880/13.0TTMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Uma vez que o Tribunal Constitucional, nas declarações de inconstitucionalidade, que efectuou no Ac. n.º 602/2013, não estabeleceu qualquer limitação de efeitos, ao abrigo do que dispõem os n.ºs 2 e 4 do artigo 282.º da CRP, a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral por ele operada das normas constantes dos n.º s 2 e 4 do artigo 368.º, do Código do Trabalho de 2009, acarreta a repristinação das mesmas na sua primitiva redacção, nos termos do n.º 1 daquele artigo 282.º, da CRP.

II- O decidido em 1.ª instância com fundamento não impugnado não pode ver os respectivos efeitos modificados no recurso de apelação interposto daquela sentença.

III- Quando exista uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, na secção ou estrutura equivalente, à luz do n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho na sua redacção primitiva cabe ao empregador observar os critérios de selecção definidos na lei ao proceder à escolha do trabalhador a despedir e o concomitante ónus de alegar e provar que os observou na acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, ainda que no procedimento que levou à extinção do posto de trabalho não tenha havido oposição à aplicação de tais critérios.

IV- Tais critérios de preferência na escolha do posto de trabalho a extinguir são estabelecidos pela lei em moldes imperativos e devem ser observados sucessivamente.

V- A falta de qualquer um dos requisitos enunciados no artigo 368.º do Código do Trabalho determina a ilicitude do despedimento.

Processo n.º 880/13.0TTMTS.P1

4.ª Secção

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

II

1. Relatório

1.1. B…, por requerimento apresentado em 16 de Outubro de 2013 no Tribunal do Trabalho de Matosinhos, impugnou judicialmente a regularidade e licitude do seu despedimento por extinção do posto de trabalho, efectuado por C…, S.A. e com efeitos no dia 10 de Outubro de 20 13.

Realizada a audiência de partes em 30 de Outubro de 2013 e não tendo havido conciliação, foi ordenada a notificação da empregadora para apresentar o articulado motivador do despedimento.

No seu articulado a Ré[1] expôs os motivos que fundamentam a sua comunicação de despedimento por extinção do posto de trabalho, descreveu o procedimento adoptado e peticionou se declare regular e lícito o despedimento, absolvendo-se a R. do pedido. Alegou a Ré, em síntese: que que o ambiente macroeconómico recessivo vivido em 2012 e 2013 condicionou o seu desempenho económico, levando à necessidade de a ré reduzir o seu quadro de pessoal, para contenção de custos e para reposição das margens comerciais; que a autora ocupa um posto de trabalho de técnico de compras, com a categoria profissional de escriturária de 2ª num departamento com quebras acentuadas durante o ultimo ano, num total de 22%; que a aplicação informática cujo desenvolvimento e implementação está em curso desde o segundo semestre de 2011 terá impacto directo na actividade do departamento de compras, com aumento de eficiência, utilizando menos tempo e menos recursos, sendo previsível uma diminuição da actividade do departamento, que levou a que a administração determinasse a reestruturação do dito departamento, com a extinção de um posto de trabalho, passando os técnicos de compra de 17 para 16; que na determinação do trabalhador a despedir a ré utilizou como critério de selecção a menor antiguidade na empresa e no posto de trabalho; que os motivos do despedimento não são devidos a conduta culposa do empregador ou do trabalhador; que não existem na ré contratos de trabalho a termo para tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto e que a cessação do contrato com a autora foi a única da iniciativa da ré num período de três meses; que não é aplicável o despedimento colectivo; que não existe na sua estrutura organizativa nenhum posto de trabalho disponível compatível com a categoria profissional da autora. Juntou o processo organizado com vista ao despedimento por extinção do posto de trabalho.

A A. apresentou a contestação documentada a fls. 197 e ss. onde impugnou parte da factualidade alegada pela R. e, desde logo, alegou que face ao teor do Ac. n° 602/2013 do Tribunal Constitucional, que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas contidas nos nºs 2 e 4, do art. 368° do Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12/02, não obstante o despedimento datar de 10 de Outubro de 2013, na sequência de procedimento iniciado em 14 de Agosto, será ao abrigo do quadro legal repristinado que será necessário recorrer com vista a decidir da licitude da cessação do contrato. Alegou ainda, e em síntese: que trabalhou desde 6 de Agosto de 2008 a 5 de Agosto de 2009 para a C1…, S.A., desempenhando tarefas próprias da categoria profissional de escriturária e afins, em apoio à equipa de gestão de encomendas, empresa que com outras, incluindo a ré, integram o denominado grupo C2…; que em 1 de Setembro de 2009 e como lhe havia sido previamente anunciado ajustou com a ré contrato de trabalho a termo certo e passou a trabalhar para a ré, desempenhando na data em que se iniciou o procedimento de extinção do posto de trabalho funções do C3…; que aí desempenhavam funções como técnicos de compras, outros trabalhadores com antiguidades reportadas a Agosto de 2010, entre os quais um que ainda hoje se encontra contratado a termo; que o seu despedimento é ilícito face à existência de um posto de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao extinto, ocupado por um trabalhador contratado a termo, à existência de vários trabalhadores com menor antiguidade no posto de trabalho, à existência de vários trabalhadores com menor antiguidade na empresa e a não ter a R. cumprido com a obrigação da sua requalificação, pelo que não se pode concluir pela impossibilidade de subsistência da relação de trabalho, tendo a ré tem nos seus quadros de pessoal inúmeros postos de trabalho ocupados por trabalhadores classificados com escriturários de 2ª, como a autora e de 3ª; que a ré não colocou à sua disposição a compensação pelo valor devido, já que a sua antiguidade deve ser reportada a 6 de Agosto de 2008 e não a 01 de Setembro de 2009 e que uma vez que o aviso prévio devido era de 60 dias e não de 30 dias como foi considerado, os créditos salariais devidos eram superiores aos efectivamente pagos; que os fundamentos invocados para a extinção do posto de trabalho não correspondem à realidade, e que a ré não pode ser vista como uma empresa isolada, autónoma do ponto de vista financeiro e de gestão, na medida em que faz parte de um grupo económico, obedecendo a sua gestão a directivas do centro decisório comum, pelo que terá de ser no quadro do grupo e não da secção ou departamento que deve ser aferida a justa causa invocada; que houve abuso e direito da ré, por esta nos sucessivos contratos a termo que celebrou com a autora fazer referências a acréscimos de trabalho sem a devida concretização, pelo que, terminando o contrato outorgado com a autora em 31 de Agosto de 2013, desencadeou o procedimento de extinção do posto de trabalho como meio de evitar as consequências jurídicas da declaração de nulidade da estipulação do termo.

Em reconvenção, pede a declaração de ilicitude do despedimento, e a condenação da ré a reintegrá-la sem prejuízo da sua categoria profissional e antiguidade, bem como no pagamento de todas as retribuições deixadas de auferir desde a data do despedimento e no pagamento de sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de reintegração da autora.

A Ré respondeu à contestação-reconvenção deduzida pela A. (fls. 290 e ss. 2.º volume), alegando, em suma: que no âmbito do contrato de trabalho que a autora celebrou com a C1…, S.A., eram diferentes o local de trabalho, o posto de trabalho e as funções da autora, tendo tal contrato cessado e a autora recebido a compensação correspondente e os créditos salariais devidos; que inexiste qualquer relação entre este contrato e o celebrado com a ré em 01 de Setembro de 2009; que são diversas as funções e postos de trabalho da autora e do trabalhador que no mesmo departamento se encontra contratado a prazo, o qual é engenheiro e intervém em processos de negociação de custo e complexidade superiores, sendo a sua antiguidade reportada a 01 de Julho de 2009, data em que foi admitido pela C4…, S.A., a qual foi integrada por fusão na ré; que os trabalhadores que a autora alega terem menor antiguidade que a sua, face a tal fusão, têm todos antiguidades superiores à da autora e dos demais escriturários a que a autora se refere, apenas um tinha contrato a termo certo e foi entretanto denunciado terminando a 31 de Dezembro de 2013; que, quanto ao invocado abuso de direito, aceita que o contrato de trabalho a termo celebrado com a autora poderia ser considerado inválido, e que precisamente para não correr o risco de ver invocada a invalidade, e tornando-se redundante o posto de trabalho pelos motivos já expostos optou por aplicar o procedimento para a extinção do posto de trabalho, assumindo uma situação de facto que existia e a correcção da mesma. Para o caso de se considerar o despedimento ilícito a ré pretende que sejam devolvidas todas as quantias que a autora não receberia se não fosse o despedimento, nomeadamente a compensação pela cessação do contrato de trabalho e proporcionais devidos por essa cessação, bem como todas as quantias recebidas a título de subsídio de desemprego.

Após realizada audiência prévia, na qual se organizou a matéria de facto relevante assente e controvertida (fls. 345 e ss. - 2.º volume), teve lugar a audiência de discussão e julgamento, finda a qual foi decidida a matéria de facto em litígio (fls. 741 e ss. - 4.º volume) e foi em 18 de Setembro de 2014 proferida sentença que terminou com o seguinte dispositivo:

“[…]

Por todo o exposto julgo a acção e a reconvenção procedentes e em consequência decido:

I- declarar a ilicitude do despedimento da trabalhadora B…;

II- condenar a Ré/empregadora C…, S.A. a reintegrar a trabalhadora/autora no mesmo estabelecimento da empresa, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade;

III- condenar a Ré a pagar à autora as retribuições deixadas de auferir desde o despedimento (10/10/2013) até ao trânsito em julgado da sentença, a liquidar após a sentença, deduzidas da quantia de € 1.989,50 (mil novecentos e oitenta e nove euros e cinquenta cêntimos), paga a título de créditos salariais devidos pela cessação do contrato e do montante auferido pela autor a título de subsídio de desemprego no período referido supra, a entregar pela ré á

Segurança Social, acrescendo juros de mora, à taxa legal, desde a data do trânsito em julgado da liquidação até integral pagamento;

IV- condeno a Ré a pagar uma sanção pecuniária compulsória no valor de € 200,00 (duzentos euros) por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de reintegração da autora, a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória, reverter em partes iguais para a autora e para o Estado, nos termos do art. 829°-A, do Código Civil.

Custas pela ré/empregadora -art. 527° do C.P.C.

[…]”

1.2. A R, inconformada, interpôs recurso desta decisão em 2014.10.24 (fls. 891 e ss. – 4.º volume) e formulou, a terminar a sua alegação, as seguintes conclusões:

“1. Nos artigos 39º / 40º e 41º da Resposta à Contestação, alegou a R., ora Recorrente, que aquando da fusão da qual resultou a ora Recorrente, a antiguidade tinha sido reconhecida aos trabalhadores das empresas que foram fundidas na Recorrente.

2. Produzida a prova tal facto não resultou da matéria de facto dada como provada, apesar de, na fundamentação dada pelo Tribunal à resposta aos quesitos se ter considerado expressamente que a antiguidade dos trabalhadores do departamento da Recorrida não ser a de Agosto de 2010, data da fusão, tal como alegado por esta. Acresce que,

3. Dos depoimentos das testemunhas D..., responsável dos recursos humanos [vd. 21m35s e ss e Minuto 23m15s e ss.;] e E..., da comissão de trabalhadores [vd. minutos Minuto 25m00s e Minuto 45m25s], resulta claramente que, aquando da fusão da qual resultou a constituição da Recorrente, os trabalhadores do departamento onde trabalhava a Recorrida viram a sua antiguidade reconhecida. Assim,

4. Deve ser alterada a matéria de facto no ponto 75 da Douta sentença recorrida, passando a redacção deste ponto a ser nos seguintes termos:

“Os técnicos de compras que vieram a integrar o C3... da Ré, à data da constituição desta, em 02-08-2010, eram todos trabalhadores das empresas que, por fusão, deram origem à Ré, tendo-lhes a sua antiguidade sido reconhecida aquando da fusão”

Em qualquer caso,

5. Considera a Douta Sentença recorrida que o despedimento é ilícito nos termos do artigo 384º alínea b) do Código do Trabalho, por a Recorrente não ter respeitado os critérios de concretização de postos de trabalho a extinguir referidos no nº 2 do artigo 368º do Código do Trabalho. No entanto,

6. Considerando a matéria de facto dada como provado apenas se pode concluir que foi feita uma interpretação errada por parte da Douta Sentença recorrida dos preceitos legais em causa, em conjugação com o disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 371º e nº 3 do artigo 387º do mesmo diploma. Senão vejamos,

7. Dispõe a alínea b) do artigo 384º do Código do Trabalho que o despedimento é ilícito se a Entidade Empregadora não observar os critérios previstos no nº 2 do artigo 386º do Código do Trabalho.Sendo que,

8. Tendo em consideração a aplicação da lei no tempo, a redacção do nº 2 do artigo 368º do Código do Trabalho aplicável ao caso concreto era a que resultava da declaração de inconstitucionalidade da lei 23/2012, de 25 de Junho pelo Acórdão do Tribunal Constitucional 602/2013, de 24 de Outubro. Ou seja,

9. Havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para concretização do posto de trabalho a extinguir, o empregador deve observar, por referência aos respectivos titulares, a seguinte ordem de critérios:

a) Menor antiguidade no posto de trabalho;

b) Menor antiguidade na categoria profissional;

c) Classe inferior da mesma categoria profissional;

d) Menor antiguidade na empresa.

10. No entanto, importa não olvidar que nos termos do disposto no nº 3 do artigo 387º do Código do Trabalho na acção de apreciação judicial do despedimento, o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes de decisão de despedimento comunicada ao trabalhador. E que,

11. De acordo com o disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 371º do CT, a prova da aplicação dos critérios de determinação do posto de trabalho a extinguir apenas deverá constar na decisão final caso se tenha verificado oposição a esta. Ora,

12. Tal como resulta da matéria de facto dada como provada, a Recorrente, a Comissão de Trabalhadores e a própria Autoridade para as condições do Trabalho não se opuseram à aplicação dos critérios de determinação do posto de trabalho a extinguir, antes pelo contrário, a ACT concluiu precisamente no sentido de que teriam sido cumpridos tais critérios. Pelo que,

13. Nos artigos 51º e 52º do Articulado do Empregador, em cumprimento do disposto no nº 3 do artigo 387º do CT, a Recorrente alegou expressamente que entendeu a empresa utilizar como critério de selecção do trabalhador a despedir a menor antiguidade na empresa e no referido posto de trabalho, sendo a A. [ora Recorrida] a que ocupa o posto de trabalho que é extinto, como aliás confirmou o parecer da ACT. Posto isto importa realçar que,

14. Contrariamente ao que consta na Douta Sentença recorrida, é falso que a Recorrida tenha impugnado, sem mais, tais factos. Senão vejamos,

15. Perante a alegação supra referida no Articulado do Empregador, a Recorrida, na Contestação, alega factos, a título de excepção, que, a resultarem provados, obstam ao direito da Recorrente. Com efeito,

16. Alega a Recorrida que, contrariamente ao vertido no Articulado do Empregador, há determinados trabalhadores no departamento onde a Recorrida exerce funções que têm uma data de antiguidade na empresa de Agosto de 2010, ou seja, posterior à da Recorrida e, consequentemente,

17. Têm uma antiguidade no referido posto de trabalho de Agosto de 2010, igualmente posterior à da Recorrida, que datava de 2009. Ora,

18. Estes factos, a resultarem verdadeiros, seriam contrários ao facto invocado no Articulado do Empregador, ou seja, de que a Recorrida era a trabalhadora com menor antiguidade no posto de trabalho a extinguir. No entanto,

19. Como resultou da prova produzida na fase instrutória do processo, tal facto - a alegada antiguidade de determinados trabalhadores a Agosto de 2010 -, não resultou provado.

20. Tornando-se assim necessário, com base em todos os restantes factos provados, concluir que a Recorrente logrou provar não apenas o cumprimento dos requisitos do nº 1 do artº 368º do Código do Trabalho, como também os critérios legais de selecção constantes no nº 2 do mesmo preceito.

Com efeito,

21. Como resulta dos pontos 2, 4, 5, 6, 7 e 8 da matéria de facto constante da sentença: a) A Recorrente comunicou à Recorrida que pretendia extinguir o seu posto de trabalho, uma vez que, perante uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo idêntico a Recorrida era a titular com menor antiguidade no referido posto; b) A Recorrente comunicou à Comissão de Trabalhadores essa mesma intenção de extinção do posto, na qual constava igualmente o critério de selecção que incluía a Recorrida no referido processo. c) A Recorrida não se opôs a tal critério durante o processo de extinção do posto de trabalho; d) A Comissão de Trabalhadores não se opôs a tal critério durante o processo de extinção do posto de trabalho; e) A Autoridade para as Condições do Trabalho não se opôs a tal critério e confirmou que a escolha da Recorrida para integrar no processo de extinção do posto de trabalho obedecia ao critério escolhido pela Recorrente, ou seja, o de menor antiguidade no posto; em consequência, f) A Recorrente não teve necessidade, na carta de decisão final de despedimento, de fazer prova da aplicação dos critérios de prioridades uma vez que não houve oposição aos mesmos. Assim, g) No processo judicial que se seguiu a única objecção levantada pela Recorrida relativamente a este critério foi a alegada existência de trabalhadores no mesmo posto de trabalho com antiguidades reportadas a Agosto de 2010. h) Resultou claro da fase instrutória deste processo que em Agosto de 2010 o que sucedeu foi um processo de fusão do qual resultou a ora Recorrente, e que, i) Nesse processo as antiguidades dos trabalhadores que ocupavam o posto de trabalho com o conteúdo funcional idêntico ao da Recorrida foram reconhecidas. Assim,

22. Tendo resultado não provado este facto apenas se pode concluir que o critério de selecção utilizado pela Recorrente no processo de extinção, o de menor antiguidade no posto de trabalho, tal como comprovado pela própria Autoridade para as Condições do Trabalho, se verifica na situação em apreço. E que,

23. Logrou a Recorrente, como lhe competia, alegar e provar os factos necessários para se concluir nesse sentido.

24. Não se aplicando, por isso, a alínea b) do artigo 384º do Código do Trabalho não sendo, em consequência, o presente processo de despedimento ilícito. Pelo que,

25. Ao concluir pela ilicitude do despedimento da Recorrida, o Tribunal a quo violou o disposto alínea b) do artigo 384º, em conjugação com o nº 2 do artigo 368º, a alínea c) do nº 2 do artigo 371º e nº 3 do artigo 387º, todos do Código do Trabalho.

26. Devendo tais normas ser interpretadas no sentido de que, não se tendo verificado oposição, por parte do trabalhador, ou de outra entidade, à aplicação do critério de prioridades durante o processo de extinção do posto de trabalho. E, consequentemente,

27. Não sendo necessário fazer a prova de tais elementos na decisão final de despedimento.

28. Cabe ao trabalhador, em sede de processo judicial, alegar e provar factos que obstem à procedência do critério definido na decisão de despedimento.

Sendo que, em qualquer caso,

29. Da matéria de facto dada como provada nos presentes autos resulta claro o cumprimento, por parte da Recorrente, da aplicação do critério de prioridades estabelecido no nº 2 do artigo 386º do Código do Trabalho aplicável ao caso concreto.

Termos em que, deve ser julgado procedente o presente recurso e, em consequência:

a) Deve ser alterado o ponto 75 da matéria de facto dada como provada, nos termos supra referidos; e, bem assim,

c) Deve ser revogada a Douta Sentença recorrida e substituída por outra que julgue improcedente a pretensão do Recorrida, declarando o despedimento regular e lícito, fazendo assim a habitual JUSTIÇA!“

1.3. A A. apresentou contra-alegações em 25 de Novembro de 2014, nas quais requereu, subsidiariamente a ampliação do objecto do recurso (fls. 924 e ss. – 5.º volume) para apreciação dos seguintes fundamentos em que decaiu: “a antiguidade da recorrida na empresa e seus efeitos; a obrigação de requalificação e impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho; e, por último, suscitar, pese embora ex novo, questão de direito, do conhecimento oficioso do tribunal: efeitos do Acórdão do Tribunal Constitucional 602/2013, de 20/09/2013, publicado no DR, 1.ª série, de 24/10/2013, sobre a validade dos actos jurídicos praticados ao abrigo das normas por ele declaradas inconstitucionais”.

Concluiu as suas alegações do seguinte modo:

“I

A douta decisão recorrida considerou ilícito, nos termos do disposto no art. 384.º, b), CT, o despedimento da apelada, em virtude de não terem sido respeitados os critérios de concretização de postos de trabalho a extinguir referidos nas alíneas b), c) e d), do n.º 2, do art. 368.º do mesmo diploma.

II

Como das respectivas conclusões se vê, a apelante não questiona a bondade da decisão no que tange à inobservância dos requisitos previstos naquelas alíneas b) e c), circunscrevendo a sua discordância apenas quanto à não verificação do previsto na alínea d), ou seja, da menor antiguidade na empresa.

III

Por isso, ainda que à apelante assistisse razão, quanto ao que não se concede, o despedimento da apelada continuaria a ser ilícito, pela inobservância dos critérios estabelecidos nas alíneas b) e c), do dito artigo 368.º, n.º 2, do Código do trabalho, mantendo-se inalterada a douta decisão recorrida na medida em que assim, e também com esse fundamento, o declarou.

IV

Independentemente disso, o ónus da alegação e prova dos requisitos cumulativos de que depende a licitude de despedimento por extinção de posto de trabalho, incluindo os que decorrem dos critérios de selecção enunciados nas alíneas a) a d), do n.º 2, do artigo 368.º, do Código do Trabalho, enquanto factologia constitutiva do direito à cessação do contrato, impende sobre a entidade empregadora.

V

A apelante não alegou nem demonstrou quais as antiguidades dos mais trabalhadores que, juntamente com a apelada, ocupavam, no departamento de compras e procurement, postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, pelo que não pode o Tribunal extrair qualquer conclusão a respeito das concernentes antiguidades na empresa, incluindo no confronto e comparação com a da recorrida.

VI

A alteração, no sentido proposto, ao facto provado em 75), para além de infundada, em nada viria alterar o sentido da decisão, conquanto continuasse o Tribunal a desconhecer as ditas antiguidades e, assim, impedido de sindicar a observância do critério previsto na alínea d), do n.º 2, do dito artigo 368.º.

VII

Improcedem, pois, todas as conclusões da apelante, devendo manter-se a douta decisão recorrida.

VIII

Caso assim se não entendesse, sem que se o conceda, o despedimento da apelada continuaria a ser ilícito, como decorrência da decisão que, no requerido alargamento do âmbito do recurso, cabe aos fundamentos em que aquela decaiu.

IX

À data da cessação contratual, a antiguidade da apelada na empresa corresponde ao tempo em que se manteve inserida na organização empresarial da apelante, devendo ser convocado ao respectivo cômputo o período em que prestou trabalho para a “C1..., S.A.” também integrada no grupo C2

X

A apelante calculou, por defeito, as quantias devidas à apelada a título de compensação pela cessação contratual, bem como as correspondentes aos mais créditos dela emergentes e ao período de aviso prévio a observar, pagando-lhe menos do que lhe era devido e sendo, ainda por via disso, ilícito o despedimento.

XI

A impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho, de que depende a licitude do despedimento por extinção de posto de trabalho, pressupõe a demonstração, por parte do empregador, de factualidade que revele que, extinto o posto de trabalho em apreço, inexiste outro compatível com a categoria normativa do trabalhador.

XII

No caso dos autos, vê-se do documento de fls. 555 e ss. que a apelante contratou, em Agosto de 2013, F..., para o desempenho de tarefas compatíveis com a categoria profissional da recorrida, facto que deverá figurar entre os mais assentes, impondo-se a alteração do 52) de modo a que ali passe a constar:“52) À data da cessação do contrato de trabalho da autora, havia nos quadros de pessoal da ré postos de trabalho ocupados por trabalhadores com a profissão de empregados de escritório, classificados como escriturário de 2ª ou de 3ª, aí se incluindo como contratada a termo, em Agosto de 2013, F..., com a categoria de escriturária de 3ª.

XIII

Do depoimento prestado pela testemunha D..., Director de Recursos Humanos da Recorrente, na sessão de 30-06-2014, CD minuto 50 ss., resulta claro que a recorrente não chegou sequer a equacionar a hipótese de oferecer à autora a sua requalificação para um qualquer posto de trabalho existente e compatível com a sua categoria (normativa ou estatutária), facto que deve ser aditado aos mais assentes, com a seguinte redacção: “A ré não equacionou a hipótese de oferecer à autora a sua requalificação para um qualquer posto de trabalho existente e compatível com a sua categoria.”

XIV

A recorrente não só não demonstrou, como lhe competia, a inexistência de outros postos de trabalho compatíveis com a categoria normativa da recorrida e que tenha tentado reconvertê-la para outras funções, como se evidencia que, no decurso do procedimento destinado à extinção do questionado posto de trabalho, contratou F... para o desempenho de tais funções, sendo, também com este fundamento, ilícito o despedimento.

XV

Os n.ºs 2 e 4, do art. 368.º do Código do Trabalho, na redação conferida pela Lei 23/2012, de 25/06, ao abrigo da qual foi tramitado todo o procedimento tendente à extinção do posto de trabalho da apelada, vieram a ser declarados inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional 602/2013, de 20/09/2013, publicado no DR, 1.ª série, de 24/10/2013.

XVI

Os efeitos retroactivos e repristinatórios da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das referidas normas, operam o desaparecimento do ordenamento jurídico do acto que procedeu ao despedimento da apelada por extinção do seu posto de trabalho ao abrigo das normas declaradas inconstitucionais.

XVII

Sendo aquelas normas nulas desde a sua origem, por efeito de inconstitucionalidade, tornam-se igualmente inválidos não só os efeitos directamente por elas produzidos, mas também os actos jurídicos praticados ao seu abrigo, incluindo o despedimento da apelada.

XVIII

Ao não declarar ilícito, também por estes fundamentos, o despedimento da apelada, a douta decisão recorrida não respeitou as normas insertas nos arts. 368.º, n.º 1, alínea b), n.º 4 e n.º 5, 384.º, alíneas d) e a) e 387.º, n.º 3, todos do Cód. Trabalho; 342.º/1 e 12.º, estes do Código Civil e art. 282.º da CRP.

Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas., deve ser negado provimento ao recurso interposto pela ré, mantendo-se a proficiente decisão da primeira instância; ou, caso assim se não entenda, o que apenas como mera hipótese de raciocínio se concebe, devem julgar-se procedentes as conclusões formuladas de IX a XVIII, inclusive, desta alegação e, por via disso, mantida a douta decisão já prolatada que declara ilícito o despedimento da apelada e condena a apelante nos precisos termos constantes de II a IV, tudo com as mais consequências legais.”

1.4. A R. veio responder à matéria da ampliação (fls. 962 e ss. – 5.º volume), concluindo como nas alegações da apelação apresentada.

1.5. O recurso foi admitido, fixando-se-lhe o efeito suspensivo, após decidida a questão da nulidade de um primeiro despacho prematuramente proferido (fls. 980 – 5.º volume).

1.6. Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se, em douto Parecer que não mereceu resposta das partes, no sentido de não ser concedido provimento ao recurso e à ampliação deduzida pela A

Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir.

2. Objecto do recurso

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da recorrente – artigo 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado.

Ao tribunal ad quem cabe ainda apreciar as questões que se suscitem nas contra-alegações que possam contender com o conhecimento do recurso e na ampliação do objecto deste que aí se suscite.

Assim, as questões que se colocam à apreciação deste tribunal são, por ordem lógica da sua apreciação, as seguintes:

1.ª da impugnação da decisão de facto quanto ao ponto 75. dos factos provados (recurso da R.);

2.ª da sindicabilidade por este Tribunal da observância dos critérios de prioridades consignados no artigo 368.º, n.º 2, alíneas b) e c) do Código do Trabalho para a concretização do posto de trabalho a extinguir (questão prévia suscitada nas contra-alegações de recurso da A.);

3.ª se se impõe ao empregador na acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento provar a aplicação dos critérios de prioridades previstos na lei quando no procedimento que precedeu o despedimento não houve oposição aquela aplicação (recurso da R.);

4.ª da observância, no caso sub judice, dos critérios de prioridades da antiguidade no posto de trabalho e da empresa consignados na lei (recurso da R.);

5.ª da impugnação da decisão de facto quanto ao ponto 52. dos factos provados e ao facto que a recorrida pretende a estes ver aditado, descrito na sua conclusão XIII (ampliação subsidiária do objecto do recurso deduzida pelo A.);

6.ª da correcção do valor da compensação disponibilizada pela R., o que pressupõe a análise da sub-questão antiguidade da A. ao seu serviço (ampliação subsidiária do objecto do recurso deduzida pelo A.);

7.ª da verificação da impossibilidade da subsistência da relação de trabalho prevista no artigo 368.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4 do Código do Trabalho (ampliação subsidiária do objecto do recurso deduzida pelo A.);

8.ª da invalidade do despedimento por efeito da declaração de inconstitucionalidade constante do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013 (ampliação subsidiária do objecto do recurso deduzida pelo A.).

3. Fundamentação de facto

3.1. Independentemente da apreciação da impugnação deduzida relativamente à decisão de facto, começar-se-á por elencar os factos que a 1.ª instância considerou provados.

Contudo, uma vez que, nos termos do artigo 663.º, n.º 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, aplicável ex vi do artigo 87.º, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho, se aplicam-se ao acórdão da Relação as regras prescritas para a elaboração da sentença, entre as quais o artigo 607.º, n.º 4 (por força do qual o juiz deve tomar em consideração na fundamentação os factos admitidos por acordo e os provados por documento ou confissão reduzida a escrito), concretizar-se-ão desde já nos factos que remetem para prova documental as partes de tais documentos que se mostram relevantes para a decisão das questões colocadas no recurso.

São pois os seguintes os factos que, antes ainda da apreciação da impugnação, se devem considerar provados face à decisão do tribunal recorrido:

«[...]

1) Por documento escrito, com o teor de fls. 43 a 45, que se reproduz, a Autora foi admitida ao serviço da C5…, SA, com início em 1/09/2009, pelo período de 12 meses, prorrogável, para exercer a atividade de escriturária 3ª, à qual corresponde a categoria profissional de escriturária 3ª, no estabelecimento da empregadora na …, mediante remuneração mensal ilíquida de € 613,60, sendo tal contrato prorrogado nos termos dos documentos de fls. 281, 284, 285 e 286, que se reproduzem.

2) Por carta datada de 14-08-2013, com o teor de fls. 46 a 52, cujo teor se reproduz, a R. comunicou à A. a necessidade de extinguir o seu posto de trabalho, com a consequente cessação do contrato de trabalho entre as partes. Em tal carta a R. fez constar, além do mais, o seguinte:

“Tendo em consideração a existência, no referido departamento, de uma pluralidade de posto de trabalho com conteúdo funcional idêntico, entendeu a empresa utilizar como critério de selecção do trabalhador a despedir a menor antiguidade na empresa e no referido posto de trabalho, sendo a senhora a Trabalhadora que, de acordo com esse critério, será incluída no presente processo de extinção”.

3) A A. recebeu a referida carta em 16-08-2013.

4) Na mesma data a R. comunicou essa intenção por email à Comissão de Trabalhadores da empresa.

5) Por carta datada de 23-08-2013, que constitui o doc. de fls. 56, que se reproduz a A. comunicou à R. que se opunha ao referido processo de extinção, informando ainda que tinha requerido a intervenção da Autoridade para as Condições no Trabalho nos termos e para efeitos do disposto no nº 2 do artigo 370° do Código do Trabalho, ou seja, para a verificação dos requisitos previstos no artigo 368° do mesmo diploma. Em tal carta a A. fez constar, além do mais, o seguinte:

“B…, notificada da v/ intenção de proceder à extinção do seu posto de trabalho, vem dizer que se opõe, pelas seguintes razões:

• Não corresponde à verdade uma parte substancial dos argumentos apresentados naquela c/ notificação;

• A ora contestante foi admitida e está classificada actualmente como escriturária de 3ª;

• Sendo certo que no seu contrato de trabalho a termo certo, inicialmente celebrado, e em posteriores prorrogações, sempre foi referido como fundamentação para a existência dos mesmos, um acréscimo do volume de trabalho;

• O volume de encomendas, actualmente assegurado pela empresa, é de enorme valor e dimensão.”

6) Também a Comissão de Trabalhadores emitiu o seu parecer fundamentado nos termos e para os efeitos do n° 1 do artigo 370° do Código do Trabalho com o teor de fls. 57 e 58, que se reproduz, do qual fez constar, designadamente: “Neste sentido, somos do entendimento que o posto de trabalho em discussão não se irá extinguir, na realidade, não se irá extinguir (…)”, não fazendo no seu texto alusão aos critérios de selecção.

7) A 26-08-2013 a ACT proferiu o relatório de verificação dos requisitos para despedimento por extinção de posto de trabalho, concluindo pela verificação dos requisitos previstos no referido preceito nos termos e com o teor do doc. 59 a 61, que se reproduz. Em tal relatório aquela entidade fez constar, além do mais, o seguinte:

“Requisito previsto no n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho: perante uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao posto de trabalho extinguir, a empresa estipulou, como critério de selecção do trabalhador a despedir, a menor antiguidade na empresa e no posto de trabalho, tendo-se confirmado ser, de facto, a requerente, a mais recentemente contratada - confrontando uma vez mais com o outro trabalhador contratado a termo, verifica-se que este iniciou funções em 01.07.2009, sendo o contrato da requerente datado de 01.09.2009.”

8) Por carta datada de 09-09-2013, entregue em mão à própria, a R. comunicou à A. a sua decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho com o teor de fls. 62 a 72, que se reproduz, com efeitos a 10 de Outubro de 2013.

9) Nessa mesma data a R. enviou por email cópia da decisão à Comissão de Trabalhadores com o teor de fls. 73/74, que se reproduz.

10) Nessa mesma data a R. comunicou por carta registada com aviso de receção a decisão à ACT conforme teor de fls. 190 a 196, cujo teor se reproduz.

11) No dia 26-09-2013, por transferência bancária, a Ré colocou à disposição da Autora a quantia de € 1.989,50 (mil novecentos e oitenta e nove euros e cinquenta cêntimos) a título de créditos devidos pela cessação do contrato de trabalho e € 2.881,67 (dois mil oitocentos e oitenta e um euros e sessenta e sete cêntimos) a título de compensação pelo despedimento por extinção do posto de trabalho.

12) Por carta datada de 01-10-2013 a A. devolveu o montante atribuído a título de compensação.

13) A R. tem como objecto o estudo, desenvolvimento, concepção, projecto, produção, comercialização, instalação e manutenção de sistemas, equipamentos e instalações electrónicos, eléctricos e electromecânicos, de telecomunicações e de software, para os diversos sectores industriais e de serviços, na execução de empreitadas de obras públicas e particulares; actividades de engenharia e de construção civil, fornecimento de sistemas de gestão, comando e controlo de redes de energia eléctrica e instalações industriais; produção e comercialização de sistemas de automatização, robotização e armazenagem automática; realização de instalações de ar condicionado, redes de distribuição de gás, redes de comunicação, despoeiramento, redes e instalações de tratamento de águas e de esgotos e de efluentes industriais e outros sistemas anti-poluição, incluindo a produção dos equipamentos para o efeito necessários; prestação de serviços de exploração de sistemas de saneamento básico (vd. certidão permanente 7111-6632-6167).

14) O posto de trabalho em causa, ocupado pela A., é de Técnico de Compras no C3….

15) A A. detém a categoria profissional de Escriturária de 2ª categoria a que ascendeu no dia 1 de Setembro de 2013).

16) O C3… tem como função a centralização da actividade de compras de diversas unidades de negócio de modo a maximizar as sinergias.

17) As unidades de negócio cuja actividade de compras está atribuída ao referido C3… são: AMB - Ambiente; ASE -Automação; LOG Logística; REN -Renováveis; TRP - Transportes,

18) À data da extinção do posto de trabalho, o C3… estava organizado da seguinte forma:

• Um Director de Compras e Procurement que assegura a gestão e o planeamento da actividade do Departamento;

• Quatro Responsáveis de Compras e Procurement que asseguram, por grandes áreas (unidades de negócio), a coordenação dos técnicos de compras existentes e a ligação directa às unidades de negócios sobre as quais a sua área é responsável, bem como, nomeadamente, as tarefas de supervisionar a avaliação e classificação dos fornecedores tendo em consideração a qualidade dos produtos/serviços, prazos de entrega e preços de uma forma contínua; negociar as principais encomendas com fornecedores de acordo com volume, criticidade e grau de risco; apoiar as unidades de negócio junto do cliente final com o objectivo de promover/vender novas soluções técnicas; elaborar condições particulares de encomenda junto das unidades de negócios requisitantes, respeitando os requisitos internos em vigor.

• Dezassete Técnicos de Compras que, atendendo à unidade de negócio a que estão adstritos, asseguram a elaboração e registo de todo o processo de ordem de compra, tendo sempre em consideração as normas internas em vigor; fazem o acompanhamento das encomendas (relances); negoceiam com fornecedores e colocam encomendas de acordo com as necessidades da unidade de negócio.

19) Por documento escrito, com o teor de fls. 252 a 254, que se dá por reproduzido, a Autora foi admitida ao serviço da C1…, S.A. com início em 6/08/2008, pelo período de 12 meses, salvo prorrogação, para o exercício da atividade de escriturária de 3ª, com local de trabalho na sede da empregadora, na …, mediante retribuição mensal de € 607,50.

20) Por documento escrito com o teor de fls. 255 que se reproduz, a C1…, SA, comunicou à Autora em 17/07/2009, a cessação do contrato referido em 19) com efeitos em 5/08/2009.

21) Em decorrência da cessação do contrato referido em 19) a C1…, SA, pagou à Autora as quantias discriminadas no documento de fls. 303, cujo teor se reproduz.

22) Entre 6 de Agosto de 2008 e 5 de Agosto de 2009 a Autora, contra remuneração, trabalho, ininterruptamente, sob as ordens, direcção e fiscalização da C1…, SA, desempenhando tarefas próprias da categoria profissional de escriturária e afins, em apoio à equipa de gestão de encomendas.

23) A C1…, SA juntamente com a C6…,SA a C7…, SA, a C…, SA, a C8…, SA e a C9…, SA integram o denominado Grupo C2….

24) No C3… a trabalhadora recebia das equipas comerciais e técnicas pedidos de aquisição de diversos produtos; com base na informação recolhida a trabalhadora procedia a uma préseleção de atuais e potenciais fornecedores que preenchessem os requisitos identificados no pedido de compra; após isso, consultava os mesmos sobre as possíveis condições particulares das encomendas; recebia destes as respetivas cotações, a trabalhadora procedia à avaliação técnica e comercial da oferta e selecionava os fornecedores que passavam à fase de negociação; a trabalhadora intervinha na fase de negociação e, em conjunto com o departamento técnico, procedia à adjudicação dos fornecedores selecionados, emitindo as respetivas ordens de compra.

25) Por documento escrito com o teor de fls. 304 a 306, que se dá por reproduzido, a C4…, SA admitiu ao seu serviço G…, licenciado em Engenharia e Gestão Industrial, para, com início em 1/0712009, pelo período de 12 meses, salvo prorrogação, o exercício da atividade à qual corresponde a categoria profissional de Engenheiro II, no estabelecimento de 13, na …, mediante retribuição mensal de € 1200,00.

26) O referido G…, encontra-se ainda "contratado a termo".

27) Quer a Autora, quer os mais colegas de trabalho que desempenhavam funções de "Técnico de Compras", cumpriam um horário de trabalho de 40 horas semanais e oito diárias, distribuídas de segunda a sexta-feira, com entrada às 9 horas e saída às 18 horas, interrompidas por uma hora para a refeição (das 12 horas às 13 horas ou das 13 horas às 14 horas).

28) À data do despedimento a Autora auferia um salário base mensal de € 759,00.

29) De acordo com os dados das Contas Anuais preliminares do ano de 2012, divulgadas pelo Instituto Nacional de Estatística (INE), em 2012, o Produto Interno Bruto (PIB) diminuiu 3,2% em volume, após a redução de 1,6% observada no ano anterior.

30) A redução mais acentuada do PIB reflectiu a diminuição do contributo positivo da procura externa líquida, que passou de 4,7 pontos percentuais em 2011 para 3,9 pontos percentuais em 2012, em resultado da desaceleração das exportações de bens e serviços e o contributo negativo mais significativo da procura interna, traduzindo a redução mais intensa do consumo privado.

31) Esta diminuição originou que o cash flow operacional da empresa em 2012, o denominado EBT ("Resultados Antes de Impostos") apresentasse uma redução significativa face ao ano anterior, a saber em 2011 o EBT cifrou-se em 8.582 milhões de euros, tendo em 2012 sido negativo num valor de -6.494 milhões de euros.

32) Já em 2011 se havia denotado um recuo face a 2010 ano, em que o EBT se cifrou em 10.285 milhões de euros.

33) Para tanto contribuiu, em grande medida, a queda das vendas com uma variação negativa de 4% no ano de 2012 em relação a 2011, mas com uma queda acumulada de 25% desde 2010.

34) Todos estes fatores tiveram como principal consequência uma diminuição das margens comerciais da empresa na ordem dos 30% quando comparado 2012 com 2011 e de 35% quando a comparação se faz entre 2012 e 2010.

35) Algumas das unidades de negócio do C3… tiveram quebras acentuadas durante o ano transato, destacando-se a unidade de Renováveis, com uma queda de 29,9% e a unidade de Transportes, com uma queda de 98,2% face ao previsto.

36) No conjunto das áreas de negócio atribuídas ao C3…, em função das condições de mercado acima indicadas, verificou-se uma quebra de cerca de 22% face ao previsto.

37) A R. encontra-se atualmente a desenvolver e a introduzir em toda as suas unidades de negócio uma aplicação informática, denominada H…, que funcionará como ferramenta de suporte e apoio a todo o processo de negociação, encomenda e compra de produtos e serviços necessários à atividade daquelas.

38) A H… prevê a introdução de diversos módulos, a saber:

• Gestão de Fornecedores, o qual permitirá, através de um Portal criado para o efeito, o registo de fornecedores, a gestão do portfólio de fornecedores, visualização do estado das faturas e contactos e comunicação;

• Gestão Necessidades de Compra, o qual permitirá a criação de pedidos de compra e a gestão dos mesmos;

• Plataforma de Negociação, o qual permitirá a consulta de consultas a fornecedores, a criação e envio de cotação, avaliação de cotações de fornecedor, a relação entre comprador e fornecedor e a disponibilização automática de documentos;

• Ordens de Compra, o qual permitirá a criação e gestão de ordens de compra, a aprovação de ordens de compra, a adjudicação, a confirmação das ordens de compra pelos fornecedores e a geração de números de série e etiquetas;

• Avaliação do Fornecedor, o qual permitira a avaliação do fornecedor, a avaliação comercial, a avaliação de Qualidade, Ambiente e Segurança, bem como a avaliação de risco;

• Gestão de Receções, o qual permitirá a criação e confirmação de receções e inspecções.

39) O desenvolvimento da H… encontra-se a cargo da equipa de Sistemas de Informação do Grupo H…, tendo o arranque do projeto acontecido no segundo semestre de 2011.

40) À data do despedimento, encontravam-se já desenvolvidos os módulos de Gestão de Fornecedores, Gestão de Necessidade de Compra e Ordens de Compra.

41) Para o quarto trimestre de 2013 previa-se, à data da extinção do posto de trabalho, a conclusão do desenvolvimento e implementação do módulo de Plataforma de Negociação.

42) Relativamente aos restantes módulos encontravam-se, à data da extinção do posto de trabalho, em fase de desenvolvimento estando prevista a sua entrada em produção para o ano de 2014.

43) A entrada em utilização dos diferentes módulos da aplicação H… está a ser feita de forma progressiva nas diferentes unidades de negócio da empresa, estando prevista, à data da extinção do posto de trabalho, a instalação da mesma nas unidades de negócio LOG - Logística e ASE - Automação no início do quarto trimestre de 2013.

44) Com a introdução da aplicação em todas as unidades de negócios para as quais o C3… desenvolve actividade, o processo de receção de encomendas, compras e cadastro de fornecedores e referências de produtos e serviços passará a ser feito através de uma única ferramenta, o que permitirá enormes ganhos ao nível da eficiência e produtividade de cada comprador.

45) Com a introdução da aplicação evitar-se-ão, nomeadamente, as duplicações de referências, a colocação de encomendas semelhantes por mais que um comprador, os telefonemas ou emails de clientes internos para saber o estado da encomenda, as questões a fornecedores sobre o mesmo tema.

46) À data da extinção do posto de trabalho, devido à introdução da aplicação H… a Ré previa a diminuição da atividade do C3….

47) Não existem na R. contratos de trabalho a termo para tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto.

48) A cessação do contrato com a Autora foi a única cessação de contrato de trabalho por iniciativa da R. num período de três meses.

49) A autora ajustou com a ré o contrato de trabalho a termo certo referido em 1).

50) No mesmo C4…, para além de outros, desempenhavam também funções de "técnico de compras" os trabalhadores que a seguir se identificam:

a) I…;

b) J…;

c) K…; L…;

d) M…;

e) N…;

f) O… e

g) P….

51) Nas tarefas que a ré distribuía aos citados trabalhadores incluíam-se as referidas em 24).

52) À data da cessação do contrato de trabalho da autora, havia nos quadros de pessoal da ré postos de trabalho ocupados por trabalhadores com a profissão de empregado de escritório, classificados como escriturário de 2ª ou de 3ª, aí se incluindo como contratada a termo F…, com a categoria de escriturária de 3ª.

53) A gestão da ré obedece às diretivas do centro decisório comum ao grupo em que se integra.

54) A sua situação/evolução económica e financeira e capacidade produtiva interliga-se com o conjunto das empresas que formam o grupo.

55) Sendo os seus resultados, na proporção devida, os resultados do grupo em que se insere.

56) No âmbito da sua atividade o C3… negoceia e adquire um número indeterminado de bens e serviços, os quais são utilizados em atividades tão díspares como o funcionamento normal da empresa ou integração nos processos produtivos ou a prestação do serviço ao cliente final.

57) Consequentemente, os bens e serviços negociados e adquiridos têm naturezas diversas e preços diferentes.

58) O C3… adquire, por exemplo, produtos de economato geral (exemplo: lápis, canetas, papel, etc.) ou materiais simples que se enquadram no processo produtivos (exemplo: parafusos, ferramentas individuais, epi's, etc.).

59) São produtos cujo processo de compras é: o comprador conhece o produto, tem identificado os fornecedores possíveis, limitando-se a colocar a encomenda e controlar prazos de entrega.

60) Acresce que os preços unitários dos produtos a adquirir se cifram em cêntimos ou poucos euros.

61) Por outro lado, o C3… adquire produtos e/ou serviços que se revelam fundamentais no processo produtivo e cujos preços atingem, por vezes, centenas de milhares de euros.

62) Há processos de negociação que obrigam a um conhecimento técnico detalhado dos projectos de produção e dos produtos/serviços a adquirir, sendo que estes são muitas vezes costumizados pelos fornecedores de acordo com as especificações da empresa, competindo, nesses casos, em primeira análise, ao técnico de compras zelar pelo seu cumprimento.

63) Também ao nível da negociação do preço o conhecimento técnico se revela fundamental, já que permitirá ao técnico de compras avaliar com maior critério a proposta do fornecedor.

64) De forma a responder a estas necessidades a R. integra nos seus quadros alguns Técnicos Compras com formação na área da Engenharia, os quais são responsáveis pelas aquisições que assumem maior complexidade, podendo, naturalmente, efetuar outras de menor complexidade.

65) Em concreto, em 1 de Julho de 2009, a então C4…, S.A., empresa do grupo da R., integrou nos seus quadros de pessoal o Eng. G…, o qual assumiu um lugar no recém-criado C3… da empresa.

66) O qual à data contava já dois anos de experiência de compras.

67) Ao nível da matriz de responsabilidades internas (job grade) foi e encontra-se enquadrado no nível 25, nível reservado a técnicos recrutados para funções que exijam o grau de licenciatura e uma experiência entre 2 e 5 anos na função.

68) Com a integração daquela empresa na Ré a empresa deu lugar à unidade de negócios Ambiente, ficando o Eng. G… afeto à atividade de compras.

69) A ligação às compras manteve-se com a integração no C3… entretanto constituído.

70) Reconhecendo o grau de especialização e de conhecimento técnico na área do Ambiente, o Eng. G… dedica-se em exclusivo às compras para a unidade Ambiente, assumido a responsabilidade (a par do Responsável de Compras) por palie dos processos de maior complexidade e impacto na unidade.

71) Com dedicação preferencial às compras da unidade de negócios de Ambiente existem ainda dois outros Técnicos de Compras, os quais efetuam compras que se revestem de menor complexidade.

72) A exemplo da organização estabelecida para as compras da unidade de negócios de ambiente, também as outras unidades têm responsáveis de compras e técnicos de compra especialmente afetos.

73) No caso da autora ela presta apoio às compras da unidade de negócios de transportes; bem como serviços gerias, com a categoria profissional de escriturária de segunda á qual ascendeu em 1 de Setembro de 2013, enquadrada no nível (job grade) 500, destinado aos colaboradores com funções eminentemente administrativas.

74) A Autora desenvolve a sua atividade no seio de uma equipa que conta com um Responsável de Compras e nove Técnicos de Compras, sendo que dois destes têm formação superior, um deles ao nível da Engenharia.

75) Os técnicos de compras que vieram a integrar o C3… da ré, à data da constituição desta, em 02/08/2010, eram todos trabalhadores das empresas que, por fusão, deram origem à ré, tendo o G… sido admitido ao serviço da C4…, S.A., por contrato a termo celebrado em 01/07/2009, com a duração de 12 meses, renovado por igual período em 01/07/2010, em 01/07/2011 e em 01/07/2012, renovado por seis meses em 01/07/2013 e por doze meses em 01/01/2014, conforme documentos de fls. 364 a 371, cujo teor se reproduz.

[...]»

3.2. A recorrente demonstra o seu inconformismo com a decisão de facto do tribunal a quo, especificamente no que diz respeito ao facto que este considerou provado no ponto 75. do elenco que consignou.

Para o efeito, invocou que nos artigos 39º, 40º e 41º da resposta à contestação, alegou que aquando da fusão da qual resultou a ora recorrente, a antiguidade tinha sido reconhecida aos trabalhadores das empresas que foram fundidas e que tal facto não resultou da matéria de facto dada como provada, apesar de, na fundamentação dada pelo Tribunal à resposta aos quesitos se ter dito expressamente que a antiguidade dos trabalhadores do departamento da recorrida não era a de Agosto de 2010, data da fusão, tal como alegado por esta.

Para sustentar a sua pretensão de alteração da decisão invocou os depoimentos das testemunhas D…, responsável dos recursos humanos e E…, da comissão de trabalhadores, afirmando que deles resulta claramente que, aquando da fusão da qual resultou a constituição da recorrente, os trabalhadores do departamento onde trabalhava a recorrida viram a sua antiguidade reconhecida, pelo que defende a alteração da matéria de facto no ponto 75, passando a sua redacção a ser: “Os técnicos de compras que vieram a integrar o C3… da Ré, à data da constituição desta, em 02-08-2010, eram todos trabalhadores das empresas que, por fusão, deram origem à Ré, tendo-lhes a sua antiguidade sido reconhecida aquando da fusão”.

A recorrente cumpre os ónus de impugnação da decisão de facto consignados no artigo 640.º do Código de Processo Civil, aplicável “ex vi” do art. 1.º, n.º 2 al. a) do Código de Processo do Trabalho.

Analisando os artigos da resposta à contestação que invoca, verificamos que os mesmos deram origem ao ponto 49.º da matéria controvertida elencada no despacho de condensação processual, no qual se perguntava o seguinte:

«49)

As antiguidades reconhecidas a estes trabalhadores, em consequência das integrações das suas empregadoras na Ré, são as seguintes:

Nome do trabalhador Data de admissão

J… 17-10-2005

M… 15-03-1973

O… 26-03-1973

N… 13-09-1971

G… 01-07-2009

Q… 01-01-2002

S… 01-03-2005

T… 01-01-2009

U… 01-01-2002

V… 02-01-1973

W… 01-03-1994

X… 02-01-1989

Y… 01-12-2006

Z… 06-02-1996

I… 16-01-1989

K… 17-11-1994»

Na resposta a este ponto da matéria controvertida que ficou a constar do ponto 75. da decisão de facto, para além da referência à fusão das empresas antecedentes na R., ficou bem expresso que “[o]s técnicos de compras que vieram a integrar o C3… da ré, à data da constituição desta, em 02 de Agosto de 2010, eram todos trabalhadores das empresas que, por fusão, deram origem à ré (…)”.

Quanto aos trabalhadores em concreto e às datas das suas admissões, o tribunal apenas se referiu a G… e entendeu provado que este havia sido “(…) admitido ao serviço da C4…, S.A., por contrato a termo celebrado em 01/07/2009, com a duração de 12 meses, renovado por igual período em 01/07/2010, em 01/07/2011 e em 01/07/2012, renovado por seis meses em 01/07/2013 e por doze meses em 01/01/2014, nada referindo quanto aos demais trabalhadores na resposta conferida que, neste aspecto, foi restritiva.

Resulta também da fundamentação da decisão de facto expressa pela Mma. Julgadora a quo (fls. 749-750), que a restrição probatória se reporta à identificação dos trabalhadores em concreto e às datas das suas admissões nas empresas que antecederam a R. e não ao facto de a R. ter reconhecido, ou deixado de reconhecer, a sua antiguidade. É o que resulta do seguinte fragmento daquela fundamentação:

«(…) a decisão do tribunal foi (…) restritiva quanto à matéria do ponto 49), apesar do que resulta dos relatórios únicos.

De facto, ficou-se sem saber, a que concreta data reportava a antiguidade de cada um dos trabalhadores ali constantes, com exceção de G…, cuja antiguidade é anterior a Agosto de 2010, como ficou demonstrado pelo contrato de trabalho e seus protocolos adicionais (prorrogações e renovações), mas relativamente aos demais trabalhadores não restaram dúvidas de que a sua admissão nas empresas C2… que vieram a ser integradas por fusão, constituindo a ré, é anterior a Agosto de 2010.

Efectivamente a data de admissão nos relatórios únicos quanto a alguns deles é de 8/2010 (a data da constituição da ré), quanto a alguns deles coincide com a alegada pela ré, mas quanto a outros nem é 8/2010, nem coincide com a alegada pela ré, ou não coincide com a invocada pelos próprios, como acontece com a testemunha U… que disse ter sido admitido em Julho de 1992 quando a sua data de admissão consta em 01/01/2002 e não constam dos autos quaisquer outros elementos que nos permitam com segurança conhecer a respectiva data de admissão nas empresas C4….

Resultou, porém, à saciedade, desta feita sendo todos os depoimentos convergentes, que todos os trabalhadores identificados nos quesitos 22) e 49) eram trabalhadores das sociedades que se fundiram dando origem à constituição da ré.»

Ora o excerto que a recorrente pretende se acrescente ao ponto 75. da decisão de facto – ter sido a antiguidade dos trabalhadores “reconhecida aquando da fusão” – não permite a análise comparativa das antiguidades dos outros trabalhadores técnicos de compras com a antiguidade da A., por não elucidar a quando remonta cada uma delas, sendo apenas a referida comparação que possibilitaria a análise da observância do critério previsto no artigo 368.º, n.º 2, alínea d) do Código do Trabalho.

Sabido que, como a A., todos os trabalhadores provinham de empresas que se fundiram na R. e, portanto, desenvolviam funções anteriormente à fusão (facto 75.), mas desconhecendo-se as datas da admissão dos mesmos nessas empresas, torna-se irrelevante saber se a R. reconheceu ou deixou de reconhecer as suas antiguidades pois que tal reconhecimento, por si só, em nada contribui para a necessária análise comparativa.

Acresce que, ainda que não fosse reconhecida pela R. a antiguidade de cada um dos trabalhadores com referência às datas das suas admissões ao serviço das sociedades fundidas, a aplicação do disposto no artigo 285.º do Código do Trabalho determinaria que o devesse ser, pelo que, uma vez conhecidas as datas das admissões ao serviço dos demais técnicos de compras nas sociedades que foram objecto de fusão – o que não ocorre, nem a R. pede que fique a constar do facto que pretende ver provado nesta instância – o juízo a efectuar sobre a maior ou menor antiguidade na empresa para aferir da observância do critério previsto na alínea d), do n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho, sempre deveria ser feita por reporte à antiguidade que à face da lei deveria ser reconhecida, ainda que a R. a não reconhecesse, em atitude contrária àquela prescrição legal do artigo 285.º.

Pelo que, também por este motivo, se mostra irrelevante a alteração pretendida.

Finalmente, deve dizer-se que resulta já do facto 75., tal como ficou exarado, que a antiguidade de todos os trabalhadores é anterior à fusão, pois que nele se afirma provirem todos “das empresas que por fusão deram origem à R.”. Por isso se compreende que a Mma. Julgadora a quo tenha afirmado expressamente na fundamentação de direito da sentença que se sabe serem os demais técnicos de compras “oriundos das empresas que, por via da dita fusão, incorporaram a ré e como tal que a respectiva antiguidade é anterior a 02/08/2010” (a fls. 810), ou seja, a afirmar justamente o que a recorrente almejaria com o pretendido aditamento à decisão de facto, omisso que é o mesmo quanto às concretas datas a que se reporta a referida antiguidade antes da verificação da fusão.

Ora, qualquer que seja a decisão de facto que a 1.ª instância tome quanto aos factos alegados ou de que entenda dever tomar conhecimento, ainda que com ela não concorde a parte, não deve esta lançar mão do expediente de impugnação da decisão relativa à matéria de facto se a pretendida alteração da resposta nenhuma influência vai ter para a decisão do mérito do recurso. No fundo trata-se de praticar o princípio da economia processual, devendo cada processo comportar tão só os actos e formalidades indispensáveis ou úteis[2].

Assim, porque a assinalada alteração que a recorrente pretende ver conferida ao ponto 75. da decisão de facto é absolutamente espúria para a decisão final do mérito do recurso, e visto o preceituado no artigo 130.º do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, não se conhece da impugnação da decisão de facto deduzida pela R. recorrente.

4. Fundamentação de direito

4.1. A disciplina legal do despedimento por extinção do posto de trabalho aplicável ao caso sub judice é a que consta do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro (entrado em vigor no dia 17 de Fevereiro de 2009 — artigo 2.º da Lei n.º 74/1998, de 11 de Novembro), com as alterações constantes das Leis n.ºs 53/2011 de 14 de Outubro (entrada em vigor em 1 de Novembro de 2011) e 23/2012, de 25 de Junho (entrada em vigor em 1 de Agosto de 2012), uma vez que a cessação do contrato ocorreu em Outubro de 2013 e o próprio procedimento que a precedeu se iniciou em 14 de Agosto de 2013, ou seja, em plena vigência deste compêndio normativo, com as alterações assinaladas[3].

Deverá ainda atender-se ao decidido pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013 de 20 de Setembro de 2013 (in D.R. n.º 206, Série I de 2013.10.24) que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de várias normas do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, com a redacção dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, nas mesmas se incluindo os n.ºs 2 e 4 do respectivo artigo 368.º[4], aresto que ainda não havia sido proferido nem, naturalmente, publicado, à data da prolação da decisão sob recurso.

A alteração introduzida pela Lei n.º 23/2012 ao artigo 368.º do Código do Trabalho foi a seguinte:

«Artigo 368.º

Requisitos de despedimento por extinção de posto de trabalho

1- (…)

2- Havendo, na secção ou estrutura equivalente, uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para determinação do posto de trabalho a extinguir, cabe ao empregador definir, por referência aos respetivos titulares, critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho.

3- (…)

4- Para efeito da alínea b) do n.º 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador demonstre ter observado critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho.

5- (…)

6- (…)»

Uma vez que o Tribunal Constitucional, nas declarações de inconstitucionalidade, não estabeleceu qualquer limitação de efeitos, ao abrigo do que dispõem os n.ºs 2 e 4 do artigo 282.º da Constituição da República Portuguesa, a referida declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por ele operada, acarreta a repristinação das normas constantes dos n.º s 2 e 4 do artigo 368.º, do Código do Trabalho de 2009 na sua primitiva redacção, nos exactos termos prescritos no artigo 282.º, n.º 1 da Lei Fundamental.

Assim, e antecipando a nossa perspectiva quanto ao defendido pela recorrida nas suas contra-alegações, devemos dizer que não perfilhamos o entendimento expresso no Acórdão da Relação de Coimbra de 15 de Maio de 2014 no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, e sem restrição de efeitos, dos nºs 2 e 4 do artigo 368º do Código do Trabalho, na redacção dada pela Lei nº 23/2012, “opera o desaparecimento do ordenamento jurídico do acto que procedeu ao despedimento do trabalhador por extinção do posto de trabalho ao abrigo daquelas normas declaradas inconstitucionais” e de que “o despedimento verificado não pode ser aferido, quanto à sua licitude, à luz do artigo 368.º, n.ºs 2 e 4 do CT, na redacção anterior à conferida pela Lei 23/2012, de 25/4, não podendo manter-se ainda que tenham sido respeitados estes dispositivos legais, deixando de subsistir no ordenamento jurídico” (o que levaria a reconhecer ao trabalhador o direito a reingressar ao serviço do empregador com efeitos reportados ao dia em que foi despedido, mas sem direito às denominadas retribuições intercalares)[5].

Cabe, pois, ter presente a previsão normativa do artigo 368.º do Código do Trabalho na sua redacção originária, que é a seguinte:

«Artigo 368.º

Requisitos de despedimento por extinção de posto de trabalho

1- O despedimento por extinção de posto de trabalho só pode ter lugar desde que se verifiquem os seguintes requisitos:

a) Os motivos indicados não sejam devidos a conduta culposa do empregador ou do trabalhador;

b) Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho;

c) Não existam, na empresa, contratos de trabalho a termo para tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto;

d) Não seja aplicável o despedimento colectivo.

2- Havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para concretização do posto de trabalho a extinguir, o empregador deve observar, por referência aos respectivos titulares, a seguinte ordem de critérios:

a) Menor antiguidade no posto de trabalho;

b) Menor antiguidade na categoria profissional;

c) Classe inferior da mesma categoria profissional;

d) Menor antiguidade na empresa.

3- O trabalhador que, nos três meses anteriores ao início do procedimento para despedimento, tenha sido transferido para posto de trabalho que venha a ser extinto, tem direito a ser reafectado ao posto de trabalho anterior caso ainda exista, com a mesma retribuição base.

4- Para efeito da alínea b) do n.º 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador não disponha de outro compatível com a categoria profissional do trabalhador.

5- O despedimento por extinção do posto de trabalho só pode ter lugar desde que, até ao termo do prazo de aviso prévio, seja posta à disposição do trabalhador a compensação devida, bem como os créditos vencidos e os exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho.

6- Constitui contra-ordenação grave o despedimento com violação do disposto nas alíneas c) e d) do n.º 1 e nos n.ºs 2 ou 3.»

Assim delimitado o quadro normativo a atender, vejamos, em traços largos, o regime desta modalidade de cessação contratual.

4.2. A extinção do posto de trabalho por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos relativos à empresa, constitui uma modalidade de despedimento individual fundado em causa objectiva, ou seja, é fundado em motivo de natureza não disciplinar - artigo 367.° do Código do Trabalho de 2009.

O despedimento por extinção do posto de trabalho perfila-se como uma espécie de variante individual do despedimento colectivo: funda-se em motivação económica coincidente (vide a remissão do artigo 367.º para o n.º 2 do art. 359.º), resumindo-se a diferença ao número de trabalhadores abrangidos por uma e outra medida, sendo o despedimento por extinção do posto de trabalho subsidiário em relação ao despedimento colectivo[6].

Pedro Furtado Martins qualifica o despedimento por extinção de posto de trabalho como uma subespécie (juntamente com o despedimento colectivo) dos “despedimentos por eliminação de emprego”, considerando também que a distinção entre despedimento por extinção de posto de trabalho e despedimento colectivo assenta apenas no número de trabalhadores abrangidos pelo despedimento, ou seja, num elemento externo à motivação do despedimento[7].

Como ensina Monteiro Fernandes, esta modalidade de despedimento tem uma “fisionomia híbrida”, cruzando características do despedimento por justa causa e do despedimento colectivo: do primeiro retira o critério de aferição da legitimidade do motivo de ruptura, exigindo que seja “praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”, enquanto aquele último fornece a enunciação dos motivos (de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa) susceptíveis de fundamentarem a decisão de extinção de um posto de trabalho. O despedimento por extinção do posto de trabalho culmina uma “cadeia de decisões do empregador, situadas em diferentes níveis mas causalmente interligadas”: uma decisão gestionária inicial; uma decisão organizativa intermédia (a extinção de um posto de trabalho); e uma decisão contratual terminal (a cessação do contrato de um concreto trabalhador)[8].

Na acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho, impende sobre o empregador o ónus de alegar e provar os requisitos formais e substanciais da cessação do contrato por extinção do posto de trabalho de que se quer fazer valer, bem como do cumprimento de todos os trâmites legais que, com fundamento nele, determinaram a cessação do contrato de trabalho[9].

4.3. A segunda questão que se suscita na presente apelação – esta já uma questão de direito – consiste em aferir da sindicabilidade por este Tribunal da observância dos critérios de prioridade consignados no artigo 368.º, n.º 2, alíneas b) e c) do Código do Trabalho para a concretização do posto de trabalho a extinguir suscitada nas contra-alegações de recurso da A.

Segundo alega a A. ora recorrida, a sentença sob recurso considerou ilícito o despedimento nos termos do disposto no art. 384.º, alínea b), do CT, em virtude de não terem sido respeitados os critérios de concretização de postos de trabalho a extinguir referidos nas alíneas b), c) e d), do n.º 2, do art. 368.º do mesmo diploma mas, como das respectivas conclusões se vê, a apelante não questiona a bondade da decisão no que tange à inobservância dos requisitos previstos naquelas alíneas b) e c), circunscrevendo a sua discordância apenas quanto à não verificação do previsto na alínea d), ou seja, da menor antiguidade na empresa.

Daqui conclui que, ainda que à apelante assistisse razão, o despedimento da apelada continuaria a ser ilícito, pela inobservância dos critérios estabelecidos nas alíneas b) e c), do dito artigo 368.º, n.º 2, do Código do Trabalho, mantendo-se inalterada a douta decisão recorrida na medida em que assim, e também com esse fundamento, o declarou.

Vejamos.

Analisando a sentença recorrida, verifica-se que esta, após tecer doutas considerações sobre o regime do despedimento por extinção do posto de trabalho aplicável ao caso, sobre o âmbito da apreciação judicial dos fundamentos económicos do despedimento e sobre a distribuição do ónus da prova na acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho, concluiu:

- que se verificam os motivos invocados pela Ré para efeitos do despedimento por extinção do seu posto de trabalho, à luz do estabelecido nas disposições conjugadas dos arts. 367° e 359°, n.º 2, alíneas a) e c) do C.T., uma vez que existiu motivação legalmente válida para a Ré proceder à extinção do posto de trabalho ocupado pela Autora por terem ficado provados na sua generalidade os factos invocados como fundamento para a extinção do posto de trabalho e por tais factos - que se consubstanciam afinal numa quebra de procura por motivos relativos ao funcionamento da economia e do mercado em que se insere a actividade da ré, com inerente diminuição da actividade do departamento de compras ao qual pertencia o posto de trabalho extinto e simultaneamente na introdução progressiva de uma ferramenta informática que fazia antever legitimamente a diminuição da actividade do departamento -, conferirem racionalidade à decisão de redimensionar aquele departamento, pelo que, não só os motivos invocados são verdadeiros, como se mostra verificado o nexo de causalidade entre tais motivos e a decisão de extinção de um posto de trabalho;

- que se mostram demonstrados os requisitos cumulativos previstos nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 368.°, do Código do Trabalho, a saber:

- quanto à alínea a) – os motivos indicados “não sejam devidos a conduta culposa do empregador ou do trabalhador” – por resultar da factualidade provada que os motivos indicados para o despedimento por extinção de posto de trabalho não são devidos a qualquer actuação culposa, quer da R., quer da A.;

- quanto à alínea b) em conjugação com o n.º 4 – ser “praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho” –, por resultar da matéria de facto provada que a ré não tinha disponível qualquer outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional da autora de escriturária, conclusão a que não obsta, por um lado, o facto de haver uma escriturária contratada a termo num outro departamento (pois a R. não teria que despedir essa trabalhadora para a fazer substituir pela A.), e, por outro, o facto de a R. estar inserida num grupo empresarial, já que a impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho não tem de ser aferida no âmbito do grupo, mas apenas por referência á estrutura organizativa em que vigorava o vínculo laboral;

- quanto à alínea c) – “não existam, na empresa, contratos de trabalho a termo para tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto” –, partindo do pressuposto de que o posto de trabalho extinto, ocupado pela autora, era o de técnico de compras no C3…, considerou a sentença que as tarefas da autora e as do colega G…, contratado a termo, só em abstracto e atenta a respectiva designação se podem considerar idênticas, pois em concreto, tal similitude não existe por serem diferentes as unidades de negócio a que cada um deles está afecto, os níveis de complexidade das tarefas e o nível de responsabilidade de cada um, pelo que conclui não existirem contratos de trabalho a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto;

- quanto à alínea d) – “não ser aplicável o regime previsto para o despedimento colectivo” – por resultar da matéria de facto que a cessação do contrato com a autora foi a única cessação de contrato de trabalho por iniciativa da ré num período de três meses, o que, por si só, demonstra a verificação do requisito em causa;

- que se mostra ter sido colocada à disposição da trabalhadora, até ao termo do prazo de aviso prévio, a compensação a que se refere o art. 366° por remissão do art. 372° e os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho, como exige o artigo 368.º, n.º 5, do Código do Trabalho, considerando que, quer a compensação, quer os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho, são os calculados com base na remuneração em vigor no momento do despedimento e que se mostrem inequívocos e inquestionáveis, não podendo a antiguidade da A. ser reportada a 6 de Agosto de 2008.

No que diz respeito a saber se a recorrente respeitou os critérios previstos no n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho, a sentença sob censura, depois de afirmar que a licitude do despedimento está dependente da sua observância, veio a apreciar esta questão nos seguintes termos:

«[…]

Ao contrário do que estava previsto pelo art. 368°, n° 2 na redacção da Lei 23/2012 de 25/06, entretanto declarado inconstitucional com força obrigatória geral, como já referido, não compete ao empregador a escolha dos critérios, ou a ordem de preferência, impondo-se-lhe o despedimento do trabalhador que ocupe o posto de trabalho concretizado pela observância sucessiva e pela ordem legalmente fixada daqueles critérios, enquanto forma de evitar arbitrariedades na escolha do trabalhador a despedir.

Importa aqui reiterar que impende sobre o empregador o ónus da alegação e prova da verificação de todos os requisitos do despedimento que levou a cabo (cfr. Ac RP de 04/07/2007, Ac. RP de 13/10/2008 e Ac. RL de 27/06/2012, acessíveis em www.dgsi.pt). incluindo, portanto da observância da dita ordem de critérios.

Ora, ficou demonstrado que no departamento de compras existiam à data da extinção do posto de trabalho 17 técnicos de compras adstritos a diferentes unidades de negócio da ré, alguns com formação em engenharia incumbidos dos processos de negociação de maior complexidade, pelo que, excluindo estes últimos cujos postos de trabalho não podemos considerar com conteúdo funcional idêntico, existiam, além do da autora, outros postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao desta, tal como assumido pela ré.

Estava, por isso, a ré vinculada à observância da ordem de preferência prevista pelo art. 368º, nº 2 do C.T.

Tendo-se o processo de extinção do posto de trabalho iniciado ainda antes da declaração de inconstitucionalidade do art. 368°, na 2 do C.T. na redacção da lei 23/2012, a ré procedeu à definição do que aquela norma apelidava de critérios relevantes e não discriminatórios face aos objectivos subjacentes à extinção do posto de trabalho, como sendo a menor antiguidade na empresa e no posto de trabalho, entendendo que da aplicação de tais critérios resultava que a trabalhadora a despedir seria a autora. o facto de ter sido a ré a proceder à escolha dos critérios, atenta a natureza dos critérios definidos, tratando-se de critérios pelo menos em parte, coincidentes com os aplicáveis, por si só não determina a inobservância do disposto pelo art. 368°, n° 2 repristinado. Tal só sucederá, do ponto de vista do tribunal, se da sua aplicação no caso concreto resultar a violação da citada disposição legal.

Nesta parte, a autora opôs à extinção do seu posto de trabalho o facto de haver no departamento em que exercia funções, pelo menos oito trabalhadores com menor antiguidade no posto de trabalho, bem como com menor antiguidade na empresa.

Importa, contudo, considerar que a antiguidade de todos os trabalhadores naqueles postos de trabalho, enquanto inseridos na estrutura produtiva da ré, integrando o respetivo departamento de compras com funções de centralização da actividade de compras de diversas unidades de negócio (sempre considerando a delimitação do conceito de posto de trabalho supra referida), se há-de reportar a 02/08/2010, data da constituição da ré por fusão, e da transmissão para a ré dos contratos de trabalho de todos os trabalhadores vinculados às sociedades que fizeram palie da fusão tendo ficado provado que todos os técnicos eram trabalhadores das empresas que por fusão deram origem à ré. Na verdade, antes da constituição da ré, não é de admitir a criação do seu C3…, e ignorando-se quais as funções de cada um dos técnicos de compras no momento anterior não é possível concluir que qualquer deles já ocupava o posto de trabalho em que veio a ser integrado na ré, o que é válido também para a autora.

Assim, com base na matéria de facto provada conclui-se que era a mesma a antiguidade de todos os trabalhadores nos postos de trabalho do C3…, pelo que, o primeiro critério, no caso dos autos, se mostra inócuo para a determinação do posto de trabalho a extinguir.

a segundo e o terceiro critérios na ordem legalmente estipulada, ou seja a menor antiguidade na categoria profissional e a classe inferior da mesma categoria profissional, não foram sequer equacionados pela ré, que nem os definiu como critério, nem os mencionou por qualquer forma seja nos autos, seja no processo de extinção do posto de trabalho.

Pelo que se ignora se foram ou não observados, o que equivale a dizer que a ré não logrou, como lhe competia, provar o seu cumprimento.

De todo o modo, o quarto e último critério, isto é, menor antiguidade da autora na empresa não se pode considerar verificado, pelo que, a conclusão sempre teria de ser a da ilicitude do despedimento.

Não porque tenha ficado demonstrado que havia um qualquer posto de trabalho com conteúdo funcional idêntico ao da autora ocupado por um concreto trabalhador com menor antiguidade que a autora - excluindo-se desde logo para esse efeito o trabalhador G…, que tal como se demonstrou foi admitido ao serviço da C4…, S.A., em 01/07/2009, data a que se reporta a sua antiguidade, em virtude da transmissão do seu contrato para a ré no âmbito da fusão que deu origem a esta, nos termos do regime consagrado pelo art. 2850 do C.T., sendo consequentemente mais antigo que a autora na empresa que só foi admitida em 01/09/2009 - mas porque a ré não logrou provar, como lhe competia,'nem resulta da matéria de facto, que os demais técnicos de compras tenham sido admitidos em data anterior à da admissão da autora, sabendo-se apenas que todos são oriundos das empresas que, por via da dita fusão, incorporaram a ré e como tal que a respectiva antiguidade é anterior a 02/08/2010.

Sendo assim, a dúvida sobre a realidade do facto não pode deixar de se resolver contra a parte a quem o mesmo aproveita, ou seja contra a ré, pelo que, importa concluir pela inobservância do critério da menor antiguidade na empresa, não tendo ficado provado que os demais trabalhadores que ocupavam postos de trabalho do departamento de compras com conteúdo funcional idêntico ao da autora, tinham maior antiguidade do que esta.

O despedimento da autora é, portanto, ilícito nos termos do art. 384°, aI. b) por não ter respeitado os critérios de concretização de postos de trabalho a extinguir referidos no n° 2 do art. 368°.

[…]»

Procedeu-se a esta longa transcrição na medida em que é essencial perceber a ratio decidendi da sentença recorrida e delimitar os fundamentos em que ancorou a sua decisão para podermos aferir dos limites de actuação deste Tribunal da Relação.

É que na sentença impugnada foi expressamente convocada e apreciada a questão do preenchimento dos critérios previstos em todas as alíneas do n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho, concluindo a Mma. Julgadora a quo que o critério enunciado na alínea a) [menor antiguidade no posto de trabalho] se mostra inócuo para a determinação do posto de trabalho a extinguir, mas que a R. não logrou, como lhe competia, provar o cumprimento dos critérios das alíneas b) e c) [menor antiguidade na categoria profissional e classe inferior da mesma categoria profissional] e que o da alínea d) [menor antiguidade na empresa] não se pode também considerar verificado.

Ou seja, a despeito de se considerarem observados os requisitos previstos no artigo 368.º, n.ºs 1 e 5 do Código do Trabalho e de se entender inócuo o critério enunciado na alínea a) do n.º 2 deste último preceito, a sentença recorrida veio a julgar ilícito o despedimento da A. ora recorrida nos termos do artigo 384.º, alínea b) do CT, por a R. “não ter respeitado os critérios de concretização de postos de trabalho a extinguir referidos no n.º 2 do art. 368.º” depois de expressamente ter afirmado que a R. não logrou, como lhe competia, provar o cumprimento dos critérios das alíneas b) e c) e que o da alínea d) não se pode considerar verificado.

Ora em parte alguma das alegações e das conclusões da recorrente se encontram impugnados os fundamentos da sentença relacionados com a inobservância dos critérios enunciados nas alíneas b) e c) do n,º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho ou a eles é feita qualquer alusão.

Sem referenciar a questão do preenchimento destas alíneas, a recorrente limita-se a invocar, que alegou expressamente no articulado motivador que entendeu a empresa utilizar como critério de selecção do trabalhador a despedir “a menor antiguidade na empresa e no referido posto de trabalho” – ou seja, os critérios enunciados nas alíneas d) e a) do n,º 2 do artigo 368.º –, depois de afirmar que a “prova” da aplicação dos critérios de determinação do posto de trabalho a extinguir apenas deveria constar na decisão final se se tivesse verificado oposição a esta, o que não aconteceu, nos termos do artigo 371.º, n.º 2, alínea c) do CT.

E, após, desenvolve as suas alegações à volta dos conceitos de antiguidade no posto de trabalho e de antiguidade na empresa, reiterando que não teve necessidade de fazer prova da aplicação dos critérios de prioridades na carta da decisão final de despedimento, uma vez que não houve oposição aos mesmos pela recorrida, pela Comissão de trabalhadores e pela ACT, e concluindo que se verifica o critério de selecção utilizado pela Recorrente no processo de extinção, o de menor antiguidade no posto de trabalho (conclusão 22.ª), daí partindo para a afirmação da licitude do despedimento, sem uma qualquer referência aos critérios constantes das alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho cujo cumprimento a sentença recorrida entendeu não ter a R. logrado provar, como lhe competia.

Ora, nos termos do preceituado no artigo 635.º, n.º 5 do Código de Processo Civil “[o]s efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo.”

No caso em apreço, a apelante não se insurge contra o segmento da sentença que entende inverificados os critérios de selecção enunciados nas alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho, sendo certo que a sua inobservância constitui fundamento bastante para que se decrete a ilicitude do despedimento por extinção do posto de trabalho nos termos do preceituado no artigo 384.º, alínea b) do Código do Trabalho.

Com efeito, no caso de haver na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, os critérios de preferência na escolha do posto de trabalho a extinguir são estabelecidos pela lei “em moldes imperativos” e devem ser observados “sucessivamente”[10], atendendo o empregador aos critérios estabelecidos nas várias alíneas do artigo 368.º, n.º 2 do Código do Trabalho do seguinte modo: em primeiro lugar ao posto de trabalho cujo trabalhador tenha menor antiguidade no próprio posto de trabalho; em segundo lugar ao posto de trabalho cujo trabalhador tenha menor antiguidade na categoria profissional; em terceiro lugar ao posto de trabalho cujo trabalhador tenha uma classe inferior na mesma categoria profissional e em quarto lugar ao posto de trabalho cujo trabalhador tenha menor antiguidade na empresa.

Assim, tendo em consideração o que foi decidido quanto aos critérios enunciados nas alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 368.º, no sentido de que o empregador não logrou provar a sua observância, como se lhe impunha, e tendo em atenção que o decidido com o fundamento não impugnado não pode ver os respectivos efeitos modificados nos termos do artigo 635.º, n.º 5, do Código de Processo Civil, é de considerar que se formou caso julgado sobre a questão da ilicitude do despedimento com fundamento no incumprimento daqueles critérios[11].

4.4. A despeito de esta circunstância ser suficiente para levar à improcedência do recurso, não pode deixar de se esboçar uma resposta à terceira questão enunciada no recurso da R. e que consiste em saber se se impõe ao empregador na acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento provar a aplicação dos critérios de prioridades previstos na lei quando no procedimento que precedeu o despedimento não houve oposição aquela aplicação.

Em face do regime legal a atender, não se nos afigura que, não havendo oposição, por parte do trabalhador, ou de outra entidade, à aplicação do critério de prioridades durante o processo de extinção do posto de trabalho, o facto de a lei estabelecer não ser necessário neste caso fazer a “prova” da aplicação do critério de prioridades na decisão final de despedimento [artigo 371.º, n.º 2, alínea c) do CT] dispense o empregador de enunciar nessa decisão – e ulteriormente provar na eventual acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento – os elementos relevantes para aferir do cumprimento dos critérios a observar e se passe a fazer recair sobre o trabalhador, em sede de processo judicial, o ónus de alegar e provar factos que obstem à procedência dos critérios definidos, como parece entender a recorrente (conclusões 26.ª a 28.ª).

Aquela dispensa de prova no âmbito da missiva em que o empregador exara a decisão de despedimento, não altera o dever de ali “explicitar os elementos relevantes para aferir do cumprimento dos critérios” de que fala Pedro Furtado Martins[12], nem altera as regras do onus probandi na acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, no âmbito da qual impende sobre o empregador o ónus de alegar e provar os requisitos formais e substanciais da cessação do contrato por extinção do posto de trabalho de que se quer fazer valer, bem como o cumprimento de todos os trâmites legais que, com fundamento nele, determinaram a cessação do contrato de trabalho[13].

Assim o dita o disposto no artigo 342.º do Código Civil, do qual emerge o princípio geral segundo o qual cada uma das partes terá de alegar e provar os factos correspondentes à previsão da norma que aproveita à sua pretensão ou à sua excepção, ou seja, cada litigante tem o ónus de provar a existência dos pressupostos das normas favoráveis à sua pretensão[14].

Se à luz da norma declarada inconstitucional cabia ao empregador definir e observar os critérios de selecção e o concomitante ónus de alegar e provar que os definiu e observou ao proceder à escolha do trabalhador a despedir, à luz da norma repristinada cabe ao empregador observar os critérios de selecção definidos na lei e o concomitante ónus de alegar e provar que sucessivamente os observou ao proceder à escolha do trabalhador a despedir, ainda que no procedimento antecedente não tenha havido oposição à aplicação de tais critérios.

E assim a resposta a conceder à terceira questão enunciada deve ser positiva.

4.5. Ora, perante a factualidade provada, continua sem se poder afirmar que foram observados os critérios enunciados nas alíneas b) e c) do n.º 2 do citado art. 368.º na decisão que fez recair a escolha do posto de trabalho a extinguir sobre o ocupado pela A., o que não permite sindicar se o despedimento desta foi decidido com observância da ordem de critérios enunciada na lei, pelo que cabe fazer apelo às enunciadas regras do ónus da prova do cumprimento dos referidos critérios que continua a recair sobre o empregador, como se decidiu na sentença sob censura.

E deste modo, porque efectivamente o empregador não alegou nem provou factos demonstrativos de que observou, por referência aos trabalhadores que ocupavam postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico ao da A., os referidos critérios de selecção enunciados na lei para individualizar o trabalhador a despedir, sempre seria de conferir uma resposta negativa à quarta questão enunciada de saber se a recorrente observou, no caso sub judice, os critérios de prioridades consignados no artigo 368.º, n.º 2, do Código do Trabalho, em conformidade com o juízo decisório expresso pela Mma. Julgadora a quo.

A inobservância do disposto no n.º 2 do art. 368.º, por si só, acarreta a ilicitude do despedimento da recorrida nos termos da alínea b) do art. 384.º do mesmo Código.

Em suma, deve confirmar-se a decisão da 1.ª instância que, com estes fundamentos, considerou ilícita a cessação do contrato de trabalho da A. e condenou a R. a proceder à sua reintegração e a pagar-lhe as denominadas retribuições intercalares, bem como uma sanção pecuniária compulsória, em quantitativos que não foram postos em causa na apelação.

4.6. Chegados, assim, às questões suscitadas na ampliação subsidiária do objecto do recurso deduzida pela A. – as 5.ª, 6.ª, 7.ª e 8.ª questões elencadas e relativas à impugnação da decisão de facto quanto ao ponto 52. dos factos provados e ao facto que a recorrida pretende ver aditado, à correcção do valor da compensação disponibilizada pela R., à análise da antiguidade da A., à verificação da impossibilidade da subsistência da relação de trabalho prevista no artigo 368.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4 do Código do Trabalho e à invalidade do despedimento por efeito da declaração de inconstitucionalidade constante do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013 (embora a resposta a esta última resulte já das considerações inicialmente emitidas quanto ao regime jurídico a atender) – é manifesto que o seu conhecimento se mostra prejudicado em virtude do não provimento do recurso interposto pela R.

4.7. As custas do recurso interposto pela R. ficam a cargo desta, por nele ter ficado vencida (artigo 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho).

5. Decisão

Em face do exposto, decide-se:

5.1. não conhecer do recurso no que concerne à impugnação da decisão de facto deduzida pela recorrente;

5.2. negar provimento ao recurso interposto pela R., confirmando a condenação constante da sentença da 1.ª instância;

5.3. não conhecer da ampliação subsidiária do objecto do recurso deduzida pela A., por prejudicada;

Custas pela R

Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho anexa-se o sumário do presente acórdão.

Porto, 26 de Maio de 2015

Maria José Costa Pinto

João Nunes

António José Ramos

[1] Clarificamos que fazemos referência aos termos “Autor” e “Ré” (ou A. e R.) para designar as partes desta acção na medida em que, apesar de as referências terminológicas constantes do articulado do diploma que alterou o Código de Processo do Trabalho (Decreto-Lei n.° 295/2009, de 13 de Outubro) se reportarem apenas ao “trabalhador” e ao “empregador” e ter havido uma alteração da estrutura clássica da acção de impugnação do despedimento com a nova acção especial regulada nos artigos 98.º-B e ss. do Código de Processo do Trabalho, não deixam as partes de se situar nas mesmas posições activa e passiva relativamente à generalidade dos pedidos de que cumpre conhecer nestas acções e o legislador denotou no preâmbulo do diploma, quando alude ao “formulário apresentado pelo autor” que o trabalhador assume na acção a posição de “autor” e, naturalmente, o empregador a posição de “réu”.

[2] Vide o Acórdão da Relação de Lisboa de 2011.09.20, Processo n.º 7711/08.0TMSNT.L1-1, in www.dgsi.pt, citando Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1979, p. 388, o Acórdão da Relação de Coimbra de 2013.05.30, Processo n.º 379/11.9TTCBR.C1 in www. colectaneadejurisprudencia.pt e, entre outros, o Acórdão da Relação do Porto de 8 de Setembro de 2014, Processo n.º 2/12.4TTMAI.P1, relatado pela ora relatora.

[3] O Código do Trabalho de 2009, foi ainda alterado pela Lei n.º 69/2013, de 30.08, que apenas entrou em vigor em 01 de Outubro de 2013.

[4] Vide as alíneas f) e g) do dispositivo do Acórdão do Tribunal Constitucional nas quais se decidiu “f) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 368.º, n.º 2, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, por violação da proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição; g) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 368.º, n.º 4, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, por violação da proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição; (…)”

[5] Em nota crítica a este aresto, vide Júlio Gomes e Raquel Carvalho “Anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15/05/2014 (ou da aplicação da declaração de inconstitucionalidade dos números 2 e 4 do artigo 368.º do Código do Trabalho)”, in Questões Laborais n.º 44 Ano XXI — Jan.-Jun. 2014, pp. 203 e ss.

[6] Vide João Leal Amado, in Contrato de Trabalho – À Luz do novo Código do Trabalho, Coimbra, 2009, p. 391 e Júlio Vieira Gomes, in Direito do Trabalho, Volume I - Relações Individuais de Trabalho, Coimbra, 2007, p. 989.

[7] In Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª edição, Parede, 2012, pp. 245 e ss.

[8] In Direito do Trabalho, 13.ª ed., Coimbra, 2006, pp. 590 e ss

[9] Sobre este ónus da prova na acção em que se discute a licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho, vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.10.17, Recurso n.º 07S1615, e de 2009.07.07, Proc. n.º 27/07.1TTFIG.C1.S1, ambos da 4.ª Secção e in www.dgsi.pt.

[10] Vide Maria do Rosário Palma Ramalho, in “Direito do Trabalho – Parte II – Situações Laborais Individuais”, Coimbra, 2006, pp. 887-888.

[11] Vide o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2009.03.31, Revista n.º 351/09 - 1.ª Secção, sumariado in www.stj.pt. Vide também o Ac. do mesmo tribunal de 2010.06.22, Revista n.º 1688/04.9TVLSB.L1.S1 - 6.ª Secção, sumariado no mesmo sítio.

[12] In Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª edição revista e actualizada, Principia, 2012, p. 350.

[13] Sobre este ónus da prova na acção em que se discute a licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho e no sentido de que sobre a entidade empregadora impende a prova dos requisitos formais e substanciais da cessação do contrato por extinção do posto de trabalho, bem como do cumprimento de todos os trâmites legais que, com fundamento nele, determinaram a cessação do contrato de trabalho, vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.10.17, Recurso n.º 07S1615, e de 2009.07.07, Proc. n.º 27/07.1TTFIG.C1.S1, ambos da 4.ª Secção e in www.dgsi.pt.

[14] Vide Antunes Varela, Miguel Bezerra e S. Nora, in Manual de Procfesso Civil, Coimbra, 1984, p 455, nota 3.

Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, lavra-se o sumário do antecedente acórdão nos seguintes termos:

I- Uma vez que o Tribunal Constitucional, nas declarações de inconstitucionalidade, que efectuou no Ac. n.º 602/2013, não estabeleceu qualquer limitação de efeitos, ao abrigo do que dispõem os n.ºs 2 e 4 do artigo 282.º da CRP, a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral por ele operada das normas constantes dos n.º s 2 e 4 do artigo 368.º, do Código do Trabalho de 2009, acarreta a repristinação das mesmas na sua primitiva redacção, nos termos do n.º 1 daquele artigo 282.º, da CRP.

II- O decidido em 1.ª instância com fundamento não impugnado não pode ver os respectivos efeitos modificados no recurso de apelação interposto daquela sentença.

III- Quando exista uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, na secção ou estrutura equivalente, à luz do n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho na sua redacção primitiva cabe ao empregador observar os critérios de selecção definidos na lei ao proceder à escolha do trabalhador a despedir e o concomitante ónus de alegar e provar que os observou na acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, ainda que no procedimento que levou à extinção do posto de trabalho não tenha havido oposição à aplicação de tais critérios.

IV- Tais critérios de preferência na escolha do posto de trabalho a extinguir são estabelecidos pela lei em moldes imperativos e devem ser observados sucessivamente.

V- A falta de qualquer um dos requisitos enunciados no artigo 368.º do Código do Trabalho determina a ilicitude do despedimento.

Maria José Costa Pinto