1968/11.7TYLSB.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- se para os recursos “extraordinários” a lei apenas confere legitimidade ao arguido e ao Ministério Público, terá de necessariamente se concluir, “a contrario”, que os participantes processuais - como é o caso da ANACOM - têm legitimidade para recorrer nas situações previstas no n.º 1, do artigo 73.º, do RGCO

II- as autoridades administrativas que tenham participado na audiência de julgamento têm legitimidade para recorrer para o Tribunal da Relação competente das sentenças proferidas pelo tribunal em recurso das suas decisões

Acordam, em conferência, na 9.ª Secção (Criminal) da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO:

No processo de contra-ordenação nuipc 1968/11.7TYLSB.L1, do 3.º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, ““P...SA” impugnou judicialmente a decisão proferida, em 2011.10.07, pelo “ICP – Autoridade Nacional de Comunicações” (“ICP - ANACOM”) que a condenou, “pela prática de quatro ilícitos de mera ordenação social, na coima única no valor de € 80.000”, por “violações ao preceituado nos n.ºs 4 e 6, do artigo 23.º, do Regulamento n.º 58/2005, puníveis conforme estabelecido no artigo 25.º do mesmo diploma (Regulamento da Portabilidade), bem como no n.º 5 do artigo 54.º e alínea ll), do n.º 1, n.º 2 e n.º 6, do artigo 113.º, da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, na redacção que tinha à data da prática dos factos (dada pelo Decreto-Lei n.º 176/2007, de 8 de Maio, com coimas de € 5000 a € 50000, por em 10 situações, relativas a 14 números de telefone, em processos de portabilidade com desagregação de lacete local, nos quais a arguida assumia a posição de prestador dador ou doador (PD), a portabilidade ter sido executada de modo não sincronizado com a desagregação do lacete local, o que levou a que os utilizadores desses números ficassem sem serviço telefónico através deles, em períodos mais ou menos longos”, no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 20002510-549/2007.

Proferida sentença, datada de 2012.06.12, a mesma decidiu:

“Absolver a arguida ““P...SA”, pessoa colectiva (…), da prática, como autora material, das quatro contra-ordenação previstas e punidas pelo art. 113°, nº1, al. ll), nº2 e nº6 da Lei nº 5/04 de 10/02, 23º nºs 4 e 6 e 25º do Regulamento da Portabilidade que lhe vinham imputadas”.

Inconformado, veio o “ICP - Autoridade Nacional de Comunicações” (“ICP - ANACOM”) interpor recurso dessa sentença, com os fundamentos constantes da respectiva motivação - cfr. fls. 1272 a 1287 - que aqui se dá por reproduzida, e as seguintes conclusões:

“1.ª O Tribunal recorrido incorreu em omissão de pronúncia, relativamente a factos essenciais para a determinação da culpa da arguida, que constavam da decisão administrativa e não foram incluídos na matéria de facto, nem como provados nem como não provados. Com efeito:

- Em cinco situações (que correspondem a um dos ilícitos) a causa de a desagregação não ter sido executada no período tempo correspondente à janela de portabilidade aceite pela ““P...SA” foi sempre um “atraso na área operacional", como a arguida reconheceu na defesa e foi dado como provado decisão administrativa final, sem que a douta sentença recorrida tenha mencionado este facto, fosse como provado, fosse como não provado.

- Em duas outras situações (que correspondem a segundo ilícito), existiram falhas de comunicação entre os sistemas de informação da portabilidade e os sistemas de informação de desagregação do lacete, como a arguida reconhecera na defesa e foi dado como provado na decisão administrativa final, sem que a douta sentença recorrida tenha mencionado este facto como provado ou como não provado.

- Nas duas situações correspondentes ao terceiro ilícito, as causas da não execução da desagregação foram assacadas à ““P...SA” na decisão administrativa, sem que a douta sentença recorrida tenha mencionado esses factos provados ou como não provados.

- Por fim, o quarto ilícito diz respeito a uma situação que foi causada por um erro no algoritmo de validação da data de agendamento, como a arguida reconheceu e foi dado como provado na decisão administrativa final, sem que a douta sentença recorrida tenha mencionado este facto como provado ou como não provado.

2ª A sentença recorrida não deu como provado que o API (Application Program Interface) era o único modo pelo qual podiam ser apresentados pedidos de desagregação (nem podia ter dado esse facto como assente, porque a utilização do API era apenas um dos meios que, em 2005 e 2006, podiam ser utilizados para o efeito).

3ª A sentença recorrida não deu também como provado que apresentação de pedidos de desagregação por via de correio electrónico potenciasse situações de erro.

4ª Por isso, não podia ter admitido a hipótese de que os erros ocorridos se devessem à mera falta de utilização do sistema API, circunstância que fundamenta a conclusão que se verificam dúvidas sobre a culpa da ““P...SA”.

5ª Se a sincronização dos processos de portabilidade e de desagregação do lacete local a que a ““P...SA” estava obrigada enquanto não se verificou, mormente na execução dos agendamentos simultâneos dos dois processos que foram dados como provados, por motivos que se prendem com a sua organização operacional ou com os seus sistemas (sobre os quais a sentença não tomou posição), não pode deixar de a arguida ser responsável por esse facto, desde que o PR tenha, até esse momento, seguido os trâmites estabelecidos para a apresentação de pedidos de portabilidade associados a pedidos de desagregação.

6ª A douta sentença recorrida não deu como provado que tais trâmites não tenham sido seguidos;

7ª Face aos factos dados como os provados, que incluem o agendamento simultâneo de portabilidade e desagregação em 19 casos, não pode senão concluir-se que os mesmos trâmites foram observados.

8ª Nos 19 casos em que a portabilidade e a desagregação foram agendadas para uma só data, foi dado como provado que só foi executada a portabilidade, o que significa necessariamente que o PR cumpriu os procedimentos necessários para o agendamento simultâneo da desagregação e da portabilidade.

9ª Se acrescentarmos ao facto referido na conclusão anterior os factos sobre os quais a sentença não se pronunciou – ou seja, que a desagregação não foi executada devido a problemas na organização operacional ou nos sistemas de informação da ““P...SA” - não pode deixar de concluir-se que foi desta a responsabilidade pelo sucedido.

10ª Os insucessos ocorridos não podem ter qualquer relação com o facto de os pedidos de desagregação do lacete local darem entrada na ““P...SA” por via de correio eletrónico e não através do API, visto que tal não impediu que o agendamento simultâneo de portabilidade e desagregação se verificasse.

11ª A sentença recorrida retira de factos dados como provados (a não utilização do API e o agendamento simultâneo de portabilidades e desagregações) a conclusão inversa àquela que se impunha, pois devia ter concluído que, se essa não utilização do API não impediu o agendamento correto, também não podia justificar a não execução sincronizada da desagregação.

12ª Quer os atrasos verificados na área operacional, quer as falhas de comunicação entre os sistemas de informação da portabilidade e os sistemas de informação de desagregação do lacete local, quer as rejeições indevidas de pedidos de desagregação, quer o facto de essas rejeições indevidas não terem sido detectadas em tempo útil, quer o erro no algoritmo de validação da data de agendamento, não pode explicar-se pela utilização ou falta de utilização pelo PR do sistema automático de tratamento dos pedidos de desagregação, até porque as obrigações do PD se mantêm mesmo que não usado aquele sistema.

13ª A ““P...SA” tinha a obrigação de gerir os processos de portabilidade e desagregação de modo a garantir a sincronização entre uma e outra, nomeadamente:

• organizando-se de modo a que não se verificassem atrasos na realização dos trabalhos técnicos necessários à efetivação da desagregação;

• organizando-se de modo a que não se se verificasse falhas de comunicação entre os sistemas de informação indispensáveis para esse efeito;

• não recusando indevidamente pedidos de desagregação agendados para a mesma janela de portabilidade, e não actuando de modo a que essas rejeições indevidas pudessem ser corrigidas em tempo útil, isto é, antes do ponto de não retorno;

• não utilizando sistemas informáticos em que se verificassem erros no algoritmo de validação da data de agendamento da desagregação.

14ª A ““P...SA” estava obrigada à sincronização da desagregação dos lacetes locais nas janelas de portabilidade agendadas, de modo a permitir a execução da portabilidade.

15ª Sob pena de serem contrariados quer a letra quer o espírito tanto do Regulamento como da LCE, não podia a sentença recorria concluir que, por dar como provado um único caso em que a arguida não actuou de acordo com as normas aplicáveis, estaria excluída a sua responsabilidade contraordenacional quanto à prática desse facto.

16ª O PD está obrigado em todas as situações à sincronização da desagregação do lacete local com a janela de portabilidade e de agenda, de modo a que não ocorram quebras de serviço.

17ª Constam da sentença ora recorrida como factos provados vários factos irrelevantes para a decisão da causa, por não ter sido considerada provada, na decisão administrativa, a responsabilidade contraordenacional da ““P...SA” quanto aos mesmos.

18ª Além da referida omissão de pronúncia referida na 1ª conclusão, que implica a nulidade sentença e, quando não deva considerada sanada, é fundamento de recurso, a sentença recorrida incorreu também erro notório na apreciação da prova, que também é fundamento de recurso e que permite ao Tribunal a quo pronunciar-se sobre a matéria facto em causa.”

Termina por pedir que se revogue “a decisão sob recurso, substituindo-a por outra que confirme a coima aplicada pelo ICP - Autoridade Nacional de Comunicações.”

A ““P...SA” respondeu ao recurso, com as seguintes - cfr. ali fls. 1334 a 1336 - conclusões (transcrição):

“A- A ““P...SA” cumpriu e contínua a cumprir, de forma escrupulosa, todas as disposições legais e regulamentares em vigor e as obrigações que lhe incumbem.

B- A ““P...SA” sempre pautou a sua actuação em estrito cumprimento da legalidade.

C- A ANACOM não detém legitimidade de ordem, para efeitos de apresentação de recurso.

D- Porquanto a norma, em teoria habilitante, enferma de inconstitucionalidade absoluta, o que deve ser declarado pelos Venerandos Desembargadores.

C- A ““P...SA”, em algumas das aludidas situações nos Autos não pôde cumprir a desagregação do lacete por culpa exclusiva e imputável à NOVIS, como demonstrado em sede de audiência de julgamento.

D- Situação que pura e simplesmente não acarreta, nem comporta comportamento de índole dolosa, nem mesmo negligente.

E- No ano em questão nos Autos, a ““P...SA” realizou mais de 137000 desagreqações de lacete, tendo sido alegadamente detectados 4 ilícitos

F- Que a considerar-se provados são inferiores a uma milionésima parte desse total.

G- Cabalmente elucidativo do respeito que a Recorrente demonstra na implementação da Lei.

H- A ““P...SA” não assumiu nenhum tipo de confissão, integral ou parcial, com ou sem reservas, nos termos da Lei.

I- A determinação do valor da coima foi efectuada sem critério, sem lógica, sem análise do benefício económico calculável, de forma pura e simplesmente arbitrária.

J- Tendo procedido, de livre vontade e boa-fé, ao esclarecimento dos factos ocorridos.

L- A arguida não agiu com dolo.

M- Nem sequer, com negligência, que a ANACOM_sem sucesso tentou provar sem mais, apenas pela capacidade económico- financeira da arguida.

N- Tendo agido de acordo com a Lei 5/2004, bem corno de acordo com_ o Regulamento de Portabilidade.

Pelo que, em suma, deve ser mantida a Sentença do Tribunal a quo e, serem julgadas improcedentes as acusações de violação do disposto do artigo 23°, n.° 4 e 6, do Regulamento 58/2005, conjugada com a disposição do art.° 113°, n.º7, alínea e) da Lei 5/2004, alterada pela Lei n.° 51/2011 de 13 de Setembro;

E manter-se, por correcta, a absolvição da arguida.”

O Ministério Público respondeu, igualmente, ao recurso, aduzindo - cfr. ali fls. 1292 a 1294 - (transcrição):

“Recorre a ANACOM da sentença proferida nos autos referenciados em epígrafe, que absolveu a arguida ““P...SA”, da decisão condenatória proferida pela referida autoridade administrativa, na coima única de 80.000,00 pela prática de quatro contra-ordenações previstas e punidas pelo art° 113 n° 1 II), n° 2 e n° 6 da Lei 5/2004 de 19/Fev e art° 23 n° 4 e 5 e art° 25 do Regulamento da Portabilidade, por entender que na mencionada sentença se verifica omissão de pronúncia relativamente a factos essenciais para a determinação da culpa da arguida.

Cremos, todavia, que não lhe assiste razão e que sentença recorrida reflecte e pondera, com correcção, a prova produzida sobre os factos.

Assim, e relativamente ao que a ANACOM refere como tendo sido "aceite" pela arguida, explicita a sentença que " Não se trata aqui de prova por confissão no sentido que esta pode ter no direito civil, isto é, não se consideram os factos provados por o arguido ou arguidos os não terem especificadamente impugnado. Em processo contra-ordenacional vale o princípio da presunção de inocência e o consequente ónus de prova pela acusação. No entanto, só tem que ser produzida prova e apreciada a factualidade posta em causa pelos arguidos. Os factos constantes da decisão recorrida que os arguidos não questionem ficam fora do objecto do recurso".

Ora, a arguida não aceitou que as infracções tenham tido origem em conduta sua, sequer a título negligente.

Por outro lado, poderá existir divergência entre os factos que ANACOM entende que deveriam ser considerados provados e a apreciação efectuada pela Mtss. Juiz “a quo”, sem que tal consubstancie “erro notório na apreciação da prova”.

No caso dos autos, a sentença ora em recurso, mostra-se correcta e clara, explicando, convincentemente e com suporte nos factos provados e não provados, que não só o API (sistema da arguida) é totalmente alheio à portabilidade, servindo apenas para desagregação do lacete local, como a colocação de pedidos de portabilidade na entidade de referência é absolutamente alheia à colocação de pedidos de desagregação junto da arguida.

Na sentença apreciou-se e valorou-se o facto de arguida se ter, já à data dos factos, equipado com um sistema automático de tratamento destes pedidos, que só não foi utilizado num dos casos, eliminando a intervenção humana e reduzindo a possibilidade de erro; tal conclusão afasta - usando a dúvida em favor do arguido - a possibilidade de considerar a conduta da arguida como negligente, ou uma violação de deveres de cuidado que mereça censura.

Assim, afigura-se-nos que a sentença se harmoniza com a prova produzida e os preceitos legais aplicáveis.

Termos em que, não merecendo a decisão recorrida qualquer censura, deverá a mesma ser mantida.”

Neste Tribunal, o Ex.º Procurador-Geral Adjunto apôs “visto” nos autos - cfr. fls. 1.352.

Proferido despacho preliminar, e colhidos os necessários vistos, teve, de seguida, lugar a conferência, cumprindo decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO:

1. O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente “ICP - Autoridade Nacional de Comunicações” (“ICP - ANACOM”) extrai da respectiva motivação, sem prejuízo de questões do conhecimento oficioso, com âmbito delimitado, “ope legis”, a matéria de direito.

2. Passemos, pois, ao conhecimento das questões alegadas. Para tanto, vejamos o conteúdo da decisão recorrida, no que concerne à matéria de facto:

a) O Tribunal declarou provados os seguintes factos (transcrição):

“2.1.1. Em dia que não foi possível determinar de Agosto ou Setembro de 2006 J... celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação de serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 21 812 27 74, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.2. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 29/09/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.3. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.1.” até 04/10/06.

2.1.4. W...,Ldacelebraram um contrato com a N...,SA, as para prestação de serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 28… pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.5. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 23/08/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.6. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.4.” até 29/08/06.

2.1.7. Em 2006.02.13, a V…,Lda., celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 21…, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.8. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 18/07/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.9. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.7.” até 21/07/06.

2.1.10. Em 2006.01.15, a A…,SA, celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 21…, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.11. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 14/02/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.12. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.10.” até 12/07/06.

2.1.13. Em 2006.04.28, a B…,Lda., celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade dos números de linha de rede 21…, 21… e 21…, pertencentes à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.14. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 25/07/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.15. Não foi possível comunicar através dos números referidos em “2.1.13.” até 31/07/06.

2.1.16. A C…,SA, celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 21…, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.17. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 29/06/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.18. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.16.” até 27/07/06.

2.1.19. A I…, Lda., celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 22…, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.20. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 23/06/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.21. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.19.” até 07/07/06.

2.1.22. A J…,Lda., celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 21…, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.23. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 11/04/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.24. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.22.” até 21/04/06.

2.1.25. A Jo…, Lda., celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 21…, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.26. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 16/03/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.27. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.25.” até 05/09/06.

2.1.28. Em Julho de 2006, H… celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 21 411 45 55, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.29. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 18/07/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.30. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.28.” até 09/08/06.

2.1.31. Em 2005.11.01, JR… celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 21…, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.32. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 09/01/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.33. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.31.” até 01/08/06.

2.1.34. ML… celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 21…, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.35. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 23/08/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.36. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.34.” até 29/08/06.

2.1.37. Em 2006.06.20, a O…, Lda., celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade dos números de linha de rede 21…, 21… e 21…, pertencentes à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.38. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 02/08/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.39. Não foi possível comunicar através dos números referidos em “2.1.37.” até 05/08/06.

2.1.40. A P…,Lda., celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 21…, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.41. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 03/03/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.42. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.40.” até 20/03/06.

2.1.43. Em 2005.11.08, a Pi…., celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade dos números de linha de rede 21… e 21…, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.44. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 23/02/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.45. Não foi possível comunicar através dos números referidos em “2.1.43.” até 01/03/06.

2.1.46. Em Setembro de 2005, R…celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 21…, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.47. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 08/11/05, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.48. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.46.” até 08/02/06.

2.1.49. A S…,SA, celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade dos números de linha de rede 21…, 21…, 21…, pertencentes à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.50. Existiram dois pedidos de portabilidade, agendados para 2006.08.24 e 2006.08.29, que foram cancelados, tendo a portabilidade sido efectivada em 2006.09.27, na sequência de um terceiro pedido.

2.1.51. Em paralelo ao segundo e ao terceiro pedidos de portabilidade, foram efectuados dois pedidos de desagregação dos lacetes. A desagregação ficou primeiramente agendada para 2006.08.29, tendo o pedido sido cancelado, e posteriormente para 2006.09.27.

2.1.52. Os lacetes foram desagregados em 2006.08.29.

2.1.53. Não foi possível comunicar através dos números referidos em “2.1.49.” entre 29/08/06 e 11/10/06.

2.1.54. Em 2006.03.10, a B…,Lda., celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 25…, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.55. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 22/06/06, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.56. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.54.” durante cerca de dois meses.

2.1.57. Fernando Pedro de Brito celebrou um contrato com a N...,SA, para a prestação do serviço telefónico, o qual incluía a portabilidade do número 21…, pertencente à rede da ““P...SA”, com desagregação do lacete local.

2.1.58. A portabilidade e a desagregação foram agendadas para 17/11/05, e nessa data apenas foi concretizada a portabilidade.

2.1.59. Não foi possível comunicar através do número referido em “2.1.57.” até 08/02/06.

2.1.60. Na sequência de um contrato celebrado entre M… e a N...,SA, em 2005.11.22 esta sociedade apresentou à ““P...SA”, pedido electrónico de portabilidade do número 22…, o qual foi cancelado.

2.1.61. A N...,SA, apresentou novo pedido electrónico de portabilidade em 2005.12.22, que também foi cancelado em 2005.12.30.

2.1.62. A portabilidade foi concretizada em 2006.01.18, na sequência de pedido electrónico apresentado em 2006.01.03.

2.1.63. À portabilidade deste número da rede da ““P...SA”, para a rede da N...,SA, estava associada a desagregação do lacete local, o qual foi desagregado em 11/01/06.

2.1.64. Não foi possível comunicar através do mesmo número desde a data da portabilidade, 2006.01.18, até, pelo menos, 2006.05.10.

2.1.65. Na sequência de um contrato celebrado entre MP… e a N...,SA, em 2005.12.16 esta sociedade apresentou junto da ““P...SA”, pedido electrónico de portabilidade do número 21…, que se concretizou em 2006.01.02.

2.1.66. À portabilidade deste número da rede da ““P...SA”, para a rede da N...,SA, estava associada a desagregação do lacete local.

2.1.67. Não foi possível comunicar através do mesmo número desde a data da portabilidade, 2006.01.02, até pelo menos 2006.01.23.

2.1.68. A arguida implementou, desde 2005 um interface destinado ao atendimento, provisão e troca de informação, de forma directa e automática entre operadores, denominado API – Application Program Interface.

2.1.69. Dos processo referidos em 2.1.1. a 2.1.65. apenas o referido em 2.1.1. foi submetido à arguida através desse interface, tendo os demais sido submetidos por correio electrónico, o que implicava o seu tratamento manual.

2.1.70. No ano de 2005 a arguida recebeu 5.400 pedidos de portabilidade mensais.

2.1.71. No ano de 2006 a arguida recebeu 11.400 pedidos de portabilidade mensais.”

b) Foram declarados não provados os seguintes factos (transcrição):

“2.2.1. Que a portabilidade e a desagregação do número 21 … tenham sido agendadas para 26/09/06.

2.2.2. Que a arguida, ao adoptar as condutas descritas tenha agido de forma negligente por não se ter assegurado que as desagregações dos lacetes se efectuassem de forma sincronizada com as portabilidades daqueles números de linhas de rede, não tendo procedido com o cuidado a que estava obrigada e de que era capaz.”

c) Em sede de motivação da decisão de facto, escreveu-se na decisão recorrida:

“A convicção do tribunal relativamente à matéria de facto dada como provada, fundou-se na análise crítica do teor dos documentos juntos aos autos e referidos na matéria de facto provada e dos depoimentos prestados pelas testemunhas em audiência de julgamento pelas testemunhas, todas elas tendo prestado depoimentos isentos, imparciais e merecedores de credibilidade.

Como recurso de impugnação judicial que é, o presente processo distingue-se do processo-crime. Aqui está em causa um recurso. Significa isto que o objecto do processo é fixado em função do conteúdo do articulado de impugnação e daqui resulta que não há que produzir prova sobre os factos aceites pelo arguido.

Não se trata aqui de prova por confissão no sentido que esta pode ter no direito civil, isto é, não se consideram os factos provados por o arguido ou arguidos os não terem especificadamente impugnado. Em processo contra-ordenacional vale o princípio da presunção de inocência e o consequente ónus de prova pela acusação. No entanto, só tem que ser produzida prova e apreciada a factualidade posta em causa pelos arguidos. Os factos constantes da decisão recorrida que os arguidos não questionem ficam fora do objecto do recurso.

Valoraram-se os depoimentos das testemunhas Luís Soares, funcionário da Optimus, o qual sendo responsável pelo acompanhamento dos desenvolvimentos regulatórios recebeu e tratou a notificação de 2010 relativa aos processos de portabilidade e desagregação dos autos e depôs com base nos elementos que recolheu para fornecer ao ICP-Anacom; A…, funcionária da arguida, exercendo funções na gestão de produto serviço ORALL (em que se integra a desagregação do lacete local) e que esclareceu a forma como é feita, a evolução do tratamento dos pedidos e a sua relação com a portabilidade; E M…, igualmente funcionário da arguida, mas na área da portabilidade, que confirmou terem as portabilidades sido efectuadas nas datas previstas e esclarece a relação (ou ausência dela) entre os pedidos de portabilidade e de desagregação do lacete local.

Valoraram-se ainda todos os documentos juntos aos autos, em especial os documentos de fls. 764 e ss. (processo em papel) e juntos pela arguida em audiência de julgamento.

Especificamente:

2.1.1. a 2.1.67. Os factos não foram questionados. Valorou-se, quanto à data de efectivação da portabilidade constante de 2.1.2. o depoimento de A... e os docs. juntos em audiência de julgamento.

2.1.63. quanto à data de desagregação, depoimento de A... e docs. juntos em audiência de julgamento.

2.1.68. e 2.1.69. a 2.1.71. depoimento de A.... O tribunal valorou também os documentos juntos em audiência de julgamento pela arguida – listagem dos pedidos via e-mail – e, a contrario valorou o depoimento de L…, funcionário da O… a trabalhar nesta área, o qual declarou que os pedidos foram submetidos pelo interface (API) mas que identificou como sendo um interface de sistemas de informação que comunica com a entidade de referência que gere a portabilidade em tribunal. Também do documento de fls. 765 e ss. (processo em papel) se verifica que se trata de listagem de pedidos de portabilidade enviados à entidade de referência.

Como explicaram, de forma muita clara as testemunhas A... e M…, o API (sistema da arguida) é totalmente alheio à portabilidade e é apenas para a desagregação do lacete local. A colocação de pedidos de portabilidade na entidade de referência é absolutamente alheio à colocação de pedidos de desagregação junto da arguida. Ora o que claramente o que a N… fez – e tanto foi afirmado pela testemunha L… - foi colocar de forma automática, junto da entidade de referência os pedidos de portabilidade. Quanto aos pedidos de desagregação, nenhum elemento de prova foi produzido ou consta dos autos no sentido de que tenham sido colocados de forma automática, ou seja, na API, tendo-se pois valorado os elementos de prova já enumerados no sentido de que foram colocados de forma manual.

No tocante à matéria de facto não provada a convicção do tribunal assentou na total ausência de prova produzida quanto à mesma ou prova produzida em sentido contrário.

Concretamente, não foi produzido qualquer elemento de prova quanto a 2.2.1. tendo sido valorada a prova produzida no sentido de que a portabilidade havia sido agendada para 29/09 e não para 26/09.

2.2.2. Do globo da prova produzida não foi possível atingir a conclusão de que a arguida agiu em violação dos seus deveres de cuidado quanto à sincronização entre a portabilidade e a desagregação do lacete local.

Em primeiro lugar valorou-se o facto de a arguida se ter, já à data, equipado com um sistema automático de tratamento destes pedidos que não foi utilizado senão num dos casos. Ou seja, a arguida agiu de forma diligente para garantir que o tratamento dos pedidos e seu processamento se faziam da forma o mais eficiente possível – eliminando a intervenção humana e diminuindo a possibilidade de erros. No entanto a Novis optou por não usar este sistema automático, pelo que fica a dúvida de se, caso o API tivesse sido usado os problemas de dessincronização desapareceriam ou diminuiriam. A dúvida, em processo contra-ordenacional, beneficia sempre o arguido, e, neste caso, tal significa a impossibilidade de imputar à arguida uma geral violação dos deveres de cuidado que mereça censura.

O caso sobrante – referido em 2.1.1. – é absolutamente inexpressivo face ao número de pedidos de portabilidade tratados, não se podendo de um único caso extrair q conclusão de que a arguida não agiu com o cuidado que a lei (no caso o regulamento) lhe impunham.”

3. Apreciação dos fundamentos do recurso:

3.1. A recorrida, ““P...SA”, arguiu ilegitimidade da “ICP - Autoridade Nacional de Comunicações” (“ICP - ANACOM”), para recorrer da sentença revidenda, questão sobre a qual, em sede de admissão de recurso, “e apenas nessa medida”, o Tribunal “a quo” se pronunciou.

Invoca a recorrida, em síntese, os “princípios da legalidade e da iguldade”, pois que, como se escreveu, “pese embora o disposto no art. 13º nº11, da Lei nº 5/2004 de 10/02”, se numa “primeira fase do processo é acusado por uma única entidade, na segunda passa ser acusado por duas”, a autoridade administrativa/ARN, e o Ministério Público, “estando o arguido, confrontado com duas autoridades judiciárias, em clara desvantagem”.

Tudo na medida em que agindo aquela autoridade administrativa/ARN “como juiz, aplicando uma coima de acordo com os critérios legais, depois, em caso de impugnação, caso não vingue a sua tese, recorre, sustentando a sua própria decisão”, sendo que, aqui, “a arguida foi absolvida e o Ministério Público, verdadeiro titular da acção contra-ordenacional, se conformou com a sentença” e, assim, “tal como em processo penal, no caso do assistente”, inexistiria por parte do recorrente, “desacompanhado, legitimidade para interpor recurso”.

Sobre essa alegação, escreve-se, bem, no, aludido, despacho judicial (cfr. fls. 1.337 a 1.344):

“Nos termos do disposto no art. 13º n°5 da Lei n° 5/2004, “Aos processos de contra-ordenação instaurados no âmbito da presente lei é aplicável o disposto nos números seguintes e, subsidiariamente, o regime geral das contra-ordenações.”

Nos termos do art. 41º n°1 do RGCOC: “Sempre que o contrário não resulte deste diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal.”

Para determinação do regime legal aplicável temos, portanto, em primeiro lugar que olhar ao regime da Lei das Comunicações Electrónicas, seguidamente à Lei Quadro das Contra-ordenações, após o que terá que se averiguar se é necessário e admissível, para regular determinada questão de direito contraordenacional, recorrer aos preceitos de direito processual penal.

Se a resposta às duas questões (necessidade e admissibilidade) for positiva, terá ainda que se determinar se as regras processuais penais devem ser literalmente aplicadas ou se devem ser devidamente adaptadas à estrutura, funcionamento, valores e fins do processo de contra-ordenação - cfr. António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral, in Notas ao Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas, pg. 105, 2ª edição, em anotação ao art. 41°.

Nos termos do art. 13° da Lei das Comunicações Electrónicas, diploma ao qual temos, em primeiro lugar, que dedicar a nossa atenção:

“(…)

6. Interposto o recurso de uma decisão proferida pela ARN, esta remete os autos ao Ministério Público no prazo de 20 dias úteis, podendo juntar alegações.

7. Sem prejuízo do disposto no artigo 70.° do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, na redacção resultante do Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro, a ARN pode, ainda, juntar outros elementos ou informações que considere relevantes para a decisão da causa, bem como oferecer meios de prova.

8.° A ARN, o Ministério Público e os arguidos podem opor-se a que o Tribunal decida por despacho, sem audiência de julgamento.

9. Em sede de recurso de decisão proferida em processo de contra-ordenação, a desistência da acusação pelo Ministério Público depende da concordância da ARN.

10. (...).

11. A ARN tem legitimidade para recorrer autonomamente das decisões proferidas no processo de impugnação que admitam recurso.

12. As decisões dos tribunais de comércio que admitam recurso, nos termos previstos no regime geral das contra-ordenações, são impugnáveis junto do tribunal da Relação, que decide em última instância.”

Por sua vez o art. 70º, nº l, do RGCOC, expressamente ressalvado como aplicável pelo art. 13º, nº 7, da Lei das Comunicações Electrónicas, estabelece:

“O tribunal concederá às autoridades administrativas a oportunidade de trazerem à audiência os elementos que reputem convenientes para uma correcta decisão do caso, podendo um representante daquelas autoridades participar na audiência.”

Ou seja, para definição dos limites formais da intervenção da autoridade na audiência rege o disposto no art. 70º, nº 1, do RGCOC, independentemente dos demais poderes concedidos pela Lei das Comunicações Electrónicas ao ICP-Anacom.

Adiante-se, desde já, ser jurisprudência uniforme e constante deste tribunal que a expressão “participar na audiência”, questão dependente da definição do estatuto processual das autoridades administrativas e processo de contra-ordenação, implica mais que a mera assistência.

As audiências são públicas, de acordo com as regras gerais aplicáveis, e o direito de a elas assistir não necessitaria qualquer regulação relativamente às autoridades administrativas em processo de contra-ordenação.

Logo, a lei quis certamente mais e pressupõe uma participação activa.

E, numa audiência de julgamento, o que se poderá ter como participação activa?

O direito de interrogar testemunhas, pronunciar-se sobre os requerimentos das demais partes e alegar no final da discussão.

Basta, aliás, percorrer algo alguma da nossa doutrina mais autorizada que coincidentemente aponta, com maiores ou menores concretizações, a interpretação de “participação” como sendo a de intervenção activa:

- Simas Santos e Lopes de Sousa (in Contra-Ordenações, Anotações ao Regime Geral, 2ª ed., Vislis, pg. 394), depois de referirem que nem o RGCOC nem o RGIT indicam qual o tipo de participação que o representante da Fazenda Pública pode ter na audiência (na perspectiva das infracções tributárias), escrevem:

“Prevendo-se, porém, a eventualidade de participação do representante da Fazenda Pública parece ter de reconhecer-se-lhe o direito de participação na discussão oral que deve ocorrer na audiência, em situação de paridade com os outros intervenientes processuais”;

- Beça Pereira (in Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, Almedina, 7ª edição, pg. 147) refere que a participação em julgamento de um representante da autoridade administrativa deve ser equiparada, em direitos e deveres, à do mandatário do arguido;

- António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral (loc. cit., pgs. 186 e 187) referindo esta posição, comentam:

“Para Beça Pereira o estatuto da autoridade administrativa nesta fase deve ser equiparado ao do mandatário do arguido, o que justifica por duas razões: em nome do contraditório e da colaboração técnica que a autoridade administrativa pode oferecer ao Tribunal e ao Mº Pº sobre a condução e decisão da causa.

Estamos em crer que a ampla latitude de intervenção da autoridade administrativa não pode fazer esquecer que é o Mº Pº o titular da acção penal e que a intervenção da autoridade administrativa apenas se pode compreender numa perspectiva de colaboração e auxílio técnico e não de autonomia processual na defesa de interesses que nesta altura não lhe estão cometidos.

Não existe, quanto a nós, necessidade de fazer equiparações com figuras que não traduzem tal realidade como é o caso do mandatário do arguido a quem está cometida a defesa dos interesses deste.”

Estes autores prosseguem ainda:

“Para Costa Pinto a participação da autoridade administrativa na audiência de julgamento não é obrigatória, mas sim facultativa, rege-se por um princípio de informalidade e liberdade quanto às formas de participação (escritas, orais, etc.), não constituindo tal participação, por outro lado, um meio de prova, antes funcionando o representante da autoridade administrativa como um auxiliar técnico do Tribunal, em sentido amplo.

Significa isto, em consequência, que o representante da autoridade administrativa não pode ser interrogado como uma testemunha, mas pode interrogar as testemunhas a seu pedido ou a solicitação do MP ou do Tribunal.

A autoridade administrativa é, na fase organicamente administrativa do processo de contra-ordenação, titular da pretensão sancionatória de natureza contraordenacional com poderes decisórios do caso e, na fase organicamente judicial, um participante especial em juízo, “um órgão de apoio do Tribunal”.

Nesse sentido, a autoridade administrativa representa em juízo os interesses que por lei lhe estão confiados e colabora tecnicamente com o Tribunal e o Ministério Público para a boa decisão da causa.

Não é por isso verdadeiramente uma parte processual, mas sim uma entidade pública sujeita a um dever de objectividade decorrente dos quadros de legalidade a que está em geral sujeita.

A pretensão sancionatória na fase organicamente judicial do processo de contra-ordenação passa a ser assumida pelo Mº Pº quer em função do seu estatuto geral quer em função do valor acusatório que a lei atribui à apresentação dos autos em juízo nos termos do artigo 62° do presente diploma.”

- Manuel Antunes (in Contra-Ordenações e Coimas, Livraria Petrony, Lda, pgs. 460 462), em extensa análise da participação das autoridades administrativas em audiência, refere que o papel do representante da autoridade administrativa se aproxima, mas não se confunde com o papel de assistente em processo penal.

Este autor refere que no processo contra-ordenacional, ao contrário do que sucede em direito processual penal, o Ministério Público não é o titular da acção contra-ordenacional, daqui retirando que a autoridade é colaboradora do tribunal e não do Ministério Público, uma vez que não se trata de uma pura acusação mas sim de uma decisão/acusação e do regime de um recurso de impugnação.

Em termos de dialéctica processual faz sentido que a autoridade, à semelhança do Ministério Público, procure sustentar a decisão acusação.

E conclui: o papel da autoridade ou do seu representante na audiência de julgamento é o papel de um assistente sui generis, judicioso, ordenacional, ad litem, colaborador do juiz, sendo a sua intervenção em audiência, nessa medida, semelhante à do Ministério Público.

Como se vê, desta pequena resenha do regime aplicável em processo contra-ordenacional sem qualquer especialidade (nomeadamente as introduzidas pelo art. 13º da Lei das Comunicações Electrónicas), o papel das autoridades administrativas, no tocante à possibilidade e qualidade de intervenção em audiência é unanimemente tratado. Com diferenças que ora não interessa esmiuçar (não encontramos qualquer apoio para a posição de Beça Pereira de equivalência aos mandatários dos arguidos, cuja constituição, aliás, não é obrigatória) ninguém nega a possibilidade de intervenção em audiência, sendo o direito de participação um direito e um poder-dever, explicado pelos interesses públicos que às autoridades administrativas cumpre defender.

Ora este panorama é traçado face a autoridades administrativas que não podem recorrer das decisões judiciais, não têm o direito de responder às alegações de recurso das suas decisões, não se podem opor a que decida por despacho e, quando o Ministério Público decida retirar a acusação apenas têm que ser ouvidas, não sendo a sua posição determinante, salvo se se entender que tal audição não é indispensável, caso em que sequer serão ouvidas.

As autoridades administrativas, com o papel que a lei geral das contra-ordenações lhes reserva, não poderão sequer ser consideradas sujeitos processuais, mas sim, para usar a linguagem de Leones Dantas, meros participantes processuais. Mesmo assim, como meros participantes processuais, têm o direito e o dever de participar na audiência, num papel equivalente ao do assistente em processo penal, interrogando testemunhas, exercendo o contraditório e alegando.

Este entendimento, defende a arguida, será inconstitucional, por violação do princípio da igualdade. Entendemos que não.

Da perspectiva da defesa, desde que ao arguido seja sempre dada a possibilidade de defesa - em audiência a possibilidade de contraditar e de usar por último a palavra, exercerá em pleno os seus direitos de defesa, não se podendo considerar que o números de partes que se colocam do “lado acusatório” é inversamente proporcional à possibilidade do exercício de direitos de defesa.

Os arguidos não se vêm impossibilitados de exercer os direitos de defesa por “do outro lado” estarem uma, duas, três ou cinquenta entidades participando na audiência e carreando elementos para os autos.

O princípio da igualdade de armas constitui uma emanação do princípio da igualdade dos cidadãos perante os tribunais, consagrado no art. 13º da Constituição da República Portuguesa e traduz a ideia de que as partes no processo têm os mesmos direitos e garantias – cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, I Volume, 4ª edição, 2007, pg. 346.

Sobre este princípio ensina Figueiredo Dias:

“Torna-se assim evidente que a reclamada “igualdade” de armas processuais - uma ideia em si prezável e que merece ser mantida e aprofundada - só pode ser entendida com um mínimo aceitável de correcção quando lançada no contexto mais amplo da estreitura lógico-material da acusação e da defesa e da sua dialéctica. Com a consequência de que uma concreta conformação processual só poderá ser recusada como violadora daquele princípio de igualdade quando dever considerar-se infundamentada, desrazoável ou arbitrária; como ainda quando possa reputar-se substancialmente discriminatória à luz das finalidades do processo penal, do programa político-criminal que àquele está assinalado, ou dos referentes axiológicos que o comandam.” (Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, in O Novo Código de Processo Penal, “Jornadas de direito processual penal”, Almedina, Coimbra, 1988, pgs. 30-31).

O facto de a lei ordinária admitir a intervenção processual de outro interveniente sustentando posição contrária à dos arguidos em processo contra-ordenacional em si nada traz de discriminatório, irrazoável ou sequer implica uma diferenciação entre os arguidos e as demais partes no processo.

Também, como resulta da resenha apontada não se pode considerar a autoridade, mesmo a ARN, intervenha nesta fase como autoridade judiciária.

Não se entende, pois, tal interpretação como violadora do princípio da igualdade de armas.

Aflora a recorrida ainda o argumento de que a inconstitucionalidade por via da violação do princípio da igualdade se poderá retirar do facto de as outras autoridades administrativas não poderem, v.g. recorrer autonomamente.

Em primeiro lugar, diga-se que a ARN (ICP-Anacom) não é a única autoridade administrativa com estes poderes. A Autoridade da Concorrência, nos termos do art. 51°, da Lei da Concorrência pregressa e nos termos do art. 87º, nº 9, da Lei da Concorrência ora em vigor (aprovada pela Lei nº 19/2010 de 02/05), tem exactamente os mesmos poderes e limites de intervenção que a ARN.

Por outro lado, não pode sem mais dizer-se que tal surge desrazoável e desprovido de fundamentação face às demais autoridades administrativas que proferem decisões desta natureza. Parece-nos, a nós, que o legislador ponderou as diferentes matérias em causa e respectivas complexidades técnicas ao delinear o regime de intervenção destas duas autoridades, o que afasta a aludida inconstitucionalidade.

Como já se referiu, face ao tracejado geral do RGCOC não subsistem grandes dúvidas de que as autoridades administrativas não podem ser considerados sujeitos processuais. Aliás, toda a doutrina e jurisprudência citadas pela arguida surge proferida tendo em conta e no quadro do regime geral das contra-ordenações.

A ARN tem um estatuto e uma conformação de intervenção processual em fase de recurso diversa do regime do RGCOC - o já citado art. 13°.

O art. 13° estabelece algumas especialidades quanto ao regime geral:

- A ARN pode responder ao recurso interposto com a própria remessa dos autos ao Ministério Público - possibilidade não prevista no RGCOC;

- A ARN pode juntar elementos ou informações que considere relevantes e oferecer meios de prova – Trata-se de um alargamento do âmbito previsto de participação da autoridade administrativa nos termos do art. 70° n°1 do RGCOC.

- A ARN pode opor-se que o tribunal decida por despacho - Este preceito alarga os sujeitos que podem opor-se à decisão sem julgamento, nos termos do disposto no .art. 64° n°2 do RGCOC.

- O Ministério Público só pode desistir da acusação com a concordância da ARN - Trata-se de uma derrogação do regime previsto no art. 65°-A do RGCOC, que apenas prevê como obrigatório acordo do arguido. O Ministério Público só tinha o dever de ouvir a autoridade administrativa quando entendesse tal diligência como indispensável para uma adequada decisão e não ficava vinculado pela posição da autoridade administrativa.

- A ARN pode, autonomamente, impugnar por via de recurso, as decisões judiciais – Trata-se de mais uma extensão da legitimidade relativamente à previsão do disposto no regime processual penal e contra-ordenacional.

Ora, olhando à letra do art. 13º da Lei das Comunicações Electrónicas e recordando a sempre a correcta definição de Figueiredo Dias, torna-se claro que a ARN, em fase de recurso judicial de decisões contra-ordenacionais em matéria de concorrência, é um sujeito processual - competem-lhe direitos e deveres processuais autónomos e, pelas suas decisões (opor-se/não se opor a que o tribunal decida por despacho, concordar/não concordar que o Ministério Público retire a acusação, recorrer/não recorrer da decisão final) pode determinar, dentro de certos limites a concreta tramitação do processo.

A arguida refere a estranheza da situação de que intervenção da ARN quase a torna em juiz em causa própria. Convém, porém, não esquecer, que a fase processual que se discute em concreto é a de impugnação judicial.

Ou seja, a ARN nunca será juiz em causa própria porque quem vai decidir, passe o simplismo, é o tribunal.

Também a ARN não pode indefinidamente recorrer sustentando a sua decisão inicial, mas apenas nos estritos limites em que os demais legitimados o possam fazer.

Finalmente, e como supra ficou delimitado, não pode fazer-se uma equiparação entre a figura da ARN em processo contra-ordenacional e a figura do assistente em processo penal, pelo que, não fazendo a lei qualquer distinção (atente-se na diferente formulação do art.13.º n.º 11,e 401.º, n.º 1, al. b) do CPP), se entende que, no caso concreto, a ARN tem legitimidade para recorrer da decisão proferida.”

Aliás, para lá da sem razão do invocado neste segmento, como se evidencia “supra”, o que, afinal, a recorrida ““P...SA” aduz, no relativo à dita falta de “legitimidade de ordem, para efeitos de apresentação de recurso”, é que “a norma, em teoria habilitante, enferma de inconstitucionalidade absoluta”, o que, diga-se, não sucede, sem prejuízo do que “infra”, neste particular, mais se referenciará (cfr. ponto 3.3.).

3.2. Quanto à impugnação judicial da decisão de autoridade administrativa - “ICP - Autoridade Nacional de Comunicações” (“ICP - ANACOM”), note-se que a apresentação dos autos em Tribunal configurou o acto pelo qual se definiu e fixou perante o tribunal o objecto do processo/acusação, nascendo o processo judicial, onde se questionava a decisão tomada pela autoridade administrativa no âmbito do respectivo processo de contra-ordenação - cf. Figueiredo Dias “Direito Processual Penal” I, página 146, com referência ao artigo 62.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro, e pela Lei n.º 109/2001.

Por isso, independentemente de, como se referencia na motivação, constarem “da sentença ora recorrida como provados vários factos irrelevantes para a decisão da causa, por não ter sido considerada provada na decisão administrativa a responsabilidade contraordenacional da ““P...SA” quanto aos mesmos, e que são os factos 2.1.10 a 2.1.15, 2.1.19 a 2.1.27, 2.1.31 a 2.1.36 e 2.1.46 a 2.1.59.”, o certo é que, como assinala a recorrente, “ICP - Autoridade Nacional de Comunicações” (“ICP - ANACOM”), se verifica, “in casu”, omissão de pronúncia, com, por aí, nulidade da sentença revidenda (cfr. RGCO, artigo 41.º, n.º 1, e Código de Processo Penal, artigos 379.º, n.º1, e 410.º, n.ºs 2, alínea c), e 3), de que, eventualmente, derivará o também ocorrido erro notório na apreciação da prova.

Motiva, com adequação, a recorrente “ICP - Autoridade Nacional de Comunicações” (“ICP - ANACOM”):

“Os fundamentos essenciais dessa sentença são os seguintes:

- não foi provado que a ““P...SA” tivesse agido negligentemente, uma vez que, à data, já se encontrava equipada "com um sistema automático de tratamento destes pedidos [Application Program Interface ou API], que não foi utilizado senão num dos casos" tendo agido "de forma diligente para garantir que o tratamento dos pedidos e seu processamento se faziam da forma o mais eficiente possível – eliminando a intervenção humana e diminuindo a possibilidade de erros";

- não tendo a N...,SA, optado por usar esse sistema automático, "fica a dúvida de se, caso o API tivesse sido usado, os problemas de desincronização desapareceriam ou diminuiriam", pelo que isso "significa a impossibilidade de imputar à arguida uma geral violação dos deveres de cuidado que mereça censura";

- a situação relativa ao assinante João Patrício é absolutamente inexpressiva face ao número de pedidos de portabilidade tratados, "não se podendo de um único caso extrair a conclusão de que a arguida não agiu com o cuidado" que lhe era imposto.

Com o devido respeito, a qualificação realizada pelo Tribunal recorrido não foi correta.

Efetivamente, atentos os elementos de facto dados como provados e as normas aplicáveis, não era possível colocar a hipótese de que a arguida tinha agido com o cuidado a que estava obrigada e de que era capaz, isto é, não era possível não dar como provada a negligência da arguida.

De facto, recorde-se, a ““P...SA” foi condenada na fase administrativa do presente processo de contraordenação pela prática de quatro ilícitos de mera ordenação social (três dos quais englobavam várias situações de facto).

Em cinco situações (que correspondem a um dos ilícitos), a causa de a desagregação não ter sido executada no período de tempo correspondente à janela de portabilidade aceite pela ““P...SA” foi sempre um “atraso na área operacional”, como a arguida reconheceu na defesa e foi dado como provado na decisão administrativa final - sem que a sentença recorrida tenha mencionado este facto essencial para a determinação da culpa da arguida, fosse como facto provado ou como não provado.

Em duas outras situações (que correspondem a um segundo ilícito), existiram falhas de comunicação entre os sistemas de informação da portabilidade e os sistemas de informação de desagregação do lacete como a arguida reconheceu na defesa e foi dado como provado na decisão administrativa final, sem que a sentença recorrida tenha mencionado este facto essencial para a determinação da culpa da arguida, fosse como facto provado ou como não provado.

Quanto ao terceiro ilícito, inclui duas situações diferentes.

Numa delas, relativa à Post Scriptum - Contabilidade e Serviços, Lda., a ““P...SA” cancelou indevidamente, por erro seu, o pedido de desagregação do lacete local presentado, e, apesar de a Novis imediatamente a ter questionado tentando que esse erro fosse ultrapassado, a ““P...SA” só lhe respondeu já depois do chamado ponto de não retorno - o momento a partir do qual deixa de ser possível cancelar uma portabilidade - o que provocou que se verificasse a portabilidade sem que fosse executada a desagregação, com a consequente perda de serviço.

Na segunda situação, relativa a Manuel António Jesus Pereira, a ““P...SA” não detetou a tempo a ocorrência de um erro, da sua responsabilidade, que levou a que se verificasse a portabilidade do número 21 959 32 46 sem que o respetivo lacete fosse desagregado.

Em ambos os casos, a sentença recorrida não se pronunciou sobre esses factos, que constavam da decisão administrativa e são essenciais para a determinação da culpa da arguida, fosse como factos provados ou como não provados.

Por fim, o quarto ilícito diz respeito a uma situação que foi causada por um erro no algoritmo de validação da data de agendamento, como a arguida reconheceu (cfr. fls. 1127-1128) e foi dado como provado na decisão administrativa final, sem que a sentença recorrida tenha mencionado este facto essencial para a determinação da culpa da arguida, fosse como facto provado ou como não provado.

Na sentença, dá-se como provado que os pedidos de desagregação do lacete foram apresentados, exceto num caso, através de correio eletrónico e não através do sistema API. E, porque se considera que a ““P...SA” agiu com diligência ao criar o referido sistema API - para garantir que o tratamento automático dos pedidos e seu processamento se faziam da forma o mais eficiente possível - eliminando a intervenção humana e diminuindo a possibilidade de erros - conclui-se que a não utilização desse sistema é suficiente para que haja dúvidas sobre a atuação negligente da ““P...SA”, que funcionam a seu favor.

Porém, não deu a sentença recorrida como provado que o API era o único modo pelo qual podiam ser apresentados pedidos de desagregação - nem podia ter dado esse facto como assente, porque a utilização do API era apenas um dos meios pelos quais, em 2005 e 2006, podiam ser formulados pedidos de desagregação.

Nem sequer se deu também como provado que a apresentação de pedidos de desagregação por via de correio eletrónico potenciasse situações de erro - veja-se a lista de factos provados, de fls. 6 a 10 da sentença.

Não se deu ainda como provado que a utilização do sistema AP1 eliminasse os erros - nem se poderia fazê-lo, uma vez que até se deu como provado um erro em caso em que tal aplicação foi usada - ou que os reduzisse

E, se é certo que quanto aos factos descritos na sentença como provados aí se lê não ter sido constatada qualquer conduta negligente da arguida, certo é que tal juízo se refere unicamente, como bem se explicita a fls. 11 da douta sentença, às "condutas descritas" (sic.) e não a factos que a sentença omite.

Nem poderia ser de outro modo, pois que tais factos omitidos revelam uma conduta negligente da ““P...SA”, designadamente, as situações que a arguida disse deverem-se a "atraso na área operacional" e as que diz resultarem de falhas de comunicação entre os seus serviços, sem que a ““P...SA” haja alegado que tais atrasos da sua área operacional ou de comunicação pudessem ter decorrido de algum caso fortuito ou de força maior.

Por força do disposto no nº 6 do art. 23.° do Regulamento da Portabilidade, na versão vigente à data dos factos, o PD, ao indicar a janela de portabilidade, é obrigado à sincronização da desagregação do lacete com aquela janela, permitindo assim a execução da portabilidade.

Se esta sincronização não se verifica, mormente na respetiva execução, por motivos que se prendem com organização operacional ou com os sistemas do PD, é este o responsável - desde que o PR tenha, até esse momento, seguido os trâmites estabelecidos.

Nas situações que levaram a Autoridade Administrativa a condenar a ““P...SA”, nem sequer foi alegado, e muito menos provado, que tais trâmites (que não envolvem a utilização do API) não tivessem sido seguidos. Pelo contrário, face aos factos que a sentença deu como provados não pode senão concluir-se que foram observados

Com efeito, nos 19 casos referidos na sentença de 2.1.1. a 2.1.59 afirma-se que a portabilidade e a desagregação foram agendadas para uma só data, mas que em todas essas situações só foi executada a portabilidade. Ora, isto significa necessariamente que o PR cumpriu os procedimentos necessários para o agendamento simultâneo da desagregação e da portabilidade. E, se acrescentarmos a estes factos que a sentença considerou aqueles sobre os quais não se pronunciou, ou seja as situações já aqui referidas de falta de desagregação por problemas na organização operacional ou nos sistemas de informação da ““P...SA”, está provada a responsabilidade desta no sucedido.

É verdade que não consta da matéria de facto, nem como facto provado nem como facto não provado, que a não execução da desagregação dos lacetes se tenha ficado a dever às razões indicadas. Precisamente por isso, a sentença incorre em omissão de pronúncia.

Também decorre do exposto que os insucessos ocorridos não têm qualquer relação com o facto de os pedidos de desagregação do lacete local darem entrada na ““P...SA” por via de correio eletrónico e não através do API, visto que tal não impediu que o agendamento simultâneo de portabilidade e desagregação se verificasse. Neste aspecto, a sentença retira de factos dados como provados (a não utilização do API e o agendamento simultâneo de portabilidades e desagregações) a conclusão inversa àquela que se impunha, pois deduz da não utilização do API a dúvida sobre a negligência da conduta da arguida, quando devia ter concluído que, se essa não utilização não impediu o agendamento correto, também não pode justificar a não execução sincronizada da desagregação.

Os atrasos verificados na área operacional da ““P...SA” - por ela aliás assumidos - não podem explicar-se pela utilização ou falta de utilização, por parte de quem apresenta os pedidos de desagregação do sistema automático de tratamento dos pedidos de desagregação, até porque as obrigações da ““P...SA” se mantêm mesmo que não usado aquele sistema.

O mesmo acontece para as falhas de comunicação entre os sistemas de informação da portabilidade e os sistemas de informação de desagregação do lacete.

Do mesmo modo, não podem as rejeições indevidas de pedidos de desagregação do lacete local e muito menos o facto de essas rejeições não terem sido detetadas em tempo útil ser justificadas pelo facto de a N...,SA, não ter utilizado para apresentação dos pedidos de desagregação o sistema API.

A apresentação de pedidos de desagregação por correio eletrónico também não justifica a existência de um erro no algoritmo de validação da data de agenda mento, que poderia ocorrer igualmente se fosse utilizada a API.

A ““P...SA” tinha, portanto, a obrigação de gerir os processos de portabilidade e desagregação de modo a garantir a sincronização entre uma e outra, nomeadamente:

- organizando-se de modo a que não se verificassem atrasos na realização dos trabalhos técnicos necessários à efetivação da desagregação;

- organizando-se de modo a que não se se verificassem falhas de comunicação entre os sistemas de informação indispensáveis para esse efeito;

- não recusando indevidamente pedidos de desagregação agendados para a mesma janela de portabilidade, e não atuando de modo a que essas rejeições indevidas pudessem ser corrigidas em tempo útil, isto é, antes do ponto de não retorno;

- não utilizando sistemas informáticos em que se verificassem erros no algoritmo de validação da data de agendamento da desagregação, independentemente da forma pela qual recebesse os pedidos de desagregação do lacete locai apresentados pelos diversos prestadores recetores.

Não podem pois existir quaisquer dúvidas de que a não utilização do sistema automático para a apresentação de pedidos de desagregação do lacete local pela N...,SA, não teve qualquer relevância para que estas situações ocorressem. Não pode por isso proceder o fundamento da conclusão adotada pela sentença recorrida para as suas dúvidas sobre a culpa da ““P...SA”.

Resulta do disposto nos n°s 4 e 6 do art. 23º do Regulamento 58/2005, que a portabilidade do número e a desagregação do lacete local devem ocorrer na janela de portabilidade acordada, tendo em conta que a desagregação do lacete deve ser completada, sempre que possível, na primeira metade da mesma janela. O PD, ao indicar a janela de portabilidade, é obrigado à sincronização da desagregação do lacete com aquela janela, permitindo assim a execução da portabilidade.

A ““P...SA” estava assim obrigada à sincronização da desagregação dos lacetes locais com as janelas de portabilidade agendadas, de modo a permitir a execução da portabilidade.

Contudo, o seu comportamento levou a que, nas situações sub judice, não ocorresse essa sincronização.

Por outro lado, e sob pena de serem contrariados quer a letra quer o espírito tanto do Regulamento como da LCE, não podia o Tribunal recorrido concluir que, por existir um caso (supostamente) único em que a arguida não atuara de acordo com as normas aplicáveis, estaria excluída a sua responsabilidade contraordenacional quanto à prática desses factos.

Na realidade, e como vimos, o PD está obrigado em todas as situações à sincronização da desagregação do lacete local com a janela de portabilidade de agendada, de modo a permitir a execução da portabilidade”.

As circunstâncias processuais “supra” aludidas, poderão ser resultado do que a Juiz que julgou em 1.ª instância a impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa, de resto, invocou:

“Como recurso de impugnação judicial que é, o presente processo distingue-se do processo-crime. Aqui está em causa um recurso. Significa isto que o objecto do processo é fixado em função do conteúdo do articulado de impugnação e daqui resulta que não há que produzir prova sobre os factos aceites pelo arguido.

Não se trata aqui de prova por confissão no sentido que esta pode ter no direito civil, isto é, não se consideram os factos provados por o arguido ou arguidos os não terem especificadamente impugnado.

Em processo contra-ordenacional vale o princípio da presunção de inocência e o consequente ónus de prova pela acusação.

No entanto, só tem que ser produzida prova e apreciada a factualidade posta em causa pelos arguidos. Os factos constantes da decisão recorrida que os arguidos não questionem ficam fora do objecto do recurso.”

Limitando a apreciação da factualidade, a decisão recorrida incorreu em omissão substancial do global que importava considerar em ordem à decisão a proferir, tudo para lá da observação do pleno respeito do direito fundamental de defesa da ““P...SA” - e na medida em que se questionava o preenchimento dos elementos objectivos, e subjectivos, das contra-ordenações -, sendo a sentença revidenda, como se alega, omissa, como se sublinhou “supra”, quanto à indicação sobre se determinados factos se consideram, ou não, provados, em ordem ao que se deveria considerar relevante para a decisão correcta (cf. Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, artigo 72.º, n.º1/processo de contra-ordenação/mera ordenação social/coima/autoridade administrativa).

Essa decisão não se mostra, aliás, nesses segmentos, conforme à exigência de fundamentação, “v.g.”, em função da complexidade das questões que nela deveriam ser tratadas, e/ou da natureza e importância processual do acto decisório em si, derivado eventualmente mas para lá da omissão de pronúncia invocada sobre a mencionada matéria de facto.

Mesmo que colocada em crise, pelo recurso, só a apreciação de determinados factos, a omissão de tudo o mais constante da decisão proferida, em 2011.10.07, pelo “ICP - Autoridade Nacional de Comunicações” (“ICP - ANACOM”), a tanto respeitante, implica para a sentença revidenda, por aí, nulidade: “a sentença é nula quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar...” - cfr. Código de Processo Penal, artigo 379.º, n.º 1, alínea c).

Não se trata, pois, de mera discordância da solução adoptada, sendo suficiente a simples leitura da sentença para se concluir que o Tribunal “a quo” se não pronunciou sobre todas as questões pertinentes “supra” aludidas.

A autonomização do ilícito de mera ordenação social assenta em razões de neutralidade ética do ilícito, no sentido de que, embora o ilícito não seja axiologicamente neutral (e assim sancionatório) é-o toda a conduta em si mesma considerada.

Só assim, neste domínio (do ilícito de mera ordenação), se poderia apreciar, com justeza, o conhecimento, ou não, da proibição (sempre, ao menos, “razoavelmente indispensável”), e, em face do teor integral da decisão administrativa, eventual erro que pudesse recair sobre a proibição fosse susceptível, ou não, de excluir a ilicitude - cf. Figueiredo Dias, “in” Jornadas de Direito Criminal, página 317, e seguintes.

Aliás, em vista de saber, quer do preenchimento dos elementos constitutivos das contra-ordenações (a ser dados, ou não, como provados, mas devendo-se sempre enunciar todos os fundamentos fácticos de onde derive a formulada conclusão), quer, também, da existência, ou não, de violação de preceitos constitucionais, nomeadamente dos atinentes ao princípio da igualdade e da proporcionalidade – cfr. Constituição da República Portuguesa, artigos 13.º e 18.º, n.º 2 -, haveria que, e até porque se efectuou audiência, apurar a integralidade do circunstancialismo, envolvente e envolvido, em que decorreram as vicissitudes fácticas relativas ao que, afinal, se verificou, confirmando-se, ou não, o invocado pela ““P...SA”.

A Juiz que julgou em 1.ª instância a impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa não estando absolutamente vinculada aos factos que constam do texto dessa decisão, estava sempre limitada na nova apreciação da factualidade pela inadmissibilidade da alteração substancial dos factos, mesmo que por omissão de alguns, para lá de competir à Juiz promover, mesmo que oficiosamente, a apreciação de todos os factos relevantes para uma decisão correcta (cf. artigo 72.º, n.º 1) - o que resulta do facto de se estar perante um processo de mera ordenação social e de a entidade aplicadora da coima ser uma autoridade administrativa -, com respeito, óbvio, da proibição da “reformatio in pejus”.

A própria decisão revidenda acaba por evidenciar que dos autos não constam todos os elementos do circunstancialismo fáctico relativos às infracções, “maxime” quanto ao invocado pela, ora, recorrente “ICP - Autoridade Nacional de Comunicações” (“ICP - ANACOM”).

O Tribunal recorrido incorreu, assim, em omissão de pronúncia, pois que, a fundamentação da decisão da autoridade administrativa, “ICP - Autoridade Nacional de Comunicações” (“ICP - ANACOM”), que aplicou as coimas, parcelares e única, traduzindo o corpo indicativo dos factos imputados à ““P...SA”, com interpretação, ponderação e valoração da prova produzida, bem como integração desses factos na previsão legal, a interposição de recurso, mesmo no âmbito contra-ordenacional, impõe a obediência a regras técnicas, determinadas na lei processual, configurando-se na impugnação judicial os aspectos que, por considerados incorrectos, se pretendia ver reapreciados.

Por outro lado, conclui-se, eventualmente derivado da ocorrida omissão de pronúncia, que na decisão recorrida se surpreende erro notório na apreciação da prova - artigo 410.º, n.º. 2, alínea c), do Código Processo Penal -, dado que do texto da decisão recorrida, por si, resulta conclusão contrária à que chegou o tribunal, ao considerar-se, para a absolvição, argumentação que é contraditada pela matéria de facto provada constante da decisão administrativa (eventualmente por, como se escreveu, se considerar que “os factos constantes da decisão recorrida que os arguidos não questionem ficam fora do objecto do recurso”, só se apreciando (!) “a factualidade posta em causa pelos arguidos”).

Neste particular ocorre não erro encoberto, por o tribunal “a quo” não ter valorado com o devido rigor a prova produzida, mas erro notório na apreciação da prova efectuada em lugar próprio, erro esse que ressalta do que se escreve na decisão, e para lá de o tribunal não ter indicado os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela dúvida do facto, por contraponto à convicção do mesmo facto, sem a indicação e exame crítico das, eventuais, provas que serviram para fundamentar a, operada em concreto, decisão do tribunal - Código Processo Penal, artigo 374.º, n.º2.

A decisão revidenda incorreu, também neste segmento, em invalidade jurídica, pois que o Tribunal, devendo apreciar e valorar todos os factos relevantes em causa na decisão proferida, em 2011.10.07, pelo “ICP – Autoridade Nacional de Comunicações” (“ICP - ANACOM”), ainda que dentro dos parâmetros positivados no artigo 127.º, do Código de Processo Penal, não explicitou, na versão decisória, quais os critérios lógicos e mentais que, legalmente, lhe possibilitavam, perante tal factualidade, optar pela “opção” que vem vertida na sentença recorrida.

Verificando-se que este Tribunal da Relação apenas conhece da matéria de direito - cfr., D.L. n.º 433/82, de 27/10, artigo 75.º, n.º 1, não sendo caso de aplicação do consignado no n.º 2 do mesmo normativo -, os aspectos aludidos implicam a nulidade da sentença revidenda, razão para que, sem necessidade de outros considerandos, se deva conceder provimento, nesta medida, à tutela jurisdicional formulada.

3.3. Como já se referenciou, a ““P...SA” , na resposta ao recurso “in judice”, consigna nas conclusões que “C – A ANACOM não detém legitimidade de ordem, para efeitos de apresentação de recurso” e que “D – Porquanto a norma, em teoria habilitante, enferma de inconstitucionalidade absoluta, o que deve ser declarado pelos Venerandos Desembargadores.”

Ora, como se analisou, e, afinal, a recorrida admite, a recorrente tem legitimidade (“de ordem”, escreve-se) para recorrer, sendo que inexistem verificados os pressupostos em ordem à peticionada declaração (“de inconstitucionalidade absoluta” da “norma, em teoria habilitante”).

É que a questão de constitucionalidade normativa só se poderia considerar suscitada, de modo processualmente adequado, se a recorrente ““P...SA”, para além de identificar as normas que considera inconstitucionais, e indicar os princípios ou as normas constitucionais que considera violados, apresentasse, igualmente, uma fundamentação, ainda que sucinta, da inconstitucionalidade arguida (requisito com sentido funcional) – cfr., desde logo, Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 38/97, e n.º 429/2011, de 29 de Setembro, no processo n.º 522/11, da 2.ª Secção.

Ora, a recorrente limita-se a afirmar, em abstracto, que uma dada “interpretação” da “norma, em teoria habilitante”, em sede da admissão do recurso, se lhe afigura inconstitucional.

Para além de a questão de constitucionalidade ter de ser suscitada antes da prolação da decisão de admissão do recurso - cf., entre muitos outros, o Acórdão n.º 155/95, D.R., II Série, de 20 de Junho de 1995 -) a recorrente ““P...SA” não suscitou, em rigor, qualquer questão de constitucionalidade normativa, susceptível, eventualmente, de constituir objecto de um recurso de constitucionalidade, ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da Lei do Tribunal Constitucional.

Assim, não sendo suscitada qualquer questão de constitucionalidade normativa, e não se verificando os respectivos pressupostos, não há declarar qualquer “inconstitucionalidade absoluta”.

III. DECISÃO:

Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa, em, nesta medida, conceder provimento ao recurso “in judice”, revogando-se a sentença revidenda (com reabertura da audiência de julgamento se, naquela instância, tal for entendido como necessário ao suprir da referenciada omissão de pronúncia).

Notifique.

Lisboa, 2012.12.13.

(Elaborado em computador e revisto pelo 1º signatário.)

Guilherme Castanheira

Maria Guilhermina Freitas