32–Fundamentação de direito:
Dispõe o art. 342º, nº 1, do CPC, que «se a penhora, ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro».
A redação do preceito é idêntica à do art. 351º, nº 1, do CPC/1961, decorrente da revisão operada em 1995-96.
Lebre de Freitas / Isabel Alexandre esclarecem que com esta revisão «deixou a ação declarativa de embargos de terceiro de ser tratada entre os processos especiais (…) para ser regulada como se fosse um incidente da instância.
Esta deslocação sistemática fez-se acompanhar de profundas alterações no que respeita à legitimidade para embargar:
a)- por um lado, os embargos deixaram de se poder basear exclusivamente na posse para se fundarem também na titularidade do direito de fundo, em conformidade com o que vinha sendo reivindicado (…);
b)- por outro lado, estabeleceu-se que só a posse ou o direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial ordenada é que legitima os embargos;
c)- por fim, deixou de ser concedida ao condenado ou obrigado a possibilidade de embargar, seja em que caso for, ao mesmo tempo que se lhe reservou, quando executado, o novo meio de oposição à penhora, hoje no art. 784»[1].
Segundo os referidos Autores, «a determinação do direito incompatível faz-se considerando a função e a finalidade concreta da diligência que o ofende.
Assim, são incompatíveis com a penhora (…) o direito de propriedade e os demais direitos reais menores de gozo que, considerada a extensão da penhora, viriam a extinguir-se com a venda executiva (art. 824-2 CC), bem como, quando a penhora incida sobre um direito, a titularidade deste de que um terceiro se arrogue; mas não o são os direitos reais de gozo que a subsequente venda não extingue, os direitos reais de aquisição e de garantia que, como normalmente acontece, encontrem satisfação no esquema da ação executiva, nem os direitos pessoais de gozo e de gozo e de aquisição, que são inoponíveis ao exequente ou, no caso especial do arrendamento, perduram para além da venda executiva (…)»[2].
Lebre de Freitas esclarece que «para bem compreender o âmbito da previsão do preceito, há que partir do conceito de direito incompatível. Sabido que a penhora se destina a possibilitar a ulterior venda executiva, é com ela incompatível todo o direito de terceiro, ainda que derivado do executado, cuja existência, tido em conta o âmbito com que é feita, impediria a realização desta função, isto é, a transmissão forçada do objecto apreendido».
Marco Carvalho Gonçalves afirma que «(…) os embargos de terceiro podem ser igualmente deduzidos por qualquer terceiro que seja titular de um direito incompatível com a penhora, isto é, que obste à venda do bem e subsequente satisfação do crédito exequendo pelo produto resultante dessa venda»[3].
Segundo o mesmo Autor «partindo do fim a que a penhora se destina – qual seja a venda executiva do bem penhorado para que, através do produto da venda, seja satisfeito o crédito exequendo –, um direito de um terceiro será incompatível com a penhora se esse direito for suscetível de impedir a realização dessa venda ou se não se extinguir com a venda executiva»[4].
Salvador da Costa refere que «o conceito de direito incompatível apura-se por via da ponderação da finalidade da diligência judicial em causa, por exemplo a penhora com vista à venda da coisa penhorada na ação executiva para pagamento de quantia certa (…)»[5].
Miguel Teixeira de Sousa salienta que «quanto aos outros direitos de terceiros sobre os bens penhorados, a incompatibilidade com a penhora é, aparentemente, fácil de definir: são direitos incompatíveis aqueles que impedem que os bens penhorados possam ser incluídos naqueles que, por pertencerem ao património devem responder pela dívida exequenda. O problema reside em determinar os casos que justificam essa exclusão da responsabilidade dos bens penhorados. Para os delimitar propõe-se o seguinte critério: são incompatíveis com a realização ou o âmbito da penhora os direitos de terceiros sobre os bens penhorados que não se devam extinguir com a sua venda executiva»[6].
No caso concreto, temos o seguinte:
O Município de ... é proprietário do prédio urbano sito em Monte Santos, freguesia de Santa Maria e São Miguel, concelho de ..., descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº 3416, com a área de 12.913 m2.
Por escritura pública realizada no dia 30 de agosto de 1982, cuja cópia consta de fls. 19-21,o Município de ... cedeu ao Hockey Clube de ... o direito de superfície sobre o prédio acima identificado:
Resulta daquela escritura que:
a)- o direito de superfície, ao qual foi atribuído o valor de 10$00/m2 para efeitos fiscais, foi cedido gratuitamente pelo Município de ... ao Hockey Clube de ..., pelo prazo de 99 anos, prorrogáveis;
b)- o objeto da concessão daquele direito de superfície foi a construção de um parque de jogos;
c)- aquele direito de superfície reverte para o Município de ..., com todas as benfeitorias introduzidas no terreno sobre o qual foi constituído, sem direito que isso confira ao Hockey Clube de ... o direito a qualquer indemnização, no caso de lhe ser destino diferente do referido em b);
d)- o Hockey Clube de ..., na qualidade de superficiário, não poderá transmitir aquele direito de superfície sem a prévia autorização do Município de ...;
e)- em caso de alienação daquele direito de superfície, consentida pelo Município de ..., este tem preferência na sua aquisição.
O Hockey Clube de ... aceitou aa cedência daquele direito de superfície nas referidas condições.
Nos termos art. 1527º do CC (Direito de superfície constituído pelo Estado ou por pessoas coletivas públicas), «o direito de superfície constituído pelo Estado ou por pessoas coletivas públicas em terrenos do seu domínio privado fica sujeito a legislação especial e, subsidiariamente, às disposições deste código».
É questão isenta de dúvidas que o direito de superfície em causa nestes autos foi constituído pela pessoa coletiva pública que é o Município de ..., a favor do Hockey Clube de ..., em terreno do seu domínio privado.
Os bens do domínio privado de uma pessoa coletiva pública, como é o caso do Município embargante, são, por contraposição aos bens do domínio público, aqueles que estão sujeitos a um regime de direito privado e integrados no correspondente comércio jurídico[7].
Como se viu, o prédio urbano sito em Monte Santos, freguesia de Santa Maria e São Miguel, concelho de ..., descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº 3416, com a área de 12.913 m2, veio à propriedade do Município de ... por doação de Joaquim F... P... e M... I... S... P..., tendo, o embargante, sobre ele constituído a favor do Hockey Clube de ..., o direito de superfície a que nos vimos reportando.
Tudo se passa, pois, no âmbito do domínio privado do Município embargante.
A constituição de direitos de superfície pelo Estado e por pessoas coletivas públicas sobre imóveis está hoje prevista e regulada na Lei nº 31/2104, de 30.05, na versão que lhe foi dada pela Lei nº 74/2017, de 16.08.
No entanto, à data da constituição do direito de superfície a que se reportam os presentes autos, vigorava o Dec. Lei nº 794/76, de 05.11 (Denominada “Lei dos Solos”), diploma expressamente revogado pelo art. 83º, al. b), da Lei nº 31/2014, de 30.05, mas aplicável ao caso sub judice nos termos do art. 12º, nº 1, do CC.
Dispõe o art. 5º, nº 1, do Dec. Lei nº 794/76, de 05.11, que «os terrenos já pertencentes à Administração ou por ela adquiridos para os fins previstos no artigo 2.º[8] ou para operações de renovação urbana não podem ser alienados, salvo a pessoas colectivas de direito público e empresas públicas, devendo apenas ser cedido o direito à utilização, mediante a constituição do direito de superfície, dos terrenos destinados a empreendimentos cuja realização não venha a ser efetuada pela Administração».
Estamos, pois, segundo a lição de Menezes Cordeiro, perante uma superfície administrativa constituída por uma pessoa coletiva pública sobre um terreno do seu domínio privado e que, nos termos do citado art. 1527º do CC, se rege pelas disposições do Dec. Lei nº 794/76, de 05.11.
De acordo com este Autor, o transcrito art. 5º, nº 1, do Dec. Lei nº 794/76, de 05.11, tinha subjacente a filosofia de que o Estado e as pessoas coletivas públicas nunca deveriam alienar os solos de que eram civilmente titulares mas tão-somente proporcionar o seu aproveitamento a particulares, quando não pudessem, ou não quisessem, elas próprias providenciar nesse sentido, salientando que «a figura da superfície aqui prevista é “administrativa”, aplicando-se-lhe as regras especiais previstas pela própria Lei dos Solos e, subsidiariamente, o Código Civil»[9].
Dispunha o art. 20º do Dec. Lei nº 794/76, de 05.11:
1.– Na constituição do direito de superfície serão sempre fixados prazos para o início e a conclusão das construções a erigir e serão adoptadas as providências que se mostrem adequadas para evitar especulação na alienação do direito.
2.– Para os fins do disposto na última parte do número anterior poderá convencionar-se, designadamente, a proibição da alienação do direito durante certo prazo e a sujeição da mesma a autorização da Administração.
3.– A Administração gozará sempre do direito de preferência em primeiro grau, na alienação do direito por ato inter vivos e na adjudicação em liquidação e partilha de sociedade, sendo esse direito de preferência exercido de harmonia com as normas regulamentares estabelecidas para o efeito.
4– São anuláveis os atos praticados sem que haja sido facultado o exercício do direito de preferência.
Perante tudo isto, ou seja, considerando:
- -o quadro legal no âmbito do qual foi celebrado o contrato que constituiu o direito de superfície a que nos reportamos;
- -o concreto objetivo com que foi constituído o direito de superfície, qual seja, a construção de um parque de jogos;
- -o facto de o direito de superfície ter sido cedido gratuitamente e pelo prazo de 99 anos, prorrogáveis;
- -a cláusula de reversão do direito de superfície para o Município de ..., no caso de o Hockey Clube de ... lhe dar outro destino que não a construção do parque de jogos,
a ideia com que se fica é que o contrato de constituição do direito de superfície foi celebrado em razão da «pessoa» do superficiário, ou seja, que este teve influência decisiva naquela celebração.
Assim, contrariamente ao entendimento sufragado, quer pelo exequente/embargado Pedro ..., quer pelo tribunal a quo na sentença recorrida, afigura-se-nos que estamos em presença de um contrato concluído intuitu personae.
Tal ideia sai reforçada, naturalmente, pela circunstância de as partes não serem intermutáveis, desde logo porque uma delas, a superficiária, não pode mudar facilmente, posto que só mediante prévia autorização do Município cedente lhe é permitido transmitir o direito de superfície que este constituiu a seu favor.
Trata-se, como se viu, de uma convenção inserta no contrato, determinada pelo Município embargante e aceite pelo superficiário Hockey Clube de ..., ao abrigo do citado nº 2 do art. 20º do Dec. Lei nº 794/76, de 05.11.
Assim, nos termos permitidos por esta disposição legal, as partes estipularam, no contrato de constituição do direito de superfície, a proibição do superficiário Hockey Clube de ..., transmitir, alienar, aquele direito sem a prévia autorização do proprietário do solo, o Município de ... aqui embargante.
Por conseguinte, o direito de superfície aqui em causa não pode, sem consentimento do Município de ..., ser transmitido, cedido, alienado, pelo embargado/executado Hockey Clube de ... a terceiros.
Trata-se, pois, de um direito inalienável sem consentimento do dono do solo, o Município de ....
Logo, essa inalienabilidade do direito de superfície pelo superficiário Hockey Clube de ... afasta a possibilidade de tal direito ser penhorado.
Nos termos do art. 736º, al. a), do CPC/2013, «são absolutamente impenhoráveis, além dos bens isentos de penhora por disposição especial (…) as coisas ou direitos inalienáveis»[10].
A propósito da al. a) do art. 736º do CPC/2013, escrevem Virgínio da Costa Ribeiro / Sérgio Rebelo, A Ação Executiva Anotada e Comentada, 2ª Ed., 2017, pp. 266-267: «No âmbito da alínea a), deverá entender-se por coisas ou direitos inalienáveis tudo quanto não seja passível de ser transmitido, que não possa ou não deva ser vendido, citando-se um exemplo, com atualidade, relativo ao direito dos lojistas integrados em grandes superfícies comerciais em que o promotor, no contrato inicial outorgado com o utilizador, impediu a transmissão sem o seu consentimento, de modo a reservar, para si o direito de dizer quais os produtos que deverão ser vendidos e os locais onde cada um deles deverá ser comercializado. Estamos em crer que a questão da impenhorabilidade do aludido direito resulta precisamente da impossibilidade de ultrapassagem do referido obstáculo, uma vez que o direito de utilização da loja não existe fora do contrato estabelecido entre as partes e também não é possível impor ao organizador do centro comercial que aceite um estranho com o qual não contratou. Por essa razão, não será sustentável afirmar a penhorabilidade de um direito que não poderá ser vendido no processo executivo, dado a sua transmissão estar condicionada à anuência da entidade organizadora do centro comercial e esta ser alheia à respetiva ação executiva».
Ressalvados os devidos termos comparativos, afigura-se-nos que o princípio que está subjacente ao exemplo acabado de citar, se aplica na perfeição à situação sub judice.
Como é sabido, a penhora destina-se à apreensão de bens ou direitos do executado para, com o produto da sua venda no âmbito do respetivo processo executivo, poder ser pago o crédito exequendo, acabando, obviamente, esse bem ou direito por ser sempre transmitido, alienado um terceiro.
A penhora representa, assim, a primeira das providências executivas da ação executiva para pagamento de quantia certa, «desempenhando uma função instrumental relativamente aos ulteriores atos de transmissão» do direito do executado[11].
«Não esgotando em si mesma a sua finalidade, através dela é delimitado o objecto dos actos executivos subsequentes e, pelo facto da apreensão, assegurada a sua viabilidade. Desta função instrumental do acto da penhora decorrem os seus efeitos jurídicos», nomeadamente a transferência para o tribunal dos poderes de gozo que integram o direito do executado[12].
Efetuada a penhora, a satisfação forçada do credor de obrigação pecuniária é conseguida pela realização do valor do bem ou direito apreendido, através de um ato de alienação, de uma venda efetuada no processo executivo para terceiro ou para o próprio credor e, conforme os casos, a subsequente atribuição a este do produto da venda ou a compensação do seu crédito com a dívida do preço da aquisição própria[13].
Ora, in casu, tendo presente todo o antecedente excurso, entendemos que estamos perante uma verdadeira situação de inalienabilidade do direito de superfície de que é titular o embargado Hockey Clube de ..., constituído pela escritura pública realizada no dia 30 de agosto de 1982, tendo por objeto o prédio urbano sito em Monte Santos, freguesia de Santa Maria e São Miguel, concelho de ..., descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº 3416, com a área de 12.913 m2, e que lhe foi cedido pelo dono do solo desse prédio, o Município de ....
A alienação de tal direito de superfície, no âmbito do processo executivo de que os presentes embargos de terceiro são apenso, sem o consentimento do aqui embargante Município de ..., significaria uma evidente violação, quer do contrato de constituição daquele direito, quer do disposto no nº 2 do art. 20º do Dec. Lei nº 794/76, de 05.11 (vigente à data da celebração do contrato, entretanto revogado, mas aplicável á concreta situação aqui em apreço, pelas razões acima referidas), representando, consequentemente, uma flagrante e injustificável violação do direito do dono do solo.
