Quem foi o relator do acórdão 1488/09.0TAMTS.P1?

O relator foi Ernesto de Jesus de Deus Nascimento, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1488/09.0TAMTS.P1?

O acórdão foi proferido em 12 de outubro de 2011.

1488/09.0TAMTS.P1

Sumário

Exerce um direito subjetivo, sem lesão dos bens jurídico-penalmente tutelados pelo artº 199º do C. Penal, quem, na posse de fotografias, as usa, ainda que presuntivamente contra a vontade da pessoa nelas visada, como prova de factos que alegou em processo de divórcio e cujo ónus de prova lhe competia.

Texto

Processo 1488/09.0TAMTS do 3º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal do Porto Relator – Ernesto Nascimento Adjunto – Artur Oliveira Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto I. Relatório I. 1. Depois de ter sido arquivado o inquérito, em que figurava como arguida B…, requereu o denunciante C…, a sua constituição como assistente, bem como a abertura da instrução. O que veio a ser admitido, no tocante, tão só, à parte referente ao eventual crime de fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199º/1 e 2 alínea b) C Penal. Foi logo designado dia e hora para a realização do debate instrutório, findo o qual foi proferida a seguinte decisão instrutória: “o Tribunal é competente. Não há nulidades, questões prévias ou incidentais de que se possa desde já conhecer. Inconformado com o despacho de arquivamento de fls. 697 a 699, veio o assistente C… a fls. 735 a 745, requerer a abertura da instrução, nos termos ali melhor expostos e aqui dados por reproduzidos. Termina concluindo pela Pronúncia da arguida B…, pela prática de um crime de utilização de fotografias ilícitas p. e p. pelo artigo 199º/2 b) C Penal. Aberta a instrução, foi realizado o debate instrutório. Com interesse para a decisão a proferir, este Tribunal considera indiciados os seguintes factos: o assistente e a arguida foram casados um com o outro; o assistente instaurou contra a arguida, acção de divórcio litigioso que correu termos pela Secção Única do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos, sob o nº 64/08.9TTMTS; em 30 de Janeiro de 2009, a arguida apresentou o articulado superveniente de fls. 439 a 446 na referida acção de divórcio, onde juntou as 3 fotografias fotocopiadas a fls. 447 e 448; essas fotografias reproduzem a imagem física do assistente, acompanhado de uma senhora, no casamento de um seu amigo, em Vila Real, ocorrido em Setembro de 2008; e foram captadas por pessoa que não foi possível apurar, sem o conhecimento e a expressa autorização do assistente, nem da referida senhora; e utilizadas pela arguida, no dito processo de divórcio litigioso, pelo menos, sem o consentimento do assistente. Este tribunal considera não indiciado o seguinte facto: que o local onde foram captadas as fotografias de fls. 447 e 448, é inacessível ao público, ou pelo menos aos olhares de terceiros. O Direito. No entender do assistente, a arguida incorreu na prática do crime de fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199º/2 b) C Penal, por ter utilizado as fotografias fotocopiadas a fls. 447 e 448, que, contra a vontade do assistente, juntou ao articulado superveniente que, em 30/1/2009, apresentou na acção de divórcio litigioso nº 64/08.9TTMTS, na qual figurava como Ré, e que corria termos pela Secção Única do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos. De acordo com o disposto no artigo 26º/1 da CRP “A todos são reconhecidos os direitos à (…) imagem, (…) “. Em anotação à referida norma, dizem Jorge Miranda e Rui Medeiros[1] que “ Os diversos direitos enunciados no artigo 26º são hipóteses típicas concretizadoras de um mesmo princípio fundamental de respeito pela dignidade da pessoa. (…) Os direitos à (…) imagem incluem o direito a que não sejam registadas ou divulgadas imagens da pessoa sem o seu consentimento, conferindo assim um direito à reserva e à transitoriedade (…) da imagem pessoal. Garante-se, assim, a autonomia na disponibilidade da imagem (…) independentemente de estar ou não, de forma directa, em causa o bom nome e a reputação das pessoas “. Por seu turno, estabelece o artigo 79º/1 C Civil que, “O retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela; (…) – cfr. nº 1. Dispõe o nº 2 do citado inciso que “ Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifique a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de política ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente “. Assim, de acordo com o ordenamento jurídico civil, não se proíbe que se colha a imagem de uma pessoa. O que se proíbe é que se dê difusão ao retrato, expondo-o, reproduzindo-o ou lançando-o no mercado[2]. Porém, já estão fora da protecção conferida pelo nº 1 da norma do artigo 79º, 1) as pessoas revestidas de notoriedade; 2) ainda que em função do cargo desempenhado; 3) exigências de polícia ou de justiça; 4) finalidades científicas, didácticas ou culturais; 5) ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente. Explicitando melhor o conteúdo do direito à imagem, citamos aqui, pela sua importância, o Parecer da Procuradoria Geral da República nº 95/2003 de 6/11/2003, da autoria de Pinto Hespanhol[3], onde se diz que “ No que respeita a pessoas revestidas de notoriedade, a lei entendeu satisfazer o interesse do público em conhecer a sua imagem. Trata-se de casos determinados, nos quais a exigência social, dirigida ao conhecimento da imagem da pessoa, é particularmente sensível, devendo, em tais casos, o direito à imagem ceder em face dela. De qualquer modo, mesmo as pessoas revestidas de notoriedade conservam o direito à imagem relativamente à esfera íntima da sua vida privada, em face da qual as exigências de curiosidade pública têm que deter-se”. O cargo público exercido é incluído pela lei entre os casos de limitação legal do direito à imagem, já que o interesse público em conhecer a imagem dos respectivos titulares sobreleva, nessas hipóteses, o interesse privado. (…). As necessidades de justiça ou de polícia, os fins científicos, didácticos ou culturais, constituem outras tantas hipóteses especificamente determinadas, nas quais o sentido da individualidade deve ceder em face de exigências opostas de carácter geral. O mesmo sentido da individualidade deve, do mesmo modo, ceder quando a reprodução esteja ligada a factos, acontecimentos ou cerimónias de interesse público ou realizadas em público”. Vejamos então em que consiste e quando ocorre o crime de fotografias ilícitas. De acordo com o disposto no art. 199º nº 2 do C.P., é punido com prisão de 30 dias até um ano ou com pena de multa de 10 até 240 dias, “(…) quem, contra vontade: fotografar (…) outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou utilizar (…) fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos. Continuando a citar Pinto Hespanhol, no citado Parecer da P.G.R, “o texto do artigo transcrito resulta da revisão do Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/95 de 15 de Março. Os trabalhos preparatórios e a discussão parlamentar que antecedeu a concessão ao Governo de autorização legislativa para rever o Código Penal fornecem contributos para o tratamento do tema que nos ocupa. O Deputado Costa Andrade (PSD), intervindo na reunião da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias com representantes do Sindicato de Jornalistas, que teve lugar em 25 de Maio de 1994 e em 14 de Junho seguinte, afirmou: «(…) não podemos esquecer aqui o Código Civil, que alarga as justificações, designadamente em relação às fotografias (…) porque diz que não são ilícitas as fotografias feitas de pessoas notáveis, para fins didácticos e científicos, em lugares e eventos públicos. Ora, é óbvio que todas essas justificações do Código Civil, valem, por força do princípio da subsidiariedade do direito penal e, portanto, não pode ser penalmente ilícito aquilo que é lícito segundo outro ramo do direito. Assim, digamos relativamente ao crime de fotografias ilícitas, se conjugarmos o artigo do Código Penal com o do Código Civil, a incriminação estreita, quase tendencialmente, até à fotografia íntima. Se projectarmos bem o regime do Código Civil sobre o universo de casos em abstracto típicos segundo a incriminação do Código Penal, aquele deixa uma margem extremamente escassa de fotografia ilícita, porque exclui a incriminação quando se fotografa com fins científicos, didácticos, em lugares e manifestações públicas, etc. (…). Para além disso – que vale, obviamente, em Direito Penal – não podemos esquecer a justificação das fotografias ilícitas inserida no Código Civil. O Código Civil tem um artigo sobre fotografias que diz mais ou menos que são lícitas as fotografias em lugares públicos, para fins científicos, etc. Em termos tais que, se combinarmos, como temos sempre de fazer (…), o Código Penal com o Código Civil – uma vez que por força do art. 31º do Código Penal, todas as causas de justificação existentes em qualquer ramo da ordem jurídica valem em Direito Penal (o Direito Penal não pode declarar ilícito aquilo que qualquer ramo do Direito declara lícito) – para as fotografias penalmente ilícitas, como tal, sobre relativamente pouco. No fundo, resultará criminalizável a fotografia que já o seria em nome da intimidade e não da imagem». Conforme salienta Costa Andrade, «(n)a determinação da área de tutela típica do direito à imagem deve ainda ter-se presente o disposto no nº 2 do artigo 79º C Civil. Que, pelo menos em algumas constelações previstas, se projecta em sede de tipicidade e não apenas de ilicitude/justificação. Deve ser assim em relação a dois grupos de casos: a) Em primeiro lugar (…), quando a imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de factos de interesse público ou hajam decorrido publicamente. Isto na medida em que a imagem da pessoa resulte inequivocamente integrada na «imagem» daqueles espaços ou eventos e neles se dissolva (…); b) Em segundo lugar, quando seja relevante a «notoriedade ou o cargo desempenhado». Num caso e noutro a exclusão da responsabilidade criminal actualiza-se logo em sede de tipicidade. Nesta perspectiva, «a interpretação da incriminação das fotografias ilícitas constante do Código Penal terá sempre de actualizar-se em integração sistemática com a ordem jurídica no seu conjunto. É o que impõe o postulado da unidade do sistema jurídico (artigo 31º do Código Penal): que afasta sem mais o estigma da ilicitude penal em relação a condutas autorizadas ou legitimadas por força de qualquer outro ramo do ordenamento jurídic”. No caso dos autos, na fotografia de fls. 447, pode visualizar-se a imagem física do assistente e de uma senhora cuja identidade se desconhece, na tradicional fotografia com os noivos, num jardim, numa postura estática, aguardando que a respectiva imagem seja captada pelo fotógrafo, e portanto de acordo com a vontade do assistente. Nas fotografias de fls. 448, continua a ser visível a imagem do assistente acompanhado da mesma senhora da fotografia de fls. 447, ora num jardim conversando com outras pessoas, ora num banquete na companhia da mesma senhora, entre outras pessoas, certamente (pois não sabemos se assim é) também convidadas pelos noivos, embora destes registos não resulte inequivocamente que o assistente se apercebeu e consentiu na captação da sua imagem. O assistente, apesar da profissão que exerce – advocacia - não se insere naquele grupo de pessoas que devam ser consideradas figuras públicas ou que o sejam pelo cargo desempenhado; por outro lado, as ditas fotografias pela natureza das imagens, não têm qualquer finalidade científica, didáctica ou cultural; por último, um casamento ou banquete de casamento, não são factos de interesse público, mas apenas do interesse privado dos respectivos contraentes e demais participantes; também não se nos afigura no caso, que se verifiquem exigências de polícia ou de justiça na captação da imagem do assistente no contexto de uma festa de casamento – cfr. artigo 79º nº 2 C Civil. Não sendo o assistente figura pública, resta então saber se se pode considerar ou não, que as ditas imagens físicas do assistente vêm enquadradas na de lugares públicos ou na de factos que tenham decorrido publicamente (posto que um casamento não configura facto de interesse público) – cfr. artigo 79º/2 C Civil; na afirmativa, estará excluída a tipicidade e em consequência, também a da utilização das fotografias em causa pela arguida em articulado superveniente na acção de divórcio supra referida; mas se assim não sucedeu, poderia então equacionar-se se a dita conduta da arguida integraria o disposto no artigo 199º/2 b) C Penal.[4] E é nesta parte que falece a acusação alternativa do assistente produzida no requerimento para a abertura da instrução, por omissa dos factos necessários à construção da conduta eventualmente típica da assistente; e assim é, porque, como é sabido, o juiz de instrução encontra-se tematicamente vinculado aos factos descritos na acusação formulada pelo assistente quando o MºPº se abstém de acusar, no procedimento criminal instaurado pela prática de crime público ou semi-público. Explicitando, ficamos sem saber se o jardim onde foi captada a imagem do assistente com os noivos e uma senhora cuja identidade se desconhece, a fls. 447, é um jardim público, quiçá o jardim adjacente à igreja ou à Conservatória do Registo Civil onde se celebrou o casamento, ou outro qualquer jardim público do local, e por isso, susceptível de ser visualizado o que nele se passa por todos quantos por ali passarem, sendo do conhecimento comum que, como tantas vezes sucede, os noivos fazem fotografias em jardins públicos, na praia, junto de monumentos, etc, caso em que se verificaria situação semelhante à versada no Ac. da R.L. de 19/10/77[5] que decidiu que “I - A fotografia de um menor tirada no pátio do colégio, em dia festivo e com a presença de muitas pessoas não carece de consentimento para ser reproduzida, em cartazes. II – A reprodução feita nos cartazes pelo Partido Comunista, de uma dessas fotografias não ofende o direito à imagem por se tratar de facto que decorreu publicamente” ou no Ac. do mesmo Tribunal de 16/3/1993[6], que apesar de versar sobre tipo de crime diverso[7], se aplica, mutatis mutandis, ao caso dos autos, onde se diz que, “Não comete o crime de intromissão na vida privada, do artigo 179º C Penal de 1982, quem filma, da rua ou de uma casa para ela virada, uma discussão ou uma desordem, ou uma troca de insultos, ocorridas no interior de uma oficina cuja porta se encontre aberta por forma a que tais situações sejam facilmente visíveis a partir das referidas rua ou casa “; ou se, pelo contrário, se o jardim onde se encontram o assistente e senhora com os noivos, cuja imagem foi captada a fls. 447, corresponde ao de uma residência particular de qualquer dos noivos, dos pais deles, ou do jardim de uma qualquer quinta reservada especificamente para a festa do casamento em que o assistente participou como convidado, ou o jardim de um hotel, vedado aos restantes utentes desse hotel e demais pessoas que acedam a esse local e, assim, insusceptível de ser visualizada a festa de casamento por pessoas exteriores ao grupo/círculo de pessoas convidadas pelos noivos. O mesmo se diga quanto às fotografias de fls. 448: na primeira, onde mais uma vez o assistente aparece fotografado num jardim, valem aqui as considerações tecidas sobre esse local; na segunda, onde se vê um banquete/almoço onde se encontram inúmeras pessoas, desconhece-se se o local onde almoçam, corresponde a uma residência particular ou quinta reservada especificamente para a festa de casamento e, consequentemente inacessível ao público em geral; ou se pelo contrário, aquela sala corresponde a uma sala de um restaurante ou hotel, com outras várias salas de jantar, onde naquela, almoçam (ou não, como tantas vezes sucede) apenas os noivos e seus convidados e nas restantes, os demais utentes do hotel e outras pessoas que ali se desloquem, com possibilidade de visualizarem (como se verifica tantas vezes na prática quotidiana de todos), a sala onde se celebra o almoço do casamento e as pessoas que nele participam. A propósito, e sobre a protecção penal da palavra falada, a que é aplicável regime previsto para as fotografias e filmes, valem aqui, com as necessárias adaptações, as considerações vertidas pelo Prof. Manuel da Costa Andrade[8] dizendo que “ são públicas as palavras proferidas no seio de órgãos abertos ao público (v.g. Câmara Municipal, tribunal, etc ), mesmo que em concreto não sejam acompanhadas por qualquer assistência (…). Também são públicas as palavras proferidas em comícios políticos (mesmo que com escassa assistência), (…) em realizações como conferências em que a presença é condicionada pela aquisição prévia de um título de entrada. E isto mesmo que o número de admissões seja muito limitado desde que, à partida, acessível a qualquer pessoa “. Também para o Ac. da R.G. de 28/9/2009[9] proferido no processo nº 239/06.5GAVNC.G1, “Não constitui prova obtida mediante a intromissão da vida privada, podendo ser utilizada no julgamento, a fotografia tirada ao arguido quando este, na esplanada dum café, induzia uma menor de sete anos a tocar-lhe no pénis. Estando o arguido em local público, na companhia de outras pessoas (…) não pode ser invocada a reserva da vida privada, nem, in casu, o direito à imagem. “ Em suma, tudo isto para dizer que os factos que o assistente imputa à arguida, tal qual como se encontram por ele descritos na acusação alternativa, carecem de relevância jurídico-penal, por se desconhecer em que contexto decorreu a dita cerimónia de casamento e respectivo banquete em que o assistente participou como convidado e no decurso dos quais foi captada a imagem física do assistente, constante de fls. 447 e 448, em conformidade com o disposto no nº 2 do artigo 79º C Civil, no sentido de que apenas as situações que se situam fora da previsão da dita norma, caem na alçada do artigo 199º/2 b) C Penal, no que para o caso dos autos interessa. Por tal motivo, não é possível imputar à arguida a prática de qualquer crime. Por tudo o exposto, nos termos da segunda parte do nº 1 do artigo 308º C P Penal, este tribunal decide, Não Pronunciar a arguida B…, pelo crime que o assistente lhe quer ver imputado e, em consequência, ordenar o oportuno arquivamento dos autos. Após trânsito, cessa a medida de coacção fixada à arguida a fls. 164 – cfr. artigo 214º/1 b) C P Penal. As custas pela realização da instrução ficam a cargo do assistente, fixando-se em 4 Uc a taxa de justiça, levando-se em conta o já pago – cfr. artigo 83º/2 C C Judiciais e 519º/1 C P Penal. Notifique”. I. 2. Inconformado, com o assim decidido, recorreu o assistente – pugnando pela alteração da decisão recorrida por outra que decida pronunciar a arguida pelo crime do artigo 199°/2 alínea b) C Penal quanto às fotos de fls. 447, 448 e 449 dos autos, com as demais consequências legais ou, quando assim não se entenda, determinar-se a anulação do julgamento e o reenvio do processo quanto à totalidade do seu objecto com fundamento no disposto nos artigos 410°/2 alínea b), 426° e 436° C P Penal ou, ainda, quando assim não se entenda, sempre se deverá decretar a anulação da decisão recorrida e ordenar-se a sua reedição com prévia repetição da fase da instrução - apresentando as seguintes conclusões: ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… I. 3. Respondeu o Exm. Sr. Magistrado do MP, na 1ª instância, pugnando pelo não provimento do recurso. I. 4. Igualmente, respondeu, a arguida no sentido do não provimento do recurso. II. 1. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, pronunciou-se, igualmente, no sentido do não provimento do recurso, evidenciando a existência de um equívoco, quer no despacho recorrido, quer no recurso, pois que o tipo legal exige, no caso, a divulgação, contra a vontade, independentemente do facto de se tratar de evento público ou privado, mesmo que seja obtida licitamente, sendo certo que os factos descritos no requerimento de instrução apenas consentem a imputação dos factos sem o consentimento do assistente, mas não contra a sua vontade, o que será, assim, insuficiente para caracterizar o referido tipo legal. Cumprido o disposto no artigo 417º/2 C P Penal nada mais foi acrescentado. Proferido despacho preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência, cumprindo agora decidir. III. Fundamentação III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal. Assim, tendo presente as, extensas e prolixas, conclusões com que o assistente rematou a sua motivação de recurso, podemos enunciar, da forma seguinte, as questões submetidas a apreciação deste Tribunal: saber se se verificam os elementos constitutivos do tipo legal do artigo 199º/2 alínea b) C Penal e, saber se se verificam os pressupostos para se ordenar o reenvio do processo, com fundamento no artigo 410º/2 alínea b) C P Penal – contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão. III. 2. Preliminarmente, devemos recordar, aquilo que é por todos consabido: a instrução “visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”, artigo 286º/1 C P Penal. Enquanto que “na fase de inquérito o MP se tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem é o seu agente, deduz contra ele acusação”, nº. 1 do artigo 283º C P Penal. Por sua vez,”consideram-se suficientes os indícios, sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, um julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”, nº. 2 do artigo 283º. Em matéria de instrução, regula o artigo 308º C P Penal, que no seu nº. 1, dispõe que: “se, até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ai arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”, norma que remete, ainda para a noção de indícios suficientes contida no referido nº. 2 do artigo 283º, nº. 2 do artigo 308º. Por criação da doutrina e da jurisprudência, vem-se entendendo que “são bastantes os indícios, quando se trata de um conjunto de elementos convincentes de que o arguido praticou os factos incrimináveis, que lhe são imputados e que por indícios suficientes, entendem-se os vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações, suficientes e bastantes, para convencer de que há crime e é o arguido o responsável por ele. Para a pronúncia, não sendo necessário a certeza da existência da infracção, exige-se, no entanto, que os factos indiciários devem ser suficientes e bastantes, por forma que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que lhe é imputado”, cfr. AC. RC de 31.3.93, in CJ, II, 66. Numa asserção deveras expressiva e conhecida, que tem feito escola, do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 1º, 133, “o arguido deve ser pronunciado se existir alta probabilidade de vir a ser condenado ou se esta probabilidade for maior que a de ser absolvido”. III. 3. O fundo da questão. III. 3. 1. As razões do recorrente. O assistente requereu a instrução reagindo contra o despacho de arquivamento proferido pelo MP findo o inquérito, pretendendo ver a arguida pronunciada pelo crime p. e p. pelo artigo199º/2 alínea b) C P Penal, imputando-lhe os seguintes factos: no âmbito do processo judicial 64/08.9TTMTS a correr termos na secção única do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos, a arguida deu entrada no dia 30JAN2009 de articulado superveniente, no qual juntou 3 fotografias de um casamento de um amigo do assistente que se realizou em SET2008; o articulado foi-lhe notificado a 5FEV2009, data em que tomou conhecimento dos factos; em SET2008 o assistente esteve presente no casamento de um seu amigo, em Vila Real, no âmbito de uma cerimónia e consequente comemoração privada e do foro intimista do casal e os seus convidados; sem qualquer consentimento para o efeito, foi fotografado nos termos das fotografias juntas a fls. 448 e 449, sem que se tivesse apercebido de tal facto; para o efeito foi utilizado um telemóvel, de forma a que pudesse ser fotografado sem que de tal se apercebesse, consciente da ilicitude de tal comportamento; as imagens foram sem sua autorização divulgadas pela arguida em sede do processo de divórcio; a arguida actuou sabendo que os seus actos eram proibidos por lei, agindo assim de forma livre e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei. III. 3. 2. Na decisão recorrida recorreu-se ao artigo 79º C Civil para afirmar que não sendo o assistente figura pública importaria saber se as ditas imagens estão enquadradas na de lugares públicos e/ou na de o acto que tenha decorrido publicamente; na afirmativa estará excluída a tipicidade, mas se assim não sucedeu poderá equacionar-se a integração de tal conduta no tipo legal em causa. Daqui afirma-se que se desconhece se o jardim onde foram obtidas as fotografias é um jardim público ou se é um jardim que pertence a uma residência ou espaço reservado especialmente para o efeito, donde, se conclui que os factos descritos pelo assistente carecem de relevância criminal, por se desconhecer em que contexto decorreu a dita cerimónia, em conformidade com o disposto no artigo 79º/2 C Civil, no sentido de que apenas as situações que se situam fora da previsão da dita norma caem na alçada do n.º 2 do artigo 199º C Penal. III. 3. 3. O texto legal Da conjugação dos vários números e alíneas do artigo 199º/2 C Penal, na versão da Reforma de 1995 - inserido no capítulo dos crimes contra outros bens jurídicos pessoais - resulta que, na pena prevista no n.º 1, incorre quem, contra vontade utilizar ou permitir que se utilizem fotografias de outra pessoa, mesmo que licitamente obtidas. Isto quando o C Penal 1982, na versão original, artigo 179º - inserido no capítulo dos crimes contra a reserva da vida privada – continha a seguinte previsão: quem sem justa causa e sem consentimento de quem de direito, utilizar ou permitir que se utilizem as fotografias indevidamente obtidos, a que se refere a alínea anterior – fotografia de aspectos da vida particular de outrem, mesmo que neles tenha legitimamente participado. Donde, além da apontada alteração da inserção sistemática, resultam ainda, evidentes e relevantes, as seguintes: a divisão por números autónomos da descrição das condutas proibidas a título de atentados à palavra, n.º 1 e à imagem, n.º 2 – quando anteriormente apenas existia o n.º 1 e a palavra estava prevista nas alíneas a) e b) e a imagem nas alíneas c) e d) ; faz-se depender a incriminação das fotografias ilícitas da exigência de elas serem feitas ou utilizadas “contra a vontade” - em vez do anterior “sem consentimento”, agora apenas previsto para os atentados à palavra, n.º1; [10] eliminou-se a expressão “justa causa”, que foi considerada uma mera menção redundante da ilicitude; acrescentou-se à previsão da alínea b) de ambos os n.ºs, reportada à utilização, a expressão “mesmo que licitamente produzidas ou obtidas”, porque produzida de forma atípica ou justificada; no que toca às fotografias, substitui-se a expressão “aspectos da vida particular de outrem” pelo termo “outra pessoa”. De resto, aquando da revisão do C Penal1982, cfr. Actas 1993 referiu o Prof. Costa Andrade, a propósito da proposta do Sr. PGR para se aditar a expressão “contra a vontade” que propendia para a não inclusão de tal expressão, pois que não estava em causa a fotografia da paisagem, de um comício ou de uma manifestação desportiva – onde se colhe acidentalmente uma pessoa, dando o exemplo característico da fotografia não autorizada de um almoço, a reclamar a protecção penal para tutela do direito à imagem. Perante as dúvidas e preocupações manifestadas no seio da Comissão revisora foi delegado nos Profs. Figueiredo Dias e Costa Andrade a tarefa de elaboração de um novo texto que procurasse introduzir uma ideia limitativa (eventualmente a de interesse legítimo).[11] O bem jurídico protegido pelo tipo legal em causa é o direito à imagem. Bem jurídico próximo do bem jurídico da privacidade, mas que com ele se não confunde. A imagem é hoje protegida ainda que não respeite à privacidade do ofendido. Direito à imagem que goza de um consistente e estabilizado reconhecimento juscivilístico e constitucional: - é à pessoa que assiste o poder soberano de decidir quem pode registar, utilizar ou divulgar a sua imagem, cfr. artigo 79º/1 C Civil, que dispõe que “o retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o seu consentimento”. [12] Esta norma – expressamente invocada na decisão recorrida – reduz significativamente a tipicidade ou ao menos, a ilicitude dos atentados à imagem – não tem, contudo, paralelo, do lado das gravações ilícitas da palavra. Na determinação da área de tutela típica do direito à imagem deve ter-se presente o disposto no n.º 2 desta norma, que pelo menos, em alguma das suas previsões se projectará em sede de tipicidade e não apenas de ilicitude/justificação[13]; - o direito à imagem está consagrado no artigo 26º/1 da CRP – a par de outros direitos de personalidade, na consideração de que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e a dignidade humana compreendem o direito à própria imagem. Enquanto bem jurídico eminentemente pessoal com a estrutura de uma liberdade fundamental e que reconhece à pessoa o domínio exclusivo sobre a sua própria imagem. É a compreensão deste bem jurídico que empresta sentido à danosidade social típica e ao conteúdo do ilícito típico, que se consuma - no que ao caso interessa na utilização não consentida – na conversão de um produto conservado na câmara fotográfica que captou a imagem e reproduzível a todo o tempo, do que se quis que não passasse de uma expressão fugaz da vida. III. 3. 4. Aproximação ao caso concreto. III. 3. 4. 1. No que ao caso interessa a conduta típica pode ser levada a cabo de 2 modos distintos: utilização ou permissão de utilização de fotografias tiradas contra a vontade ou, mesmo que licitamente obtidas, utilização ou permissão de utilização contra a vontade do ofendido. Para efeito de tipicidade da utilização é indiferente que a fotografia tenha sido feita por quem a utiliza ou por terceiro. Segmento comum e decisivo, a qualquer deles, é, no entanto, o de a conduta ser levada a cabo contra a vontade do fotografado. Neste particular, como bem enfoca o Sr. PGA, na acusação alternativa apresentada pelo assistente, a que se reconduz o essencial do seu requerimento de instrução, em momento algum, alega, imputando à arguida o facto de a sua actuação ao juntar as fotografias ao processo de divórcio, ter actuado contra a vontade do assistente. Apenas e tão só, mais do que uma vez, refere o assistente, que o fez sem o seu consentimento ou autorização. O que como vimos é irrelevante, por insuficiente, para o preenchimento do tipo legal de fotografias ilícitas. A factualidade típica exige que a actuação seja contra a vontade do fotografado. Basta para o preenchimento do tipo legal de gravações de palavras, mas é insuficiente para o de fotografias e da mesma forma, basta, em termos civilísticos, em sede de protecção da imagem – “sem o consentimento”, é também, a expressão utilizada e a dimensão prevista no artigo 79º/1 C Civil – como vimos já. As fotografias foram tiradas num casamento. Em actos sociais como o casamento – que não obstante não são actos públicos, é certo – é de presumir, desde logo, não só, a não oposição, mas mesmo o acordo presumido dos convidados para que sejam tiradas fotografias, mesmo sem que de tal as pessoas se apercebam – pelo fotógrafo oficial, contratado para o efeito. Do ponto de vista teleológico a captura de fotografias com conhecimento dificilmente se afigura compatível com a ideia de fotografia contra a vontade: quem sabe que a sua imagem está a ser gravada ou indicia o seu acordo ou interrompe o acto.[14] Da estrutura axiológico-normativa do bem jurídico-típico – direito de domínio exclusivo sobre a imagem – resulta que a concordância do portador concreto só pode valer como um acordo que exclui a tipicidade. Obviamente que o casamento do amigo do assistente, quer a celebração quer o copo de água, não pode ser qualificado como de acto de interesse público, nem o assistente é pessoa ou desempenha cargo, socialmente notório, nem está enquadrado na noção de lugares públicos nem na de factos de interesse público. Da mesma forma, de resto discorda-se da posição assumida pelo MP na 1ª instância que defende que em relação ao convidado para um casamento se presume a sua vontade em ser fotografado. Tal ocorre apenas e tão só quanto ao dito fotografo oficial e não pode abranger, nunca por nunca, quaisquer outras capturas de imagem, hoje muito mais frequentes e banais (com o recurso à câmara incorporado nos usuais telemóveis), nas mais diversas situações – o que suscita, desde logo novas questões com a tutela do direito à imagem – trazidas pela quase imperceptível detecção, de se estar a ser fotografado. Será o que inequivocamente acontece, desde logo - expressamente autorizada - com a fotografia em “pose” com os noivos e em relação a outras, atenta a naturalidade que delas emana, com o desconhecimento de se estar a ser fotografado na ocasião, como de resto, é habitual - quer durante o banquete, quer em conversa com outros convidados - em cerimónias de tal natureza. Ali por apelo a um acordo expresso de forma concludente e aqui por apelo ao acordo presumido. É o que é ditado pela prática frequente da vida quotidiano. São os ditames da tradição, dos usos e costumes e mesmo das concepções morais vigentes. Só que no caso, estamos perante fotografias “não oficiais” do casamento. Entende o Prof. Costa Andrade que para que a conduta seja típica basta que contrarie a vontade presumida do titular do direito à imagem. Oposição presumida que se poderá afirmar, em relação a quem é convidado para um casamento, fazendo-se acompanhar por alguém que não a mulher com quem está casado, em relação a fotografias que não tiradas pelo fotógrafo oficial. Isto não obstante constituir um acto social, que porventura será utilizado para a introdução da acompanhante no seu círculo de amigos. III. 3. 4. 2. É tempo de concluir, afirmando a falta de fundamento, em qualquer uma das suas vertentes, do recurso apresentado pelo assistente C…, havendo que confirmar a decisão recorrida, ainda que por fundamentos diversos. Fundamentos que se não atêm ao facto de como aí se entendeu que se desconhecia o contexto das ditas fotografias - se foram obtidas em local público ou privado - fazendo-se apelo ao artigo 79º/2 C Civil, pois “que apenas as situações que se situem fora da previsão desta norma caem na alçada da tipicidade do crime do artigo 199º/2 C Penal”. A pedra de toque do infundado da acusação alternativa apresentada pelo assistente não está na questão da natureza pública ou privada do local onde se encontrava quando foi fotografado - ele e a acompanhante, ora, com os noivos, ora no banquete, ou em conversa com outros convidados, frise-se – nem na falta de consentimento para que fossem tiradas estas 3 fotografias - não pelo fotógrafo oficial - mas reside, na omissão de alegação - decisiva - de que foram utilizadas contra a sua vontade. III. 3. 4. 3. A nuance e particularidade de as fotografias não terem sido tiradas pelo fotógrafo oficial – deixando assim, cair o acordo presumido - no entanto, no caso concreto, não muda o sentido a conferir à questão. Pois que como refere o Prof. Costa Andrade, [15] as acções de estado e mormente as de divórcio, são generalizadamente apontadas como susceptíveis de legitimar a produção e valoração não consentidas de fotografias. Debruçando-se - num caso absolutamente similar, em que a mulher juntou fotografias do marido, numa acção de divórcio - sobre a alegada violação dos direitos à imagem (e à reserva da intimidade da vida privada) entendeu o TRL, em sede de apreciação necessariamente casuística, não ser passível de censura a decisão recorrida, dado se tratar de um processo litigioso de divórcio, não sujeito a divulgação, no qual, por exigências de justiça, "devem ser trazidos ao processo todos os elementos de prova possíveis". Não é vedado nem pelo artigo 26º/1 da CRP nem pelo artigo 79º/1 C Civil, a apresentação em processo judicial e como meio de prova necessário à afirmação de um direito de fotografias de terceiros, que de resto sempre estaria coonestada pelas exigências de justiça. E que o direito à imagem do fotografado sempre colidiria com o direito à integridade moral da autora, que pretendeu salvaguardar com a alegação dos factos constantes do articulado superveniente e a apresentação de fotografias - direito igualmente com assento constitucional (nº 1 do artigo 25º da CR) - devendo aquele, desde logo, ceder o passo a este. Sobre o Acórdão do STJ que confirmou a decisão da Relação, foi chamado a decidir o TC, o que fez no Acórdão 263/97 de 19MAR1997, de onde se respigam os seguintes fundamentos: “nos termos do nº 1 do artigo 26º da CRP, a todos são reconhecidos, como direitos pessoais, o direito à imagem e o direito à reserva de intimidade da vida privada e familiar - a destacar do elenco aí previsto - cabendo à lei ordinária estabelecer garantias efectivas contra a utilização abusiva ou contrária à dignidade humana de informações relativas às pessoas e famílias, de acordo com o nº 2 do mesmo preceito. Comentando aquela norma, Gomes Canotilho e Vital Moreira observam estarem estes direitos pessoais "directamente ao serviço da protecção da esfera nuclear das pessoas e da sua vida, abarcando fundamentalmente aquilo que a literatura juscivilistica designa por direitos de personalidade" (cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, pág. 179). Estão estes direitos fundamentais estreitamente ligados à própria personalidade, devendo o seu exercício moldar-se e consolidar-se pela observância do princípio da dignidade da pessoa humana, a ponto de o respeito por eles e a garantia da sua efectivação os colocarem ao abrigo dos limites materiais da revisão constitucional [cfr. os artigos 1º e 2º e a alínea d) do artigo 288º da Lei Fundamental]. Visa-se que a dignidade da pessoa seja expressão dirigida ao homem, concreta e individualmente considerado, não entendida apenas formalmente, mas, e de modo essencial, materialmente, como bem tutelado por esses direitos - que constituem "a base jurídica da vida humana no seu nível actual de dignidade", que têm a sua "fonte ética na dignidade da pessoa, de todas as pessoas" (cfr. João de Castro Mendes, "Direitos, Liberdades e Garantias - Alguns Aspectos Gerais", in - Estudos sobre a Constituição, 1º vol., Lisboa, 1977, pág. 102; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, Coimbra, 1988, pág. 167; J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1987, pág. 85; Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra, 1995, págs. 96 e segs.). Com o direito à imagem, por sua vez, visa-se salvaguardar o direito de cada um a não ser fotografado nem ver o seu retrato exposto em público, sem o seu consentimento e, bem assim, o direito a não ser apresentado "em forma gráfica ou montagem ofensiva e malevolamente distorcida ou infiel" (cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pág. 181. Entre os acórdãos deste Tribunal, vejam-se os já citados 128/92 e 319/95. Estão em causa, não apenas o retrato mas igualmente todas as outras captações possíveis do corpo do indivíduo, da sua protecção imagética, nas palavras de Orlando de Carvalho (in Teoria Geral da Relação Jurídica, Coimbra, 1970, pág. 72), o que possibilita uma ingerência abusiva atentatória de valores constitucionalmente protegidos. De qualquer modo, e como o Tribunal Constitucional reconheceu logo num dos seus primeiros arestos, o direito a proteger, pois que relacionado com a dignidade da pessoa humana, tem ele mesmo de ser exercido com dignidade, pois todas as liberdades, todos os direitos sofrem as restrições impostas pelo respeito da liberdade e dos direitos dos outros (cfr. acórdão 6/84, publicado no Diário citado, II Série, de 2 de Maio de 1994). Ou, se se preferir, a autonomia dos direitos fundamentais é limitada na medida dos deveres de solidariedade para com os outros homens e para com a sociedade, pois o seu titular vive em comunidade e, como tal, obriga-se a suportar as restrições e as compressões indispensáveis à acomodação dos direitos dos outros e à realização dos direitos comunitários, ordenados ao bem comum de todos (cfr. J.C. Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 86). A circunstância de se tratar de pessoas unidas matrimonialmente não aniquila, certamente, o direito à reserva da intimidade, mas não deixa de, pela própria natureza das coisas, atenuar a sua intensidade, mormente se os cônjuges partilham as suas vidas; e, mesmo em contexto de separação de facto, pode haver circunstâncias que impliquem essa atenuação. Ponto é surpreender, na singularidade do caso concreto, até onde o titular - ou os titulares - daqueles direitos são, incondicionadamente, os titulares da própria tutela jurídica dos seus interesses juridicamente protegidos (Capelo de Sousa, ob. cit., pág. 396), ou seja, em que grau as exigências de tutela não haverão de ser limitadas "pelo funcionamento de outros direitos e deveres" (arts cit., pág. 518). Com efeito, impõe-se uma apreciação ponderada dos interesses em causa no pressuposto de que a protecção concedida aos direitos em questão não pode limitar intoleravelmente outros direitos: a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos há-de obedecer ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, proibindo o excesso, devendo, por isso, as restrições estabelecidas serem necessárias, adequadas e proporcionais (cfr. o artigo 18º da Constituição, 2ª parte do seu nº 2). Não sendo fácil formular um juízo de relação apropriada parece razoável partir de uma directriz determinada por critérios resultantes das valorações sociais correntes sobre a questão, como propõe um Autor, "desde que harmonizáveis com os princípios gerais do ordenamento jurídico nesta matéria, e, portanto, que além de a própria noção de vida privada ser em certa medida dependente do indivíduo, é também função das valorações de cada formação social" (cfr. Paulo Mota Pinto, "O Direito à Reserva sobre a Intimidade da Vida Privada" in - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXIX, Coimbra, 1993, pág. 527). Nesta leitura, o estado de saúde da pessoa faz parte da sua vida privada, "bem como a vida conjugal, amorosa e afectiva do indivíduo, isto é, os projectos de casamento e de divórcio, aventuras amorosas, afectos e ódios, etc." (ob. cit. págs. 527-528). Também outro Autor faz compreender, na esfera da privacidade constitucionalmente tutelada, o passado da pessoa, os seus sentimentos, factos atinentes à sua saúde, a respectiva situação patrimonial, os seus valores ideológicos, o domicílio (cfr. Rita Amaral Cabral, "O Direito à Intimidade da Vida Privada (Breve reflexão acerca do artigo 80º do Código Civil" in - Estudos em Memória do Professor Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1989, pág. 399). Ou, ainda, as peripécias da vida conjugal e familiar, as causas e as circunstâncias de um divórcio, a vida amorosa fora e ao lado do casamento (Capelo de Sousa, ob. cit., pág. 318). No entanto, e como este último Autor logo ressalva após os exemplos dados - "sem prejuízo, neste último caso, dos direitos do cônjuge ofendido" - torna-se necessário convocar a "relação apropriada", ponderável casuisticamente. Em cada caso, escreveu-se no acórdão 156/92 deste Tribunal, seguindo Vieira de Andrade (ob. cit. pág. 219) será averiguado "se a esfera normativa do preceito em causa inclui ou não uma certa situação ou modo de exercício, isto é, até onde vai o domínio de protecção (a hipótese) da norma" (acórdão publicado no Diário da República, II Série, de 2 de Setembro de 1992). O mesmo sentido é expresso, v.g., no acórdão 176/92, publicado no mesmo jornal oficial, II Série, de 18 de Setembro do mesmo ano. Ora, no caso vertente, a autora (…) pretende justificar a junção do material fotográfico para prova dos factos por si alegados, dado ter requerido o divórcio com base no disposto no artigo 1779º do Código Civil, ao invocar violação culposa dos deveres conjugais por parte do marido, de modo a comprometer a possibilidade da vida em comum. Será esta uma daquelas situações em que os critérios relativos à condição das pessoas e à natureza das coisas, a que a Doutrina alude (cfr. Rita Amaral Cabral, ob.cit., pág. 400; Ricardo Leite Pinto, "Liberdade de Imprensa e Vida Privada" in - Revista da Ordem dos Advogados, ano 54, vol. I de 1994, págs. 108 a 113) servirão para a ponderação da distribuição dos custos do conflito. E em que a recolha de elementos probatórios em acção de divórcio poderá justificar a observação e a documentação da vida amorosa extra-conjugal do outro cônjuge, para utilizar o exemplo avançado por Capelo de Sousa (ob.cit., pág. 347). Nesta óptica desencadeadora de uma apreciação ponderada dos interesses em causa, em que se visa impedir uma intolerável afectação da protecção concedida constitucionalmente, a interpretação dada pelo Supremo às normas processuais controvertidas situa-se nos parâmetros da adequação constitucional, atenta a natureza da acção e a sua causa de pedir, o ónus de prova que sobre a autora impendia para fundamentar o pedido e as exigências de justiça daí decorrentes, sendo certo que, como foi salientado, existem normativos legais adequados que vedam a publicitação dos elementos de prova para além dos limites processuais (caso dos artigos 168º e 174º do Código de Processo Civil)”. Em resumo: a arguida na posse das fotografias, exerceu um direito subjectivo, fazendo-as juntar ao processo de divórcio, como prova de factos que alegou e cujo ónus das prova sobre ela recaía; donde, desde logo, para haver dolo – o crime é essencialmente doloso – se basta que se utilize contra a vontade a fotografia de outra pessoa e disso se tenha conhecimento, no caso, bem se pode afirmar, pelo menos, presuntivamente, a contradição com a vontade do assistente, da sua junção ao processo de divórcio, pois que pretendiam fazer a prova de factos, objectivamente desfavoráveis aos interesses que pretendia fazer valer na acção de divórcio; no entanto – de resto, argumento expendido na resposta ao recurso apresentada pelo MP na 1ª instância - a junção a um processo de divórcio das ditas fotografias constitui um acto lícito, praticado no exercício de um direito, o direito de produzir prova num processo em que se é parte, acto cuja ilicitude está excluída por força do disposto no artigo 31º/1 e 2 alínea b) C Penal. Demonstrada fica assim, não só o infundado do recurso, como a irrelevância da questão, subsidiária suscitada pelo recorrente, estruturada no erro em se ter afirmado desconhecer a natureza privada ou pública do local onde fora tiradas as fotografias. Em qualquer deles a fotografia era ilícita se tirada contra a vontade do fotografado. E no caso de utilização – que é o que está em causa - a ilicitude verificar-se-ia, mesmo que a fotografia haja sido licitamente obtida. IV. Decisão Atento todo o exposto, ainda que por fundamentos diversos, acorda-se em negar provimento ao recurso interposto pela assistente, confirmando-se a decisão recorrida. Taxa de justiça, pelo recorrente, que se fixa no equivalente a 5 UC,s. Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário. Porto, 2011.Outubro.12 Ernesto de Jesus de Deus Nascimento Artur Manuel da Silva Oliveira ____________ [1] Cfr. Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, págs. 283, 289 e 290. [2] Cfr. Abílio Neto, in Código Civil Anotado, 11ª edição, 1997, pág. 60. [3] Apud Ac. da R.G. de 28/9/2009 no proc. nº 239/06.5GAVNC.G1. [4] Ainda que o local onde foi captada a imagem do assistente estivesse vedado ao público em geral e aos olhares de terceiros (caso se tratasse de residência particular ou pelo menos de quinta especificamente reservada pelos noivos para a celebração da festa de casamento), só tendencialmente se poderá considerar, como o assistente faz, que a festa do casamento, se tratou de evento intimista, porque, um casamento é evento onde existem fotógrafos contratados pelos noivos para os fotografarem e aos convidados, inclusive durante o banquete, ainda que disso as pessoas não se apercebam; também é do conhecimento comum, que os próprios convidados fazem fotografias; muitas vezes o fotógrafo expõe na montra do seu estabelecimento fotografias efectuadas em casamentos ou outros eventos, como forma de expor a qualidade do serviço e atrair outros clientes; hoje em dia, alguns fotógrafos colocam as fotografias que realizam em casamentos na internet, onde os convidados acedem e escolhem aquelas que pretendem comprar; é ainda do conhecimento comum, que os próprios noivos e até outros convidados, mostram as fotografias dos casamentos, sob pretextos vários, a outras pessoas, que não estiveram presentes na festa. Ou seja, o dito apelidado carácter intimista que o assistente atribui à festa de casamento, reporta-se, na verdade, à participação directa na festa, enquanto convidado, e já não ao conhecimento e/ou visualização de enxertos dela em filme e/ou fotografia, bem como dos respectivos convivas, por parte de terceiros. [5] Publicada na C.J., Tomo V, pág. Pág. 1015. [6] Publicado na C.J. Ano XVIII, Tomo II, pág. 148. [7] Uma vez que o direito à privacidade é um direito autónomo, distinto do direito à imagem. [8] Cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 828. [9] Já acima citado e disponível na internet in www.dgsi.pt. [10] Donde, estamos perante uma redução significativa da área de tutela penal do direito à imagem. Uma redução que bem se compreende sendo a imagem o mais exterior e público dos direitos da pessoa e nessa medida susceptível de ser ofendido. Uma redução traduzida através da exigência “contra a vontade”. A tutela da imagem é menos ampla, que a tutela da palavra – enquanto esta exige o consentimento do visado, aquela basta-se com a não contradição com a vontade do visado. Se a gravação da palavra é ilícita logo que obtida sem consentimento, a fotografia só será ilícita desde que produzida contra a vontade. [11] Que não obstante não terá sido introduzida na consideração da sua desnecessidade e, em face das causas gerais e tradicionais de justificação – consentimento/acordo, (que aqui se traduz em acordo que exclui o tipo) legítima defesa, direito de necessidade e mesmo as previstas autorizações legais do C P Penal, no caso da fotografia a do artigo 250º/2, aqui se enquadrando ainda a previsão do apontado n.º 2 do artigo 79º C Civil em vista da unidade da ordem jurídica, artigo 31º C Penal - e mesmo inconveniência, do ponto de vista da igualdade e segurança do direito. [12] Não é, contudo, necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente, cfr. n.º 2 da mesma norma, dispondo ainda o n.º 3 que, o retrato não pode, porém, ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio, se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decora da pessoa retratada. [13] O que acontece em relação a 2 grupos de situações: - quando a imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de factos de interesse público o que hajam decorrido publicamente; - quando seja relevante a notoriedade ou o cargo desempenhado. Em qualquer dos casos a exclusão da responsabilidade criminal actua logo em sede de tipicidade. [14] No caso extremado em que tal não seja já possível, o caso pertencerá já à área de tutela do crime de coacção, artigo 154º C Penal. [15] In Comentário Conimbricense, que vimos acompanhando e citando, mesmo com transcrição.

Sumário

Texto Integral

Processo 1488/09.0TAMTS do 3º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal do Porto

Relator – Ernesto Nascimento

Adjunto – Artur Oliveira

Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

I.1. Depois de ter sido arquivado o inquérito, em que figurava como arguida B…, requereu o denunciante C…, a sua constituição como assistente, bem como a abertura da instrução.

O que veio a ser admitido, no tocante, tão só, à parte referente ao eventual crime de fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199º/1 e 2 alínea b) C Penal.

Foi logo designado dia e hora para a realização do debate instrutório, findo o qual foi proferida a seguinte decisão instrutória:

“o Tribunal é competente.

Não há nulidades, questões prévias ou incidentais de que se possa desde já conhecer.

Inconformado com o despacho de arquivamento de fls. 697 a 699, veio o assistente C… a fls. 735 a 745, requerer a abertura da instrução, nos termos ali melhor expostos e aqui dados por reproduzidos.

Termina concluindo pela Pronúncia da arguida B…, pela prática de um crime de utilização de fotografias ilícitas p. e p. pelo artigo 199º/2 b) C Penal.

Aberta a instrução, foi realizado o debate instrutório.

Com interesse para a decisão a proferir, este Tribunal considera indiciados os seguintes factos:

o assistente e a arguida foram casados um com o outro;

o assistente instaurou contra a arguida, acção de divórcio litigioso que correu termos pela Secção Única do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos, sob o nº 64/08.9TTMTS;

em 30 de Janeiro de 2009, a arguida apresentou o articulado superveniente de fls. 439 a 446 na referida acção de divórcio, onde juntou as 3 fotografias fotocopiadas a fls. 447 e 448;

essas fotografias reproduzem a imagem física do assistente, acompanhado de uma senhora, no casamento de um seu amigo, em Vila Real, ocorrido em Setembro de 2008;

e foram captadas por pessoa que não foi possível apurar, sem o conhecimento e a expressa autorização do assistente, nem da referida senhora;

e utilizadas pela arguida, no dito processo de divórcio litigioso, pelo menos, sem o consentimento do assistente.

Este tribunal considera não indiciado o seguinte facto:

que o local onde foram captadas as fotografias de fls. 447 e 448, é inacessível ao público, ou pelo menos aos olhares de terceiros.

O Direito.

No entender do assistente, a arguida incorreu na prática do crime de fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199º/2 b) C Penal, por ter utilizado as fotografias fotocopiadas a fls. 447 e 448, que, contra a vontade do assistente, juntou ao articulado superveniente que, em 30/1/2009, apresentou na acção de divórcio litigioso nº 64/08.9TTMTS, na qual figurava como Ré, e que corria termos pela Secção Única do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos.

De acordo com o disposto no artigo 26º/1 da CRP “A todos são reconhecidos os direitos à (…) imagem, (…) “.

Em anotação à referida norma, dizem Jorge Miranda e Rui Medeiros[1] que “ Os diversos direitos enunciados no artigo 26º são hipóteses típicas concretizadoras de um mesmo princípio fundamental de respeito pela dignidade da pessoa. (…) Os direitos à (…) imagem incluem o direito a que não sejam registadas ou divulgadas imagens da pessoa sem o seu consentimento, conferindo assim um direito à reserva e à transitoriedade (…) da imagem pessoal. Garante-se, assim, a autonomia na disponibilidade da imagem (…) independentemente de estar ou não, de forma directa, em causa o bom nome e a reputação das pessoas “.

Por seu turno, estabelece o artigo 79º/1 C Civil que, “O retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela; (…) – cfr. nº 1.

Dispõe o nº 2 do citado inciso que “ Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifique a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de política ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente “.

Assim, de acordo com o ordenamento jurídico civil, não se proíbe que se colha a imagem de uma pessoa. O que se proíbe é que se dê difusão ao retrato, expondo-o, reproduzindo-o ou lançando-o no mercado[2].

Porém, já estão fora da protecção conferida pelo nº 1 da norma do artigo 79º, 1) as pessoas revestidas de notoriedade; 2) ainda que em função do cargo desempenhado; 3) exigências de polícia ou de justiça; 4) finalidades científicas, didácticas ou culturais; 5) ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente.

Explicitando melhor o conteúdo do direito à imagem, citamos aqui, pela sua importância, o Parecer da Procuradoria Geral da República nº 95/2003 de 6/11/2003, da autoria de Pinto Hespanhol[3], onde se diz que “ No que respeita a pessoas revestidas de notoriedade, a lei entendeu satisfazer o interesse do público em conhecer a sua imagem. Trata-se de casos determinados, nos quais a exigência social, dirigida ao conhecimento da imagem da pessoa, é particularmente sensível, devendo, em tais casos, o direito à imagem ceder em face dela. De qualquer modo, mesmo as pessoas revestidas de notoriedade conservam o direito à imagem relativamente à esfera íntima da sua vida privada, em face da qual as exigências de curiosidade pública têm que deter-se”.

O cargo público exercido é incluído pela lei entre os casos de limitação legal do direito à imagem, já que o interesse público em conhecer a imagem dos respectivos titulares sobreleva, nessas hipóteses, o interesse privado. (…).

As necessidades de justiça ou de polícia, os fins científicos, didácticos ou culturais, constituem outras tantas hipóteses especificamente determinadas, nas quais o sentido da individualidade deve ceder em face de exigências opostas de carácter geral. O mesmo sentido da individualidade deve, do mesmo modo, ceder quando a reprodução esteja ligada a factos, acontecimentos ou cerimónias de interesse público ou realizadas em público”.

Vejamos então em que consiste e quando ocorre o crime de fotografias ilícitas.

De acordo com o disposto no art. 199º nº 2 do C.P., é punido com prisão de 30 dias até um ano ou com pena de multa de 10 até 240 dias, “(…) quem, contra vontade:

fotografar (…) outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou

utilizar (…) fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos.

Continuando a citar Pinto Hespanhol, no citado Parecer da P.G.R, “o texto do artigo transcrito resulta da revisão do Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/95 de 15 de Março.

Os trabalhos preparatórios e a discussão parlamentar que antecedeu a concessão ao Governo de autorização legislativa para rever o Código Penal fornecem contributos para o tratamento do tema que nos ocupa.

O Deputado Costa Andrade (PSD), intervindo na reunião da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias com representantes do Sindicato de Jornalistas, que teve lugar em 25 de Maio de 1994 e em 14 de Junho seguinte, afirmou: «(…) não podemos esquecer aqui o Código Civil, que alarga as justificações, designadamente em relação às fotografias (…) porque diz que não são ilícitas as fotografias feitas de pessoas notáveis, para fins didácticos e científicos, em lugares e eventos públicos. Ora, é óbvio que todas essas justificações do Código Civil, valem, por força do princípio da subsidiariedade do direito penal e, portanto, não pode ser penalmente ilícito aquilo que é lícito segundo outro ramo do direito.

Assim, digamos relativamente ao crime de fotografias ilícitas, se conjugarmos o artigo do Código Penal com o do Código Civil, a incriminação estreita, quase tendencialmente, até à fotografia íntima. Se projectarmos bem o regime do Código Civil sobre o universo de casos em abstracto típicos segundo a incriminação do Código Penal, aquele deixa uma margem extremamente escassa de fotografia ilícita, porque exclui a incriminação quando se fotografa com fins científicos, didácticos, em lugares e manifestações públicas, etc.

(…).

Para além disso – que vale, obviamente, em Direito Penal – não podemos esquecer a justificação das fotografias ilícitas inserida no Código Civil. O Código Civil tem um artigo sobre fotografias que diz mais ou menos que são lícitas as fotografias em lugares públicos, para fins científicos, etc. Em termos tais que, se combinarmos, como temos sempre de fazer (…), o Código Penal com o Código Civil – uma vez que por força do art. 31º do Código Penal, todas as causas de justificação existentes em qualquer ramo da ordem jurídica valem em Direito Penal (o Direito Penal não pode declarar ilícito aquilo que qualquer ramo do Direito declara lícito) – para as fotografias penalmente ilícitas, como tal, sobre relativamente pouco.

No fundo, resultará criminalizável a fotografia que já o seria em nome da intimidade e não da imagem».

Conforme salienta Costa Andrade, «(n)a determinação da área de tutela típica do direito à imagem deve ainda ter-se presente o disposto no nº 2 do artigo 79º C Civil.

Que, pelo menos em algumas constelações previstas, se projecta em sede de tipicidade e não apenas de ilicitude/justificação. Deve ser assim em relação a dois grupos de casos: a) Em primeiro lugar (…), quando a imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de factos de interesse público ou hajam decorrido publicamente.

Isto na medida em que a imagem da pessoa resulte inequivocamente integrada na «imagem» daqueles espaços ou eventos e neles se dissolva (…); b) Em segundo lugar, quando seja relevante a «notoriedade ou o cargo desempenhado». Num caso e noutro a exclusão da responsabilidade criminal actualiza-se logo em sede de tipicidade.

Nesta perspectiva, «a interpretação da incriminação das fotografias ilícitas constante do Código Penal terá sempre de actualizar-se em integração sistemática com a ordem jurídica no seu conjunto. É o que impõe o postulado da unidade do sistema jurídico (artigo 31º do Código Penal): que afasta sem mais o estigma da ilicitude penal em relação a condutas autorizadas ou legitimadas por força de qualquer outro ramo do ordenamento jurídic”.

No caso dos autos, na fotografia de fls. 447, pode visualizar-se a imagem física do assistente e de uma senhora cuja identidade se desconhece, na tradicional fotografia com os noivos, num jardim, numa postura estática, aguardando que a respectiva imagem seja captada pelo fotógrafo, e portanto de acordo com a vontade do assistente.

Nas fotografias de fls. 448, continua a ser visível a imagem do assistente acompanhado da mesma senhora da fotografia de fls. 447, ora num jardim conversando com outras pessoas, ora num banquete na companhia da mesma senhora, entre outras pessoas, certamente (pois não sabemos se assim é) também convidadas pelos noivos, embora destes registos não resulte inequivocamente que o assistente se apercebeu e consentiu na captação da sua imagem.

O assistente, apesar da profissão que exerce – advocacia - não se insere naquele grupo de pessoas que devam ser consideradas figuras públicas ou que o sejam pelo cargo desempenhado; por outro lado, as ditas fotografias pela natureza das imagens, não têm qualquer finalidade científica, didáctica ou cultural; por último, um casamento ou banquete de casamento, não são factos de interesse público, mas apenas do interesse privado dos respectivos contraentes e demais participantes; também não se nos afigura no caso, que se verifiquem exigências de polícia ou de justiça na captação da imagem do assistente no contexto de uma festa de casamento – cfr. artigo 79º nº 2 C Civil.

Não sendo o assistente figura pública, resta então saber se se pode considerar ou não, que as ditas imagens físicas do assistente vêm enquadradas na de lugares públicos ou na de factos que tenham decorrido publicamente (posto que um casamento não configura facto de interesse público) – cfr. artigo 79º/2 C Civil; na afirmativa, estará excluída a tipicidade e em consequência, também a da utilização das fotografias em causa pela arguida em articulado superveniente na acção de divórcio supra referida; mas se assim não sucedeu, poderia então equacionar-se se a dita conduta da arguida integraria o disposto no artigo 199º/2 b) C Penal.[4]

E é nesta parte que falece a acusação alternativa do assistente produzida no requerimento para a abertura da instrução, por omissa dos factos necessários à construção da conduta eventualmente típica da assistente; e assim é, porque, como é sabido, o juiz de instrução encontra-se tematicamente vinculado aos factos descritos na acusação formulada pelo assistente quando o MºPº se abstém de acusar, no procedimento criminal instaurado pela prática de crime público ou semi-público.

Explicitando, ficamos sem saber se o jardim onde foi captada a imagem do assistente com os noivos e uma senhora cuja identidade se desconhece, a fls. 447, é um jardim público, quiçá o jardim adjacente à igreja ou à Conservatória do Registo Civil onde se celebrou o casamento, ou outro qualquer jardim público do local, e por isso, susceptível de ser visualizado o que nele se passa por todos quantos por ali passarem, sendo do conhecimento comum que, como tantas vezes sucede, os noivos fazem fotografias em jardins públicos, na praia, junto de monumentos, etc, caso em que se verificaria situação semelhante à versada no Ac. da R.L. de 19/10/77[5] que decidiu que “I - A fotografia de um menor tirada no pátio do colégio, em dia festivo e com a presença de muitas pessoas não carece de consentimento para ser reproduzida, em cartazes. II – A reprodução feita nos cartazes pelo Partido Comunista, de uma dessas fotografias não ofende o direito à imagem por se tratar de facto que decorreu publicamente” ou no Ac. do mesmo Tribunal de 16/3/1993[6], que apesar de versar sobre tipo de crime diverso[7], se aplica, mutatis mutandis, ao caso dos autos, onde se diz que, “Não comete o crime de intromissão na vida privada, do artigo 179º C Penal de 1982, quem filma, da rua ou de uma casa para ela virada, uma discussão ou uma desordem, ou uma troca de insultos, ocorridas no interior de uma oficina cuja porta se encontre aberta por forma a que tais situações sejam facilmente visíveis a partir das referidas rua ou casa “; ou se, pelo contrário, se o jardim onde se encontram o assistente e senhora com os noivos, cuja imagem foi captada a fls. 447, corresponde ao de uma residência particular de qualquer dos noivos, dos pais deles, ou do jardim de uma qualquer quinta reservada especificamente para a festa do casamento em que o assistente participou como convidado, ou o jardim de um hotel, vedado aos restantes utentes desse hotel e demais pessoas que acedam a esse local e, assim, insusceptível de ser visualizada a festa de casamento por pessoas exteriores ao grupo/círculo de pessoas convidadas pelos noivos.

O mesmo se diga quanto às fotografias de fls. 448: na primeira, onde mais uma vez o assistente aparece fotografado num jardim, valem aqui as considerações tecidas sobre esse local; na segunda, onde se vê um banquete/almoço onde se encontram inúmeras pessoas, desconhece-se se o local onde almoçam, corresponde a uma residência particular ou quinta reservada especificamente para a festa de casamento e, consequentemente inacessível ao público em geral; ou se pelo contrário, aquela sala corresponde a uma sala de um restaurante ou hotel, com outras várias salas de jantar, onde naquela, almoçam (ou não, como tantas vezes sucede) apenas os noivos e seus convidados e nas restantes, os demais utentes do hotel e outras pessoas que ali se desloquem, com possibilidade de visualizarem (como se verifica tantas vezes na prática quotidiana de todos), a sala onde se celebra o almoço do casamento e as pessoas que nele participam.

A propósito, e sobre a protecção penal da palavra falada, a que é aplicável regime previsto para as fotografias e filmes, valem aqui, com as necessárias adaptações, as considerações vertidas pelo Prof. Manuel da Costa Andrade[8] dizendo que “ são públicas as palavras proferidas no seio de órgãos abertos ao público (v.g. Câmara Municipal, tribunal, etc ), mesmo que em concreto não sejam acompanhadas por qualquer assistência (…). Também são públicas as palavras proferidas em comícios políticos (mesmo que com escassa assistência), (…) em realizações como conferências em que a presença é condicionada pela aquisição prévia de um título de entrada. E isto mesmo que o número de admissões seja muito limitado desde que, à partida, acessível a qualquer pessoa “.

Também para o Ac. da R.G. de 28/9/2009[9] proferido no processo nº 239/06.5GAVNC.G1, “Não constitui prova obtida mediante a intromissão da vida privada, podendo ser utilizada no julgamento, a fotografia tirada ao arguido quando este, na esplanada dum café, induzia uma menor de sete anos a tocar-lhe no pénis. Estando o arguido em local público, na companhia de outras pessoas (…) não pode ser invocada a reserva da vida privada, nem, in casu, o direito à imagem. “

Em suma, tudo isto para dizer que os factos que o assistente imputa à arguida, tal qual como se encontram por ele descritos na acusação alternativa, carecem de relevância jurídico-penal, por se desconhecer em que contexto decorreu a dita cerimónia de casamento e respectivo banquete em que o assistente participou como convidado e no decurso dos quais foi captada a imagem física do assistente, constante de fls. 447 e 448, em conformidade com o disposto no nº 2 do artigo 79º C Civil, no sentido de que apenas as situações que se situam fora da previsão da dita norma, caem na alçada do artigo 199º/2 b) C Penal, no que para o caso dos autos interessa.

Por tal motivo, não é possível imputar à arguida a prática de qualquer crime.

Por tudo o exposto, nos termos da segunda parte do nº 1 do artigo 308º C P Penal, este tribunal decide, Não Pronunciar a arguida B…, pelo crime que o assistente lhe quer ver imputado e, em consequência, ordenar o oportuno arquivamento dos autos.

Após trânsito, cessa a medida de coacção fixada à arguida a fls. 164 – cfr. artigo 214º/1 b) C P Penal.

As custas pela realização da instrução ficam a cargo do assistente, fixando-se em 4 Uc a taxa de justiça, levando-se em conta o já pago – cfr. artigo 83º/2 C C Judiciais e 519º/1 C P Penal.

Notifique”.

I.2. Inconformado, com o assim decidido, recorreu o assistente – pugnando pela alteração da decisão recorrida por outra que decida pronunciar a arguida pelo crime do artigo 199°/2 alínea b) C Penal quanto às fotos de fls. 447, 448 e 449 dos autos, com as demais consequências legais ou, quando assim não se entenda, determinar-se a anulação do julgamento e o reenvio do processo quanto à totalidade do seu objecto com fundamento no disposto nos artigos 410°/2 alínea b), 426° e 436° C P Penal ou, ainda, quando assim não se entenda, sempre se deverá decretar a anulação da decisão recorrida e ordenar-se a sua reedição com prévia repetição da fase da instrução - apresentando as seguintes conclusões:

………………………………………

I.3. Respondeu o Exm. Sr. Magistrado do MP, na 1ª instância, pugnando pelo não provimento do recurso.

I.4. Igualmente, respondeu, a arguida no sentido do não provimento do recurso.

II.1. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, pronunciou-se, igualmente, no sentido do não provimento do recurso, evidenciando a existência de um equívoco, quer no despacho recorrido, quer no recurso, pois que o tipo legal exige, no caso, a divulgação, contra a vontade, independentemente do facto de se tratar de evento público ou privado, mesmo que seja obtida licitamente, sendo certo que os factos descritos no requerimento de instrução apenas consentem a imputação dos factos sem o consentimento do assistente, mas não contra a sua vontade, o que será, assim, insuficiente para caracterizar o referido tipo legal.

Cumprido o disposto no artigo 417º/2 C P Penal nada mais foi acrescentado.

Proferido despacho preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.

III. Fundamentação

III.1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.

Assim, tendo presente as, extensas e prolixas, conclusões com que o assistente rematou a sua motivação de recurso, podemos enunciar, da forma seguinte, as questões submetidas a apreciação deste Tribunal:

saber se se verificam os elementos constitutivos do tipo legal do artigo 199º/2 alínea b) C Penal e,

saber se se verificam os pressupostos para se ordenar o reenvio do processo, com fundamento no artigo 410º/2 alínea b) C P Penal – contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.

III.2. Preliminarmente, devemos recordar, aquilo que é por todos consabido:

a instrução “visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”, artigo 286º/1 C P Penal.

Enquanto que “na fase de inquérito o MP se tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem é o seu agente, deduz contra ele acusação”, nº. 1 do artigo 283º C P Penal.

Por sua vez,”consideram-se suficientes os indícios, sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, um julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”, nº. 2 do artigo 283º.

Em matéria de instrução, regula o artigo 308º C P Penal, que no seu nº. 1, dispõe que: “se, até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ai arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”, norma que remete, ainda para a noção de indícios suficientes contida no referido nº. 2 do artigo 283º, nº. 2 do artigo 308º.

Por criação da doutrina e da jurisprudência, vem-se entendendo que “são bastantes os indícios, quando se trata de um conjunto de elementos convincentes de que o arguido praticou os factos incrimináveis, que lhe são imputados e que por indícios suficientes, entendem-se os vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações, suficientes e bastantes, para convencer de que há crime e é o arguido o responsável por ele. Para a pronúncia, não sendo necessário a certeza da existência da infracção, exige-se, no entanto, que os factos indiciários devem ser suficientes e bastantes, por forma que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que lhe é imputado”, cfr. AC. RC de 31.3.93, in CJ, II, 66.

Numa asserção deveras expressiva e conhecida, que tem feito escola, do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 1º, 133, “o arguido deve ser pronunciado se existir alta probabilidade de vir a ser condenado ou se esta probabilidade for maior que a de ser absolvido”.

III.3. O fundo da questão.

III.3. 1. As razões do recorrente.

O assistente requereu a instrução reagindo contra o despacho de arquivamento proferido pelo MP findo o inquérito, pretendendo ver a arguida pronunciada pelo crime p. e p. pelo artigo199º/2 alínea b) C P Penal, imputando-lhe os seguintes factos:

no âmbito do processo judicial 64/08.9TTMTS a correr termos na secção única do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos, a arguida deu entrada no dia 30JAN2009 de articulado superveniente, no qual juntou 3 fotografias de um casamento de um amigo do assistente que se realizou em SET2008;

o articulado foi-lhe notificado a 5FEV2009, data em que tomou conhecimento dos factos;

em SET2008 o assistente esteve presente no casamento de um seu amigo, em Vila Real, no âmbito de uma cerimónia e consequente comemoração privada e do foro intimista do casal e os seus convidados;

sem qualquer consentimento para o efeito, foi fotografado nos termos das fotografias juntas a fls. 448 e 449, sem que se tivesse apercebido de tal facto;

para o efeito foi utilizado um telemóvel, de forma a que pudesse ser fotografado sem que de tal se apercebesse, consciente da ilicitude de tal comportamento;

as imagens foram sem sua autorização divulgadas pela arguida em sede do processo de divórcio;

a arguida actuou sabendo que os seus actos eram proibidos por lei, agindo assim de forma livre e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.

III.3. 2. Na decisão recorrida recorreu-se ao artigo 79º C Civil para afirmar que não sendo o assistente figura pública importaria saber se as ditas imagens estão enquadradas na de lugares públicos e/ou na de o acto que tenha decorrido publicamente; na afirmativa estará excluída a tipicidade, mas se assim não sucedeu poderá equacionar-se a integração de tal conduta no tipo legal em causa.

Daqui afirma-se que se desconhece se o jardim onde foram obtidas as fotografias é um jardim público ou se é um jardim que pertence a uma residência ou espaço reservado especialmente para o efeito, donde, se conclui que os factos descritos pelo assistente carecem de relevância criminal, por se desconhecer em que contexto decorreu a dita cerimónia, em conformidade com o disposto no artigo 79º/2 C Civil, no sentido de que apenas as situações que se situam fora da previsão da dita norma caem na alçada do n.º 2 do artigo 199º C Penal.

III.3. 3. O texto legal

Da conjugação dos vários números e alíneas do artigo 199º/2 C Penal, na versão da Reforma de 1995 - inserido no capítulo dos crimes contra outros bens jurídicos pessoais - resulta que, na pena prevista no n.º 1, incorre quem, contra vontade utilizar ou permitir que se utilizem fotografias de outra pessoa, mesmo que licitamente obtidas.

Isto quando o C Penal 1982, na versão original, artigo 179º - inserido no capítulo dos crimes contra a reserva da vida privada – continha a seguinte previsão:

quem sem justa causa e sem consentimento de quem de direito, utilizar ou permitir que se utilizem as fotografias indevidamente obtidos, a que se refere a alínea anterior – fotografia de aspectos da vida particular de outrem, mesmo que neles tenha legitimamente participado.

Donde, além da apontada alteração da inserção sistemática, resultam ainda, evidentes e relevantes, as seguintes:

a divisão por números autónomos da descrição das condutas proibidas a título de atentados à palavra, n.º 1 e à imagem, n.º 2 – quando anteriormente apenas existia o n.º 1 e a palavra estava prevista nas alíneas a) e b) e a imagem nas alíneas c) e d) ;

faz- se depender a incriminação das fotografias ilícitas da exigência de elas serem feitas ou utilizadas “contra a vontade” - em vez do anterior “sem consentimento”, agora apenas previsto para os atentados à palavra, n.º1; [10]

eliminou-se a expressão “justa causa”, que foi considerada uma mera menção redundante da ilicitude;

acrescentou-se à previsão da alínea b) de ambos os n.ºs, reportada à utilização, a expressão “mesmo que licitamente produzidas ou obtidas”, porque produzida de forma atípica ou justificada;

no que toca às fotografias, substitui-se a expressão “aspectos da vida particular de outrem” pelo termo “outra pessoa”.

De resto, aquando da revisão do C Penal1982, cfr. Actas 1993 referiu o Prof. Costa Andrade, a propósito da proposta do Sr. PGR para se aditar a expressão “contra a vontade” que propendia para a não inclusão de tal expressão, pois que não estava em causa a fotografia da paisagem, de um comício ou de uma manifestação desportiva – onde se colhe acidentalmente uma pessoa, dando o exemplo característico da fotografia não autorizada de um almoço, a reclamar a protecção penal para tutela do direito à imagem.

Perante as dúvidas e preocupações manifestadas no seio da Comissão revisora foi delegado nos Profs. Figueiredo Dias e Costa Andrade a tarefa de elaboração de um novo texto que procurasse introduzir uma ideia limitativa (eventualmente a de interesse legítimo).[11]

O bem jurídico protegido pelo tipo legal em causa é o direito à imagem.

Bem jurídico próximo do bem jurídico da privacidade, mas que com ele se não confunde. A imagem é hoje protegida ainda que não respeite à privacidade do ofendido.

Direito à imagem que goza de um consistente e estabilizado reconhecimento juscivilístico e constitucional:

- é à pessoa que assiste o poder soberano de decidir quem pode registar, utilizar ou divulgar a sua imagem, cfr. artigo 79º/1 C Civil, que dispõe que “o retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o seu consentimento”. [12]

Esta norma – expressamente invocada na decisão recorrida – reduz significativamente a tipicidade ou ao menos, a ilicitude dos atentados à imagem – não tem, contudo, paralelo, do lado das gravações ilícitas da palavra.

Na determinação da área de tutela típica do direito à imagem deve ter-se presente o disposto no n.º 2 desta norma, que pelo menos, em alguma das suas previsões se projectará em sede de tipicidade e não apenas de ilicitude/justificação[13];

- o direito à imagem está consagrado no artigo 26º/1 da CRP – a par de outros direitos de personalidade, na consideração de que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e a dignidade humana compreendem o direito à própria imagem.

Enquanto bem jurídico eminentemente pessoal com a estrutura de uma liberdade fundamental e que reconhece à pessoa o domínio exclusivo sobre a sua própria imagem.

É a compreensão deste bem jurídico que empresta sentido à danosidade social típica e ao conteúdo do ilícito típico, que se consuma - no que ao caso interessa na utilização não consentida – na conversão de um produto conservado na câmara fotográfica que captou a imagem e reproduzível a todo o tempo, do que se quis que não passasse de uma expressão fugaz da vida.

III.3. 4. Aproximação ao caso concreto.

III.3. 4. 1. No que ao caso interessa a conduta típica pode ser levada a cabo de 2 modos distintos:

utilização ou permissão de utilização de fotografias tiradas contra a vontade ou,

mesmo que licitamente obtidas, utilização ou permissão de utilização contra a vontade do ofendido.

Para efeito de tipicidade da utilização é indiferente que a fotografia tenha sido feita por quem a utiliza ou por terceiro.

Segmento comum e decisivo, a qualquer deles, é, no entanto, o de a conduta ser levada a cabo contra a vontade do fotografado.

Neste particular, como bem enfoca o Sr. PGA, na acusação alternativa apresentada pelo assistente, a que se reconduz o essencial do seu requerimento de instrução, em momento algum, alega, imputando à arguida o facto de a sua actuação ao juntar as fotografias ao processo de divórcio, ter actuado contra a vontade do assistente.

Apenas e tão só, mais do que uma vez, refere o assistente, que o fez sem o seu consentimento ou autorização.

O que como vimos é irrelevante, por insuficiente, para o preenchimento do tipo legal de fotografias ilícitas. A factualidade típica exige que a actuação seja contra a vontade do fotografado.

Basta para o preenchimento do tipo legal de gravações de palavras, mas é insuficiente para o de fotografias e da mesma forma, basta, em termos civilísticos, em sede de protecção da imagem – “sem o consentimento”, é também, a expressão utilizada e a dimensão prevista no artigo 79º/1 C Civil – como vimos já.

As fotografias foram tiradas num casamento.

Em actos sociais como o casamento – que não obstante não são actos públicos, é certo – é de presumir, desde logo, não só, a não oposição, mas mesmo o acordo presumido dos convidados para que sejam tiradas fotografias, mesmo sem que de tal as pessoas se apercebam – pelo fotógrafo oficial, contratado para o efeito.

Do ponto de vista teleológico a captura de fotografias com conhecimento dificilmente se afigura compatível com a ideia de fotografia contra a vontade: quem sabe que a sua imagem está a ser gravada ou indicia o seu acordo ou interrompe o acto.[14]

Da estrutura axiológico-normativa do bem jurídico-típico – direito de domínio exclusivo sobre a imagem – resulta que a concordância do portador concreto só pode valer como um acordo que exclui a tipicidade.

Obviamente que o casamento do amigo do assistente, quer a celebração quer o copo de água, não pode ser qualificado como de acto de interesse público, nem o assistente é pessoa ou desempenha cargo, socialmente notório, nem está enquadrado na noção de lugares públicos nem na de factos de interesse público.

Da mesma forma, de resto discorda-se da posição assumida pelo MP na 1ª instância que defende que em relação ao convidado para um casamento se presume a sua vontade em ser fotografado.

Tal ocorre apenas e tão só quanto ao dito fotografo oficial e não pode abranger, nunca por nunca, quaisquer outras capturas de imagem, hoje muito mais frequentes e banais (com o recurso à câmara incorporado nos usuais telemóveis), nas mais diversas situações – o que suscita, desde logo novas questões com a tutela do direito à imagem – trazidas pela quase imperceptível detecção, de se estar a ser fotografado.

Será o que inequivocamente acontece, desde logo - expressamente autorizada - com a fotografia em “pose” com os noivos e em relação a outras, atenta a naturalidade que delas emana, com o desconhecimento de se estar a ser fotografado na ocasião, como de resto, é habitual - quer durante o banquete, quer em conversa com outros convidados - em cerimónias de tal natureza.

Ali por apelo a um acordo expresso de forma concludente e aqui por apelo ao acordo presumido.

É o que é ditado pela prática frequente da vida quotidiano. São os ditames da tradição, dos usos e costumes e mesmo das concepções morais vigentes.

Só que no caso, estamos perante fotografias “não oficiais” do casamento.

Entende o Prof. Costa Andrade que para que a conduta seja típica basta que contrarie a vontade presumida do titular do direito à imagem.

Oposição presumida que se poderá afirmar, em relação a quem é convidado para um casamento, fazendo-se acompanhar por alguém que não a mulher com quem está casado, em relação a fotografias que não tiradas pelo fotógrafo oficial.

Isto não obstante constituir um acto social, que porventura será utilizado para a introdução da acompanhante no seu círculo de amigos.

III.3. 4. 2. É tempo de concluir, afirmando a falta de fundamento, em qualquer uma das suas vertentes, do recurso apresentado pelo assistente C…, havendo que confirmar a decisão recorrida, ainda que por fundamentos diversos.

Fundamentos que se não atêm ao facto de como aí se entendeu que se desconhecia o contexto das ditas fotografias - se foram obtidas em local público ou privado - fazendo-se apelo ao artigo 79º/2 C Civil, pois “que apenas as situações que se situem fora da previsão desta norma caem na alçada da tipicidade do crime do artigo 199º/2 C Penal”.

A pedra de toque do infundado da acusação alternativa apresentada pelo assistente não está na questão da natureza pública ou privada do local onde se encontrava quando foi fotografado - ele e a acompanhante, ora, com os noivos, ora no banquete, ou em conversa com outros convidados, frise-se – nem na falta de consentimento para que fossem tiradas estas 3 fotografias - não pelo fotógrafo oficial - mas reside, na omissão de alegação - decisiva - de que foram utilizadas contra a sua vontade.

III.3. 4. 3. A nuance e particularidade de as fotografias não terem sido tiradas pelo fotógrafo oficial – deixando assim, cair o acordo presumido - no entanto, no caso concreto, não muda o sentido a conferir à questão.

Pois que como refere o Prof. Costa Andrade, [15] as acções de estado e mormente as de divórcio, são generalizadamente apontadas como susceptíveis de legitimar a produção e valoração não consentidas de fotografias.

Debruçando-se - num caso absolutamente similar, em que a mulher juntou fotografias do marido, numa acção de divórcio - sobre a alegada violação dos direitos à imagem (e à reserva da intimidade da vida privada) entendeu o TRL, em sede de apreciação necessariamente casuística, não ser passível de censura a decisão recorrida, dado se tratar de um processo litigioso de divórcio, não sujeito a divulgação, no qual, por exigências de justiça, "devem ser trazidos ao processo todos os elementos de prova possíveis".

Não é vedado nem pelo artigo 26º/1 da CRP nem pelo artigo 79º/1 C Civil, a apresentação em processo judicial e como meio de prova necessário à afirmação de um direito de fotografias de terceiros, que de resto sempre estaria coonestada pelas exigências de justiça.

E que o direito à imagem do fotografado sempre colidiria com o direito à integridade moral da autora, que pretendeu salvaguardar com a alegação dos factos constantes do articulado superveniente e a apresentação de fotografias - direito igualmente com assento constitucional (nº 1 do artigo 25º da CR) - devendo aquele, desde logo, ceder o passo a este.

Sobre o Acórdão do STJ que confirmou a decisão da Relação, foi chamado a decidir o TC, o que fez no Acórdão 263/97 de 19MAR1997, de onde se respigam os seguintes fundamentos:

“nos termos do nº 1 do artigo 26º da CRP, a todos são reconhecidos, como direitos pessoais, o direito à imagem e o direito à reserva de intimidade da vida privada e familiar - a destacar do elenco aí previsto - cabendo à lei ordinária estabelecer garantias efectivas contra a utilização abusiva ou contrária à dignidade humana de informações relativas às pessoas e famílias, de acordo com o nº 2 do mesmo preceito.

Comentando aquela norma, Gomes Canotilho e Vital Moreira observam estarem estes direitos pessoais "directamente ao serviço da protecção da esfera nuclear das pessoas e da sua vida, abarcando fundamentalmente aquilo que a literatura juscivilistica designa por direitos de personalidade" (cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, pág. 179).

Estão estes direitos fundamentais estreitamente ligados à própria personalidade, devendo o seu exercício moldar-se e consolidar-se pela observância do princípio da dignidade da pessoa humana, a ponto de o respeito por eles e a garantia da sua efectivação os colocarem ao abrigo dos limites materiais da revisão constitucional [cfr. os artigos 1º e 2º e a alínea d) do artigo 288º da Lei Fundamental]. Visa-se que a dignidade da pessoa seja expressão dirigida ao homem, concreta e individualmente considerado, não entendida apenas formalmente, mas, e de modo essencial, materialmente, como bem tutelado por esses direitos - que constituem "a base jurídica da vida humana no seu nível actual de dignidade", que têm a sua "fonte ética na dignidade da pessoa, de todas as pessoas" (cfr. João de Castro Mendes, "Direitos, Liberdades e Garantias - Alguns Aspectos Gerais", in - Estudos sobre a Constituição, 1º vol., Lisboa, 1977, pág. 102; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, Coimbra, 1988, pág. 167; J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1987, pág. 85; Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra, 1995, págs. 96 e segs.).

Com o direito à imagem, por sua vez, visa-se salvaguardar o direito de cada um a não ser fotografado nem ver o seu retrato exposto em público, sem o seu consentimento e, bem assim, o direito a não ser apresentado "em forma gráfica ou montagem ofensiva e malevolamente distorcida ou infiel" (cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pág. 181. Entre os acórdãos deste Tribunal, vejam-se os já citados 128/92 e 319/95. Estão em causa, não apenas o retrato mas igualmente todas as outras captações possíveis do corpo do indivíduo, da sua protecção imagética, nas palavras de Orlando de Carvalho (in Teoria Geral da Relação Jurídica, Coimbra, 1970, pág. 72), o que possibilita uma ingerência abusiva atentatória de valores constitucionalmente protegidos.

De qualquer modo, e como o Tribunal Constitucional reconheceu logo num dos seus primeiros arestos, o direito a proteger, pois que relacionado com a dignidade da pessoa humana, tem ele mesmo de ser exercido com dignidade, pois todas as liberdades, todos os direitos sofrem as restrições impostas pelo respeito da liberdade e dos direitos dos outros (cfr. acórdão 6/84, publicado no Diário citado, II Série, de 2 de Maio de 1994). Ou, se se preferir, a autonomia dos direitos fundamentais é limitada na medida dos deveres de solidariedade para com os outros homens e para com a sociedade, pois o seu titular vive em comunidade e, como tal, obriga-se a suportar as restrições e as compressões indispensáveis à acomodação dos direitos dos outros e à realização dos direitos comunitários, ordenados ao bem comum de todos (cfr. J.C. Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 86).

A circunstância de se tratar de pessoas unidas matrimonialmente não aniquila, certamente, o direito à reserva da intimidade, mas não deixa de, pela própria natureza das coisas, atenuar a sua intensidade, mormente se os cônjuges partilham as suas vidas; e, mesmo em contexto de separação de facto, pode haver circunstâncias que impliquem essa atenuação.

Ponto é surpreender, na singularidade do caso concreto, até onde o titular - ou os titulares - daqueles direitos são, incondicionadamente, os titulares da própria tutela jurídica dos seus interesses juridicamente protegidos (Capelo de Sousa, ob. cit., pág. 396), ou seja, em que grau as exigências de tutela não haverão de ser limitadas "pelo funcionamento de outros direitos e deveres" (arts cit., pág. 518).

Com efeito, impõe-se uma apreciação ponderada dos interesses em causa no pressuposto de que a protecção concedida aos direitos em questão não pode limitar intoleravelmente outros direitos: a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos há-de obedecer ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, proibindo o excesso, devendo, por isso, as restrições estabelecidas serem necessárias, adequadas e proporcionais (cfr. o artigo 18º da Constituição, 2ª parte do seu nº 2).

Não sendo fácil formular um juízo de relação apropriada parece razoável partir de uma directriz determinada por critérios resultantes das valorações sociais correntes sobre a questão, como propõe um Autor, "desde que harmonizáveis com os princípios gerais do ordenamento jurídico nesta matéria, e, portanto, que além de a própria noção de vida privada ser em certa medida dependente do indivíduo, é também função das valorações de cada formação social" (cfr. Paulo Mota Pinto, "O Direito à Reserva sobre a Intimidade da Vida Privada" in - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXIX, Coimbra, 1993, pág. 527).

Nesta leitura, o estado de saúde da pessoa faz parte da sua vida privada, "bem como a vida conjugal, amorosa e afectiva do indivíduo, isto é, os projectos de casamento e de divórcio, aventuras amorosas, afectos e ódios, etc." (ob. cit. págs. 527-528). Também outro Autor faz compreender, na esfera da privacidade constitucionalmente tutelada, o passado da pessoa, os seus sentimentos, factos atinentes à sua saúde, a respectiva situação patrimonial, os seus valores ideológicos, o domicílio (cfr. Rita Amaral Cabral, "O Direito à Intimidade da Vida Privada (Breve reflexão acerca do artigo 80º do Código Civil" in - Estudos em Memória do Professor Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1989, pág. 399). Ou, ainda, as peripécias da vida conjugal e familiar, as causas e as circunstâncias de um divórcio, a vida amorosa fora e ao lado do casamento (Capelo de Sousa, ob. cit., pág. 318).

No entanto, e como este último Autor logo ressalva após os exemplos dados - "sem prejuízo, neste último caso, dos direitos do cônjuge ofendido" - torna-se necessário convocar a "relação apropriada", ponderável casuisticamente. Em cada caso, escreveu-se no acórdão 156/92 deste Tribunal, seguindo Vieira de Andrade (ob. cit. pág. 219) será averiguado "se a esfera normativa do preceito em causa inclui ou não uma certa situação ou modo de exercício, isto é, até onde vai o domínio de protecção (a hipótese) da norma" (acórdão publicado no Diário da República, II Série, de 2 de Setembro de 1992). O mesmo sentido é expresso, v.g., no acórdão 176/92, publicado no mesmo jornal oficial, II Série, de 18 de Setembro do mesmo ano.

Ora, no caso vertente, a autora (…) pretende justificar a junção do material fotográfico para prova dos factos por si alegados, dado ter requerido o divórcio com base no disposto no artigo 1779º do Código Civil, ao invocar violação culposa dos deveres conjugais por parte do marido, de modo a comprometer a possibilidade da vida em comum.

Será esta uma daquelas situações em que os critérios relativos à condição das pessoas e à natureza das coisas, a que a Doutrina alude (cfr. Rita Amaral Cabral, ob.cit., pág. 400; Ricardo Leite Pinto, "Liberdade de Imprensa e Vida Privada" in - Revista da Ordem dos Advogados, ano 54, vol. I de 1994, págs. 108 a 113) servirão para a ponderação da distribuição dos custos do conflito. E em que a recolha de elementos probatórios em acção de divórcio poderá justificar a observação e a documentação da vida amorosa extra-conjugal do outro cônjuge, para utilizar o exemplo avançado por Capelo de Sousa (ob.cit., pág. 347).

Nesta óptica desencadeadora de uma apreciação ponderada dos interesses em causa, em que se visa impedir uma intolerável afectação da protecção concedida constitucionalmente, a interpretação dada pelo Supremo às normas processuais controvertidas situa-se nos parâmetros da adequação constitucional, atenta a natureza da acção e a sua causa de pedir, o ónus de prova que sobre a autora impendia para fundamentar o pedido e as exigências de justiça daí decorrentes, sendo certo que, como foi salientado, existem normativos legais adequados que vedam a publicitação dos elementos de prova para além dos limites processuais (caso dos artigos 168º e 174º do Código de Processo Civil)”.

Em resumo:

a arguida na posse das fotografias, exerceu um direito subjectivo, fazendo-as juntar ao processo de divórcio, como prova de factos que alegou e cujo ónus das prova sobre ela recaía;

donde, desde logo, para haver dolo – o crime é essencialmente doloso – se basta que se utilize contra a vontade a fotografia de outra pessoa e disso se tenha conhecimento, no caso, bem se pode afirmar, pelo menos, presuntivamente, a contradição com a vontade do assistente, da sua junção ao processo de divórcio, pois que pretendiam fazer a prova de factos, objectivamente desfavoráveis aos interesses que pretendia fazer valer na acção de divórcio;

no entanto – de resto, argumento expendido na resposta ao recurso apresentada pelo MP na 1ª instância - a junção a um processo de divórcio das ditas fotografias constitui um acto lícito, praticado no exercício de um direito, o direito de produzir prova num processo em que se é parte, acto cuja ilicitude está excluída por força do disposto no artigo 31º/1 e 2 alínea b) C Penal.

Demonstrada fica assim, não só o infundado do recurso, como a irrelevância da questão, subsidiária suscitada pelo recorrente, estruturada no erro em se ter afirmado desconhecer a natureza privada ou pública do local onde fora tiradas as fotografias.

Em qualquer deles a fotografia era ilícita se tirada contra a vontade do fotografado.

E no caso de utilização – que é o que está em causa - a ilicitude verificar-se-ia, mesmo que a fotografia haja sido licitamente obtida.

IV. Decisão

Atento todo o exposto, ainda que por fundamentos diversos, acorda-se em negar provimento ao recurso interposto pela assistente, confirmando-se a decisão recorrida.

Taxa de justiça, pelo recorrente, que se fixa no equivalente a 5 UC,s.

Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.

Porto, 2011.Outubro.12

Ernesto de Jesus de Deus Nascimento

Artur Manuel da Silva Oliveira

[1] Cfr. Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, págs. 283, 289 e 290.

[2] Cfr. Abílio Neto, in Código Civil Anotado, 11ª edição, 1997, pág. 60.

[3] Apud Ac. da R.G. de 28/9/2009 no proc. nº 239/06.5GAVNC.G1.

[4] Ainda que o local onde foi captada a imagem do assistente estivesse vedado ao público em geral e aos olhares de terceiros (caso se tratasse de residência particular ou pelo menos de quinta especificamente reservada pelos noivos para a celebração da festa de casamento), só tendencialmente se poderá considerar, como o assistente faz, que a festa do casamento, se tratou de evento intimista, porque, um casamento é evento onde existem fotógrafos contratados pelos noivos para os fotografarem e aos convidados, inclusive durante o banquete, ainda que disso as pessoas não se apercebam; também é do conhecimento comum, que os próprios convidados fazem fotografias; muitas vezes o fotógrafo expõe na montra do seu estabelecimento fotografias efectuadas em casamentos ou outros eventos, como forma de expor a qualidade do serviço e atrair outros clientes; hoje em dia, alguns fotógrafos colocam as fotografias que realizam em casamentos na internet, onde os convidados acedem e escolhem aquelas que pretendem comprar; é ainda do conhecimento comum, que os próprios noivos e até outros convidados, mostram as fotografias dos casamentos, sob pretextos vários, a outras pessoas, que não estiveram presentes na festa. Ou seja, o dito apelidado carácter intimista que o assistente atribui à festa de casamento, reporta-se, na verdade, à participação directa na festa, enquanto convidado, e já não ao conhecimento e/ou visualização de enxertos dela em filme e/ou fotografia, bem como dos respectivos convivas, por parte de terceiros.

[5] Publicada na C.J., Tomo V, pág. Pág. 1015.

[6] Publicado na C.J. Ano XVIII, Tomo II, pág. 148.

[7] Uma vez que o direito à privacidade é um direito autónomo, distinto do direito à imagem.

[8] Cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 828.

[9] Já acima citado e disponível na internet in www.dgsi.pt.

[10] Donde, estamos perante uma redução significativa da área de tutela penal do direito à imagem.

Uma redução que bem se compreende sendo a imagem o mais exterior e público dos direitos da pessoa e nessa medida susceptível de ser ofendido.

Uma redução traduzida através da exigência “contra a vontade”.

A tutela da imagem é menos ampla, que a tutela da palavra – enquanto esta exige o consentimento do visado, aquela basta-se com a não contradição com a vontade do visado.

Se a gravação da palavra é ilícita logo que obtida sem consentimento, a fotografia só será ilícita desde que produzida contra a vontade.

[11] Que não obstante não terá sido introduzida na consideração da sua desnecessidade e, em face das causas gerais e tradicionais de justificação – consentimento/acordo, (que aqui se traduz em acordo que exclui o tipo) legítima defesa, direito de necessidade e mesmo as previstas autorizações legais do C P Penal, no caso da fotografia a do artigo 250º/2, aqui se enquadrando ainda a previsão do apontado n.º 2 do artigo 79º C Civil em vista da unidade da ordem jurídica, artigo 31º C Penal - e mesmo inconveniência, do ponto de vista da igualdade e segurança do direito.

[12] Não é, contudo, necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente, cfr. n.º 2 da mesma norma, dispondo ainda o n.º 3 que, o retrato não pode, porém, ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio, se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decora da pessoa retratada.

[13] O que acontece em relação a 2 grupos de situações:

- quando a imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de factos de interesse público o que hajam decorrido publicamente;

- quando seja relevante a notoriedade ou o cargo desempenhado.

Em qualquer dos casos a exclusão da responsabilidade criminal actua logo em sede de tipicidade.

[14] No caso extremado em que tal não seja já possível, o caso pertencerá já à área de tutela do crime de coacção, artigo 154º C Penal.

[15] In Comentário Conimbricense, que vimos acompanhando e citando, mesmo com transcrição.