Quem foi o relator do acórdão 556/06.4TBETZ.E1?

O relator foi Assunção Raimundo, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 556/06.4TBETZ.E1?

O acórdão foi proferido em 26 de março de 2015.

Acórdão TRE (2015) — Contrato de depósito bancário

Sumário

1 - O depositante, a par do direito de mobilizar os fundos depositados, obriga-se: a guardar e a conservar os módulos de cheques; a assegurar a provisão necessária ao pagamento dos cheques que emite; a controlar e a fiscalizar os movimentos da sua conta através da verificação dos extractos bancários para aferir da respectiva conformidade com a realidade, designadamente entre cheques que efectivamente sacou e os respectivos débitos lançados na conta. 2 - Por sua vez, o Banco, além do dever principal de pagar o cheque, em ordem a assegurar a perfeita execução desse dever primário, fica também constituído nos deveres de fiscalização e de competência técnica, que se traduzem, em suma, no dever de verificar cuidadosamente o cheque, a autenticidade do cheque propriamente dito, a autenticidade da ordem de pagamento que lhe está incorporado, e a regularidade do saque e do endosso.

Texto

Proc. nº 556/06.4TBETZ.E1 ACÓRDÃO Acordam os Juízes que compõem a Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora: No Tribunal Judicial da Comarca de Estremoz (…) e (…) moveram a presente ação, com processo ordinário, contra Banco (…), S.A., pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de € 35.680,00 (trinta e cinco mil, seiscentos e oitenta euros), acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, contabilizados à taxa legal, desde a citação e até efetivo e integral pagamento. Para o efeito, alegaram que os AA. contrataram com o R, em 12.12.1999, na dependência do (…), a abertura de uma conta à ordem com celebração de convenção de cheque. Em data anterior a 20.08.2004, os AA. foram vítimas de subtração de alguns cheques, tendo o Autor (…) apresentado queixa de tal facto e dado conhecimento dos factos ao R.. Porém o réu pagou cheques furtados, sem que as assinaturas dos mesmos fossem dos AA., retirando da conta daqueles as quantias peticionadas. Concluem pelo pedido. O R apresentou contestação, impugnando a veracidade dos factos. Corridos os trâmites legais e efetuada a audiência de julgamento, a sentença proferida concluiu com a seguinte decisão: “Pelo exposto, o Tribunal, julgando a presente ação totalmente improcedente, por não provada, decide absolve o Réu do pedido”. Os autores inconformados com a decisão, recorreram e apresentaram as seguintes conclusões de recurso: 1. Os Recorrentes no presente recurso impugnam a decisão da matéria de facto, considerando incorretamente julgados os pontos 11, 12, 13, 14, 15, 16,17 e 19 dos factos provados. 2. O facto constante do ponto 11 foi considerado provado pelo Tribunal a quo. Os Recorrentes discordam frontalmente desta posição, por entender que, este facto deveria ter sido julgado pelo Tribunal como NÃO PROVADO. 3. O Tribunal recorrido considerou os depoimentos das testemunhas (…) e (…), para dar como provado tal facto, os Recorrentes entendem que de tais depoimentos, único meios de prova no que ao ponto 11 respeita, não pode resultar provado tal facto. 4. Vejamos os depoimentos das testemunhas: (…) – depoimento registado (…) 5. Do teor dos depoimentos de ambas as testemunhas não resulta provado que a assinatura aposta nos vários cheques objeto dos presentes autos tenha sido conferida por semelhança com a que constava na ficha de bancária. 6. Desde logo, porque ambas as testemunhas afirmam que não se recordam se efetuaram o pagamento de algum desses cheques, referindo apenas como possível que o tenham feito e, além do mais, nenhuma das testemunhas se recorda efetivamente de ter conferido qualquer uma daquelas assinaturas. 7. A testemunha Anabela Sousa chega a dizer que foi ela que conferiu a assinatura do cheque que alegadamente pagou, mas quando questionada sobre a forma como conferiu essa assinatura acaba por afirmar que não sabe se em 2003 as assinaturas era conferidas no balcão de pagamento através do sistema com a digitalização da assinatura ou se era enviada cópia do cheque, via fax, para que os colegas do balcão de domiciliação da conta conferissem a assinatura. 8. O que revela a falta de conhecimento direto da testemunha sobre a conferência das assinaturas dos cheques constantes dos autos. 9. Já a testemunha (…) afirma que as assinaturas dos cheques foram conferidas no balcão do (…), mas acaba por afirmar que não se recorda se foi ele ou algum colega que as conferiu. 10. Face a estas declarações, refira-se uma vez, única prova produzida sobre esta matéria, é impossível dar como provado que as assinaturas em concreto apostas nos cheques objeto dos presentes autos foram conferidas por semelhança. 11. E, por conseguido, deve ser julgado NÃO PROVADO o ponto 11 dos factos provados. 12. Também, quanto aos pontos 12 e 13 dos factos provados, os Recorrentes entendem que houve erro de julgamento e que a resposta a dar pelo tribunal recorrido deveria ser Não Provados. 13. E, também aqui, o único meio de prova sobre esta matéria foi o depoimento da testemunha (…) – depoimento registado (…); quanto aos pontos 12 e 13 dos factos provados, minuto 18:10 ao minuto 18:15 do depoimento. 14. É certo que, por norma, as entidades bancárias, em 2003, enviavam com alguma periodicidade os extratos das contas aos clientes. Mas, desta declaração da testemunha e das regras de experiência comum, não pode resultar provado que "12 - Em todos os períodos a que se referem as datas mencionadas em 7 - ou seja de 20-08-2003 a 15-12-2003 - os Autores receberam os extratos bancários relativos à conta identificada em 1." 15. Pois, nenhuma prova foi produzida sobre a receção pelos Autores dos referidos extratos bancários, muito menos durante todo o período em que foram descontados os cheques da sua conta, na realidade apenas 4 meses. 16. Assim como, de toda a prova constante dos autos não pode resultar provado que: “13- De tais extratos, constava a apresentação dos referidos cheques a pagamento”. 17. Pois, o Réu nem tão pouco apresentou cópia dos extratos bancários que diz ter enviado aos Autores durante aquele período, limitando-se a juntar como documento n.º 1 da petição inicial uma conta corrente anual (de 01-07-2003 a 01-07-2004), composta por 4 páginas, que nada prova quanto aos envios dos extratos bancários. 18. Não se compreende assim como pode o Tribunal recorrido ter julgado provados os pontos 12 e 13, os quais em nosso entender devem ser julgados NÃO PROVADOS. 19. Quanto aos pontos 14, 15 e 16 dos factos provados, foram os seguintes os meios de prova: (…) – depoimento registado (…); quanto aos pontos 14, 15 e 16 dos factos provados, minuto 16:10 ao minuto 18:10 e minuto 22:01 ao minuto 22:45 do depoimento e (…) – depoimento registado (…); quanto ao ponto 14,15 e 16 dos factos provados, minuto 10:07 a minuto 11:38 do depoimento. 20. O Réu não juntou aos autos qualquer documento que comprove a existência ou o envio do fax que alega ter remetido ao Autor marido a propósito da descida dos saldos médios da conta bancária dos Autores. 21. E a decisão recorrida, uma vez mais, dá como provados os pontos 14, 15 e 16, única e exclusivamente, com base no depoimento da testemunha (…). 22. Não é valorizado, nem sequer apreciado, o depoimento da testemunha (…) sobre esta matéria. 23. Ora, não nos parece plausível que o Réu não guarde nos seus arquivos as comunicações que mantém com os seus clientes, designadamente, extratos e faxes, ou pelo menos o registo no processo do cliente de alguma informação sobre o incidente (descida dos saldos médios). 24. Contudo, a decisão recorrida decide valorizar o depoimento do funcionário do Réu em detrimento do depoimento do funcionário do Autor. 25. E, por hipótese e sem conceder, mesmo que o mencionado fax tivesse existido, assim como o mencionado telefonema e o Autor tivesse sido chamado à atenção sobre a descida dos saldos médios, entre o dia 10 e o dia 18 de Dezembro de 2003, isso apenas impediria o desconto do último cheque pago e em nada relevaria para os sete cheques que haviam sido pagos nos quatro meses anteriores. 26. Assim, face à ausência de prova suficiente sobre os factos contidos nos pontos 14, 15 e 16 dos factos provados, deveriam os mesmos ter sido julgados NÃO PROVADOS. 27. Por último, relativamente ao ponto 19 dos factos provados, entendem os Recorrentes que face à prova produzida, a redação deste ponto deveria ter sido nos seguintes termos: “Tendo sido nessa data que o Autor marido percebeu que os cheques em referência teriam sido subtraídos da caderneta que lhe havia sido fornecida”. 28. Sobre esta matéria foi produzida apenas prova testemunhal: (…) – depoimento registado (…); quanto ao ponto 19 dos factos provados, minuto 06:30 ao minuto 11:30 e do depoimento e (…) – depoimento registado (…); quanto ao ponto 19 dos factos provados, minuto 03:06 ao minuto 06:59 do depoimento. 29. Ora, da análise dos depoimentos resulta claro, sem sobra para qualquer dúvida, que o Autor marido apenas teve conhecimento que estavam a ser apresentados a pagamento e pagos cheques que por si não tinham sido sacados, no momento em que a testemunha (…) lhe diz que havia pago um cheque sem que a conta estivesse provisionada para tal. 30. É neste preciso momento que o Autor comunica a este funcionário do Réu – perante as indicações que este lhe deu sobre o cheque: montante, data, emitido ao portador – que tem a certeza que não emitiu aquele cheque. 31. É, também, neste momento que o Autor procura o livro de cheques (o qual não desapareceu) e o vai folheando, seguindo a numeração dos cheques e se apercebe que faltavam mais cheques no livro, num total de 9 cheques, divididos por três folhas completas retirados do livro, de forma não sequencial e numa posição muito mais adiantada do que aquela em que o Autor se encontrava a utilizar o livro. 32. Motivo pelo qual, se entende que a redação atual do ponto 19 dos factos provados não é consentânea com a prova produzida, devendo essa redação ser alterada nos termos propostos ou noutros que espelhem o teor da prova produzida. 33. Quanto à decisão da matéria de Direito, o Tribunal a quo começou por fazer o enquadramento jurídico das questões a decidir, que em termos abstratos no nosso entender foi correto. 34. Contudo, já não podemos concordar com a subsunção do direito aos factos. Se não vejamos: 35. O Tribunal a quo concluiu que “a Ré não só demonstrou que cumpriu todos os deveres que se lhe impunham, como demonstrou que os Autores não tiveram o mesmo procedimento perante o contrato celebrado”. 36. Era dever dos funcionários do Réu conferirem por semelhança a assinatura constante dos cheques com a assinatura constante da ficha bancária. 37. Contudo, é a própria testemunha … (gerente da agência do … e gestor de conta dos Autores) que em tribunal, quando lhe foi pedido para conferir por semelhança as assinaturas constantes dos cheques com a assinatura da ficha bancária, afirma perentoriamente que nota diferenças entre uma e outra, sendo que as dos cheques têm um "S" a mais. 38. Mas, mais grave, afirma também a testemunha que surgindo dúvidas ou divergências quanto a determinada assinatura aposta num cheque apresentado a pagamento, é dever do banco contactar o cliente para confirmar se sacou aquele cheque. O que não foi feito no presente caso. 39. À data em que os cheques foram pagos (2.0 semestre do ano de 2003), a conferência das assinaturas por semelhança era feita pelos funcionários do balcão onde os clientes tinham a conta domiciliada, no caso o Balcão do (…). 40. Eram os funcionários deste balcão que melhor conheciam o modo de assinar dos Autores, pois eram estes funcionários que conferiam todos os cheques sacados pelos Autores. Contudo não detetaram qualquer divergência àquela data, mas passados 10 anos, em Tribunal são capazes de detectá-la. 41. Ora, perfilhamos aqui o entendimento da melhor Jurisprudência: "É da experiência comum que, dada a proliferação do uso do cheque, são frequentes, não só a sua emissão sem provisão, como também a falsificação de assinaturas e endossos. Não parece compaginável com o grau de diligência exigível atualmente, que um banco prudente, zeloso e cauto, não disponha de meios técnicos e funcionários especializados na deteção de falsificações. Mais que controlar a aparência das assinaturas, o banco tem um dever de fiscalizar» a autenticidade das assinaturas" (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 11-07-2013, no processo n.º 9966/02.5TVLSB.L 1.S1, publicado in www.dgsi.pt). 42. Na mesma senda vai também a Doutrina: "( ...) haverá culpa do sacado quando tenha pago um cheque cuja falsificação seja reconhecível, não por qualquer pessoa mas sim precisamente pelas pessoas habituadas ao exame das assinaturas, como são os empregados de um banco" (Joaquim Garrigues, "Contratos Bancários", páginas 520-521). 43. Pelo que, nos parece evidente a responsabilidade do Réu ao não ter percebido que as assinaturas constantes dos cheques dos autos não eram as assinaturas dos Autores. 44. Para além do mais, os Autores apresentaram em julgamento cinco testemunhas que recebiam com frequência cheques assinados pelo Autor marido ou que os manuseavam com bastante regularidade à data dos factos, a saber: … (contabilista do Autor marido), … (sub-gerente do balcão do Banco …, onde o Autor marido tinha também conta domiciliada), … (funcionário do Autor marido), … e … (colegas de profissão com quem o Autor marido efetuava negócios com pagamentos em cheque). 45. Todas estas testemunhas mereceram a credibilidade do Tribunal, conforme se pode ler a páginas 6 da sentença, e todas elas afirmaram perentoriamente que a assinatura constante dos vários cheques, apesar de parecida com a do Autor, não correspondia à assinatura que o mesmo fazia habitualmente nos cheques que assinava, indicando cada uma das referidas testemunhas as diferenças que detetava. 46. Contudo o Tribunal não valorou tais depoimentos. 47. A decisão recorrida peca ainda ao dizer que o Réu cumpriu todos os seus restantes deveres: enviou os extratos da conta aos Autores; chamou a atenção dos mesmos para a redução do saldo médio da conta, enviando fax dos movimentos para análise; contactou-os aquando da eminência de um "descoberto em conta". 48. De todos estes deveres, apenas o contacto quando da eminência de um "descoberto em conta" se encontra provado nos presentes autos. E, ainda assim, o autor de tal contacto – a testemunha (…) – afirmou que apenas estabeleceu este contacto "por brincadeira", pois já havia pago o cheque. 49. Parece-nos, assim, por demais evidente que o Réu não cumpriu e muito menos fez prova de ter cumprido os deveres a que se encontrava adstrito por força do contrato de depósito bancário e da convenção de cheque associada ao mesmo a que se encontrava vinculado. 50. É certo que, nos termos da convenção de cheque, “resulta para o banqueiro a obrigação de pagar o cheque à apresentação e o dever de diligência na verificação da assinatura do cliente, e este assume perante o banco o dever de guardar cuidadosamente os cheques e avisá-lo logo que dê pela sua falta” (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 10-11-1993, publicado in CJST J, Ano I, Tomo III, página 130). 51. Ora, contrariamente ao que é dito na decisão recorrida, foi estes deveres que os Autores cumpriram. Pois, não resulta, de forma nenhuma, provado, nem sequer foi alegado, que os Autores não tenham guardado cuidadosamente os cheques. 52. Os Autores nunca deram pela falta do livro de cheques, que continuaram a utilizar durante todo este período (cfr. se pode verificar por outros cheques pago na mesma conta durante todo aquele período, os quais foram sacados pelo Autor); 53. O livro de cheques permanecia aparentemente intacto (cfr. depoimento da testemunha …); 54. O Autor e o gerente do banco para perceber que faltavam cheques no livro tiveram que seguir a numeração de todos os cheques, pois a subtração dos cheques consistiu na retirada de três folhas completas do livro, em posição bastante mais avançada e de forma intercalada com outras folhas. 55. Pelo que, não pode daqui resultar que os Autores não tenham cumprido o seu dever de guardar cuidadosamente os cheques. 56. Quanto ao facto dos Autores não terem detetado o pagamento dos cheques durante o período em que os mesmos foram descontados, se verificarmos o extrato anual da conta junto aos autos como doc. 1 da petição inicial, podemos perceber que a conta era bastante movimentada, em média, com dois a três movimentos no mesmo dia; 57. E, quer os débitos quer os créditos tinham valores consideráveis – muito semelhantes aos valores dos cheques em discussão –, esta movimentação da conta originava uma alteração significativa de saldos, com frequência, devido às constantes entradas e saídas de dinheiro na conta. 58. Não se podendo, portanto, concluir por qualquer descontrolo do comércio bancário, como inusitadamente faz referência a sentença recorrida. 59. Além do mais, não nos podemos esquecer que a relação de confiança que se estabelece entre o banco e o cliente, implica que o cliente sinta que o banco depositário do seu dinheiro acautela os seus interesses, sendo diligente nos pagamentos à custa da conta do depositante. Era este grau de confiança que os Autores depositavam no Réu, e que lhes permitia ter alguma tranquilidade quanto às operações que eram efetuadas por parte do Réu na sua conta bancária. Muito, provavelmente, se os Autores não depositassem esta confiança no Réu a situação teria sido descoberta mais cedo. 60. Acresce a tudo quanto foi dito que, nas relações estabelecidas entre o banco e o cliente ao abrigo contrato de abertura de conta bancária e da inerente convenção de cheque funciona a presunção de culpa estabelecida no artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil, segundo a qual: “cabe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigação não precede de culpa sua”. 61. Por força desta presunção de culpa, cabia ao Réu provar que o cumprimento defeituoso do contrato não procede de culpa sua, não admitido a sua conduta qualquer juízo de censurabilidade. 62. Prova esta que o Réu não fez, não logrando afastar a presunção de culpa que sobre si impende. 63. Ora, não só o Réu não fez a prova de que o pagamento dos cheques dos autos não se ficou a dever a culpa sua, como também não consegui provar qualquer conduta negligente por parte dos Autores que tenha contribuído "decisivamente" para o pagamento de tais chegues. 64. E, assim sendo, não logrou o Réu afastar a presunção de culpa que sobre si impendia, devendo por conseguinte ser responsabilizado pelo incumprimento do contrato de depósito e convenção de cheque a que se encontrava vinculado para com os Autores e, consequentemente, condenado no pagamento aos Autores do valor correspondente aos oito cheques irregularmente pagos pelo Réu, no valor total de € 35.780,00, acrescido de juros à taxa comercial, desde a data da citação até integral pagamento. Termos em que, nos melhores de Direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., Venerandos Desembargadores, deve a sentença apelada ser revogada e, em consequência, ser julgada a ação totalmente procedente, condenando-se o Réu no pagamento aos Autores do montante de € 35.680,00 (trinta e cinco mil, seiscentos e oitenta euros), acrescido de juros de mora desde a data da citação até integral pagamento O réu contra-alegou e concluiu pela manutenção da decisão. Cumpre apreciar e decidir: De acordo com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça (cfr. a título de exemplo os Acórdãos do S.T.J. de 2/12/82, BMJ nº 322, pág. 315; de 15/3/2005, Proc. nº 04B3876; de 11/10/2005, Proc. nº 05B179; de 25-5-2010, Proc. nº 8254/09.0T2SNT.L1.S1; e de 30-6-11, Proc. nº 527/05.8TBVNO.C1.S1, todos publicados nas Bases de Dados Jurídicos do ITIJ), o âmbito do recurso determina-se em face das conclusões da alegação do recorrente pelo que só abrange as questões aí contidas, como resultava dos arts. 684º, nº 3 e 685-A, nº 1, do Cód. Proc. Civil e continua a resultar das disposições conjugadas dos artigos 635º, nº 4, 637º, nº 2 e 639º do N. Cód. Proc. Civil. Nesta conformidade, os recorrentes colocam a este tribunal a reapreciação da matéria de facto, por entenderem incorretamente julgados os pontos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 e 19 dos factos provados. E, impugnando de direito, entendem que houve responsabilidade do réu no pagamento dos cheques peticionados, por não ter percebido que as assinaturas constantes dos cheques não eram as dos autores, não cumprindo os deveres a que se encontrava adstrito por força do contrato de depósito bancário e da convenção de cheque associada ao mesmo a que se encontrava vinculado. A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto: (resultantes dos factos assentes em sede de despacho saneador) 1 - Em 12.12.1999, Autores e Ré contrataram, na dependência desta sita em (…), a abertura de conta de depósito à ordem com o n.º (…); 2 - Simultaneamente, foi celebrada entre Autores e Ré, uma convenção de cheque no âmbito da qual um dos titulares da conta identificada em 1 poderia emitir cheques apondo apenas a sua assinatura; (resultantes da produção de prova em sede de audiência final) 3 - Em data anterior a 20.08.2004, foram subtraídos aos Autores os cheques números 2314487388, 1414487389, 4414487418, 3514487419, 2614487420, 7614487436, 6714487437, 5814487438 e 0514487390; 4 - Tais cheques foram retirados da caderneta, em branco e com as respetivas cópias; 5 - Assim que se aperceberam dessa situação, os Autores comunicaram de imediato a mesma à R.; 6 - Os cheques indicados em 3 foram apresentados a pagamento; 7 - Para o efeito, foram preenchidos nos seguintes moldes: - cheque n.º (…), com a data de 27.09.2003, titulando a quantia de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros); - cheque n.º (…), com a data de 27.10.2003, titulando a quantia de € 4.800,00 (quatro mil e oitocentos euros); - cheque n.º (…), com a data de 30.11.2003, titulando a quantia de € 5.900,00 (cinco mil e novecentos euros); - cheque n.º (…), com a data de 15.12.2003, titulando a quantia de € 4.400,00 (quatro mil e quatrocentos euros); - cheque n.º (…), com a data de 09.12.2003, titulado com a quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros); - cheque n.º (…), com a data de 20.08.2003, titulando a quantia de € 3.500,00 (três mil e quinhentos euros); - cheque n.º (…), com a data de 03.09.2003, titulando a quantia de € 4.000,00 (quatro mil euros); - cheque n.º (…), com a data de 27.09.2003, titulando a quantia de € 5.580,00 (cinco mil e quinhentos e oitenta euros); - cheque n.º (…), titulando a quantia de € 4.500,00 (quatro mil e quinhentos euros); 8 - A assinatura aposta nos referidos cheques não foi feita pelo Autor marido; 9 - Nem foram tais cheques preenchidos por qualquer um dos autores; 10 - Dos mencionados cheques, apenas o n.º (…) não foi pago pela R.; 11 - Tendo a R. pago os valores titulados pelos restantes cheques, após conferir a assinatura nos mesmos aposta, por semelhança com a que contava nas fichas bancárias; 12 - Em todos os períodos a que se referem as datas mencionadas em 7, os Autores receberam os extratos bancários relativos à conta identificada em 1; 13 - De tais extratos, constava a apresentação dos referidos cheques a pagamento; 14 - Ainda antes da apresentação a pagamento do cheque n.º (…), a Ré entrou em contacto com o Autor marido, a propósito da descida dos "saldos médios" da conta identificada em 1; 15 - Tendo-lhe sido enviada, via fax, uma conta corrente para que analisasse os movimentos nela lançados; 16 - Tal fax foi recebido pelo Réu marido entre os dias 10 e 18-12-2003; 17 - Sem que o mesmo se tivesse pronunciado quanto ao respetivo teor; 18 - Aquando da apresentação a pagamento do cheque n.º (…), o Autor marido foi contactado pela Ré, em virtude de essa apresentação ir gerar na conta identificada em 1, um denominado "descoberto em conta"; 19 - Tendo sido nessa data que o Autor marido afirmou ao funcionário da Ré que os cheques em referência teriam sido subtraídos da caderneta que lhe havia sido fornecida. Como é sabido, a sindicalização da matéria de facto só pode ser exercida pelo Tribunal da Relação nos termos referidos no art. 662º do Código de Processo Civil (diploma donde serão todas as normas legais a citar sem menção de origem). Nos termos do nº 1 da referida disposição legal, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Muito embora a reforma operada pela Lei 41/2013, de 26 de Junho imponha à Relação o dever (oficioso) da renovação da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento, a impugnação da matéria de facto não importa a realização de um novo julgamento global – n º 3, alínea a) do art. 662º – nem afasta o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador da primeira instância, que é indissociável da oralidade e imediação em que decorre a audiência. No caso em apreço, a discordância dos recorrentes situa-se essencialmente no âmbito da livre apreciação da prova concedida ao tribunal nos termos do disposto no art. 607º, nº 5, segundo o qual o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes. Na valoração dos depoimentos não pode deixar de ponderar-se que a apreciação da prova na Relação (nos casos não abrangidos na previsão do nº 2, al. a), do art. 662º) envolve “risco de valoração” de grau mais elevado que na primeira instância, em que estão presentes os princípios da imediação, concentração e oralidade, ao contrário daquela que não tem essa possibilidade do contacto direto com as testemunhas. Deverá ter-se presente que a comunicação não se estabelece apenas por palavras mas também, e porventura com maior relevo, por outras formas de comunicação, como a postura corporal, a espontaneidade e convicção com que a testemunha fala, tudo informação decisiva na valoração dos depoimentos produzidos e apreciados segundo as regras da experiência comum e que, no entanto, se trata de elementos que são intraduzíveis numa gravação. É o juiz que interpela a testemunha e que se apercebe da sua postura, das suas hesitações, dos seus olhares e de todo um sem número de gestos que não podem ser dissociados do depoimentos e que contribuem também para convicção do julgador, os quais não sendo percetíveis nas gravações fonográficas ou nos escritos, não são possíveis de avaliar pela Relação. É a oralidade e a imediação que permitem melhor avaliação da credibilidade das declarações dos participantes processuais e esses princípios da oralidade e imediação observam-se essencialmente na audiência de julgamento. Como escreveu Alberto dos Reis, em C.P.C. Anotado, IV, pág., 137, “tanto ou mais do que o que o depoente diz vale o modo por que o diz, é que se as declarações contam, contam também as reticências, as hesitações, as reservas, enfim a atitude e a conduta do declarante no ato do depoimento” (Ver em idêntico sentido, A. Varela, em Manual de Processo Civil, 2ª Ed./657, Lopes Cardoso, em BMJ, 80/203, e António S. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, 4ª Ed., II, 266). Tendo em conta os aludidos parâmetros, ouvido o registo fonográfico das testemunhas a que se refere a impugnação de facto, não retiramos dos depoimentos prestados as conclusões dos recorrentes. Vejamos: Alegam os recorrentes que o facto constante do ponto 11 deveria ter sido julgado pelo Tribunal como não provado. Entendem que os depoimentos das testemunhas (…) e (…), únicos meios de prova no que ao ponto 11 respeita, não podem levar à prova de tal facto. Na sentença a Exmª juiz deu a seguinte motivação à prova do referido facto: “Quanto aos factos vertidos no ponto 11 dos factos provados e a. dos factos não provados, foram essenciais os depoimentos colhidos às testemunhas (…) e (…), ambos funcionários do Réu na altura da ocorrência dos factos e que deixaram bem claro o procedimento que sempre se verificava nas agências do Réu relativamente ao pagamento dos cheques, importando, à data, a conferência de assinaturas por semelhança às constantes da ficha bancária”. Efetivamente do depoimento de tais testemunhas ficou claro que o procedimento do réu era aquele. Embora as testemunhas tenham referido que não se lembravam se elas próprias tinham feito o pagamento dos cheques, tal realidade não pode levar à conclusão que os recorrentes pretendem, ou seja “que dos depoimentos de ambas as testemunhas não resulta provado que a assinatura aposta nos vários cheques objeto dos presentes autos tenha sido conferida por semelhança com a que constava na ficha de bancária”. A testemunha (…) foi até bem explicito nesta parte, referindo que se os cheques eram pagos ao balcão a conferência era feita no ato, por semelhança, com a assinatura da ficha de assinaturas. Sendo pagos noutra agência, era enviada cópia do cheque via FAX para conferência da assinatura. Conferência que era feita pelo colega que recebesse aquele comparando as assinaturas do cheque e da ficha de assinaturas existente no balcão. Nesta parte, a testemunha (…) deu a mesma explicação, embora já sem ter a certeza se à época havia ou não digitalização da assinatura no sistema. Ora esta incerteza também não pode levar à conclusão dos recorrentes expressa nas conclusões 7 e 8! De notar que o facto 11 refere “Tendo a R. pago os valores titulados pelos restantes cheques, após conferir a assinatura nos mesmos aposta, por semelhança com a que constava nas fichas bancárias” (sublinhado nosso). Ora esta conferência, como procedimento do réu, tem de considerar-se verificada! Os recorrentes não conseguiram ilidir tal prática no caso em apreço. Aliás, exibidos os cheques constantes dos autos (fls. 255) à testemunha (…) constatou a “semelhança” com a assinatura da ficha de assinaturas também junta aos autos, acrescentando “… que agora comparando bem há um “s” no fim da assinatura dos cheques mas que não cria suspeita … porque as pessoas fazem as assinaturas com algumas pequenas diferenças e a apontada não é grande…”. Justificação que é pessoal e será, provavelmente, o entendimento generalizado dos funcionários do réu (!). Nesta conformidade não encontramos convencimento diferente daquele que o tribunal a quo teve na apreciação desta realidade. Alegam os recorrentes: “12. Também, quanto aos pontos 12 e 13 dos factos provados, os Recorrentes entendem que houve erro de julgamento e que a resposta a dar pelo tribunal recorrido deveria ser Não Provados. 13. E, também aqui, o único meio de prova sobre esta matéria foi o depoimento da testemunha (…). 15. Pois, nenhuma prova foi produzida sobre a receção pelos Autores dos referidos extratos bancários, muito menos durante todo o período em que foram descontados os cheques da sua conta, na realidade apenas 4 meses. 17. Pois, o Réu nem tão pouco apresentou cópia dos extratos bancários que diz ter enviado aos Autores durante aquele período, limitando-se a juntar como documento nº 1 da petição inicial uma conta corrente anual (de 01-07-2003 a 01-07-2004), composta por 4 páginas, que nada prova quanto aos envios dos extratos bancários. 18. Não se compreende assim como pode o Tribunal recorrido ter julgado provados os pontos 12 e 13…” A sentença recorrida deu a seguinte motivação relativa à prova dos aludidos factos: “Relativamente aos factos constantes nos restantes pontos dos factos provados (12 a 17), para além daquele que consta de fls. 69 e 70, e que demonstra a sua existência e a consignação do pagamento dos cheques em causa, foi relevante o depoimento da testemunha (…), esclarecendo que embora seja utilizada a remessa em carta simples, foi sempre procedimento do Réu o envio regular dos extratos bancários aos clientes, onde se incluíam os Autores. Por outro lado, confirmou o contacto feito por si e indicado no ponto 14, explicando detalhadamente as circunstâncias em que o fez, o envio da conta corrente por fax que situou entre os dias 10 a 18 de Dezembro de 2003, sem qualquer reação por parte do Autor”. Ouvido o depoimento da testemunha (…), concordamos inteiramente com a motivação acabada de transcrever. A testemunha (…), gerente da agência da ré em (…) à data dos factos, foi muito clara no seu depoimento sobre o momento em que o autor deu conta do débito dos cheques. Declarando que “… independentemente do envio regular dos extratos da conta aos autores, quando a conta atingiu o montante de 483,41 €, em 10-12-2003, telefonou ao autor a dar-lhe conta dessa realidade e que o mesmo lhe referiu que andava a fazer pagamentos daquela conta e que ele lhe mandasse um extrato por FAX da mesma”. FAX que a testemunha mandou “… e que só quando lhe referiu dias mais tarde que havia um cheque de cerca de 5.000,00 € para descontar… é que o autor se apercebeu que não tinha passado nenhum cheque daquele valor… verificando que haviam outros cheques que não tinha passado”. Ora os autores não conseguiram provar que durante o período de levantamento dos cheques não rececionaram qualquer extrato! E o depoimento da referida testemunha, gerente da agência onde os autores tinham a conta, é absolutamente coerente e credível, razão por que entendemos que os factos 12 a 16 da matéria de facto são de manter. Com efeito o depoimento da testemunha (…) também não infirma tal realidade. Trabalhando à época para o autor, disse presenciar a receção do telefonema do Banco “… a dar conta que havia um cheque para entrar na conta e que a conta estava a zero e que o autor, surpreendido porque não havia passado qualquer cheque do valor referido, correu para o Banco… e descobriu que haviam oito cheques retirados do livro de cheques com números à frente daquele em que ele estava…”. Entendemos nada haver a alterar. Alegam os recorrentes que relativamente ao ponto 19 dos factos provados, face à prova produzida, a redação deste ponto deveria ter sido nos seguintes termos: “Tendo sido nessa data que o Autor marido percebeu que os cheques em referência teriam sido subtraídos da caderneta que lhe havia sido fornecida”. O número 19 da matéria de facto provada versa: “Tendo sido nessa data que o Autor marido afirmou ao funcionário da Ré que os cheques em referência teriam sido subtraídos da caderneta que lhe havia sido fornecida”. A diferença está na palavra “percebeu” e/ou “afirmou”. Dizem os recorrentes 29. Ora, da análise dos depoimentos resulta claro, sem sobra para qualquer dúvida, que o Autor marido apenas teve conhecimento que estavam a ser apresentados a pagamento e pagos cheques que por si não tinham sido sacados, no momento em que a testemunha (…) lhe diz que havia pago um cheque sem que a conta estivesse provisionada para tal. 30. É neste preciso momento que o Autor comunica a este funcionário do Réu – perante as indicações que este lhe deu sobre o cheque: montante, data, emitido ao portador – que tem a certeza que não emitiu aquele cheque. 31. É, também, neste momento que o Autor procura o livro de cheques (o qual não desapareceu) e o vai folheando, seguindo a numeração dos cheques e se apercebe que faltavam mais cheques no livro, num total de 9 cheques, divididos por três folhas completas retirados do livro, de forma não sequencial e numa posição muito mais adiantada do que aquela em que o Autor se encontrava a utilizar o livro. 32. Motivo pelo qual, se entende que a redação atual do ponto 19 dos factos provados não é consentânea com a prova produzida, devendo essa redação ser alterada nos termos propostos ou noutros que espelhem o teor da prova produzida. Ora a redação dada ao aludido ponto 19, decorre da resposta dada ao quesito da Base Instrutória de fls. 102 dos autos, onde se pergunta: “Tendo apenas nessa data o autor marido afirmado aos funcionários do réu que os cheques em referência teriam sido subtraídos da caderneta que lhe havia sido fornecida?” (sublinhado nosso), redação que os ora recorrentes não reclamaram quando notificados daquela peça processual (!). E isto porque os autores, na sua petição inicial, afirmaram que “Assim que tomou conhecimento da subtração dos cheques e, logo depois de ter apresentado queixa às autoridades policiais, informaram os AA. o réu dos factos ocorridos, conforme o comprova o doc. junto com o nº 3”, sendo que tal documento está datado de 26-2-2004 (!) (sublinhado nosso). Ora como decorre do depoimento do então gerente do Banco, (…), o autor marido até ao telefonema daquele aquando da apresentação do cheque nº (…), em 18-12-2003, não tinha dado qualquer informação ao Banco sobre o desaparecimento dos cheques e só nesta data, informou que os cheques lhe haviam sido desaparecidos. Se também só nesta data tomou conhecimento do desaparecimento, isso não releva para os autos porque os extratos haviam sido enviados com regularidade. A relevância passa pelo banco estar informado do desaparecimento dos cheques e, mesmo assim, os pagar (!). Nesta conformidade a alteração requerida carece de sustentabilidade, sendo certo que a sua relevância é inócua nos termos expostos. Nesta conformidade, improcederá toda a impugnação de facto. Impugnando de direito, entendem os recorrentes que houve responsabilidade do réu no pagamento dos cheques peticionados, por não ter percebido que as assinaturas constantes dos cheques não eram as dos autores, não cumprindo os deveres a que se encontrava adstrito por força do contrato de depósito bancário e da convenção de cheque associada ao mesmo a que se encontrava vinculado. Face à factualidade provada vejamos se assiste razão aos recorrentes. Resultou provado que “1 - Em 12.12.1999, Autores e Ré contrataram, na dependência desta sita em (…), a abertura de conta de depósito à ordem com o n.º (…); 2 - Simultaneamente, foi celebrada entre Autores e Ré, uma convenção de cheque no âmbito da qual um dos titulares da conta identificada em 1 poderia emitir cheques apondo apenas a sua assinatura”. Destes dois factos resultou pacífico entre as partes estarmos perante um contrato de depósito bancário, conexo com um contrato de convenção de cheque, celebrados entre o réu e os autores, estes como depositantes e o réu como depositário. Decorre ainda da matéria provada que o réu procedeu ao pagamento de cheques daquela conta, mais precisamente 8 cheques, sacados por um terceiro, mediante a aposição neles de assinaturas falsificadas. Os recorrentes apelam à responsabilidade do réu perfilhando a posição defendida por alguma jurisprudência que defende “ … dada a proliferação do uso do cheque, são frequentes, não só a sua emissão sem provisão, como também a falsificação de assinaturas e endossos. (…) Não parece compaginável com o grau de diligência exigível atualmente, que um banco prudente, zeloso e cauto, não disponha de meios técnicos e funcionários especializados na deteção de falsificações. Mais que controlar a aparência das assinaturas, o banco tem um dever de fiscalizar a autenticidade das assinaturas – Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 11-07-2013, no processo nº 9966/02.5TVLSB.L 1.S1, publicado in www.dgsi.pt”. O depósito bancário à ordem tem sido considerado na doutrina e na jurisprudência como um depósito irregular, ao qual são aplicáveis os artigos 1205º e 1206º do Código Civil e 363º e 406º do Código Comercial, uma vez que o dinheiro depositado é uma coisa fungível. “O contrato de depósito bancário, visando a segurança e conservação do dinheiro entregue, é um contrato de depósito irregular, através do qual se opera a transferência da propriedade desse dinheiro, pois o banco pode utilizar-se dele” – Supremo Tribunal de Justiça, 17-6-1986, MMJ 358, 565. “Efectuado um depósito à ordem numa instituição bancária, esta assume a obrigação de restituir ao depositante importâncias em dinheiro iguais às depositadas” – CJ, 1983, 3º, 152. Na base deste contrato está uma recíproca relação de confiança entre o depositante, a quem é garantida a restituição, e o Banco que conta com os depósitos dos seus clientes para financiar as suas aplicações e investimentos. Relação de confiança que se revela também no contrato ou convenção de cheque, funcionalmente ligado ao contrato de depósito, através do qual o banco “permite” ao seu cliente a mobilização dos fundos disponíveis na sua conta. O depositante, a par do direito de mobilizar os fundos depositados, obriga-se: a guardar e a conservar os módulos de cheques; a assegurar a provisão necessária ao pagamento dos cheques que emite; a controlar e a fiscalizar os movimentos da sua conta através da verificação dos extratos bancários para aferir da respetiva conformidade com a realidade, designadamente entre cheques que efetivamente sacou e os respetivos débitos lançados na conta. Paulo Olavo Cunha, em “Cheque e Convenção de Cheque”, pág. 465, refere que este “dever de diligência” abrange, além do mais, o dever “de o cliente verificar os extratos bancários, para aferir da respetiva conformidade com a realidade e, em especial, o débito dos cheques emitidos, pelo seu valor”, avançando que “do adequado cumprimento deste dever, no que respeita à periódica análise dos movimentos lançados na conta, resulta um dever autónomo de informação de eventuais vicissitudes nos lançamentos constantes dos extratos bancários (…) trata-se, naturalmente, de uma exigência de carácter contratual a que o cliente deverá responder, comunicando ao banco discrepâncias por si detetadas, de modo que este possa reagir tão depressa quanto possível”. Por sua vez, o Banco, além do dever principal de pagar o cheque, em ordem a assegurar a perfeita execução desse dever primário, fica também constituído nos deveres de fiscalização e de competência técnica, que se traduzem, em suma, no dever de verificar cuidadosamente o cheque, a autenticidade do cheque propriamente dito, a autenticidade da ordem de pagamento que lhe está incorporado, e a regularidade do saque e do endosso. Estes deveres recíprocos resultam do contrato do cheque e do contrato de depósito que lhe está subjacente, bem como da Lei Uniforme Relativa ao Cheque (Anexo I, à convenção de Genebra, de 19 de Março de 1931), da legislação destinada a proteger o uso do cheque, designadamente do Decreto-Lei n.º 454/91, de 19/11, e do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedade Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31/12. Este último diploma legal, no seu art. 73º, sob a epígrafe “Competência técnica” refere mesmo que “as instituições de crédito devem assegurar aos clientes, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência”. E o art.º 74º acrescenta “nas relações com os clientes, os administradores e empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e descrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados”. Daqui resulta, para o que aqui importa considerar, que os empregados bancários, no exercício das suas funções, devem agir com empenho e zelo, de forma a proteger os interesses que lhes são confiados, designadamente as legítimas expectativas dos clientes do banco. “Estes procedimentos gerais, de que resultam obrigações para a entidade bancária, envolvem uma atitude dinâmica e não passiva, uma atividade constante de promoção, vigilância e preservação dos interesses dos clientes, o que implica o emprego de um apertado sistema de controlo e supervisão. Dentre as obrigações inerentes à atividade bancária, haverá a salientar a outorga aos clientes da garantia de proteção dos fundos confiados” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3/12/2009, 3/12/2009, Proc. n.º 588/09.0YFLSB, em www.dgsi.pt. Ora na proteção destes fundos impõe-se uma especial atenção no que se refere ao pagamento dos cheques por parte dos funcionários do banco sacado, devendo, além do mais, verificar a sua regularidade, mediante o exame do impresso e todos os requisitos do cheque, e fazer a conferência da assinatura do sacador, comparando-a com o espécime existente no banco. Voltando à situação dos autos o que se provou: 8 - A assinatura aposta nos referidos cheques não foi feita pelo Autor marido; 9 - Nem foram tais cheques preenchidos por qualquer um dos autores; 10 - Dos mencionados cheques, apenas o n.º (…) não foi pago pela R.; 11 - Tendo a R. pago os valores titulados pelos restantes cheques, após conferir a assinatura nos mesmos aposta, por semelhança com a que contava nas fichas bancárias; 12 - Em todos os períodos a que se referem as datas mencionadas em 7, os Autores receberam os extratos bancários relativos à conta identificada em 1; 13 - De tais extratos, constava a apresentação dos referidos cheques a pagamento. Constatamos perante a realidade descrita que o “dever de diligência” quer do réu quer dos autores não foi suficientemente cumprido. Por parte dos autores, tendo recebido os extratos bancários referentes ao período em que foram sacados os cheques subtraídos, não aferiram da respetiva conformidade com a realidade e, em especial, o débito dos cheques emitidos, pelo seu valor. Por parte do réu, ainda que conferindo as assinaturas dos cheques emitidos, não detetaram a desconformidade da assinatura constante dos mesmos com a do autor em arquivo no Banco, tanto mais que procederam ao seu pagamento… Como se tem vindo a expor, o dever do Banco cumprido nos termos provados não preenche na sua integralidade os deveres que lhe são acometidos enquanto instituição de crédito, que deve assegurar aos clientes elevados níveis de competência técnica como refere a transcrita norma do art. 73º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedade Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31/12. É que veio a provar-se que nem o preenchimento dos cheques nem as assinaturas foram feitas pelo autor marido e o réu, para além de provar que comparou por semelhança as assinaturas, não logrou provar que os funcionários que procederam a essa observação eram dotados de competência técnica para procederem a essa observação, exigência que a referida norma legal não subtrai à situação dos autos. Não é compaginável com o grau de diligência exigível, que um Banco prudente, zeloso e cauto, não disponha de técnicas e funcionários especializados na deteção de falsificações. Mais que controlar a aparência das assinaturas, o Banco tem um dever de fiscalizar a autenticidade delas, sendo insuficiente a mera inspeção por semelhança, vulgo, “a olho nu” – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31/3/2009, Proc. n.º 588/09.0YFLSB, em www.dgsi.pt. O Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15-10-2010, Proc. nº 4222/09.0TBVNG.P1, em www.dgsi.pt sobre uma situação idêntica à dos autos sumariou o seguinte: “(…) V - Viola o referido dever de informação o depositante que, tendo ou devendo ter conhecimento da existência de cheques falsificados e de correspondentes movimentos anómalos na sua conta bancária, não dá disso conhecimento ao banco, assim facilitando a atividade ilícita da falsificação. VI - Por outro lado, o banco, antes de cumprir o seu dever principal de pagamento, deve observar os deveres acessórios de fiscalização da regularidade de emissão dos cheques e de verificação das assinaturas, fiscalizando a sua autenticidade, para o que é insuficiente a mera inspeção por semelhança, devendo servir-se de técnicas e funcionários especializados na deteção de falsificação de assinaturas. VII - Viola este dever de fiscalização o banco que se limita a conferir as assinaturas por semelhança, apesar de se apresentarem digitalizadas e de se verificar, a olho nu, que são fotocomposições por meio de digitalização gráfica”. Como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9/11/2000, publicado na CJ (STJ), ano VIII, tomo III, págs. 108 a 113, “… da convenção do cheque decorrem direitos e deveres recíprocos para o depositante e para o banqueiro, sendo que a responsabilidade decorrente da violação desses deveres deve ser suportada pelo contraente que tenha procedido culposamente”. Nos termos do disposto no art. 800º, nº 1, do Código Civil, “o devedor é responsável perante o credor pelos actos … das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor”. A responsabilidade lançada sobre o devedor abrange portanto os atos dos seus auxiliares (mandatários, procuradores, comissários, depositários, etc.), contanto que o sejam no cumprimento da obrigação (conf. Antunes Varela, in “das obrigações em Geral”, vol. II, 7.ª ed., Coimbra, 1997, p. 103). Trata-se de uma verdadeira responsabilidade objetiva, na medida em que para ela se não exige culpa do devedor (na escolha das pessoas, nas instruções para a sua colaboração ou na fiscalização da sua atividade). Ora entre os deveres do Banco perante o cliente/sacador avulta, como dever principal, o dever de pagamento. A par deste dever de pagamento, o banco está vinculado a outros deveres colaterais em relação àquela obrigação primária e deles destaca-se o de verificar cuidadosamente os cheques apresentados a pagamento. O sacado deve, antes de proceder ao pagamento do cheque, ter as devidas precauções, respeitantes umas ao próprio cheque em si, outras à provisão e outras ao portador e, nesta sede, a conferência da assinatura do sacador, comparando-a com o original constante do documento arquivado no banco. Pedro Fuzeta da Ponte em “Da Problemática da Responsabilidade Civil dos Bancos Decorrente do Pagamento de Cheques com assinaturas falsificadas”, Revista da Banca, n.º 31, páginas 65 a 81, sobre este especial dever do Banco escreveu: "em princípio, devem ser os bancos depositários a arcar com os prejuízos decorrentes do pagamento de cheques com a assinatura falsificada do sacador, podendo, porém, subtrair-se a tal responsabilidade se conseguirem provar que agiram sem culpa e que foi a conduta negligente do depositante que contribuiu decisivamente para o irregular pagamento verificado". Esta posição tem, em nosso entender, apoio na norma do art. 799º, nº 1, do Código Civil. Temos de ter em consideração que estamos perante responsabilidade contratual, decorrente do incumprimento de um contrato de cheque, pelo que sobre o réu recai, necessariamente, uma presunção de culpa. José Maria Pires, em “Direito Bancário”, II vol., pág. 334, escreve “O banco assume a responsabilidade do mau pagamento, quando a assinatura do documento justificativo da movimentação a débito efetuada na conta não está conforme com o espécime existente no banco e, por outro lado, o cliente/depositante não pode ser censurado por actuação negligente ou dolosa. Verificando-se negligência ou qualquer outra falta por parte do titular da conta, a responsabilidade deve ser repartida entre as duas partes, de harmonia com o grau de culpabilidade de cada uma”. Voltando aos autos e como já se expressou, mesmo que as assinaturas em confronto tivessem, na sua aparência, uma inteira semelhança às que constam da ficha de assinaturas da conta de depósito a que os cheques respeitavam, o banco/réu não deixa de ser objecto de censura, tanto mais que não demonstrou que a verificação por semelhança foi efectuada por funcionários experientes e com formação específica nesta área. Por isso, não pode ser isento de censura o réu ao limitar-se a verificar a semelhança das assinaturas nos termos em que logrou provar. Mas, para além da culpa do banco, neste caso, e salvo melhor opinião, existe também culpa dos autores, na medida em que foram negligentes ao não controlarem os movimentos da respetiva conta de depósito, apesar de o réu lhes ter enviado os correspondente extratos. Ainda que os extratos bancários enviados não identificassem o beneficiário dos cheques, os autores tinham o dever de controlar os movimentos neles reflectidos e os pretensos pagamentos que tais cheques se destinariam a efectuar, confrontando-os com o canhoto dos mesmos, onde eram mencionados os nomes dos credores, bem como com as contas-correntes a eles referentes. Temos, pois, de concluir – utilizando um critério abstrato de apreciação de culpa, tomando como padrão a diligência típica do bom pai de família ou do homem médio que é suposto ser querido pela ordem jurídica – que os autores também não cumpriram os seus deveres de diligência que sobre si impendiam e deu causa adequada, juntamente com o réu, ao adoptar a conduta supra referida, ao pagamento dos cheques, já que ambos culposamente assim procederam (art.º 798.º do Código Civil). Tendo ambos dado azo ao pagamento dos cheques em apreço, estamos perante uma situação em que há lugar à repartição de responsabilidade nos termos do n.º 1 do citado art.º 570.º. E, não permitindo os factos provados fazer qualquer distinção sobre o grau de concorrência de culpas para o pagamento dos aludidos cheques, a que ambos deram causa, deve considerar-se igual a medida de contribuição de cada um. Deste modo, ao réu cabe responder por metade do valor dos danos sofridos pelos autores, equivalente ao montante total dos cheques, ou seja, em 17.840,00 €. A esta importância acrescem juros moratórios, à taxa legal, a partir da citação – art. 805º, nº 1, do Código Civil. Decisão Nos termos expostos, na procedência parcial do recurso, decide-se: · Revogar a sentença recorrida e julgar a acção parcialmente procedente. · Condenar o réu a pagar aos autores a quantia de € 17.840,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento, absolvendo-o do demais peticionado. · Custas da acção e do recurso pelos autores/recorrentes e pelo réu/recorrido em partes iguais. (Texto escrito e revisto pela relatora, que assina e rubrica as restantes folhas) Évora, 26/03/2015 Assunção Raimundo Sérgio Abrantes Mendes Luís Mata Ribeiro

Sumário

2- Por sua vez, o Banco, além do dever principal de pagar o cheque, em ordem a assegurar a perfeita execução desse dever primário, fica também constituído nos deveres de fiscalização e de competência técnica, que se traduzem, em suma, no dever de verificar cuidadosamente o cheque, a autenticidade do cheque propriamente dito, a autenticidade da ordem de pagamento que lhe está incorporado, e a regularidade do saque e do endosso.

Texto Integral

Proc. nº 556/06.4TBETZ.E1

ACÓRDÃO

Acordam os Juízes que compõem a Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:

No Tribunal Judicial da Comarca de Estremoz (…) e (…) moveram a presente ação, com processo ordinário, contra Banco (…), S.A., pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de € 35.680,00 (trinta e cinco mil, seiscentos e oitenta euros), acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, contabilizados à taxa legal, desde a citação e até efetivo e integral pagamento.

Para o efeito, alegaram que os AA. contrataram com o R, em 12.12.1999, na dependência do (…), a abertura de uma conta à ordem com celebração de convenção de cheque.

Em data anterior a 20.08.2004, os AA. foram vítimas de subtração de alguns cheques, tendo o Autor (…) apresentado queixa de tal facto e dado conhecimento dos factos ao R

Porém o réu pagou cheques furtados, sem que as assinaturas dos mesmos fossem dos AA., retirando da conta daqueles as quantias peticionadas.

Concluem pelo pedido.

O R apresentou contestação, impugnando a veracidade dos factos.

Corridos os trâmites legais e efetuada a audiência de julgamento, a sentença proferida concluiu com a seguinte decisão:

“Pelo exposto, o Tribunal, julgando a presente ação totalmente improcedente, por não provada, decide absolve o Réu do pedido”.

Os autores inconformados com a decisão, recorreram e apresentaram as seguintes conclusões de recurso:

1. Os Recorrentes no presente recurso impugnam a decisão da matéria de facto, considerando incorretamente julgados os pontos 11, 12, 13, 14, 15, 16,17 e 19 dos factos provados.

2. O facto constante do ponto 11 foi considerado provado pelo Tribunal a quo. Os Recorrentes discordam frontalmente desta posição, por entender que, este facto deveria ter sido julgado pelo Tribunal como NÃO PROVADO.

3. O Tribunal recorrido considerou os depoimentos das testemunhas (…) e (…), para dar como provado tal facto, os Recorrentes entendem que de tais depoimentos, único meios de prova no que ao ponto 11 respeita, não pode resultar provado tal facto.

4. Vejamos os depoimentos das testemunhas: (…) – depoimento registado (…)

5. Do teor dos depoimentos de ambas as testemunhas não resulta provado que a assinatura aposta nos vários cheques objeto dos presentes autos tenha sido conferida por semelhança com a que constava na ficha de bancária.

6. Desde logo, porque ambas as testemunhas afirmam que não se recordam se efetuaram o pagamento de algum desses cheques, referindo apenas como possível que o tenham feito e, além do mais, nenhuma das testemunhas se recorda efetivamente de ter conferido qualquer uma daquelas assinaturas.

7. A testemunha Anabela Sousa chega a dizer que foi ela que conferiu a assinatura do cheque que alegadamente pagou, mas quando questionada sobre a forma como conferiu essa assinatura acaba por afirmar que não sabe se em 2003 as assinaturas era conferidas no balcão de pagamento através do sistema com a digitalização da assinatura ou se era enviada cópia do cheque, via fax, para que os colegas do balcão de domiciliação da conta conferissem a assinatura.

8. O que revela a falta de conhecimento direto da testemunha sobre a conferência das assinaturas dos cheques constantes dos autos.

9. Já a testemunha (…) afirma que as assinaturas dos cheques foram conferidas no balcão do (…), mas acaba por afirmar que não se recorda se foi ele ou algum colega que as conferiu.

10. Face a estas declarações, refira-se uma vez, única prova produzida sobre esta matéria, é impossível dar como provado que as assinaturas em concreto apostas nos cheques objeto dos presentes autos foram conferidas por semelhança.

11. E, por conseguido, deve ser julgado NÃO PROVADO o ponto 11 dos factos provados.

12. Também, quanto aos pontos 12 e 13 dos factos provados, os Recorrentes entendem que houve erro de julgamento e que a resposta a dar pelo tribunal recorrido deveria ser Não Provados.

13. E, também aqui, o único meio de prova sobre esta matéria foi o depoimento da testemunha (…) – depoimento registado (…); quanto aos pontos 12 e 13 dos factos provados, minuto 18:10 ao minuto 18:15 do depoimento.

14. É certo que, por norma, as entidades bancárias, em 2003, enviavam com alguma periodicidade os extratos das contas aos clientes. Mas, desta declaração da testemunha e das regras de experiência comum, não pode resultar provado que "12 - Em todos os períodos a que se referem as datas mencionadas em 7 - ou seja de 20-08-2003 a 15-12-2003 - os Autores receberam os extratos bancários relativos à conta identificada em 1."

15. Pois, nenhuma prova foi produzida sobre a receção pelos Autores dos referidos extratos bancários, muito menos durante todo o período em que foram descontados os cheques da sua conta, na realidade apenas 4 meses.

16. Assim como, de toda a prova constante dos autos não pode resultar provado que: “13- De tais extratos, constava a apresentação dos referidos cheques a pagamento”.

17. Pois, o Réu nem tão pouco apresentou cópia dos extratos bancários que diz ter enviado aos Autores durante aquele período, limitando-se a juntar como documento n.º 1 da petição inicial uma conta corrente anual (de 01-07-2003 a 01-07-2004), composta por 4 páginas, que nada prova quanto aos envios dos extratos bancários.

18. Não se compreende assim como pode o Tribunal recorrido ter julgado provados os pontos 12 e 13, os quais em nosso entender devem ser julgados NÃO PROVADOS.

19. Quanto aos pontos 14, 15 e 16 dos factos provados, foram os seguintes os meios de prova: (…) – depoimento registado (…); quanto aos pontos 14, 15 e 16 dos factos provados, minuto 16:10 ao minuto 18:10 e minuto 22:01 ao minuto 22:45 do depoimento e (…) – depoimento registado (…); quanto ao ponto 14,15 e 16 dos factos provados, minuto 10:07 a minuto 11:38 do depoimento.

20. O Réu não juntou aos autos qualquer documento que comprove a existência ou o envio do fax que alega ter remetido ao Autor marido a propósito da descida dos saldos médios da conta bancária dos Autores.

21. E a decisão recorrida, uma vez mais, dá como provados os pontos 14, 15 e 16, única e exclusivamente, com base no depoimento da testemunha (…).

22. Não é valorizado, nem sequer apreciado, o depoimento da testemunha (…) sobre esta matéria.

23. Ora, não nos parece plausível que o Réu não guarde nos seus arquivos as comunicações que mantém com os seus clientes, designadamente, extratos e faxes, ou pelo menos o registo no processo do cliente de alguma informação sobre o incidente (descida dos saldos médios).

24. Contudo, a decisão recorrida decide valorizar o depoimento do funcionário do Réu em detrimento do depoimento do funcionário do Autor.

25. E, por hipótese e sem conceder, mesmo que o mencionado fax tivesse existido, assim como o mencionado telefonema e o Autor tivesse sido chamado à atenção sobre a descida dos saldos médios, entre o dia 10 e o dia 18 de Dezembro de 2003, isso apenas impediria o desconto do último cheque pago e em nada relevaria para os sete cheques que haviam sido pagos nos quatro meses anteriores.

26. Assim, face à ausência de prova suficiente sobre os factos contidos nos pontos 14, 15 e 16 dos factos provados, deveriam os mesmos ter sido julgados NÃO PROVADOS.

27. Por último, relativamente ao ponto 19 dos factos provados, entendem os Recorrentes que face à prova produzida, a redação deste ponto deveria ter sido nos seguintes termos: “Tendo sido nessa data que o Autor marido percebeu que os cheques em referência teriam sido subtraídos da caderneta que lhe havia sido fornecida”.

28. Sobre esta matéria foi produzida apenas prova testemunhal: (…) – depoimento registado (…); quanto ao ponto 19 dos factos provados, minuto 06:30 ao minuto 11:30 e do depoimento e (…) – depoimento registado (…); quanto ao ponto 19 dos factos provados, minuto 03:06 ao minuto 06:59 do depoimento.

29. Ora, da análise dos depoimentos resulta claro, sem sobra para qualquer dúvida, que o Autor marido apenas teve conhecimento que estavam a ser apresentados a pagamento e pagos cheques que por si não tinham sido sacados, no momento em que a testemunha (…) lhe diz que havia pago um cheque sem que a conta estivesse provisionada para tal.

30. É neste preciso momento que o Autor comunica a este funcionário do Réu – perante as indicações que este lhe deu sobre o cheque: montante, data, emitido ao portador – que tem a certeza que não emitiu aquele cheque.

31. É, também, neste momento que o Autor procura o livro de cheques (o qual não desapareceu) e o vai folheando, seguindo a numeração dos cheques e se apercebe que faltavam mais cheques no livro, num total de 9 cheques, divididos por três folhas completas retirados do livro, de forma não sequencial e numa posição muito mais adiantada do que aquela em que o Autor se encontrava a utilizar o livro.

32. Motivo pelo qual, se entende que a redação atual do ponto 19 dos factos provados não é consentânea com a prova produzida, devendo essa redação ser alterada nos termos propostos ou noutros que espelhem o teor da prova produzida.

33. Quanto à decisão da matéria de Direito, o Tribunal a quo começou por fazer o enquadramento jurídico das questões a decidir, que em termos abstratos no nosso entender foi correto.

34. Contudo, já não podemos concordar com a subsunção do direito aos factos. Se não vejamos:

35. O Tribunal a quo concluiu que “a Ré não só demonstrou que cumpriu todos os deveres que se lhe impunham, como demonstrou que os Autores não tiveram o mesmo procedimento perante o contrato celebrado”.

36. Era dever dos funcionários do Réu conferirem por semelhança a assinatura constante dos cheques com a assinatura constante da ficha bancária.

37. Contudo, é a própria testemunha … (gerente da agência do … e gestor de conta dos Autores) que em tribunal, quando lhe foi pedido para conferir por semelhança as assinaturas constantes dos cheques com a assinatura da ficha bancária, afirma perentoriamente que nota diferenças entre uma e outra, sendo que as dos cheques têm um "S" a mais.

38. Mas, mais grave, afirma também a testemunha que surgindo dúvidas ou divergências quanto a determinada assinatura aposta num cheque apresentado a pagamento, é dever do banco contactar o cliente para confirmar se sacou aquele cheque. O que não foi feito no presente caso.

39. À data em que os cheques foram pagos (2.0 semestre do ano de 2003), a conferência das assinaturas por semelhança era feita pelos funcionários do balcão onde os clientes tinham a conta domiciliada, no caso o Balcão do (…).

40. Eram os funcionários deste balcão que melhor conheciam o modo de assinar dos Autores, pois eram estes funcionários que conferiam todos os cheques sacados pelos Autores. Contudo não detetaram qualquer divergência àquela data, mas passados 10 anos, em Tribunal são capazes de detectá-la.

41. Ora, perfilhamos aqui o entendimento da melhor Jurisprudência: "É da experiência comum que, dada a proliferação do uso do cheque, são frequentes, não só a sua emissão sem provisão, como também a falsificação de assinaturas e endossos. Não parece compaginável com o grau de diligência exigível atualmente, que um banco prudente, zeloso e cauto, não disponha de meios técnicos e funcionários especializados na deteção de falsificações. Mais que controlar a aparência das assinaturas, o banco tem um dever de fiscalizar» a autenticidade das assinaturas" (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 11-07-2013, no processo n.º 9966/02.5TVLSB.L 1.S1, publicado in www.dgsi.pt).

42. Na mesma senda vai também a Doutrina: "( ...) haverá culpa do sacado quando tenha pago um cheque cuja falsificação seja reconhecível, não por qualquer pessoa mas sim precisamente pelas pessoas habituadas ao exame das assinaturas, como são os empregados de um banco" (Joaquim Garrigues, "Contratos Bancários", páginas 520-521).

43. Pelo que, nos parece evidente a responsabilidade do Réu ao não ter percebido que as assinaturas constantes dos cheques dos autos não eram as assinaturas dos Autores.

44. Para além do mais, os Autores apresentaram em julgamento cinco testemunhas que recebiam com frequência cheques assinados pelo Autor marido ou que os manuseavam com bastante regularidade à data dos factos, a saber: … (contabilista do Autor marido), … (sub-gerente do balcão do Banco …, onde o Autor marido tinha também conta domiciliada), … (funcionário do Autor marido), … e … (colegas de profissão com quem o Autor marido efetuava negócios com pagamentos em cheque).

45. Todas estas testemunhas mereceram a credibilidade do Tribunal, conforme se pode ler a páginas 6 da sentença, e todas elas afirmaram perentoriamente que a assinatura constante dos vários cheques, apesar de parecida com a do Autor, não correspondia à assinatura que o mesmo fazia habitualmente nos cheques que assinava, indicando cada uma das referidas testemunhas as diferenças que detetava.

46. Contudo o Tribunal não valorou tais depoimentos.

47. A decisão recorrida peca ainda ao dizer que o Réu cumpriu todos os seus restantes deveres: enviou os extratos da conta aos Autores; chamou a atenção dos mesmos para a redução do saldo médio da conta, enviando fax dos movimentos para análise; contactou-os aquando da eminência de um "descoberto em conta".

48. De todos estes deveres, apenas o contacto quando da eminência de um "descoberto em conta" se encontra provado nos presentes autos. E, ainda assim, o autor de tal contacto – a testemunha (…) – afirmou que apenas estabeleceu este contacto "por brincadeira", pois já havia pago o cheque.

49. Parece-nos, assim, por demais evidente que o Réu não cumpriu e muito menos fez prova de ter cumprido os deveres a que se encontrava adstrito por força do contrato de depósito bancário e da convenção de cheque associada ao mesmo a que se encontrava vinculado.

50. É certo que, nos termos da convenção de cheque, “resulta para o banqueiro a obrigação de pagar o cheque à apresentação e o dever de diligência na verificação da assinatura do cliente, e este assume perante o banco o dever de guardar cuidadosamente os cheques e avisá-lo logo que dê pela sua falta” (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 10-11-1993, publicado in CJST J, Ano I, Tomo III, página 130).

51. Ora, contrariamente ao que é dito na decisão recorrida, foi estes deveres que os Autores cumpriram. Pois, não resulta, de forma nenhuma, provado, nem sequer foi alegado, que os Autores não tenham guardado cuidadosamente os cheques.

52. Os Autores nunca deram pela falta do livro de cheques, que continuaram a utilizar durante todo este período (cfr. se pode verificar por outros cheques pago na mesma conta durante todo aquele período, os quais foram sacados pelo Autor);

53. O livro de cheques permanecia aparentemente intacto (cfr. depoimento da testemunha …);

54. O Autor e o gerente do banco para perceber que faltavam cheques no livro tiveram que seguir a numeração de todos os cheques, pois a subtração dos cheques consistiu na retirada de três folhas completas do livro, em posição bastante mais avançada e de forma intercalada com outras folhas.

55. Pelo que, não pode daqui resultar que os Autores não tenham cumprido o seu dever de guardar cuidadosamente os cheques.

56. Quanto ao facto dos Autores não terem detetado o pagamento dos cheques durante o período em que os mesmos foram descontados, se verificarmos o extrato anual da conta junto aos autos como doc. 1 da petição inicial, podemos perceber que a conta era bastante movimentada, em média, com dois a três movimentos no mesmo dia;

57. E, quer os débitos quer os créditos tinham valores consideráveis – muito semelhantes aos valores dos cheques em discussão –, esta movimentação da conta originava uma alteração significativa de saldos, com frequência, devido às constantes entradas e saídas de dinheiro na conta.

58. Não se podendo, portanto, concluir por qualquer descontrolo do comércio bancário, como inusitadamente faz referência a sentença recorrida.

59. Além do mais, não nos podemos esquecer que a relação de confiança que se estabelece entre o banco e o cliente, implica que o cliente sinta que o banco depositário do seu dinheiro acautela os seus interesses, sendo diligente nos pagamentos à custa da conta do depositante. Era este grau de confiança que os Autores depositavam no Réu, e que lhes permitia ter alguma tranquilidade quanto às operações que eram efetuadas por parte do Réu na sua conta bancária. Muito, provavelmente, se os Autores não depositassem esta confiança no Réu a situação teria sido descoberta mais cedo.

60. Acresce a tudo quanto foi dito que, nas relações estabelecidas entre o banco e o cliente ao abrigo contrato de abertura de conta bancária e da inerente convenção de cheque funciona a presunção de culpa estabelecida no artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil, segundo a qual: “cabe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigação não precede de culpa sua”.

61. Por força desta presunção de culpa, cabia ao Réu provar que o cumprimento defeituoso do contrato não procede de culpa sua, não admitido a sua conduta qualquer juízo de censurabilidade.

62. Prova esta que o Réu não fez, não logrando afastar a presunção de culpa que sobre si impende.

63. Ora, não só o Réu não fez a prova de que o pagamento dos cheques dos autos não se ficou a dever a culpa sua, como também não consegui provar qualquer conduta negligente por parte dos Autores que tenha contribuído "decisivamente" para o pagamento de tais chegues.

64. E, assim sendo, não logrou o Réu afastar a presunção de culpa que sobre si impendia, devendo por conseguinte ser responsabilizado pelo incumprimento do contrato de depósito e convenção de cheque a que se encontrava vinculado para com os Autores e, consequentemente, condenado no pagamento aos Autores do valor correspondente aos oito cheques irregularmente pagos pelo Réu, no valor total de € 35.780,00, acrescido de juros à taxa comercial, desde a data da citação até integral pagamento.

Termos em que, nos melhores de Direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., Venerandos Desembargadores, deve a sentença apelada ser revogada e, em consequência, ser julgada a ação totalmente procedente, condenando-se o Réu no pagamento aos Autores do montante de € 35.680,00 (trinta e cinco mil, seiscentos e oitenta euros), acrescido de juros de mora desde a data da citação até integral pagamento

O réu contra-alegou e concluiu pela manutenção da decisão.

Cumpre apreciar e decidir:

De acordo com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça (cfr. a título de exemplo os Acórdãos do S.T.J. de 2/12/82, BMJ nº 322, pág. 315; de 15/3/2005, Proc. nº 04B3876; de 11/10/2005, Proc. nº 05B179; de 25-5-2010, Proc. nº 8254/09.0T2SNT.L1.S1; e de 30-6-11, Proc. nº 527/05.8TBVNO.C1.S1, todos publicados nas Bases de Dados Jurídicos do ITIJ), o âmbito do recurso determina-se em face das conclusões da alegação do recorrente pelo que só abrange as questões aí contidas, como resultava dos arts. 684º, nº 3 e 685-A, nº 1, do Cód. Proc. Civil e continua a resultar das disposições conjugadas dos artigos 635º, nº 4, 637º, nº 2 e 639º do N. Cód. Proc. Civil.

Nesta conformidade, os recorrentes colocam a este tribunal a reapreciação da matéria de facto, por entenderem incorretamente julgados os pontos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 e 19 dos factos provados.

E, impugnando de direito, entendem que houve responsabilidade do réu no pagamento dos cheques peticionados, por não ter percebido que as assinaturas constantes dos cheques não eram as dos autores, não cumprindo os deveres a que se encontrava adstrito por força do contrato de depósito bancário e da convenção de cheque associada ao mesmo a que se encontrava vinculado.

A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto:

(resultantes dos factos assentes em sede de despacho saneador)

1- Em 12.12.1999, Autores e Ré contrataram, na dependência desta sita em (…), a abertura de conta de depósito à ordem com o n.º (…);

2- Simultaneamente, foi celebrada entre Autores e Ré, uma convenção de cheque no âmbito da qual um dos titulares da conta identificada em 1 poderia emitir cheques apondo apenas a sua assinatura;

(resultantes da produção de prova em sede de audiência final)

3- Em data anterior a 20.08.2004, foram subtraídos aos Autores os cheques números 2314487388, 1414487389, 4414487418, 3514487419, 2614487420, 7614487436, 6714487437, 5814487438 e 0514487390;

4- Tais cheques foram retirados da caderneta, em branco e com as respetivas cópias;

5- Assim que se aperceberam dessa situação, os Autores comunicaram de imediato a mesma à R.;

6- Os cheques indicados em 3 foram apresentados a pagamento;

7- Para o efeito, foram preenchidos nos seguintes moldes:

- cheque n.º (…), com a data de 27.09.2003, titulando a quantia de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros);

- cheque n.º (…), com a data de 27.10.2003, titulando a quantia de € 4.800,00 (quatro mil e oitocentos euros);

- cheque n.º (…), com a data de 30.11.2003, titulando a quantia de € 5.900,00 (cinco mil e novecentos euros);

- cheque n.º (…), com a data de 15.12.2003, titulando a quantia de € 4.400,00 (quatro mil e quatrocentos euros);

- cheque n.º (…), com a data de 09.12.2003, titulado com a quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros);

- cheque n.º (…), com a data de 20.08.2003, titulando a quantia de € 3.500,00 (três mil e quinhentos euros);

- cheque n.º (…), com a data de 03.09.2003, titulando a quantia de € 4.000,00 (quatro mil euros);

- cheque n.º (…), com a data de 27.09.2003, titulando a quantia de € 5.580,00 (cinco mil e quinhentos e oitenta euros);

- cheque n.º (…), titulando a quantia de € 4.500,00 (quatro mil e quinhentos euros);

8- A assinatura aposta nos referidos cheques não foi feita pelo Autor marido;

9- Nem foram tais cheques preenchidos por qualquer um dos autores;

10- Dos mencionados cheques, apenas o n.º (…) não foi pago pela R.;

11- Tendo a R. pago os valores titulados pelos restantes cheques, após conferir a assinatura nos mesmos aposta, por semelhança com a que contava nas fichas bancárias;

12- Em todos os períodos a que se referem as datas mencionadas em 7, os Autores receberam os extratos bancários relativos à conta identificada em 1;

13- De tais extratos, constava a apresentação dos referidos cheques a pagamento;

14- Ainda antes da apresentação a pagamento do cheque n.º (…), a Ré entrou em contacto com o Autor marido, a propósito da descida dos "saldos médios" da conta identificada em 1;

15- Tendo-lhe sido enviada, via fax, uma conta corrente para que analisasse os movimentos nela lançados;

16- Tal fax foi recebido pelo Réu marido entre os dias 10 e 18-12-2003;

17- Sem que o mesmo se tivesse pronunciado quanto ao respetivo teor;

18- Aquando da apresentação a pagamento do cheque n.º (…), o Autor marido foi contactado pela Ré, em virtude de essa apresentação ir gerar na conta identificada em 1, um denominado "descoberto em conta";

19- Tendo sido nessa data que o Autor marido afirmou ao funcionário da Ré que os cheques em referência teriam sido subtraídos da caderneta que lhe havia sido fornecida.

Como é sabido, a sindicalização da matéria de facto só pode ser exercida pelo Tribunal da Relação nos termos referidos no art. 662º do Código de Processo Civil (diploma donde serão todas as normas legais a citar sem menção de origem).

Nos termos do nº 1 da referida disposição legal, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Muito embora a reforma operada pela Lei 41/2013, de 26 de Junho imponha à Relação o dever (oficioso) da renovação da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento, a impugnação da matéria de facto não importa a realização de um novo julgamento global – n º 3, alínea a) do art. 662º – nem afasta o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador da primeira instância, que é indissociável da oralidade e imediação em que decorre a audiência.

No caso em apreço, a discordância dos recorrentes situa-se essencialmente no âmbito da livre apreciação da prova concedida ao tribunal nos termos do disposto no art. 607º, nº 5, segundo o qual o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.

Na valoração dos depoimentos não pode deixar de ponderar-se que a apreciação da prova na Relação (nos casos não abrangidos na previsão do nº 2, al. a), do art. 662º) envolve “risco de valoração” de grau mais elevado que na primeira instância, em que estão presentes os princípios da imediação, concentração e oralidade, ao contrário daquela que não tem essa possibilidade do contacto direto com as testemunhas. Deverá ter-se presente que a comunicação não se estabelece apenas por palavras mas também, e porventura com maior relevo, por outras formas de comunicação, como a postura corporal, a espontaneidade e convicção com que a testemunha fala, tudo informação decisiva na valoração dos depoimentos produzidos e apreciados segundo as regras da experiência comum e que, no entanto, se trata de elementos que são intraduzíveis numa gravação.

É o juiz que interpela a testemunha e que se apercebe da sua postura, das suas hesitações, dos seus olhares e de todo um sem número de gestos que não podem ser dissociados do depoimentos e que contribuem também para convicção do julgador, os quais não sendo percetíveis nas gravações fonográficas ou nos escritos, não são possíveis de avaliar pela Relação.

É a oralidade e a imediação que permitem melhor avaliação da credibilidade das declarações dos participantes processuais e esses princípios da oralidade e imediação observam-se essencialmente na audiência de julgamento.

Como escreveu Alberto dos Reis, em C.P.C. Anotado, IV, pág., 137, “tanto ou mais do que o que o depoente diz vale o modo por que o diz, é que se as declarações contam, contam também as reticências, as hesitações, as reservas, enfim a atitude e a conduta do declarante no ato do depoimento” (Ver em idêntico sentido, A. Varela, em Manual de Processo Civil, 2ª Ed./657, Lopes Cardoso, em BMJ, 80/203, e António S. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, 4ª Ed., II, 266).

Tendo em conta os aludidos parâmetros, ouvido o registo fonográfico das testemunhas a que se refere a impugnação de facto, não retiramos dos depoimentos prestados as conclusões dos recorrentes.

Vejamos:

Alegam os recorrentes que o facto constante do ponto 11 deveria ter sido julgado pelo Tribunal como não provado.

Entendem que os depoimentos das testemunhas (…) e (…), únicos meios de prova no que ao ponto 11 respeita, não podem levar à prova de tal facto.

Na sentença a Exmª juiz deu a seguinte motivação à prova do referido facto:

“Quanto aos factos vertidos no ponto 11 dos factos provados e a. dos factos não provados, foram essenciais os depoimentos colhidos às testemunhas (…) e (…), ambos funcionários do Réu na altura da ocorrência dos factos e que deixaram bem claro o procedimento que sempre se verificava nas agências do Réu relativamente ao pagamento dos cheques, importando, à data, a conferência de assinaturas por semelhança às constantes da ficha bancária”.

Efetivamente do depoimento de tais testemunhas ficou claro que o procedimento do réu era aquele.

Embora as testemunhas tenham referido que não se lembravam se elas próprias tinham feito o pagamento dos cheques, tal realidade não pode levar à conclusão que os recorrentes pretendem, ou seja “que dos depoimentos de ambas as testemunhas não resulta provado que a assinatura aposta nos vários cheques objeto dos presentes autos tenha sido conferida por semelhança com a que constava na ficha de bancária”.

A testemunha (…) foi até bem explicito nesta parte, referindo que se os cheques eram pagos ao balcão a conferência era feita no ato, por semelhança, com a assinatura da ficha de assinaturas. Sendo pagos noutra agência, era enviada cópia do cheque via FAX para conferência da assinatura. Conferência que era feita pelo colega que recebesse aquele comparando as assinaturas do cheque e da ficha de assinaturas existente no balcão.

Nesta parte, a testemunha (…) deu a mesma explicação, embora já sem ter a certeza se à época havia ou não digitalização da assinatura no sistema.

Ora esta incerteza também não pode levar à conclusão dos recorrentes expressa nas conclusões 7 e 8!

De notar que o facto 11 refere “Tendo a R. pago os valores titulados pelos restantes cheques, após conferir a assinatura nos mesmos aposta, por semelhança com a que constava nas fichas bancárias” (sublinhado nosso).

Ora esta conferência, como procedimento do réu, tem de considerar-se verificada!

Os recorrentes não conseguiram ilidir tal prática no caso em apreço.

Aliás, exibidos os cheques constantes dos autos (fls. 255) à testemunha (…) constatou a “semelhança” com a assinatura da ficha de assinaturas também junta aos autos, acrescentando “… que agora comparando bem há um “s” no fim da assinatura dos cheques mas que não cria suspeita … porque as pessoas fazem as assinaturas com algumas pequenas diferenças e a apontada não é grande…”.

Justificação que é pessoal e será, provavelmente, o entendimento generalizado dos funcionários do réu (!).

Nesta conformidade não encontramos convencimento diferente daquele que o tribunal a quo teve na apreciação desta realidade.

Alegam os recorrentes:

“12. Também, quanto aos pontos 12 e 13 dos factos provados, os Recorrentes entendem que houve erro de julgamento e que a resposta a dar pelo tribunal recorrido deveria ser Não Provados.

13. E, também aqui, o único meio de prova sobre esta matéria foi o depoimento da testemunha (…).

17. Pois, o Réu nem tão pouco apresentou cópia dos extratos bancários que diz ter enviado aos Autores durante aquele período, limitando-se a juntar como documento nº 1 da petição inicial uma conta corrente anual (de 01-07-2003 a 01-07-2004), composta por 4 páginas, que nada prova quanto aos envios dos extratos bancários.

18. Não se compreende assim como pode o Tribunal recorrido ter julgado provados os pontos 12 e 13…”

A sentença recorrida deu a seguinte motivação relativa à prova dos aludidos factos:

“Relativamente aos factos constantes nos restantes pontos dos factos provados (12 a 17), para além daquele que consta de fls. 69 e 70, e que demonstra a sua existência e a consignação do pagamento dos cheques em causa, foi relevante o depoimento da testemunha (…), esclarecendo que embora seja utilizada a remessa em carta simples, foi sempre procedimento do Réu o envio regular dos extratos bancários aos clientes, onde se incluíam os Autores. Por outro lado, confirmou o contacto feito por si e indicado no ponto 14, explicando detalhadamente as circunstâncias em que o fez, o envio da conta corrente por fax que situou entre os dias 10 a 18 de Dezembro de 2003, sem qualquer reação por parte do Autor”.

Ouvido o depoimento da testemunha (…), concordamos inteiramente com a motivação acabada de transcrever.

A testemunha (…), gerente da agência da ré em (…) à data dos factos, foi muito clara no seu depoimento sobre o momento em que o autor deu conta do débito dos cheques. Declarando que “… independentemente do envio regular dos extratos da conta aos autores, quando a conta atingiu o montante de 483,41 €, em 10-12-2003, telefonou ao autor a dar-lhe conta dessa realidade e que o mesmo lhe referiu que andava a fazer pagamentos daquela conta e que ele lhe mandasse um extrato por FAX da mesma”.

FAX que a testemunha mandou “… e que só quando lhe referiu dias mais tarde que havia um cheque de cerca de 5.000,00 € para descontar… é que o autor se apercebeu que não tinha passado nenhum cheque daquele valor… verificando que haviam outros cheques que não tinha passado”.

Ora os autores não conseguiram provar que durante o período de levantamento dos cheques não rececionaram qualquer extrato! E o depoimento da referida testemunha, gerente da agência onde os autores tinham a conta, é absolutamente coerente e credível, razão por que entendemos que os factos 12 a 16 da matéria de facto são de manter.

Com efeito o depoimento da testemunha (…) também não infirma tal realidade.

Trabalhando à época para o autor, disse presenciar a receção do telefonema do Banco “… a dar conta que havia um cheque para entrar na conta e que a conta estava a zero e que o autor, surpreendido porque não havia passado qualquer cheque do valor referido, correu para o Banco… e descobriu que haviam oito cheques retirados do livro de cheques com números à frente daquele em que ele estava…”.

Entendemos nada haver a alterar.

Alegam os recorrentes que relativamente ao ponto 19 dos factos provados, face à prova produzida, a redação deste ponto deveria ter sido nos seguintes termos: “Tendo sido nessa data que o Autor marido percebeu que os cheques em referência teriam sido subtraídos da caderneta que lhe havia sido fornecida”.

O número 19 da matéria de facto provada versa:

“Tendo sido nessa data que o Autor marido afirmou ao funcionário da Ré que os cheques em referência teriam sido subtraídos da caderneta que lhe havia sido fornecida”.

A diferença está na palavra “percebeu” e/ou “afirmou”.

Dizem os recorrentes

Ora a redação dada ao aludido ponto 19, decorre da resposta dada ao quesito da Base Instrutória de fls. 102 dos autos, onde se pergunta: “Tendo apenas nessa data o autor marido afirmado aos funcionários do réu que os cheques em referência teriam sido subtraídos da caderneta que lhe havia sido fornecida?” (sublinhado nosso), redação que os ora recorrentes não reclamaram quando notificados daquela peça processual (!).

E isto porque os autores, na sua petição inicial, afirmaram que “Assim que tomou conhecimento da subtração dos cheques e, logo depois de ter apresentado queixa às autoridades policiais, informaram os AA. o réu dos factos ocorridos, conforme o comprova o doc. junto com o nº 3”, sendo que tal documento está datado de 26-2-2004 (!) (sublinhado nosso).

Ora como decorre do depoimento do então gerente do Banco, (…), o autor marido até ao telefonema daquele aquando da apresentação do cheque nº (…), em 18-12-2003, não tinha dado qualquer informação ao Banco sobre o desaparecimento dos cheques e só nesta data, informou que os cheques lhe haviam sido desaparecidos. Se também só nesta data tomou conhecimento do desaparecimento, isso não releva para os autos porque os extratos haviam sido enviados com regularidade.

A relevância passa pelo banco estar informado do desaparecimento dos cheques e, mesmo assim, os pagar (!).

Nesta conformidade a alteração requerida carece de sustentabilidade, sendo certo que a sua relevância é inócua nos termos expostos.

Nesta conformidade, improcederá toda a impugnação de facto.

Impugnando de direito, entendem os recorrentes que houve responsabilidade do réu no pagamento dos cheques peticionados, por não ter percebido que as assinaturas constantes dos cheques não eram as dos autores, não cumprindo os deveres a que se encontrava adstrito por força do contrato de depósito bancário e da convenção de cheque associada ao mesmo a que se encontrava vinculado.

Face à factualidade provada vejamos se assiste razão aos recorrentes.

Resultou provado que “1 - Em 12.12.1999, Autores e Ré contrataram, na dependência desta sita em (…), a abertura de conta de depósito à ordem com o n.º (…); 2 - Simultaneamente, foi celebrada entre Autores e Ré, uma convenção de cheque no âmbito da qual um dos titulares da conta identificada em 1 poderia emitir cheques apondo apenas a sua assinatura”.

Destes dois factos resultou pacífico entre as partes estarmos perante um contrato de depósito bancário, conexo com um contrato de convenção de cheque, celebrados entre o réu e os autores, estes como depositantes e o réu como depositário.

Decorre ainda da matéria provada que o réu procedeu ao pagamento de cheques daquela conta, mais precisamente 8 cheques, sacados por um terceiro, mediante a aposição neles de assinaturas falsificadas.

Os recorrentes apelam à responsabilidade do réu perfilhando a posição defendida por alguma jurisprudência que defende “ … dada a proliferação do uso do cheque, são frequentes, não só a sua emissão sem provisão, como também a falsificação de assinaturas e endossos. (…) Não parece compaginável com o grau de diligência exigível atualmente, que um banco prudente, zeloso e cauto, não disponha de meios técnicos e funcionários especializados na deteção de falsificações. Mais que controlar a aparência das assinaturas, o banco tem um dever de fiscalizar a autenticidade das assinaturas – Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 11-07-2013, no processo nº 9966/02.5TVLSB.L 1.S1, publicado in www.dgsi.pt”.

O depósito bancário à ordem tem sido considerado na doutrina e na jurisprudência como um depósito irregular, ao qual são aplicáveis os artigos 1205º e 1206º do Código Civil e 363º e 406º do Código Comercial, uma vez que o dinheiro depositado é uma coisa fungível.

“O contrato de depósito bancário, visando a segurança e conservação do dinheiro entregue, é um contrato de depósito irregular, através do qual se opera a transferência da propriedade desse dinheiro, pois o banco pode utilizar-se dele” – Supremo Tribunal de Justiça, 17-6-1986, MMJ 358, 565. “Efectuado um depósito à ordem numa instituição bancária, esta assume a obrigação de restituir ao depositante importâncias em dinheiro iguais às depositadas” – CJ, 1983, 3º, 152.

Na base deste contrato está uma recíproca relação de confiança entre o depositante, a quem é garantida a restituição, e o Banco que conta com os depósitos dos seus clientes para financiar as suas aplicações e investimentos. Relação de confiança que se revela também no contrato ou convenção de cheque, funcionalmente ligado ao contrato de depósito, através do qual o banco “permite” ao seu cliente a mobilização dos fundos disponíveis na sua conta.

O depositante, a par do direito de mobilizar os fundos depositados, obriga-se: a guardar e a conservar os módulos de cheques; a assegurar a provisão necessária ao pagamento dos cheques que emite; a controlar e a fiscalizar os movimentos da sua conta através da verificação dos extratos bancários para aferir da respetiva conformidade com a realidade, designadamente entre cheques que efetivamente sacou e os respetivos débitos lançados na conta.

Paulo Olavo Cunha, em “Cheque e Convenção de Cheque”, pág. 465, refere que este “dever de diligência” abrange, além do mais, o dever “de o cliente verificar os extratos bancários, para aferir da respetiva conformidade com a realidade e, em especial, o débito dos cheques emitidos, pelo seu valor”, avançando que “do adequado cumprimento deste dever, no que respeita à periódica análise dos movimentos lançados na conta, resulta um dever autónomo de informação de eventuais vicissitudes nos lançamentos constantes dos extratos bancários (…) trata-se, naturalmente, de uma exigência de carácter contratual a que o cliente deverá responder, comunicando ao banco discrepâncias por si detetadas, de modo que este possa reagir tão depressa quanto possível”.

Por sua vez, o Banco, além do dever principal de pagar o cheque, em ordem a assegurar a perfeita execução desse dever primário, fica também constituído nos deveres de fiscalização e de competência técnica, que se traduzem, em suma, no dever de verificar cuidadosamente o cheque, a autenticidade do cheque propriamente dito, a autenticidade da ordem de pagamento que lhe está incorporado, e a regularidade do saque e do endosso.

Estes deveres recíprocos resultam do contrato do cheque e do contrato de depósito que lhe está subjacente, bem como da Lei Uniforme Relativa ao Cheque (Anexo I, à convenção de Genebra, de 19 de Março de 1931), da legislação destinada a proteger o uso do cheque, designadamente do Decreto-Lei n.º 454/91, de 19/11, e do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedade Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31/12.

Este último diploma legal, no seu art. 73º, sob a epígrafe “Competência técnica” refere mesmo que “as instituições de crédito devem assegurar aos clientes, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência”.

E o art.º 74º acrescenta “nas relações com os clientes, os administradores e empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e descrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados”.

Daqui resulta, para o que aqui importa considerar, que os empregados bancários, no exercício das suas funções, devem agir com empenho e zelo, de forma a proteger os interesses que lhes são confiados, designadamente as legítimas expectativas dos clientes do banco.

“Estes procedimentos gerais, de que resultam obrigações para a entidade bancária, envolvem uma atitude dinâmica e não passiva, uma atividade constante de promoção, vigilância e preservação dos interesses dos clientes, o que implica o emprego de um apertado sistema de controlo e supervisão. Dentre as obrigações inerentes à atividade bancária, haverá a salientar a outorga aos clientes da garantia de proteção dos fundos confiados” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3/12/2009, 3/12/2009, Proc. n.º 588/09.0YFLSB, em www.dgsi.pt.

Ora na proteção destes fundos impõe-se uma especial atenção no que se refere ao pagamento dos cheques por parte dos funcionários do banco sacado, devendo, além do mais, verificar a sua regularidade, mediante o exame do impresso e todos os requisitos do cheque, e fazer a conferência da assinatura do sacador, comparando-a com o espécime existente no banco.

Voltando à situação dos autos o que se provou:

8- A assinatura aposta nos referidos cheques não foi feita pelo Autor marido;

9- Nem foram tais cheques preenchidos por qualquer um dos autores;

10- Dos mencionados cheques, apenas o n.º (…) não foi pago pela R.;

11- Tendo a R. pago os valores titulados pelos restantes cheques, após conferir a assinatura nos mesmos aposta, por semelhança com a que contava nas fichas bancárias;

12- Em todos os períodos a que se referem as datas mencionadas em 7, os Autores receberam os extratos bancários relativos à conta identificada em 1;

13- De tais extratos, constava a apresentação dos referidos cheques a pagamento.

Constatamos perante a realidade descrita que o “dever de diligência” quer do réu quer dos autores não foi suficientemente cumprido.

Por parte dos autores, tendo recebido os extratos bancários referentes ao período em que foram sacados os cheques subtraídos, não aferiram da respetiva conformidade com a realidade e, em especial, o débito dos cheques emitidos, pelo seu valor.

Por parte do réu, ainda que conferindo as assinaturas dos cheques emitidos, não detetaram a desconformidade da assinatura constante dos mesmos com a do autor em arquivo no Banco, tanto mais que procederam ao seu pagamento…

Como se tem vindo a expor, o dever do Banco cumprido nos termos provados não preenche na sua integralidade os deveres que lhe são acometidos enquanto instituição de crédito, que deve assegurar aos clientes elevados níveis de competência técnica como refere a transcrita norma do art. 73º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedade Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31/12.

É que veio a provar-se que nem o preenchimento dos cheques nem as assinaturas foram feitas pelo autor marido e o réu, para além de provar que comparou por semelhança as assinaturas, não logrou provar que os funcionários que procederam a essa observação eram dotados de competência técnica para procederem a essa observação, exigência que a referida norma legal não subtrai à situação dos autos.

Não é compaginável com o grau de diligência exigível, que um Banco prudente, zeloso e cauto, não disponha de técnicas e funcionários especializados na deteção de falsificações. Mais que controlar a aparência das assinaturas, o Banco tem um dever de fiscalizar a autenticidade delas, sendo insuficiente a mera inspeção por semelhança, vulgo, “a olho nu” – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31/3/2009, Proc. n.º 588/09.0YFLSB, em www.dgsi.pt.

O Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15-10-2010, Proc. nº 4222/09.0TBVNG.P1, em www.dgsi.pt sobre uma situação idêntica à dos autos sumariou o seguinte:

“(…) V - Viola o referido dever de informação o depositante que, tendo ou devendo ter conhecimento da existência de cheques falsificados e de correspondentes movimentos anómalos na sua conta bancária, não dá disso conhecimento ao banco, assim facilitando a atividade ilícita da falsificação.

VI- Por outro lado, o banco, antes de cumprir o seu dever principal de pagamento, deve observar os deveres acessórios de fiscalização da regularidade de emissão dos cheques e de verificação das assinaturas, fiscalizando a sua autenticidade, para o que é insuficiente a mera inspeção por semelhança, devendo servir-se de técnicas e funcionários especializados na deteção de falsificação de assinaturas.

VII- Viola este dever de fiscalização o banco que se limita a conferir as assinaturas por semelhança, apesar de se apresentarem digitalizadas e de se verificar, a olho nu, que são fotocomposições por meio de digitalização gráfica”.

Como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9/11/2000, publicado na CJ (STJ), ano VIII, tomo III, págs. 108 a 113, “… da convenção do cheque decorrem direitos e deveres recíprocos para o depositante e para o banqueiro, sendo que a responsabilidade decorrente da violação desses deveres deve ser suportada pelo contraente que tenha procedido culposamente”.

Nos termos do disposto no art. 800º, nº 1, do Código Civil, “o devedor é responsável perante o credor pelos actos … das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor”. A responsabilidade lançada sobre o devedor abrange portanto os atos dos seus auxiliares (mandatários, procuradores, comissários, depositários, etc.), contanto que o sejam no cumprimento da obrigação (conf. Antunes Varela, in “das obrigações em Geral”, vol. II, 7.ª ed., Coimbra, 1997, p. 103). Trata-se de uma verdadeira responsabilidade objetiva, na medida em que para ela se não exige culpa do devedor (na escolha das pessoas, nas instruções para a sua colaboração ou na fiscalização da sua atividade).

Ora entre os deveres do Banco perante o cliente/sacador avulta, como dever principal, o dever de pagamento. A par deste dever de pagamento, o banco está vinculado a outros deveres colaterais em relação àquela obrigação primária e deles destaca-se o de verificar cuidadosamente os cheques apresentados a pagamento. O sacado deve, antes de proceder ao pagamento do cheque, ter as devidas precauções, respeitantes umas ao próprio cheque em si, outras à provisão e outras ao portador e, nesta sede, a conferência da assinatura do sacador, comparando-a com o original constante do documento arquivado no banco.

Pedro Fuzeta da Ponte em “Da Problemática da Responsabilidade Civil dos Bancos Decorrente do Pagamento de Cheques com assinaturas falsificadas”, Revista da Banca, n.º 31, páginas 65 a 81, sobre este especial dever do Banco escreveu: "em princípio, devem ser os bancos depositários a arcar com os prejuízos decorrentes do pagamento de cheques com a assinatura falsificada do sacador, podendo, porém, subtrair-se a tal responsabilidade se conseguirem provar que agiram sem culpa e que foi a conduta negligente do depositante que contribuiu decisivamente para o irregular pagamento verificado".

Esta posição tem, em nosso entender, apoio na norma do art. 799º, nº 1, do Código Civil. Temos de ter em consideração que estamos perante responsabilidade contratual, decorrente do incumprimento de um contrato de cheque, pelo que sobre o réu recai, necessariamente, uma presunção de culpa.

José Maria Pires, em “Direito Bancário”, II vol., pág. 334, escreve “O banco assume a responsabilidade do mau pagamento, quando a assinatura do documento justificativo da movimentação a débito efetuada na conta não está conforme com o espécime existente no banco e, por outro lado, o cliente/depositante não pode ser censurado por actuação negligente ou dolosa. Verificando-se negligência ou qualquer outra falta por parte do titular da conta, a responsabilidade deve ser repartida entre as duas partes, de harmonia com o grau de culpabilidade de cada uma”.

Voltando aos autos e como já se expressou, mesmo que as assinaturas em confronto tivessem, na sua aparência, uma inteira semelhança às que constam da ficha de assinaturas da conta de depósito a que os cheques respeitavam, o banco/réu não deixa de ser objecto de censura, tanto mais que não demonstrou que a verificação por semelhança foi efectuada por funcionários experientes e com formação específica nesta área.

Por isso, não pode ser isento de censura o réu ao limitar-se a verificar a semelhança das assinaturas nos termos em que logrou provar.

Mas, para além da culpa do banco, neste caso, e salvo melhor opinião, existe também culpa dos autores, na medida em que foram negligentes ao não controlarem os movimentos da respetiva conta de depósito, apesar de o réu lhes ter enviado os correspondente extratos.

Ainda que os extratos bancários enviados não identificassem o beneficiário dos cheques, os autores tinham o dever de controlar os movimentos neles reflectidos e os pretensos pagamentos que tais cheques se destinariam a efectuar, confrontando-os com o canhoto dos mesmos, onde eram mencionados os nomes dos credores, bem como com as contas-correntes a eles referentes.

Temos, pois, de concluir – utilizando um critério abstrato de apreciação de culpa, tomando como padrão a diligência típica do bom pai de família ou do homem médio que é suposto ser querido pela ordem jurídica – que os autores também não cumpriram os seus deveres de diligência que sobre si impendiam e deu causa adequada, juntamente com o réu, ao adoptar a conduta supra referida, ao pagamento dos cheques, já que ambos culposamente assim procederam (art.º 798.º do Código Civil).

Tendo ambos dado azo ao pagamento dos cheques em apreço, estamos perante uma situação em que há lugar à repartição de responsabilidade nos termos do n.º 1 do citado art.º 570.º.

E, não permitindo os factos provados fazer qualquer distinção sobre o grau de concorrência de culpas para o pagamento dos aludidos cheques, a que ambos deram causa, deve considerar-se igual a medida de contribuição de cada um.

Deste modo, ao réu cabe responder por metade do valor dos danos sofridos pelos autores, equivalente ao montante total dos cheques, ou seja, em 17.840,00 €.

A esta importância acrescem juros moratórios, à taxa legal, a partir da citação – art. 805º, nº 1, do Código Civil.

Decisão

Nos termos expostos, na procedência parcial do recurso, decide-se:

· Revogar a sentença recorrida e julgar a acção parcialmente procedente.

· Condenar o réu a pagar aos autores a quantia de € 17.840,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento, absolvendo-o do demais peticionado.

· Custas da acção e do recurso pelos autores/recorrentes e pelo réu/recorrido em partes iguais.

(Texto escrito e revisto pela relatora, que assina e rubrica as restantes folhas)

Évora, 26/03/2015

Assunção Raimundo

Sérgio Abrantes Mendes

Luís Mata Ribeiro

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