3023/16.4T8MAI.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A actividade de um condomínio de um imóvel (no sentido do exercício da compropriedade sobre o imóvel), deve circunscrever-se à gestão e administração do prédio, mais especialmente às partes comuns, o que se efectuará através de actos da assembleia de condóminos e do administrador.

Nesta perspectiva, o desempenho de uma actividade comercial ou industrial ou de prestação de serviços foge, claramente, à concepção e à finalidade de um condomínio.

II- Os artºs 1431º (quanto à Assembleia de Condóminos) e 1436° (quanto ao administrador), ambos do Código Civil, estabelecem as funções desses órgãos do condomínio, não cabendo aí quaisquer funções de natureza comercial, industrial ou de prestação de serviços.

III- Sendo parte o condomínio, e não a entidade que exerce essas funções, que, sendo remunerada, está sujeita a tributação, enquanto prestadora de serviços ao condomínio, daí não se segue que o condomínio, cujas funções são, entre outras, a de exigir dos condóminos a sua quota-parte nas despesas comuns, também tenha que ser tributado, designadamente em sede de IVA, já que não se trata de uma prestação de serviços onerosa.

TRPorto.

Apelação nº 3023/16.4T8MAI.P1 - 2017.

Relator: Amaral Ferreira (1132).

1º Adj.: Des. Deolinda Varão.

2º Adj.: Des. Freitas Vieira.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I. RELATÓRIO.

1. Condomínio B…, sediado na Avª …, …., …, representada pela administradora “C…, Ldª”, instaurou no Tribunal da Comarca do Porto - Maia - Instância Local - Secção Cível, contra “D…, Ldª” com sede na Avª …, …, nº ..., …, Lisboa, acção declarativa, pedindo a condenação da R. a pagar-lhe: a) o montante de €6.754,29 (Seis mil, setecentos e cinquenta e quatro euros e vinte e nove cêntimos), acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal, desde a data da presente acção até efectivo e integral pagamento; b) as prestações mensais vincendas a partir do mês de Julho de 2016, inclusive, à razão de €349,40 do Orçamento para a fracção “JI” e de €192,79 para a fracção “JJ”, sem prejuízo dos eventuais aumentos que venham a ser deliberados em Assembleia-Geral para os anos seguintes, nos termos do disposto no artigo 557º, nº 1 do C. P. Civil com todas as demais consequências.

Alega, em síntese, ser a R. proprietária das fracções autónomas do condomínio A. designadas pelas letras “JI” e “JJ”, correspondentes a dois estabelecimentos comerciais, ambos sitos na Rua …, designadas por lojas “cento e dois” e “cento e três”, no 1º andar do Centro Comercial e…, R. que tem em dívida diversas quotizações do condomínio das referidas fracções, mais concretamente, no que respeita à fracção “JI”, as prestações mensais relativas aos meses de Agosto a Dezembro de 2015, no valor unitário de €349,40 e global de €1.747,00, e as relativas aos meses de Janeiro a Junho de 2016, no valor unitário de €349,40 e global de €2.096,40, e, no que se refere à fracção “JJ”, as prestações mensais relativas aos meses de Agosto a Dezembro de 2015, no valor unitário de €192,79 e global de €963,95, e as relativas aos meses de Janeiro a Junho de 2016, no valor unitário de 192,79 e global de €1.156,74, prestações a que acrescem as multas por atraso no pagamento, previstas no artº 20º, nº 2, do Regulamento do Condomínio, multas essas nos valores de, respectivamente €192,17 e de €106,03.

2. Regularmente citada, contestou a R. que, impugnando parcial e de forma motivada os factos articulados pelo A., aduz que, tendo adquirido as fracções em 17/07/2015, a partir do subsequente mês de Agosto, solicitou ao A. que as facturas do condomínio deveriam ser emitidas sem IVA, por os condomínios se encontrarem isentos de tal imposto, a fim de as poder pagar, o que o A. recusou, apesar de saber que violava a lei ao emitir as facturas acrescidas de IVA, não sendo, por isso, devidas as multas peticionadas.

Termina a sustentar a improcedência da acção e a peticionar a condenação do A. como litigante de má-fé, no pagamento de multa e indemnização a seu favor, esta no montante de €2.000,00.

3. Invocando o princípio do contraditório, apresentou o A. articulado de resposta em que sustenta que se encontra obrigado a emitir as facturas relativas às despesas do condomínio acrescidas de IVA, pelo facto de o condomínio se encontrar registado nas Finanças como sujeito passivo e activo de IVA, o que lhe tem causado transtornos que pretende resolver, como resulta do facto de ter pedido parecer às Finanças, que consideram haver lugar à tributação de IVA, e reputa a litigância de má-fé que a R. lhe atribui, concluindo como na petição inicial.

4. Tendo-se procedido a julgamento, com gravação da prova e observância do formalismo legal, veio a ser proferida sentença que, declarando os factos provados e não provados, com a pertinente motivação, decidiu nos seguintes termos:

“Julga-se a acção parcialmente procedente e condena-se a Ré D…, Ldª a pagar ao Autor Condomínio B…, representado por C…, Lda:

a) O montante de €6.262,29 (Seis mil duzentos e sessenta e dois euros e vinte e nove cêntimos), acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal, desde a data da entrada da acção até efectivo e integral pagamento;

b) As prestações mensais vencidas e vincendas a partir do mês de Julho de 2016, inclusive, à razão de €349,40 do Orçamento para a fracção “JI” e de €192,79 para a fracção “JJ”, sem prejuízo dos eventuais alterações que venham a ser deliberados em Assembleia-Geral para os anos seguintes, nos termos do disposto no artigo 557º, nº 1 do C. P. Civil com todas as demais consequências.

Do mais pedido, vai a ré absolvida.

Improcede o pedido de condenação do autor como litigante de má-fé”.

5. Dela discordando, apelou a R. que, nas respectivas alegações, formulou as seguintes conclusões:

I. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida em 15.02.2017 pelo Mmo. Juiz do Tribunal Judicial da Comarca do Porto - Juízo Local Cível da Maia - Juiz 1.

II. A Recorrente sempre quis pagar o condomínio apenas e só sempre foi do entendimento que lhe assiste razão que não está obrigada a suportar despesas de IVA enquanto condómina, conforme abaixo se explanará.

III. A Recorrente exerce a sua actividade no domínio da gestão imobiliária, estando enquadrada no regime de isenção previsto no nº 29 do artº 9º do Código do IVA, tendo como consequência a impossibilidade de exercer o direito à dedução de IVA.

IV. De acordo com o nº 5 do artº 36º do Código do IVA, a possibilidade de proceder à emissão de facturas de forma discriminada segundo a natureza de cada uma das componentes da despesa e aplicando a taxa de IVA prevista no Código para cada uma delas.

V. Os espaços comerciais são propriedade privada que são cedidos a título oneroso a terceiros (são arrendados) de uma actividade comercial, isenta ou não de IVA.

VI. O condómino, o que suporta as despesas de manutenção do centro comercial, é o locador. Este paga os rendimentos auferidos em sede própria (IRS, se pessoa singular, IRC, se pessoa colectiva).

VII. Assim a Recorrente enquanto condómino, apenas suportou despesas que eram da sua responsabilidade enquanto proprietária das lojas, sendo destituído de qualquer fundamento a existência de uma prestação de serviços, na verdadeira acepção prevista no artº 4º do Código do IVA, existindo unicamente e tão só um reembolso de despesas;

Termos em que, nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente recurso ser deferido nos termos expostos e revogada a douta decisão ora recorrida.

Vossas Excelências farão justiça como é hábito, na linha destas conclusões.

6. Não tendo sido oferecidas contra-alegações, colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO.

1. A decisão recorrida teve como provados os seguintes factos, que não vêm impugnados:

1- A representante do Autor é uma sociedade cuja actividade compreende a administração e gestão de propriedades, bens e direitos imobiliários, direitos de propriedade, de compropriedade, de propriedade horizontal e de usufruto.

2- Mediante deliberação da Assembleia de Condóminos de 23.01.15 do Edifício supra referido, a representante do Autor foi eleita administradora do referido imóvel.

3- A Ré, por sua vez, é proprietária de duas fracções autónomas, designadas pelas letras “JI” e “JJ”, correspondentes a dois estabelecimentos comerciais ambos sitos na Rua …, designadas por lojas “cento e dois” e “cento e três”, no primeiro andar do Centro Comercial E….

4- A ré não pagou as quotizações do condomínio das citadas fracções, designadamente:

a) Fracção “JI”:

- 5 prestações mensais do orçamento no valor de €349,40 cada, perfazendo no total €1.747,00, referente aos meses de Agosto a Dezembro do ano de 2015;

- 6 prestações mensais do orçamento no valor de €349,40 cada, perfazendo no total €2.096,40, referente aos meses de Janeiro a Junho do ano de 2016;

- €192,17, referente à multa por atraso no pagamento e calculada nos termos do disposto no artigo 20º, nº 2 do Regulamento do Condomínio em vigor junto à petição inicial como documento nº 4.

Total: €4.035,57.

b) Fracção “JJ”:

- 5 prestações mensais do orçamento no valor de €192,79 cada, perfazendo no total €963,95, referente aos meses de Agosto a Dezembro do ano de 2015;

- 6 prestações mensais do orçamento no valor de €192,79 cada, perfazendo no total €1.156,74, referente aos meses de Janeiro a Junho do ano de 2016;

- €106,03, referente à multa por atraso no pagamento e calculada nos termos do disposto no artigo 20º, nº 2 do Regulamento do Condomínio em vigor e que aqui se junta como documento nº 4. Total: €2.226,72.

5 Dispõe o artigo 12º, do Regulamento Interno do Condomínio em vigor:

“1- As ELP estão obrigadas a liquidar todas as despesas e encargos que sejam da sua responsabilidade no primeiros 8 dias de calendário de cada mês.

2- Dentro do prazo fixado no número anterior, as ELP poderão consultar os documentos justificativos do montante pedido bem como solicitar ao ADMINISTRADOR os esclarecimentos que entenderem.

3- Decorridos que sejam trinta dias sem que seja liquidada a importância em dívida, o ADMINISTRADOR poderá proceder à sua cobrança coerciva, sendo da conta da ELP faltosa todas as despesas judiciais e extrajudiciais que realizar, sem prejuízo do referido no nº 2 do artigo 20.

(…)

5- Caso não haja orçamento aprovado será efectuado o débito com base no orçamento em vigor, procedendo-se, posteriormente, à sua rectificação”.

ELP, de acordo com o Regulamento, é o acrónimo de Entidades Locatárias e Proprietárias.

6- A Ré foi interpelada por diversas vezes para proceder ao pagamento dos referidos montantes, até à presente data não o fez.

7- A representante do Autor contratou os serviços profissionais do mandatário subscritor da petição para promover a cobrança dos identificados créditos;

8- O art. 20º, 1 e 2, do Regulamento do Condomínio prevê:

“1- O incumprimento pelas ELP das disposições ou dos prazos estabelecidos neste Regulamento ou que venham a ser fixados em execução dos mesmos caracterizará infracção de natureza grave, fundamento de indemnização por perdas e danos.

2- O não pagamento das despesas comuns, ou de outras previstas no presente Regulamento, nos prazos fixados, constitui-a em mora e confere ao ADMINISTRADOR o direito de, além de haver as importâncias em dívida, aplicar à faltosa uma multa de 5% sobre as quantias devidas por cada mês ou fracção de atraso na liquidação das mesmas.”

9- A Ré não pagou as contribuições para o condomínio porque a Autora emitiu as facturas constantes dos autos acrescidas do imposto de valor acrescentado.

10- A Ré solicitou à A., sem êxito, que as facturas do condomínio deveriam ser emitidas sem IVA.

11- O orçamento das despesas do condomínio não foi aprovado para o ano de 2015, nem para 2016.

12- Os encargos dos condóminos foram calculados em função do orçamento aprovado para o ano de 2014.

2. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, que neles se apreciam questões e não razões e que não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, a questão suscitada no recurso é a de saber se as despesas do condomínio estão sujeitas a tributação de IVA.

Pretendendo o A., que, embora representado pela sociedade “C…, Ldª”, é o «Condomínio B…», no caso em apreço, obter da R., enquanto proprietária de duas fracções autónomas, o pagamento de quotizações relativas às despesas de condomínio, contrapõe a R., que não questiona encontrarem-se em dívida as quotizações peticionadas, que sempre quis pagar, o que não fez porque a A., a quem, desde que adquiriu as fracções autónomas, solicitou que as facturas fossem emitidas sem IVA, porque os condomínios estão isentos dessa tributação, emitiu as correspondentes facturas acrescidas do imposto sobre o valor acrescentado (IVA).

Tendo a decisão recorrida, apoiando-se no Ofício Circular nº 30111 de 28/5/2009 da Direcção Geral dos Impostos, e também no parecer emitido pela Autoridade Tributária e Aduaneira junto a fls. 50/51, a solicitação da A., sufragado o entendimento de que havia lugar a tributação de IVA, nessa medida tendo julgado a acção parcialmente procedente e condenado a R. no pagamento das despesas de condomínio peticionadas, continua esta a sustentar a posição que assumira na contestação.

Vejamos de que lado está a razão.

O Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) foi introduzido no sistema jurídico tributário português pelo DL nº 394-B/84, de 26/12, que aprovou o Código do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (CIVA), objecto de posteriores e inúmeras alterações, integrando a classificação jurídica de imposto indirecto, quer do ponto de vista económico, quer jurídico, dado que recai sobre a despesa e o encargo fiscal é transferível para o consumidor final.

É comummente caracterizado como um imposto plurifásico, por incidir sobre todas as fases do circuito económico, que vão desde a produção ao consumidor final e que, por força do mecanismo das deduções, acaba por ser suportado, na totalidade, pelo consumidor final, tornando fiscalmente irrelevante o número de fases que integrem o circuito económico.

E, enquanto imposto geral sobre o consumo, tem, no que ao caso releva, a sua base de incidência objectiva sobre todas as transmissões de bens e serviços efectuadas em território nacional, a título oneroso, por um sujeito passivo agindo como tal - cfr. artº 1º do CIVA, diploma a que pertencerão os demais preceitos legais que vierem a ser citados, sem outra indicação de origem -, e de incidência subjectiva, em geral, na pessoa que opere o acto comercial como transmitente do bem ou prestador do serviço tributável, como previsto no artº 2º, que, no nº 1, al. a), estipula que são sujeitos passivos do imposto “As pessoas singulares ou colectivas que, de um modo independente e com carácter de habitualidade, exerçam actividades de produção, comércio ou prestação de serviços, incluindo as actividades extractivas, agrícolas e as das profissões livres, e, bem assim, as que do mesmo modo independente pratiquem uma só operação tributável, desde que essa operação seja conexa com o exercício das referidas actividades, onde quer que este ocorra, ou quando, independentemente dessa conexão, tal operação preencha os pressupostos da incidência real de IRS e de IRC.(…) ”.

O artº 4º do CIVA considera, de forma residual, como prestações de serviços para efeitos de IVA, todas as operações efectuadas a título oneroso que não sejam transmissões, aquisições intra comunitárias ou importação de bens

A exigibilidade do IVA surge com o respectivo facto gerador que, se importar obrigação de emitir factura, tem lugar com a emissão dela - artºs 7º e 8º -, incumbindo sobre o sujeito passivo a obrigação de entregar na administração fiscal o montante do imposto exigível - artº 26º.

A importância do imposto liquidado é, por regra, adicionada ao valor da factura, para efeitos da sua repercussão no preço final e exigência aos adquirentes das mercadorias ou utilizadores dos serviços - artº 37º.

Existem, contudo, operações que por serem consideradas de interesse geral ou social e com fins de relevante importância, beneficiam da isenção do imposto, pretendendo-se, deste modo, desonerar, quer administrativa, quer financeiramente, tais actividades.

Encontram-se nesta situação, designadamente, as operações definidas no artº 9º, cujo nº 23, estipula que estão isentas do imposto “As prestações de serviços fornecidas aos seus membros por grupos autónomos de pessoas que exerçam uma actividade isenta, desde que tais serviços sejam directamente necessários ao exercício da actividade e os grupos se limitem a exigir dos seus membros o reembolso exacto da parte que lhes incumbe nas despesas comuns, desde que, porém, esta isenção não seja susceptível de provocar distorções de concorrência”.

Regressando ao caso em apreço, entendeu a decisão recorrida, apoiando-se, como se referiu, no Ofício Circular nº 30111 de 28/5/2009, da Direcção Geral dos Impostos, que o A. era sujeito passivo de IVA e não beneficiava das isenções previstas no artº 9º, nºs 21 e 22.

E como nela se refere, nesse Ofício, cujo entendimento foi reafirmado no despacho nº 2773, do SDG dos Impostos, em 2011-12-15, aqui com referência ao nº 23 do artº 9º, ambos consultáveis na Internet, dividiram-se os condóminos em vários tipos - condomínios de imóveis para habitação, condomínios de imóveis para habitação em que existem fracções autónomas onde são exercidas actividades económicas sujeitas a IVA, condomínios de imóveis para habitação que exercem uma actividade económica e imóveis ocupados por escritórios e centros comerciais - e, considerou-se que, na última hipótese (imóveis ocupados por escritórios e centros comerciais), a situação era diferente das anteriores porquanto, apesar de existirem despesas comuns de diversa natureza, nomeadamente água, electricidade, limpeza, manutenção de elevadores, etc., que são imputadas a cada um dos sujeitos passivos que usufruem de uma parte do edifício e dos espaços comuns onde desenvolve a sua actividade, existe, normalmente, também um conjunto de despesas relativas a segurança, recepção de clientes, lavabos, decoração das partes comuns e a própria gestão do espaço que são suportadas por todos os sujeitos passivos que dela beneficiam, não lhes sendo aplicável as isenções referidas nos nºs 21 e 22 do artº 9º do CIVA:

E concluiu-se que esse tipo de gestão de edifícios e de espaços comuns é usualmente realizada por empresas especializadas nessa área, pelo que a respectiva actividade se encontra abrangida pelas regras gerais do Código do IVA.

Mais se afirma na decisão recorrida que o parecer emitido pela Autoridade Tributária e Aduaneira, junto a fls. 50/51, chega à mesma conclusão.

Entendemos, todavia, que a razão está do lado da apelante.

O condomínio é constituído por todas as fracções autónomas e partes comuns que o compõem (cfr. o DL nº 268/94, de 25/10, que estabeleceu o regime do condomínio, e especialmente os seus artºs 2º e 6º).

As partes comuns têm como órgãos administrativos, a assembleia de condóminos e um administrador, como resulta do artº 1430º, nº 1, do Código Civil (CC).

Nos termos do artº 1420º, nºs 1 e 2, do CC, cada condómino é proprietário exclusivo da fracção que lhe pertence e comproprietário das partes comuns do edifício, sendo que o conjunto dos dois direitos é incindível, não podendo qualquer deles ser alienado separadamente, nem é lícito renunciar à parte comum como meio de o condómino se desonerar das despesas necessárias à sua conservação e fruição.

É sobre esta realidade que incide o condomínio de um prédio que, como se disse, é constituído pelas fracções autónomas, pertencentes aos diversos condóminos e pelas partes comuns que pertencem a todos os condóminos em compropriedade.

Tentando precisar o conceito de condomínio referiu-se no acórdão do STJ de 9/3/2004, CJ/STJ, Tomo I, pág. 115, “no condomínio é possível encontrar, com efeito, um grupo de pessoas (os condóminos - substrato pessoal), que prossegue interesse colectivo determinado e duradouro com um conjunto de bens (e fundos) com afectação específica, tudo apoiado numa organização. Daí a aplicabilidade no que for compatível com o estatuto condominial, do regime das associações sem personalidade jurídica”.

A actividade de um condomínio de um imóvel (no sentido do exercício da compropriedade sobre o imóvel) deve circunscrever-se à gestão e administração do prédio, mais especialmente às partes comuns, o que se efectuará através de actos da assembleia de condóminos e do administrador.

Nesta perspectiva, o desempenho de uma actividade comercial ou industrial ou de prestação de serviços foge, claramente, à concepção e à finalidade de um condomínio.

Os artºs 1431º (quanto à Assembleia de Condóminos) e 1436º (quanto ao administrador), ambos do CC, estabelecem as funções desses órgãos do condomínio, não cabendo aí quaisquer funções de natureza comercial, industrial ou de prestação de serviços.

Podem é certo, como parece suceder no caso, em que o A. é «Condomínio B…», existir condomínios onde se exerce o comércio, do que são exemplos os denominados centros comerciais.

Mas, um centro comercial instalado num prédio de propriedade horizontal, não passa, em razão desta circunstância, a ser condomínio. Como se afirma, a propósito, no citado acórdão do STJ, um centro comercial “constitui uma realidade de natureza económica e comercial não submetida a qualquer regulamentação imperativa ou oponível a terceiros”, por sua vez, “o edifício objecto de propriedade horizontal, vive sujeito a um estatuto real, consubstanciado em imperativas regras do condomínio”.

Sendo, de acordo com o disposto no artº 1424º, nº 1, do CC, as despesas necessárias à conservação e fruição das partes comuns do edifício e ao pagamento de serviços de interesse comum pagas pelos condóminos em proporção do valor das suas fracções, a administração das partes comuns compete à assembleia dos condóminos e a um administrador, que pode ser um condómino ou um terceiro e ser, ou não, remunerado (artºs 1430º, nº 1, e 1435º, nº 4, do CC), integrando as suas funções, entre outras, cobrar as receitas e efectuar as despesas comuns e exigir dos condóminos a sua quota-parte nas despesas aprovadas [artº 1436º, als. d) e e), do CC].

Resulta dos citados preceitos legais que a actividade desenvolvida pelo condomínio não se confunde com a actividade da pessoa ou entidade que desempenha o cargo de administrador do condomínio.

O condomínio, constitui um «grupo autónomo de pessoas» que toma as decisões em «assembleia de condóminos» e que tem como obrigação legal executar um conjunto de tarefas relativas à administração das partes comuns, competindo ao administrador desempenhá-las, entre elas a de exigir dos condóminos a sua quota-parte nas despesas aprovadas.

Sendo parte o condomínio, e não a entidade que exerce essas funções, que, sendo remunerada, está sujeita a tributação, enquanto prestadora de serviços ao condomínio, daí não se segue que o condomínio, cujas funções são, entre outras e como se deixou sublinhou, a de exigir dos condóminos a sua quota-parte nas despesas comuns, também tenha que ser tributado, designadamente em sede de IVA, já que não se trata de uma prestação de serviços onerosa.

Isso mesmo é, aliás, sublinhado no parecer junto aos autos a fls. 50 vº, em que se afirma (item 3.3) que “O facto do condomínio ser uma empresa de administração de condomínios não releva, em caso algum, para efeitos de enquadramento de IVA deste mesmo condomínio: o que releva, é antes, o exercício ou não de actividade económica nas partes comuns do imóvel em propriedade horizontal”.

E nele se concluiu haver lugar a tributação em sede de IVA porque de acordo com a exposição da aqui A., o condomínio pratica, esporádica e acessoriamente, o arrendamento de espaços comuns para eventos e que ia passar a permitir a colocação de máquinas de diversão, em troca de recebimento de comissões (cfs. citado parecer).

Sucede, contudo, que tal factualidade consubstanciadora do exercício de uma actividade económica nas partes comuns por parte do condomínio não se surpreende nos factos provados.

Daí que beneficie da isenção de IVA, nos termos previstos no artº 9º, nº 23, do CIVA.

Procede, deste modo, a apelação, dado que a recusa da apelante em proceder ao pagamento das despesas do condomínio (e das multas) se deve ao facto de a apelada fazer acrescer o IVA, que, como se referiu, não é devido.

III. DECISÃO.

Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto, em julgar procedente a apelação e revogar a sentença recorrida, que substituem por outra a julgar improcedente a acção e a absolver a R. do pedido.

Custas pela apelada.

Porto, 7/12/2017

Amaral Ferreira

Deolinda Varão

Freitas Vieira