Quem foi o relator do acórdão 01134/06?

O relator foi Lucas Martins, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 01134/06?

O acórdão foi proferido em 19 de julho de 2006.

Acórdão TCAS — Gerência de direito, Gerência de facto

Texto

- J... , com os sinais dos autos , por se não conformar com a decisão proferida pela Mm.º juiz do TAF de Almada e que lhe julgou improcedente a presente oposição à execução fiscal n.º ..., do Serviço de Finanças do Seixal formulando , para o efeito , as seguintes conclusões; 1. A sentença recorrida enferma de errado julgamento da matéria de facto do ponto I) , face à prova produzida; 2. Não foram tidos em consideração os depoimentos das testemunhas Feliciana da Conceição Vieira Palma Cardoso e Maria Fernanda Mais Alpalhão Dias , empregadas na empresa Leite e Fernandes Lda , registados na acta de inquirição de testemunhas , por súmula , a a fls. 63 a 65 dos autos n.º 166/04.OBealm , aplicável por despacho a fls. 63, inquiridas sobre toda a matéria da P.I.. 3. Atendendo à prova testemunhal referida , e em conformidade com o disposto no artigo 712.º do Código de Processo Civil , impõe-se considerar que “... a partir da celebração do contrato mencionado em F) (escreveu a sentença D) por lapso) Agostinho Abel Moreira Fernandes passou a exercer a gerência de facto , de forma exclusiva , nomeadamente , contabilidade , admissão dos trabalhadores , atendimento de clientes , controlo de produção , pagamento de salários, contactos com os bancos , correspondência , entre outros , e que o Oponente exercia funções de vendedor , transportando as mercadorias depois de confeccionadas para os vários pontos do país , ajudava no corte , quando se encontrava na empresa e não tinha qualquer intervenção nas funções assumidas pelo Sr. Agostinho”. 4. A mesma sentença incorre , ainda, na errada interpretação do artº 13º do CPT , que foi violado , ao considerar suficiente para a responsabilização do oponente que o oponente seja gerente de direito , continuando a trabalhar na empresa em causa , apesar de não exercer a gerência de facto. 5. Para além do mais , também ficou provado que tinha sido nomeada outra pessoa para a gerência , apesar de tal facto não ter sidolevado ao registo – Facto provado G). 6. para a responsabilização do oponente não basta ter sido este designado gerente no pacto social e estar obrigado , por esse contrato ,a exercer os direitos e obrigações nele previstos. 7. A assunção desse cargo societário não é , por si , suficiente para efeitos de responsabilização subsidiária pelo pagamento das dívidas fiscais da sociedade. 8. Para efeitos de responsabilização do recorrente é necessário o cometimento de um facto ilícito por culpa funcional enquanto gestor , o que não ficou provado. 9. Pela interpretação que o Tribunal faz do artº 13º do CPT , nunca o gerente nominal de direito poderia afastar a presunção de não exercício da gerência de facto , apenas pelo simples facto de a sociedade se obrigar com a sua assinatura. 10. De harmonia com o artº 13º do CPT , correctamente interpretado , para que possa ocorrer a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada é necessário que estes exerçam , de forma real , a gerência da sociedade , sendo suficiente a gerência de facto , ainda que não revestida dos poderes jurídicos que a gerência de direito confere , mas não bastando a mera gerência nominal ou de direito , pois que esta , desacompanhada do exercício efectivo do cargo , não releva para efeitos da citada responsabilização. 11. para afastar a presunção de gerência de facto , de natureza judicial , são admissíveis todos os meios de prova ao alcance do oponente , designadamente ,a prova testemunhal , tal como estabelece o artigo 351.º do Código Civil. 12. Da materialidade fáctica apurada resulta que a gerência de facto era exercida de forma exclusiva pelo Senhor Agostinho Fernandes , sendo ele que estava no escritório , fazia a contabilidade , atendia os clientes , quem efectuava pagamentos de salários , quem contratava funcionários, quem mantinha contactos com os bancos , quem dava ordens aos empregados , quem controlava a produção e quem recebia a correspondência. 13. Não ficou demonstrado que o oponente aprovara e ratificara os actos praticados pelo gerente de facto (cfr. artigo 268.º do Código Civil) ,nem as concretas razões que levaram a que a nomeação de Abel Agostinho não tenha sido levada ao registo. 14. Em sentido favorável ao Recorrente citam-se os seguintes Acórdãos: Acórdão da Relação do Porto , (Dulce Manuel Conceição Neto) , de 2004.12.09 , in www.lexportugal.com , Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo , (Costa Reis) , 1998.04.05 , in Diário da República , Apêndice de 2001.11.30 , Acórdão do Tribunal Central Administrativo , (Fernanda Martins Xavier Nunes) , de 1999.04.20 , in Boletim do Ministério da Justiça , 486 , pág. 382 , e Acórdão do Tribunal Central Administrativo , (Fernanda Xavier Nunes) , de 09.12.1998 , in Boletim do Ministério da Justiça , 482 , pág. 316; 15. pelo exposto , o oponente logrou demonstrar e provar que não exerceu a gerência de facto , no período a que se reporta a dívida exequenda , e que não foi por culpa sua que o património da originária executada se tornou insuficiente para o pagamento das mesmas , a oposição deveria ter sido julgada procedente. 16. Assim , deve ser revogada a sentença recorrida , que viola o artº 13º do CPT , substituindo-a por douto Acórdão , através do qual se considere verificado o fundamento de oposição á execução previsto na alínea b) do n.º 1 do artº 204º do CPPT , considerando-se a Recorrente como parte ilegítima na execução por reversão contra ela movida. - Não houve contra-alegações - O EMMP , junto deste Tribunal , emitiu o douto parecer de fls. 131 pronunciando-se , a final , no sentido de ser negado provimento ao recurso , na medida em que sendo necessária a sua assinatura para o giro da empresa e continuando a nela desempenhar funções , não explica como foi possível a gerência ser exercida por um terceiro , que não consta do pacto nem do registo , sem ser em representação do recorrente. ***** - Colhidos os vistos legais , cabe DECIDIR. - A sentença recorrida deu , por provada a seguinte; - MATÉRIA DE FACTO - A). Em 23/08/94 foi instaurado no Serviço de Finanças do Seixal a execução fisacl n.º 3697-94/106750.8contra a sociedade “LEITE E FERNANDES LDA” , para a cobrança coerciva do montante de Esc. 6.243.231 (€ 33.854,59)(Cfr. fls. 22 a 29). B). A dívida exequenda mencionada em A). refere-se a contribuições para a segurança social referentes a Março a Dezembro de 1993 e respectivos juros de mora (Cfr. fls. 22 a 29). C). Por despacho de 24/11/2003 do órgão de execução fiscal e com fundamento na inexistência de bens da sociedade executada originária a execução fiscal foi revertida contra oponente (Cfr. fls. 32) D). Por escritura pública de 30/08/1991 o oponente adquiriu uma quota social da sociedade “LEITE E FERNANDES , LDA” , e foi nomeado gerente juntamente com Maria de Fátima Sabino Vieira Simões (Cfr. fls. 5 a 8). E). A sociedade “LEITE E FERNANDES , LDA” , obrigava-se com a assinatura de dois gerentes (Cfr. fls. 35 a 37). F). Em 25/11/91 foi celebrado entre o oponente e Maria de Fátima Sabino Vieira Simões e Agostinho Abel Moreira Fernandes um contrato escrito nos termos do qual os primeiros prometem dividir o capital da sociedade em três quotas sociais , uma das quais prometem ceder ao terceiro (Cfr. fls. 9 a 12). G). No contrato mencionado em F). ficou ainda acordado que o prometido cessionário era nomeado gerente da “LEITE & FERNANDES , LDA” , e que “... sendo necessárias as assinaturas de dois gerentes para obrigar a sociedade em todos os actos e contratos , exceptuando-se os de mero expediente , para os quais bastará a assinatura de um dos gerentes.” (Cfr. fls. 10). H). A nomeação referida em G). não foi nunca levada ao registo (Cfr. fls. 32 a 34). I). A partir da celebração do contrato mencionado em D). Agostinho Abel Moreira Fernandes passou a exercer de facto as funções de gerente naquela sociedade , e o oponente continuou a trabalhar na sociedade. J). Em 26/11/2003 foi enviado ao oponente o ofício referente ao processo n.º ...e aps. , onde consta que “Pela presente fica citado , de que é executado por reversão ... para ... pagar a quantia exequenda de €33.854,59 de que era devedora a firma executada “LEITE E FERNANDES , LDA” (Cfr. fls. 33). K). A presente oposição foi apresentada em 29/12/2003 (Cfr. fls. 2). ***** - Mais se deram , por NÃO PROVADOS , quaisquer outros factos susceptíveis de influir na decisão de mérito a proferir , segundo as diversas soluções de direito possíveis. ***** - Em sede de fundamentação do julgamento da matéria de facto , consignou-se, ainda e também , na decisão ora recorrida que «Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos e , em concreto , no teor dos documentos indicados em cada uma das alíneas supra (...)». ***** - No âmbito do julgamento da matéria de facto , é uma evidência que , a Mm.ª juiz recorrida , tal como aponta o recorrente , na sua alínea I). , reporta-se ao contrato em resultado do qual o Agostinho Fernandes passou efectivamente (“passou a exercer de facto”) a exercer as funções de gerência na executada originária referindo-se à precedente al. D). como aquela em que é certificada a realização do mesmo contrato; Contudo e como é manifesto a dita al. D). , nenhuma referência faz a qualquer contrato legitimador do teor da al. I). , antes a alusão ao mesmo pode ser buscada na al. F). , como aliás a Mm.ª juiz recorrida disso (também) dá conta , logo na al. G).. - Trata-se , pois , de um evidente e manifesto lapso de escrita cuja correcção se determina , por forma a que , na alínea I). se passe a reportar à al. F). , em lugar da al. D). , como faz. - Para além do que se vem de referir , dissente , o recorrente , da decisão recorrida , nuclearmente , quanto à matéria de facto julgada , concretamente , na referida al. I). , não por considerar que ela reflicta factualidade que não tenha aderência à realidade mas porque não reflecte , antes , toda a matéria factual provada nos autos e relevante ao dirimir da questão que aqui se controverte , na vertente do exercício de facto da gerência por parte da oponente , na medida em que tendo consignado que o Agostinho Fernandes passado a gerir de facto a executada originária , no que respeita ao oponente se limitou a certificar que ele ali continuou a trabalhar o que , não deixando de ser verdade , não espelha a prova testemunhal produzida. - E crê-se , na realidade , que a razão se encontra do lado do recorrente , ainda que não nos precisos termos que pretende ver levados ao probatório (cfr. fls. 104 dos autos). - De facto , nos presentes autos e por iniciativa da Mm.º juiz (ainda que tal decisão não tenha sido colocada em causa por nenhuma das partes interveniente) , as testemunhas arroladas pelo recorrente , por serem as mesmas das arroladas noutro processo de oposição com idêntica “causa petendi” , não foram directa e pessoalmente interrogadas em audiência de julgamento nestes autos , antes se tendo procedido à transcrição dos depoimentos que prestaram naquele outro processo. - Como quer que seja , a verdade é que da certidão que constitui fls. 66/69 , não só nada consta susceptível de afectar a credibilidade das testemunhas inquiridas , como a razão de ciência invocada pelas primeira e terceira ,-sendo que foram estas que prestaram depoimentos contendo matéria que se tem por relevante-, é de molde a conferir solidez aos respectivos depoimentos , uma vez que a razão das afirmações que fizeram radicam no conhecimento directo do dia-a-dia da executada originária , onde desempenhavam funções. - Ora , a primeira delas (Feliciana Cardoso – fls. 67/68) ainda que não logrando concretizar os anos em que desempenhou funções de encarregada de produção da executada originária , tem , no entanto conhecimento de que , durante esse lapso de tempo o recorrente era , daquela , vendedor , ainda que por vezes se encontrasse nas respectivas instalações , ajudando ao corte; Mas mais relevantemente tem conhecimento que as “(...) funções relacionadas com a contabilidade , entrega de salários , abertura de correspondência , contacto com bancos e controle de produtividade dos empregados (...) eram (...) exclusivas do (...) Agostinho , não tendo qualquer intervenção” sendo que era apenas deste que ela , testemunha , recebia ordens e nunca do oponente. - Por seu turno a terceira (Maria Fernanda Dias – fls. 68/69) , balizando o seu depoimento entre os anos de 1993 e 2001 (anos , respectivamente , em que iniciou o seu vínculo laboral com a executada originária e em que aí deixou de trabalhar [cerca de quatro anos antes da inquirição que , como se vê de fls. 67 , teve lugar em 04JUN16]) refere que durante o tempo que o oponente ali exerceu funções ,-dentro de tal baliza temporal-, era o dito Agostinho , não só quem incumbia a encarregada de produção de efectuar os pagamentos aos trabalhadores , como era ainda ele que “(...) admitia os trabalhadores , recebia os clientes , estava à frente do escritório , dava as ordens aos trabalhadores por intermédio da D. Feliciana (...)” sendo que o oponente nunca exerceu estas funções; E mais disse , corroborando o depoimento daquela outra , que , considerando , como considerava o Agostinho como o “patrão” , o oponente procedia à distribuição das mercadorias confeccionadas , ajudando , ocasionalmente e sempre que se encontrava na empresa , ao corte. - Ora , esta matéria de facto afigura-se-nos de toda a pertinência , uma vez que não posta em crise , para o dirimir da controvérsia que , aqui , se debate. - É verdade que , todas aquelas especificadas funções exercidas pelo dito Agostinho , nos termos referidos pelas aludidas testemunhas , se algumas há que se evidencia poderem integrar actos de gerência (se não explícita , ao menos implicitamente , como é o caso , v.g. , quando se refere que era o Agostinho que recebia os clientes , ou quem estava no escritório , com isto se pretendendo atestar ser ele quem efectivamente dirigia os destinos da empresa , na medida em que aquele “receber de clientes” tem naturalmente implícita ideia de desempenho negocial e o “estar no escritório” a de “traçar e manter o rumo” da actividade da mesma) outras há que podiam ter exercidas por qualquer funcionário da empresa , independente da qualidade de gerente , bastando-lhe , para o efeito o ser depositário da confiança dos que tinham o leme da empresa; Mas , não se pode perder de vista que , como o atesta a certidão da acta de inquirição , as testemunhas em causa se limitaram a responder ao que lhes foi perguntado , pelo que , se se entender que os referidos depoimentos esclarecedores , pela positiva , a culpa não lhes pode ser imputada e , muito menos , de tal extrapolar efeitos negativos e prejudiciais para o recorrente. - Então e a ser assim o que se teria imposto era ter questionado as testemunhas sobre as outras (eventuais) circunstâncias que se tivessem por mais pertinentes. - Mais relevantemente , no entanto e em nosso entender , é o que parece necessário extrapolar , pela negativa de tais depoimentos , à luz das afirmações ali feitas; e essa conclusão parece ser a de que , afinal , o que as testemunhas pretenderam foi afirmar a exclusão do oponente da direcção dos destinos da executada originária , pelo que , uma vez mais , se se entendesse que o que atestaram era insuficiente ao efeito , haveria , então, que interrogá-las sobre outra factualidade complementar que permitisse “fazer luz” sobre o exercício efectivo da gerência da empresa por parte do recorrente. - Por consequência , em decorrência do que se vem de referir e ao abrigo do disposto no art.º 712.º do CPC , adita-se , ainda , ao probatório , a seguinte factualidade; L). Entre 1993 e 2001 era o Agostinho quem , de modo exclusivo , mandava pagar aos funcionários da executada originária , quem lhes dava ordens , a quem estes se dirigiam para resolução de problemas laborais , como salários em atraso , quem “estava” no escritório , recebia os clientes ou contactava os bancos. ***** - ENQUADRAMENTO JURÍDICO - - Diga-se , desde já , que se subscreve na íntegra , o discurso jurídico empregue pela Mm.º juiz recorrida , na decisão ora em crise , concretamente , no “item” 2. da sentença , até ao primeiro § de fls. 86 , inclusive. - Já se não acompanha , no entanto , essa mesma decisão quando efectua a subsunção da factualidade provada ao regime jurídico naquele discurso delimitado. - Assim , como patentemente decorre dos §§ 2.º a 6.º das referidas fls. 86 da sentença , a razão porque a Mm.º juiz recorrida veio a decidir como decidiu radica no facto de serem necessárias as assinaturas de dois gerentes da executada originária para a obrigar , aliada á circunstância de a nomeação do referido Agostinho como gerente daquela nunca ter sido levada ao registo , sendo certo que o oponente continuou a trabalhar em tal empresa; Ou seja , se bem lobrigamos compreender tais §§ , a razão nuclear para se decidir , como se decidiu reside no facto de a sociedade , para se obrigar , carecer da assinatura de dois gerentes o que , forçosamente , imporia que o recorrente tivesse participado em actos de gerência efectiva. - Sem que se possa afirmar que , efectivamente não tenha sido assim , a verdade é que se não esgrimiu como nenhum desse tipo de actos (v.g. a assinatura de cheques) que incumbiria demonstrar , já que , se é facto que a qualidade jurídica de gerente faz presumir a gerência de facto , já , a nosso ver , a exigência de determinadas assinaturas, por parte do pacto social (e levada ao registo) , não conduz à mesma presunção. - De facto e nos termos constantes do Ac. 1.860/99 deste Tribunal “(...) a questão da suficiência , ou não , da assinatura de um só dos gerentes , na prática de actos formais , para os quais o pacto social determina a necessidade de assinatura de dois gerentes para que a sociedade fique vinculada , sempre teria que ser configurada como questão reportada á representação da sociedade e à falta de poderes do gerente interveniente , isto é , como questão ligada , para uns à «ineficácia» ou , para outros , à «anulabilidade» dos actos firmados por um só dos representantes legais (...) e não já como questão reportada à prova ou não prova do exercício do cargo de gerente por parte do gerente alegadamente não interveniente. Para esta solução apontam , aliás , o disposto nos nºs. 3 e 4 do art. 192.º e no n.º 3 do art. 254.º , ambos do CSComerciais.”. - Ou seja , a eventual falta de poderes para obrigar a sociedade , tem a ver apenas com a “substância” dos actos de gestão praticados , seja numa vertente de eficácia , ou , antes e a montante , de validade , e não já com a aptidão para fazer inferir “ficcionando” , que tais actos não foram , efectivamente , praticados em tais moldes; Este entendimento é , também , o que se compagina com a alteração introduzida ao art.º 13.º do CPT , pela Lei n.º 52-C/76DEZ27 , ao possibilitar a responsabilização subsidiária dos meros gerentes de facto , sabido que é , que , do ponto de vista civil , não têm poderes para vincularem a sociedade em nome e no interesse de quem actuem. - Ou seja , a circunstância do pacto social exigir a assinatura de dois gerentes da sociedade executada originária , para a obrigarem , válida e/ou eficazmente , perante terceiros e de , nessa conformidade , tal exigência implicar a participação do oponente em actos de gestão , para o que aqui nos importa , não pode ser considerada do que mais um elemento probatório a avaliar livremente pelo tribunal. - Ora , no caso “sub judicio” , é nossa convicção que a própria Mm.º juiz recorrida , provavelmente teria concluído de forma diversa não foram a referida exigência do pacto social quanto suficiência das assinaturas para obrigarem a executada originária; É que , face à prova testemunhal produzida , particularmente a que acima se referenciou , temos por forçosa a conclusão de que , no mínimo , fica uma fundada dúvida sobre se o recorrente , praticou , ou não , actos de gestão em concreto , em representação da executada originária , designadamente no período de tempo que aqui releva e que tem a ver com a génese dos factos tributários e com a cobrança voluntária da dívida exequenda. - Mas , a ser assim , e sendo pacífico que a gerência de direito cria a presunção judicial da gerência de facto , cuja ilisão se basta com a criação de uma dúvida fundada , forçoso se impõe , então , concluir que , no caso , não se pode dar por assente ocorrerem os necessários pressupostos legais à responsabilização subsidiária do recorrente , ao abrigo do art.º 13.º do revogado CPT. ***** - D E C I S Ã O - - Nestes termos acordam , os juizes da secção de contencioso tributário do TCAS , em; a) conceder provimento ao recurso , b) revogar a decisão recorrida c) julgar procedente a oposição e o recorrente parte ilegítima para a execução, com todas as consequências legais. - Sem custas. 19/07/2006 LUCAS MARTINS EUGÉNIO SEQUEIRA IVONE MARTIS

Sumário

A gerência de direito cria a presunção judicial da gerência de facto, cuja ilisão se basta com a criação de uma dúvida fundada.

Texto Integral

1. A sentença recorrida enferma de errado julgamento da matéria de facto do ponto I) , face à prova produzida;

2. Não foram tidos em consideração os depoimentos das testemunhas Feliciana da Conceição Vieira Palma Cardoso e Maria Fernanda Mais Alpalhão Dias , empregadas na empresa Leite e Fernandes Lda , registados na acta de inquirição de testemunhas , por súmula , a a fls. 63 a 65 dos autos n.º 166/04.OBealm , aplicável por despacho a fls. 63, inquiridas sobre toda a matéria da P.I

3. Atendendo à prova testemunhal referida , e em conformidade com o disposto no artigo 712.º do Código de Processo Civil , impõe-se considerar que “... a partir da celebração do contrato mencionado em F) (escreveu a sentença D) por lapso) Agostinho Abel Moreira Fernandes passou a exercer a gerência de facto , de forma exclusiva , nomeadamente , contabilidade , admissão dos trabalhadores , atendimento de clientes , controlo de produção , pagamento de salários, contactos com os bancos , correspondência , entre outros , e que o Oponente exercia funções de vendedor , transportando as mercadorias depois de confeccionadas para os vários pontos do país , ajudava no corte , quando se encontrava na empresa e não tinha qualquer intervenção nas funções assumidas pelo Sr. Agostinho”.

4. A mesma sentença incorre , ainda, na errada interpretação do artº 13º do CPT , que foi violado , ao considerar suficiente para a responsabilização do oponente que o oponente seja gerente de direito , continuando a trabalhar na empresa em causa , apesar de não exercer a gerência de facto.

5. Para além do mais , também ficou provado que tinha sido nomeada outra pessoa para a gerência , apesar de tal facto não ter sidolevado ao registo – Facto provado G).

6. para a responsabilização do oponente não basta ter sido este designado gerente no pacto social e estar obrigado , por esse contrato ,a exercer os direitos e obrigações nele previstos.

7. A assunção desse cargo societário não é , por si , suficiente para efeitos de responsabilização subsidiária pelo pagamento das dívidas fiscais da sociedade.

8. Para efeitos de responsabilização do recorrente é necessário o cometimento de um facto ilícito por culpa funcional enquanto gestor , o que não ficou provado.

9. Pela interpretação que o Tribunal faz do artº 13º do CPT , nunca o gerente nominal de direito poderia afastar a presunção de não exercício da gerência de facto , apenas pelo simples facto de a sociedade se obrigar com a sua assinatura.

10. De harmonia com o artº 13º do CPT , correctamente interpretado , para que possa ocorrer a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada é necessário que estes exerçam , de forma real , a gerência da sociedade , sendo suficiente a gerência de facto , ainda que não revestida dos poderes jurídicos que a gerência de direito confere , mas não bastando a mera gerência nominal ou de direito , pois que esta , desacompanhada do exercício efectivo do cargo , não releva para efeitos da citada responsabilização.

11. para afastar a presunção de gerência de facto , de natureza judicial , são admissíveis todos os meios de prova ao alcance do oponente , designadamente ,a prova testemunhal , tal como estabelece o artigo 351.º do Código Civil.

12. Da materialidade fáctica apurada resulta que a gerência de facto era exercida de forma exclusiva pelo Senhor Agostinho Fernandes , sendo ele que estava no escritório , fazia a contabilidade , atendia os clientes , quem efectuava pagamentos de salários , quem contratava funcionários, quem mantinha contactos com os bancos , quem dava ordens aos empregados , quem controlava a produção e quem recebia a correspondência.

13. Não ficou demonstrado que o oponente aprovara e ratificara os actos praticados pelo gerente de facto (cfr. artigo 268.º do Código Civil) ,nem as concretas razões que levaram a que a nomeação de Abel Agostinho não tenha sido levada ao registo.

14. Em sentido favorável ao Recorrente citam-se os seguintes Acórdãos: Acórdão da Relação do Porto , (Dulce Manuel Conceição Neto) , de 2004.12.09 , in www.lexportugal.com , Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo , (Costa Reis) , 1998.04.05 , in Diário da República , Apêndice de 2001.11.30 , Acórdão do Tribunal Central Administrativo , (Fernanda Martins Xavier Nunes) , de 1999.04.20 , in Boletim do Ministério da Justiça , 486 , pág. 382 , e Acórdão do Tribunal Central Administrativo , (Fernanda Xavier Nunes) , de 09.12.1998 , in Boletim do Ministério da Justiça , 482 , pág. 316;

15. pelo exposto , o oponente logrou demonstrar e provar que não exerceu a gerência de facto , no período a que se reporta a dívida exequenda , e que não foi por culpa sua que o património da originária executada se tornou insuficiente para o pagamento das mesmas , a oposição deveria ter sido julgada procedente.

16. Assim , deve ser revogada a sentença recorrida , que viola o artº 13º do CPT , substituindo-a por douto Acórdão , através do qual se considere verificado o fundamento de oposição á execução previsto na alínea b) do n.º 1 do artº 204º do CPPT , considerando-se a Recorrente como parte ilegítima na execução por reversão contra ela movida.

- Não houve contra-alegações

- O EMMP , junto deste Tribunal , emitiu o douto parecer de fls. 131 pronunciando-se , a final , no sentido de ser negado provimento ao recurso , na medida em que sendo necessária a sua assinatura para o giro da empresa e continuando a nela desempenhar funções , não explica como foi possível a gerência ser exercida por um terceiro , que não consta do pacto nem do registo , sem ser em representação do recorrente.

- Colhidos os vistos legais , cabe DECIDIR.

- A sentença recorrida deu , por provada a seguinte;

- MATÉRIA DE FACTO -

A) . Em 23/08/94 foi instaurado no Serviço de Finanças do Seixal a execução fisacl n.º 3697-94/106750.8contra a sociedade “LEITE E FERNANDES LDA” , para a cobrança coerciva do montante de Esc. 6.243.231 (€ 33.854,59)(Cfr. fls. 22 a 29).

B) . A dívida exequenda mencionada em A). refere-se a contribuições para a segurança social referentes a Março a Dezembro de 1993 e respectivos juros de mora (Cfr. fls. 22 a 29).

C) . Por despacho de 24/11/2003 do órgão de execução fiscal e com fundamento na inexistência de bens da sociedade executada originária a execução fiscal foi revertida contra oponente (Cfr. fls. 32)

D) . Por escritura pública de 30/08/1991 o oponente adquiriu uma quota social da sociedade “LEITE E FERNANDES , LDA” , e foi nomeado gerente juntamente com Maria de Fátima Sabino Vieira Simões (Cfr. fls. 5 a 8).

E) . A sociedade “LEITE E FERNANDES , LDA” , obrigava-se com a assinatura de dois gerentes (Cfr. fls. 35 a 37).

F) . Em 25/11/91 foi celebrado entre o oponente e Maria de Fátima Sabino Vieira Simões e Agostinho Abel Moreira Fernandes um contrato escrito nos termos do qual os primeiros prometem dividir o capital da sociedade em três quotas sociais , uma das quais prometem ceder ao terceiro (Cfr. fls. 9 a 12).

G) . No contrato mencionado em F). ficou ainda acordado que o prometido cessionário era nomeado gerente da “LEITE & FERNANDES , LDA” , e que “... sendo necessárias as assinaturas de dois gerentes para obrigar a sociedade em todos os actos e contratos , exceptuando-se os de mero expediente , para os quais bastará a assinatura de um dos gerentes.” (Cfr. fls. 10).

H) . A nomeação referida em G). não foi nunca levada ao registo (Cfr. fls. 32 a 34).

I) . A partir da celebração do contrato mencionado em D). Agostinho Abel Moreira Fernandes passou a exercer de facto as funções de gerente naquela sociedade , e o oponente continuou a trabalhar na sociedade.

J) . Em 26/11/2003 foi enviado ao oponente o ofício referente ao processo n.º ...e aps. , onde consta que “Pela presente fica citado , de que é executado por reversão ... para ... pagar a quantia exequenda de €33.854,59 de que era devedora a firma executada “LEITE E FERNANDES , LDA” (Cfr. fls. 33).

K) . A presente oposição foi apresentada em 29/12/2003 (Cfr. fls. 2).

- Mais se deram , por NÃO PROVADOS , quaisquer outros factos susceptíveis de influir na decisão de mérito a proferir , segundo as diversas soluções de direito possíveis.

- Em sede de fundamentação do julgamento da matéria de facto , consignou-se, ainda e também , na decisão ora recorrida que «Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos e , em concreto , no teor dos documentos indicados em cada uma das alíneas supra (...)».

- No âmbito do julgamento da matéria de facto , é uma evidência que , a Mm.ª juiz recorrida , tal como aponta o recorrente , na sua alínea I). , reporta-se ao contrato em resultado do qual o Agostinho Fernandes passou efectivamente (“passou a exercer de facto”) a exercer as funções de gerência na executada originária referindo-se à precedente al. D). como aquela em que é certificada a realização do mesmo contrato; Contudo e como é manifesto a dita al. D). , nenhuma referência faz a qualquer contrato legitimador do teor da al. I). , antes a alusão ao mesmo pode ser buscada na al. F). , como aliás a Mm.ª juiz recorrida disso (também) dá conta , logo na al. G)

- Trata-se , pois , de um evidente e manifesto lapso de escrita cuja correcção se determina , por forma a que , na alínea I). se passe a reportar à al. F). , em lugar da al. D). , como faz.

- Para além do que se vem de referir , dissente , o recorrente , da decisão recorrida , nuclearmente , quanto à matéria de facto julgada , concretamente , na referida al. I). , não por considerar que ela reflicta factualidade que não tenha aderência à realidade mas porque não reflecte , antes , toda a matéria factual provada nos autos e relevante ao dirimir da questão que aqui se controverte , na vertente do exercício de facto da gerência por parte da oponente , na medida em que tendo consignado que o Agostinho Fernandes passado a gerir de facto a executada originária , no que respeita ao oponente se limitou a certificar que ele ali continuou a trabalhar o que , não deixando de ser verdade , não espelha a prova testemunhal produzida.

- E crê-se , na realidade , que a razão se encontra do lado do recorrente , ainda que não nos precisos termos que pretende ver levados ao probatório (cfr. fls. 104 dos autos).

- De facto , nos presentes autos e por iniciativa da Mm.º juiz (ainda que tal decisão não tenha sido colocada em causa por nenhuma das partes interveniente) , as testemunhas arroladas pelo recorrente , por serem as mesmas das arroladas noutro processo de oposição com idêntica “causa petendi” , não foram directa e pessoalmente interrogadas em audiência de julgamento nestes autos , antes se tendo procedido à transcrição dos depoimentos que prestaram naquele outro processo.

- Como quer que seja , a verdade é que da certidão que constitui fls. 66/69 , não só nada consta susceptível de afectar a credibilidade das testemunhas inquiridas , como a razão de ciência invocada pelas primeira e terceira ,-sendo que foram estas que prestaram depoimentos contendo matéria que se tem por relevante-, é de molde a conferir solidez aos respectivos depoimentos , uma vez que a razão das afirmações que fizeram radicam no conhecimento directo do dia-a-dia da executada originária , onde desempenhavam funções.

- Ora , a primeira delas (Feliciana Cardoso – fls. 67/68) ainda que não logrando concretizar os anos em que desempenhou funções de encarregada de produção da executada originária , tem , no entanto conhecimento de que , durante esse lapso de tempo o recorrente era , daquela , vendedor , ainda que por vezes se encontrasse nas respectivas instalações , ajudando ao corte; Mas mais relevantemente tem conhecimento que as “(...) funções relacionadas com a contabilidade , entrega de salários , abertura de correspondência , contacto com bancos e controle de produtividade dos empregados (...) eram (...) exclusivas do (...) Agostinho , não tendo qualquer intervenção” sendo que era apenas deste que ela , testemunha , recebia ordens e nunca do oponente.

- Por seu turno a terceira (Maria Fernanda Dias – fls. 68/69) , balizando o seu depoimento entre os anos de 1993 e 2001 (anos , respectivamente , em que iniciou o seu vínculo laboral com a executada originária e em que aí deixou de trabalhar [cerca de quatro anos antes da inquirição que , como se vê de fls. 67 , teve lugar em 04JUN16]) refere que durante o tempo que o oponente ali exerceu funções ,-dentro de tal baliza temporal-, era o dito Agostinho , não só quem incumbia a encarregada de produção de efectuar os pagamentos aos trabalhadores , como era ainda ele que “(...) admitia os trabalhadores , recebia os clientes , estava à frente do escritório , dava as ordens aos trabalhadores por intermédio da D. Feliciana (...)” sendo que o oponente nunca exerceu estas funções; E mais disse , corroborando o depoimento daquela outra , que , considerando , como considerava o Agostinho como o “patrão” , o oponente procedia à distribuição das mercadorias confeccionadas , ajudando , ocasionalmente e sempre que se encontrava na empresa , ao corte.

- Ora , esta matéria de facto afigura-se-nos de toda a pertinência , uma vez que não posta em crise , para o dirimir da controvérsia que , aqui , se debate.

- É verdade que , todas aquelas especificadas funções exercidas pelo dito Agostinho , nos termos referidos pelas aludidas testemunhas , se algumas há que se evidencia poderem integrar actos de gerência (se não explícita , ao menos implicitamente , como é o caso , v.g. , quando se refere que era o Agostinho que recebia os clientes , ou quem estava no escritório , com isto se pretendendo atestar ser ele quem efectivamente dirigia os destinos da empresa , na medida em que aquele “receber de clientes” tem naturalmente implícita ideia de desempenho negocial e o “estar no escritório” a de “traçar e manter o rumo” da actividade da mesma) outras há que podiam ter exercidas por qualquer funcionário da empresa , independente da qualidade de gerente , bastando-lhe , para o efeito o ser depositário da confiança dos que tinham o leme da empresa; Mas , não se pode perder de vista que , como o atesta a certidão da acta de inquirição , as testemunhas em causa se limitaram a responder ao que lhes foi perguntado , pelo que , se se entender que os referidos depoimentos esclarecedores , pela positiva , a culpa não lhes pode ser imputada e , muito menos , de tal extrapolar efeitos negativos e prejudiciais para o recorrente.

- Então e a ser assim o que se teria imposto era ter questionado as testemunhas sobre as outras (eventuais) circunstâncias que se tivessem por mais pertinentes.

- Mais relevantemente , no entanto e em nosso entender , é o que parece necessário extrapolar , pela negativa de tais depoimentos , à luz das afirmações ali feitas; e essa conclusão parece ser a de que , afinal , o que as testemunhas pretenderam foi afirmar a exclusão do oponente da direcção dos destinos da executada originária , pelo que , uma vez mais , se se entendesse que o que atestaram era insuficiente ao efeito , haveria , então, que interrogá-las sobre outra factualidade complementar que permitisse “fazer luz” sobre o exercício efectivo da gerência da empresa por parte do recorrente.

- Por consequência , em decorrência do que se vem de referir e ao abrigo do disposto no art.º 712.º do CPC , adita-se , ainda , ao probatório , a seguinte factualidade;

L) . Entre 1993 e 2001 era o Agostinho quem , de modo exclusivo , mandava pagar aos funcionários da executada originária , quem lhes dava ordens , a quem estes se dirigiam para resolução de problemas laborais , como salários em atraso , quem “estava” no escritório , recebia os clientes ou contactava os bancos.

- ENQUADRAMENTO JURÍDICO -

- Diga-se , desde já , que se subscreve na íntegra , o discurso jurídico empregue pela Mm.º juiz recorrida , na decisão ora em crise , concretamente , no “item” 2. da sentença , até ao primeiro § de fls. 86 , inclusive.

- Já se não acompanha , no entanto , essa mesma decisão quando efectua a subsunção da factualidade provada ao regime jurídico naquele discurso delimitado.

- Assim , como patentemente decorre dos §§ 2.º a 6.º das referidas fls. 86 da sentença , a razão porque a Mm.º juiz recorrida veio a decidir como decidiu radica no facto de serem necessárias as assinaturas de dois gerentes da executada originária para a obrigar , aliada á circunstância de a nomeação do referido Agostinho como gerente daquela nunca ter sido levada ao registo , sendo certo que o oponente continuou a trabalhar em tal empresa; Ou seja , se bem lobrigamos compreender tais §§ , a razão nuclear para se decidir , como se decidiu reside no facto de a sociedade , para se obrigar , carecer da assinatura de dois gerentes o que , forçosamente , imporia que o recorrente tivesse participado em actos de gerência efectiva.

- Sem que se possa afirmar que , efectivamente não tenha sido assim , a verdade é que se não esgrimiu como nenhum desse tipo de actos (v.g. a assinatura de cheques) que incumbiria demonstrar , já que , se é facto que a qualidade jurídica de gerente faz presumir a gerência de facto , já , a nosso ver , a exigência de determinadas assinaturas, por parte do pacto social (e levada ao registo) , não conduz à mesma presunção.

- De facto e nos termos constantes do Ac. 1.860/99 deste Tribunal “(...) a questão da suficiência , ou não , da assinatura de um só dos gerentes , na prática de actos formais , para os quais o pacto social determina a necessidade de assinatura de dois gerentes para que a sociedade fique vinculada , sempre teria que ser configurada como questão reportada á representação da sociedade e à falta de poderes do gerente interveniente , isto é , como questão ligada , para uns à «ineficácia» ou , para outros , à «anulabilidade» dos actos firmados por um só dos representantes legais (...) e não já como questão reportada à prova ou não prova do exercício do cargo de gerente por parte do gerente alegadamente não interveniente. Para esta solução apontam , aliás , o disposto nos nºs. 3 e 4 do art. 192.º e no n.º 3 do art. 254.º , ambos do CSComerciais.”.

- Ou seja , a eventual falta de poderes para obrigar a sociedade , tem a ver apenas com a “substância” dos actos de gestão praticados , seja numa vertente de eficácia , ou , antes e a montante , de validade , e não já com a aptidão para fazer inferir “ficcionando” , que tais actos não foram , efectivamente , praticados em tais moldes; Este entendimento é , também , o que se compagina com a alteração introduzida ao art.º 13.º do CPT , pela Lei n.º 52-C/76DEZ27 , ao possibilitar a responsabilização subsidiária dos meros gerentes de facto , sabido que é , que , do ponto de vista civil , não têm poderes para vincularem a sociedade em nome e no interesse de quem actuem.

- Ou seja , a circunstância do pacto social exigir a assinatura de dois gerentes da sociedade executada originária , para a obrigarem , válida e/ou eficazmente , perante terceiros e de , nessa conformidade , tal exigência implicar a participação do oponente em actos de gestão , para o que aqui nos importa , não pode ser considerada do que mais um elemento probatório a avaliar livremente pelo tribunal.

- Ora , no caso “sub judicio” , é nossa convicção que a própria Mm.º juiz recorrida , provavelmente teria concluído de forma diversa não foram a referida exigência do pacto social quanto suficiência das assinaturas para obrigarem a executada originária; É que , face à prova testemunhal produzida , particularmente a que acima se referenciou , temos por forçosa a conclusão de que , no mínimo , fica uma fundada dúvida sobre se o recorrente , praticou , ou não , actos de gestão em concreto , em representação da executada originária , designadamente no período de tempo que aqui releva e que tem a ver com a génese dos factos tributários e com a cobrança voluntária da dívida exequenda.

- Mas , a ser assim , e sendo pacífico que a gerência de direito cria a presunção judicial da gerência de facto , cuja ilisão se basta com a criação de uma dúvida fundada , forçoso se impõe , então , concluir que , no caso , não se pode dar por assente ocorrerem os necessários pressupostos legais à responsabilização subsidiária do recorrente , ao abrigo do art.º 13.º do revogado CPT.

- D E C I S Ã O -

- Nestes termos acordam , os juizes da secção de contencioso tributário do TCAS , em;

a) conceder provimento ao recurso ,

b) revogar a decisão recorrida

c) julgar procedente a oposição e o recorrente parte ilegítima para a execução, com todas as consequências legais.

- Sem custas.

19/07/2006

LUCAS MARTINS

EUGÉNIO SEQUEIRA

IVONE MARTIS

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