1916/03.8TVPRT.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I- O comportamento da E… ao não pagar e levantar o alvará de licença de construção traduziu, em termos objectivos, interpretado nos termos do art.º 236.º do C.Civil, uma vontade séria e definitiva de não cumprir o contrato-promessa, ou seja, de não construir a moradia pretendida pelo autor/apelante.

II- De acordo como o disposto no art.º 78.º do C.S.Comerciais, a responsabilização dos gerentes, administradores ou directores duma sociedade perante os credores desta só é possível se do comportamento culposo daqueles resultar a insuficiência do património social para a satisfação dos respectivos créditos.

III- O art.º 79.º n.º1 do mesmo diploma legal tem apenas em vista os danos causados directamente pelos gerentes aos sócios ou a terceiros de forma delituosa e não aqueles que resultem duma gestão que os prejudique.

IV- Tendo o réu deixado de exercer as funções de administrador da sociedade em Janeiro de 2002, deixou de lhe ser exigível a prática dos actos necessários ao cumprimento do contrato, que era ainda possível até finais desse mesmo ano.

V- O seu co-réu violou o dever de diligência que sobre ele impendia e que ao não cumprir, em nome da sociedade, o contrato promessa celebrado com o autor, apesar de ter obtido financiamento para o projecto, de ter sido deferido o pedido de concessão de alvará de licenciamento de construção, não assegurou os direitos legítimos do autor decorrentes daquele contrato, ou seja, não actuou como um administrador criterioso e ordenado, nem como um bom pai de família. Sendo responsável perante o autor pelo ressarcimento dos prejuízos que para este advieram do incumprimento do contrato promessa.

VI- Não obstante o autor/apelante ter formulado um pedido errado (valor actual da moradia prometida), face aos factos que carreou para os autos e que logrou provar, o pedido de indemnização pelos danos patrimoniais por si sofridos em virtude do incumprimento do contrato promessa e formulado, engloba o pedido de pagamento do sinal em dobro.

VII- Tendo o autor/apelante peticionado o pagamento da quantia que se viesse a liquidada em execução de sentença, correspondente ao valor da moradia prometida vender e tendo essa moradia hoje, caso tivesse sido construída, o valor de €250.000,00, ao abrigo do disposto no art.º661.º n.º1 do C.P.Civil (actual 609.º n.º1) há que reduzir indemnização assim devida (dobro do prestado ou dobro do sinal) ao referido montante de €250.000,00.

Apelação

Processo n.º 1916/03.8 TVPRT.P2

Varas Cíveis do Porto – 2.ª Vara, 2.ª secção

Recorrente – B…

Recorridos – C… e D…

Relatora – Anabela Dias da Silva

Adjuntos – Desemb. Maria do Carmo Domingues

Desemb. José Bernardino de Carvalho

Acordam no Tribunal da Relação do Porto (1.ªsecção cível)

I- B… intentou nas Varas Cíveis do Porto a presente acção declarativa com processo ordinário, contra os réus D… e C…, pedindo a condenação solidária destes a indemnizá-lo pela quantia de €25.000,00, a título de danos morais, bem como a quantia que vier a ser liquidada em execução de sentença, correspondente ao valor da moradia prometida vender ao autor.

Para o efeito alegou, em síntese, que mediante contrato-promessa de 13.03.2001, a sociedade E…, S.A., prometeu vender ao autor e este, por sua vez, prometeu adquirir àquela, a fracção (moradia) que descreve no art.º 1.º da p.i., a ser entregue integralmente concluída e pronta a habitar, no prazo máximo de 18 meses, a contar da data do levantamento do alvará de licença de construção referente ao empreendimento em causa, o que não fez, deixando, assim, caducar o licenciamento concedido, sem que, até à data, tivesse dado início à sua construção, antes tendo a referida sociedade tentado alienar o prédio, o que tudo, alegadamente, consubstancia inadimplemento definitivo, também da responsabilidade dos réus, nos termos dos art.ºs 64.º, 78.º n.º 1, 79.º, 80.º, 259.º, 405.º, 406.ºdo C.S.Com. e 483.º do C.Civil, porquanto o 2.º réu sempre actuou como administrador da referida sociedade, a ele imputando a omissão dos cuidados e diligências com que deveria ter actuado por forma a que o contrato promessa fosse pontualmente cumprido, a mesma responsabilidade assaca ao 1.º réu por, no período da sua administração, também não ter praticado os actos inerentes à sua função.

Conclui, a final, pela obrigação dos réus de o indemnizar pelo prejuízo sofrido correspondente ao valor que a moradia teria depois de concluída de, pelo menos, €300.000,00, para além dos danos morais que especifica.

Os réus foram pessoal e regularmente citados, tendo-se entendido que não deduziram contestação em tempo útil, daí terem sido julgados confessados os factos, por falta de contestação, após o que foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e consequentemente absolveu os réus do pedido.

O autor recorreu dessa decisão, tendo esta Relação julgado a apelação parcialmente procedente e, em consequência, confirmou a improcedência total no que ao réu D… diz respeito, com a sua absolvição dos pedidos; bem como confirmou a improcedência da acção quanto ao réu C… relativamente ao segundo pedido – o de indemnização a liquidar em execução de sentença correspondente ao valor da moradia prometida vender ao autor, absolvendo-o dessa parte do pedido; revogando, no entanto, a decisão proferida, relativamente ao réu C…, quanto ao pedido da al. a), da p.i., - ao pagamento de indemnização por danos não patrimoniais - e em face do provimento do agravo interposto por tal réu, ordenou o prosseguimento dos autos, quanto a esse pedido e a esse réu, com possibilidade de contestação por parte dele.

Inconformado o autor recorreu para o STJ, que julgou verificada a nulidade do despacho de fls. 77, (despacho que julgou confessados os factos articulados pelo autor por falta de contestação tempestiva dos réus) com anulação de todo o processado posterior, mais determinando a apreciação do requerimento apresentado a fls. 71 pelo 2.º réu, C….

Apreciado tal requerimento, considerou-se, como consta da decisão de fls. 1033, que, não tendo o 2.º réu requerido a concessão do benefício do apoio judiciário, na modalidade de nomeação de patrono, não goza do benefício de interrupção do prazo para apresentação da contestação, assim se tendo indeferido tal requerimento.

Entretanto o 2.º réu, C…, veio apresentar a sua contestação, pedindo, a final, a improcedência da acção.

Para tanto alegou ser o contrato promessa em causa nestes autos simulado, por não corresponder a qualquer contrato real, antes visando tão só permitir ao autor a obtenção de um empréstimo bancário, dado que, para além do mais, o aqui demandado nunca poderia assumir qualquer obrigação em nome da referida sociedade (E…), por não ser seu administrador, nem por ela estar mandatado para o efeito.

Por outro lado, refere que podendo a licença ser levantada até, pelo menos, 18.06.2002, sem contar com o prazo de prorrogação, só a partir daí correria o prazo para a construção do imóvel, muito para além da data em que a presente acção foi proposta.

Invoca, ainda, não ter o autor pago a quantia de 50.000.000$00, referida no contrato em causa nestes autos, e que, quanto aos danos patrimoniais peticionados na al. b), os mesmos só seriam devidos se tivesse ocorrido tradição da coisa, como decorre do disposto no art.º 442.º do C.Civil, pelo que, a não se verificar essa situação sempre esse pedido, em seu entender, teria de improceder.

O réu, D…, também apresentou contestação pedindo a procedência das excepções arguidas e a improcedência da acção e sua consequente absolvição do pedido.

Para tanto alegou que nunca o 2.º réu teve poderes para representar a E…, S.A., nunca tal negócio tendo sido ratificado, mais invocando que, após ter renunciado às suas funções de administrador, a referida sociedade teve cerca de 5 meses para praticar todos os actos necessários para evitar que a licença caducasse, e bem assim, não terem sido alegados factos que sustente ter a dita sociedade incorrido em mora decorrente do não cumprimento atempado da prestação devida, consubstanciada na não outorga da escritura pública, não tendo sido, para além do mais, fixada data ou prazo entre as partes para a celebração da escritura pública.

O autor replicou, pugnando pela procedência dos pedidos contra os réus formulados.

Foi proferido despacho saneador tendo sido selecionada a matéria de facto e elaborada a base instrutória de que o autor reclamou, o que veio a ser parcialmente deferido, conforme despacho de fls. 1314 a 1317 dos autos.

Procedeu-se a julgamento da matéria de facto, com gravação em sistema audio dos depoimentos aí prestados, após o que foi proferida a respectiva decisão sem censura das partes.

Por fim, proferiu-se sentença que “julgou pois a presente acção parcialmente procedente, condenando, em consequência, o R. C… a pagar ao A. a quantia de €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, por este sofridos, no mais absolvendo os RR., dos pedidos. E condenou, ainda, o 2.º R. como litigante de má-fé no pagamento da multa de 4UC’s e indemnização ao A., a fixar em momento posterior, ouvidas as partes”.

Não obstante o recurso de apelação entretanto interposto pelo autor, havia este interposto três recursos de agravo, que subiram conjuntamente com a apelação a este Tribunal, tendo-se, por acórdão proferido em 5.02.2013, concedido parcial provimento ao 1.º agravo, negado provimento ao 2.º agravo e concedido provimento ao 3.º agravo, consequentemente, ordenou-se a reabertura da audiência de julgamento com a anulação do despacho sobre a matéria de facto e sentença proferida.

Baixados os autos à 1.ª instância e cumprido o decidido no referido acórdão, foi proferida nova decisão sobre a matéria de facto, sem censura das partes.

Após o que foi proferida nova sentença que “julgou pois a presente acção parcialmente procedente, condenando, em consequência, o R. C… a pagar ao A. a quantia de €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, por este sofridos, no mais absolvendo os RR., dos pedidos.

Condenou, ainda, o 2.º R. como litigante de má-fé no pagamento da multa de 4UC’s e indemnização ao A., a fixar em momento posterior, ouvidas as partes”.

Inconformado com tal decisão dela veio o autor interpor recurso de apelação pedindo a sua revogação com todas as legais consequências, ordenando-se, designadamente, a alteração da matéria de facto; a baixa do processo ao Tribunal a quo para ampliação da selecção da matéria de facto e repetição do julgamento.

O apelante juntou aos autos as suas alegações que terminam com as seguintes e manifestamente prolixas conclusões:

1. Na sequência da selecção da matéria de facto o Recorrente deduziu a reclamação de fls. ... a qual apenas foi parcialmente atendida podendo o despacho que a decidiu ser impugnado no âmbito do recurso interposto da decisão final, o qual não forma caso julgado – cfr. art.º 511.º n.º 3 e 5 do Cód. Proc. Civil à data em vigor;

2. Por se tratar de matéria relevante para as diferentes soluções plausíveis que a questão de direito comporta, devem ser quesitados e submetidos a julgamento os factos constantes de 13 (revela o pressuposto subjacente ao negócio celebrado e as obrigações assumidas), 46 (interpelações dirigidas à E… pelo Recorrente com vista ao cumprimento do contrato-promessa), 151, 152, 153, 154, 155 (são reveladores das consequências que a actuação dos RR. provocaram no Recorrente) da petição inicial, e de 69, 74, 76, 77, 81, 82, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 155, 168, 169, 170, 171, 172, 247, 248, 269, 271, 272, da réplica, que, entre o mais, revelam a profunda ligação entre os RR. (e, inclusive, os seus mandatários), a prática de actos prejudiciais dos interesses do Recorrente pelos RR. antes mesmo da pretensa renúncia do Dr. D… ao cargo de administrador da E… (celebração de contratos-promessa com tradição do imóvel ainda em 2001, incumprimento também deste contrato-promessa, falta de contestação de acção proposta pelo promitente comprador, etc) e, bem assim, a sua manutenção nesse cargo mesmo depois do início de 2002;

3. Impondo-se a baixa do processo à primeira instância para a formulação dos quesitos sobre a matéria fáctica julgada controvertida para, posteriormente, ser a mesma submetida a julgamento – cfr. art.º 729.º, n.º 3, do Cód. Proc. Civil;

4. Não obstante não terem sido elencados na douta sentença recorrida, porque se mostram provados por documentos devem, entre o mais, ser considerados assentes e atendidos nos presentes autos os seguintes factos – cfr. art.º 659.º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil:

- A sociedade E… tinha sede num local onde estava sediada uma empresa – F…, Lda. - cuja gerência era assegurada pela mãe do Dr. D….

- A E… foi citada para uma acção declarativa instaurada pelo promitente-comprador referido em 107 da réplica naquele mesmo local tendo a citação sido aí recebida por alguém de nome G… – vd. doc. n.º 5 junto com a réplica;

- O Dr. D…, na qualidade de administrador da E…, foi citado em 23.2.05 para a acção de insolvência intentada contra aquela sociedade;

- Por Acórdão do Tribunal da Relação do Porto constante dos autos a fls. 1212 e transitado em julgado, o Dr. D… foi considerado administrador da E… e, como tal, com poderes para receber a citação supra referida;

- A acção de insolvência foi requerida pelo Recorrente em 12 de Novembro de 2004;

- A sociedade E… foi declarada insolvente por sentença transitada em julgado em 21 de Janeiro de 2009 – vd. fls. …;

- Na sentença que declarou a insolvência da E… o Dr. D… foi declarado como administrador daquela sociedade;

5. Os dados da intuição, a experiência comum, o juízo corrente de probabilidade, os princípios da lógica conduzem a que, atendendo à profissão do Dr. D… – Advogado - e ao facto de acompanhar profissionalmente o Sr. Eng. C… e as suas diferentes sociedades imobiliárias, dar como provado que o Dr. D… sabia que o não levantamento da licença de obras no prazo estabelecido na lei conduziria à sua caducidade – cfr. art.º 349.º do Cód. Civil

6. Sendo certo que a experiência do Dr. D… em sede de direito imobiliário e o acompanhamento que, profissionalmente prestava ao Sr. Eng. C… e às suas sociedades imobiliárias resulta do depoimento de parte prestado pelo próprio Dr. D… e, como tal, deve ser dado como provado – vd. depoimento gravado na sessão de audiência e julgamento de 01.07.09, no CD com o n.º 37 com a duração de 02h53m50s (da parte da manhã) e no CD com o n.º 37 com a duração de 01h24m48s (da parte da tarde);

7. Na petição inicial o recorrente invocou expressamente os art.ºs 78.º e 79.º do Cód. Soc. Comerciais, 483.º, n.º 1, 486.º, 562.º, 566.º e 569.º, do CC, como suporte do pedido indemnizatório formulado;

8. A obrigação de indemnizar, enquanto forma de remover ou reparar um dano ou prejuízo sofrido por outrem, assenta, nuclearmente, no princípio da reparação natural, traduzida no dever de se reconstituir a situação anterior à lesão, isto é, o dever de reposição das coisas no estado em que estariam, se não se tivesse produzido o dano; só por mor da sua impossibilidade ou da sua excessiva onerosidade será a indemnização efectuada em dinheiro por quantia correspondente ao montante dos danos causados ao lesado;

9. É entendimento pacífico que o montante da indemnização devida ao lesado é calculado em atenção à diferença entre a situação (real) em que o lesado se encontra e a situação (hipotética) em que ele se encontraria se não tivesse ocorrido o facto gerador do dano;

10. Os danos sofridos pelo recorrente - os quais pretende ver ressarcidos - correspondem ao valor de mercado da moradia que lhe foi prometida vender, pois foi nessa medida que o seu património ficou empobrecido por força do comportamento dos recorridos;

11. Importando ter em consideração que:

- o contrato promessa referido em A) dos factos provados inscrevia-se no negócio de cessão da posição contratual detida pelo A. no contrato-promessa referido em T1 dos factos provados, e foi um instrumento do pagamento do preço daquele negócio;

- o preço estabelecido para aquela cessão de posição contratual foi de 83.000.000$00 tendo, desse montante, sido paga ao A. em dinheiro a quantia de €33.000.000$00 – cfr. A2 dos factos provados;

- para pagamento do remanescente a E… obrigou-se a entregar ao A. a moradia referida no contrato-promessa melhor identificado em A. dos factos provados;

- o negócio da cessão da posição contratual foi integralmente cumprido pelo A. e a mesma foi efectivamente realizada;

- a E… na sequência daquela cessão de posição contratual adquiriu o prédio prometido vender no contrato-promessa cedido;

12. Por força do incumprimento do contrato-promessa referido em A) dos factos provados, o A. sofreu um prejuízo correspondente ao valor da moradia, nunca inferior a €250.000,00, valor esse que, no limite, corresponde à parte do preço da cessão da posição contratual que não foi efectivamente pago e, consequentemente, à correspondente diminuição do património do A. (uma vez que a cessão da posição contratual foi realizada);

13. Por outro lado, tendo em conta o facto de, à data da interposição da presente acção, o imóvel em causa ainda não estar edificado, não estava o recorrente em condições de avaliar com rigor o seu valor de mercado e assim proceder à liquidação exacta dos danos por si sofridos, por isso que, relegou a sua liquidação para a fase da execução da sentença – cfr. art.º 471.º, n.º 1, b), 661.º, n.º 1, do CPC; Ac. STJ de 20.10.05, Proc. n.º 05B2150, www.dgsi.pt;

14. De resto, nestes autos não está a ser ajuizado o incumprimento do contrato promessa celebrado entre o recorrente e a sociedade E… - a acção nem sequer foi intentada contra aquela sociedade -, pretendendo-se que o recorrente seja ressarcido dos prejuízos sofridos por força da actuação ilícita e culposa dos recorridos;

15. No âmbito e por força do contrato-promessa referido em A) dos factos não foi prestado qualquer sinal não estando, por isso, o direito indemnizatório a que o A. tem direito tangido pelo disposto no art.º 442.º do Cód. Civil, mormente pelo seu n.º 2, normativo que tem o seu âmbito de aplicação circunscrito às hipóteses de incumprimento de contratos-promessa onde houve lugar ao pagamento de um sinal.

16. O objecto da acção é o pedido definido através de uma certa causa de pedir a qual se traduz no facto produtor de efeitos jurídicos apontado pelo autor e que não se confunde com a qualificação jurídica que este lhe emprestou ou a valoração jurídica que o mesmo entende atribuir-lhe, decorrendo ainda do art.º 664.º do CPC que o Tribunal é livre na qualificação jurídica dos factos trazidos a juízo – art.ºs 193.º e 498.º, n.º 4, CPC (que correspondem respectivamente aos art.ºs 5.º, 186.º e 581.º n.º 4 do actual CPC);

17. Nas acções de indemnização, a causa de pedir é o acto ou facto jurídico de que deriva o direito de crédito e a correspectiva obrigação, abrangendo, por isso, o conjunto de factos legalmente exigidos para que surja o direito de indemnização e a correspondente obrigação;

18. Sendo que numa acção de indemnização por responsabilidade civil, o objecto da acção é o direito indemnizatório que se reclama e não o seu quantitativo concreto;

19. In casu, a indemnização peticionada pelo recorrente radica na violação pelos recorridos dos deveres que sobre eles impendiam decorrentes da sua qualidade de administradores da sociedade E… do que resultou o incumprimento do contrato promessa supra identificado e a insuficiência do património da E… para responder pelo crédito do recorrente perante ela;

20. Deste modo, sempre e em qualquer caso, o pedido formulado na acção contém implicitamente a condenação dos recorridos no pagamento do dobro do sinal no caso de se julgar afastado o direito do recorrente a ser indemnizado pelo valor do imóvel, visto tal pretensão (indemnização pelos danos sofridos) estar englobada na causa de pedir invocada;

21. Ora, verificada a obrigação de indemnizar pelo preenchimento dos pressupostos legais previstos para o efeito, uma de duas: ou o Tribunal condena nos precisos termos peticionados pelo recorrente ou, considerando que a medida da indemnização devida está pré-fixada na lei cumpre-lhe condenar de acordo com a norma legal que considerar aplicável;

22. Mantendo-se, nessa eventualidade, dentro dos limites do pedido e do cumprimento do disposto no art.º 661.º, n.º 1 do CPC (actual art.º 609.º n.º 1 do CPC): a condenação dos recorridos não envolve pronúncia sobre mais do que foi pedido (o dobro do sinal contem-se dentro do valor da coisa), nem sobre coisa diversa daquela que foi pedida (é sempre uma indemnização pela responsabilidade civil ajuizada), permitindo ao recorrente, em qualquer um dos casos, obter uma (justa) indemnização pelos prejuízos sofridos;

23. Porque assim é, não constituindo o pedido tal como está formulado motivo de improcedência parcial da presente acção, não está o Tribunal impedido de apreciar a questão subjuditio e de condenar os recorridos no pagamento da indemnização que se mostre devida, seja ela, o valor da coisa prometida vender, seja o valor correspondente ao dobro do sinal prestado;

24. O art.º 508.º, n.º 1, als. a) e b), n.º 2 e n.º 3 do Cód. Proc. Civil (art.º 590.º do actual CPC) traduz uma concretização dos princípios que norteiam o direito processual civil, designadamente do dever de cooperação e da busca da verdade material, e constituem um poder-dever que o Juiz está obrigado a exercer sempre que conclua pela existência de anomalias susceptíveis de comprometer a apreciação da questão submetida a juízo;

25. O Tribunal a quo ao concluir que não tendo havido tradição da coisa prometida, o pedido formulado, correspondente ao valor da coisa, não era o próprio e que, na hipótese dos autos, deveria ter sido, ao invés, reclamado a título indemnizatório o pagamento do dobro do sinal, cumpria-lhe, no estrito respeito pelos princípios estruturantes do processo civil, designadamente do dever de descoberta da verdade material e do dever de cooperação que vincula todos os sujeitos processuais, seja qual for a fase processual em que o mesmo se encontre, fazer baixar o processo à 1.ª Instância para ser ordenada a notificação do recorrente para sanar as deficiências que considerava existir no seu articulado, mais propriamente no pedido formulado – cfr. art.ºs 265.º, n.º 2 e n.º 3, 266.º, n.º 1 e n.º 2, 266.º-A, 508.º, n.º 1, al. a), al. b), n.º 2 e n.º 3 do Cód. Proc. Civil (respectivamente art.ºs 6.º, 7.º, 8.º, 590.º todos do actual CPC);

26. Não o tendo feito, foi cometida uma nulidade que, tendo decisiva influência na sorte da acção, acarreta a nulidade da douta sentença recorrida – cfr., art.º 201.º, n.º 1 e n.º 2 do Cód. Proc. Civil (actual art.º 195.º do CPC);

27. À luz do disposto no art.º 404.º, n.º 1 do CSC a renúncia ao cargo de administrador de uma sociedade anónima carece, para ser válida e eficaz, de ser efectuada por carta dirigida ao conselho fiscal;

28. Como a carta de renúncia do Sr. Dr. D… ao cargo de Administrador único da E… foi remetida ao Sr. Presidente da Assembleia-Geral daquela sociedade, o Sr. Dr. H…, daí segue-se que a mesma não é válida, não cobra qualquer eficácia e, assim, não é apta e idónea a produzir quaisquer efeitos;

29. Porque assim é, o Sr. Dr. D…, continuou – pelo menos até 2009 - a ocupar o cargo de administrador da E…, mantendo-se vinculado a todos os deveres que para ele resultam da ocupação desse cargo – vd. por todos, Ac. Rel. Porto de 24.10.00, CJ 2000, IV, 39;

30. Sendo, para tanto, irrelevante o facto de aquela renúncia ter sido levada a registo – registo que não é constitutivo -, porquanto a apreciação da validade e eficácia do registo é avaliada por referência às normas do CSC e constitui questão que não se confunde com a nulidade do registo quando este é lavrado com base em título insuficiente para a prova legal do facto registado - cfr. art.º 404.º, n.º 1, CSC; art.º 14.º, n.º 4 e 22.º, n.º 1, al. b) do CRC – cfr., Ac. Rel. Porto de 2.2.93, CJ 1993, 1, 222, Ac. STJ de 22.11.01, Proc. n.º 01B2937, www.dgsi.pt, Ac. STJ de 27.2.96, BMJ 454, 750, Ac. STJ de 26.1.94, Proc. n.º 084830, www.dgsi.pt;

31. Tanto mais que a força probatória material dos documentos autênticos não abarca, entre o mais, a validade das declarações prestadas perante a autoridade ou oficial público – cfr., Ac. STJ de 3.2.05, Proc. n.º 04B4500, www.dgsi.pt; Ac. Rel. Coimbra de 12.10.93, CJ 1993, 4, 57; Ac. Rel. Coimbra de 1.6.93, BMJ 428, 691; Ac. Rel. Porto de 28.4.94, BMJ 436, 440; Ac. STJ de 9.4.91, AJ 18, 13;

32. Sem prejuízo do que antecede, à luz dos factos assentes nos presentes autos, e tendo em conta os factos provados nos autos, designadamente, o facto de a E… ter sido notificada para proceder ao levantamento da licença de construção em Junho de 2001, e o facto de a “renúncia” ao cargo de administrador da E… do Sr. Dr. D… ter ocorrido apenas em 31.01.02, é manifesto que a actuação do Dr. D…, no período que mediou entre Junho de 2001 e 31 de Janeiro de 2002 não só não foi nem prudente nem adequada às circunstâncias do caso, como se lhe impunha que actuasse de outro modo;

33. Decorre do art.º 405.º do CSC, que compete aos administradores gerir as actividades da sociedade, daí se retirando que o dever de administrar a sociedade para a qual foram nomeados como administradores constitui o dever principal que sobre eles recai inscrevendo-se, no âmbito das suas funções, entre o mais, o dever de conservação da integridade do património e do capital social, o dever de procurar incrementar ou enriquecer o património social e de cumprir, de boa-fé, os vínculos contratuais assumidos pela sociedade para com terceiros – cfr. art.º 406.º, 762.º e 227.º do Cód. Civil;

34. A par daquele dever principal surgem como deveres específicos e fundamentais o dever de administrar a sociedade com diligência e na prossecução do interesse social sempre no respeito dos limites impostos pela capacidade da sociedade, constituindo verdadeiras obrigações carregadas aos administradores – cfr. art.º 6.º e 64.º do Cód. Soc. Comerciais;

35. Como também lhes compete exercer uma actividade fiscalizadora sobre a condução dos negócios sociais e sobre a actuação dos demais administradores;

36. As normas supra referidas constituem normas destinadas à protecção dos credores, desde logo, porque através delas o administrador fica constituído na obrigação de bem gerir o património da sociedade, cumprir as obrigações assumidas, actuar de forma a salvaguardar e incrementar o património social;

37. As regras da boa-fé previstas nos art.ºs 762.º e 227.º do Cód. Civil, são também elas normas de protecção de credores cuja violação é susceptível de alicerçar uma responsabilidade do administrador perante os credores sociais;

38. A actuação dos recorridos descrita em sede de petição inicial e dada como provada é violadora dos princípios, deveres e obrigações supra citadas, designadamente: por força da sua actuação o contrato promessa invocado nos autos não foi cumprido, a licença de obras não foi levantada, o licenciamento do empreendimento a edificar pela sociedade caducou, não foi requerido mais nenhum licenciamento, não foi construída o prédio prometido vender, era pressuposto que a licença fosse levantada logo que a sociedade fosse notificada para o efeito, que o prédio fosse construído no prazo de 18 meses após aquele deferimento, a sociedade constituiu-se no dever de indemnizar o recorrente, o património da sociedade tornou-se insuficiente para responder pelos créditos do recorrente;

39. Ao actuar da forma que actuaram, os recorridos não agiram, como deviam, de acordo com o critério de um gestor criterioso e ordenado e, em boa verdade, o seu comportamento traduz uma omissão completa do dever principal a que estavam adstritos: o de administrar a sociedade;

40. Ao Réu D… é ainda imputável a violação do dever de vigilância que sobre ele recaía em relação à condução dos negócios sociais e à actuação do Réu C…;

41. Da conduta dos recorridos resultou o incumprimento do contrato-promessa junto aos autos e da obrigação de entregar ao Recorrente a moradia nele mencionado, como também o empobrecimento do património da sociedade, tornando-se o património social insuficiente para responder pelo crédito do recorrente;

42. À responsabilidade dos administradores prevista no art.º 78.º e 79.º do Cód. Soc. Comerciais é aplicável o art.º 483.º do Cód. Civil, constituindo pressupostos da mesma, o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, um nexo de causalidade entre o facto, o dano e o prejuízo, requisitos que se mostram verificados na situação subjuditio;

43. Os factos dados como provados nos autos permitem concluir pela actuação ilícita e culposa dos recorridos, não tendo agido com a diligência e cuidados que lhe eram média e normalmente exigíveis e não tendo agido como o teria feito qualquer pessoa portadora de uma recta consciência ético-jurídica colocada nas mesmas circunstâncias, designadamente um gestor criterioso e ordenado, merece a sua conduta um juízo de censurabilidade e reprovação – cfr. art.º 64.º do Cód. Soc. Comerciais;

44. Sendo que o apuramento da culpa analisa-se num juízo normativo, numa conclusão ou atribuição de significado jurídico que o Tribunal extrai a partir dos factos dados como provados; cuida-se de um momento de qualificação jurídica e, por conseguinte, para lá e posterior à prova;

45. Mostram-se, assim, verificados todos e cada um dos pressupostos sine qua non da obrigação de indemnizar com base na responsabilidade aquiliana prevista no art.º 78.º e 79.º do Cód. Soc. Comerciais, indemnização que, a título de danos patrimoniais, deverá corresponder ao valor do imóvel prometido alienar ao recorrente que vier a ser liquidado em execução de sentença, ou ao dobro do sinal prestado na hipótese de se considerar aplicável para o cálculo daquela indemnização o art.º 442.º do Cód. Civil devendo ainda, a título de danos morais, ser-lhe arbitrada uma indemnização nunca inferior a €25.000,00;

46. Tanto mais que os factos dados como provados e os danos não patrimoniais causados ao Recorrente justificam que, a este título, seja arbitrada uma indemnização de, pelo menos, €25.000,00;

47. Em face do exposto, é forçoso concluir que as acções e omissões praticadas quer pelo Dr. D… quer pelo Eng. C… foram causa adequada dos danos, quer patrimoniais, quer não patrimoniais, causados ao Recorrente, devendo ser responsabilizados por isso;

48. Sendo bastante que a actuação/omissão ilícita seja apenas uma das condições do dano causado para que se mostre verificado o nexo de causalidade e surja a obrigação de indemnização – cfr. art.º 563.º, CC, A. Varela, vol. I, pg. 865, Almeida Costa, Direito das Obrigações, pg. 633; Ac. STJ de 13.1.05, Proc. n.º 04B4063, www.dgsi.pt; Ac. STJ de 3.12.98, BMJ 482, 207; Ac. STJ de 15.4.93, CJ STJ, 1993, 2, 59; Ac. Rel. Évora de 7.12.93, BMJ 432, 452;

49. Na sentença recorrida, violaram-se as disposições legais supra referidas;

Não há contra-alegações.

II- Da 1.ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:

1. Por escrito datado de 13 de Março de 2001 e assinado por C… em representação da E…, SA, e por B… onde se declarava que aquela prometia vender e este prometia comprar uma moradia a construir no prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º 00576, pelo preço de 50.000.000$00, que ali se declarou estar integralmente pago naquela data, devendo a moradia objecto de tal promessa ser entregue ao promitente-comprador em 18 meses a contar do levantamento da licença de construção, tudo conforme doc. de fls. 33 a 35, cujo teor, por economia, aqui se dá por integralmente reproduzido. – Al. A) da matéria de facto assente.

2. Em 9.07.2001, a E…, ali representada por D…, celebrou com o I…, SA., o contrato de mútuo – cujo teor é o de fls. 40 a 43, cujo teor, por economia, aqui se dá por integralmente reproduzido e de que é documento complementar o doc. de fls. 44 a 51, cujo teor, por economia, aqui se dá por integralmente reproduzido – pelo qual contrai empréstimo de 208.000.000$00 e constitui como garantia, hipoteca sobre o imóvel referido em A). – Al. B) da matéria de facto assente.

3. Encontra-se inscrita – desde 12.03.2001 – na Conservatória de Registo Comercial do Porto, na matrícula da sociedade E…, SA, a designação de administrador único da mesma o réu D…, em 2.01.2001, bem como a cessão de tais funções, por renúncia de 31.01.2002, com inscrição de 1.03.2002. – Al. C) da matéria de facto assente.

4. Por escritura pública de 14 de Março de 2001, J… e K… declararam vender a E…, SA, comprar o imóvel referido em A), tudo conforme doc. junto a fls. 1186 a 1188, cujo teor, por economia, aqui se dá por integralmente reproduzido. – Al. D) da matéria de facto assente.

5. A Câmara Municipal …, por ofício datado de 18 de Junho de 2001, notificou a E… do deferimento do pedido de licenciamento do projecto a implantar no prédio referido em A). – resposta ao art.º 1.º da base instrutória.

6. Tal comunicação foi recebida pela E… nos dias imediatos. – resposta ao art.º 2.º da base instrutória.

7. A E… não procedeu ao pagamento da quantia de €11.513,00 à Câmara Municipal …. para a emissão do Alvará da licença de construção. – resposta ao art.º 3.º da base instrutória.

8. O que determinou a caducidade de tal licenciamento. – resposta ao art.º 4.º da base instrutória.

9. A E… não deu início às obras de construção da fracção referida em A). – resposta ao art.º 5.º da base instrutória.

10. À data da subscrição do documento referido em A) era do conhecimento dos ali contraentes que o deferimento do projecto de construção estava para breve e que a respectiva licença seria emitida nos três ou quatro meses seguintes. – resposta ao art.º 6.º da base instrutória.

11. Era vontade da E… concluir e entregar a moradia em causa no prazo máximo de 18 meses a contar da data do levantamento da respectiva licença de construção, facto que era do conhecimento e do interesse do autor. – resposta aos art.ºs 7.º e 8.º da base instrutória.

12. A E… tem procurado alienar a terceiros o terreno id. em A). – resposta ao art.º 9.º da base instrutória.

13. Equacionado um negócio que omite a existência do contrato referido em A). – resposta ao art.º 10.º da base instrutória.

14. Em finais de 2000, as acções representativas da totalidade do capital social da E… foram adquiridas pelo réu C…. – resposta ao art.º 11.º da base instrutória.

15. Que, desde tal data, passou a efectuar a gestão quotidiana da E…, definindo os objectivos da empresa e a sua organização, direcção e controlo. – resposta ao art. 12.º da base instrutória.

16. Comportando-se como seu representante e agindo em seu nome. – resposta ao art.º 13.º da base instrutória.

17. O réu C… passou a ser visto como representante da E…. – resposta ao art.º 14.º da base instrutória.

18. Nessa qualidade celebrou o contrato referido em A). – resposta ao art.º 15.º da base instrutória.

19. Nessa qualidade colocou à venda o terreno referido em A). – resposta ao art.º 16.º da base instrutória.

20. Com esse propósito ofereceu-o a diversas pessoas e fixou o seu preço e as suas demais condições de negócio. – resposta ao art.º 17.º da base instrutória.

21. A partir do início de 2001, a administração da E… passou a funcionar na Rua …, n.º …, …, por decisão do réu C…. – resposta ao art.º 18.º da base instrutória.

22. Ali estão instalados os escritórios da E…. – resposta ao art.º 19.º da base instrutória.

23. Ali pode ser regularmente encontrado o réu C…. – resposta ao art.º 20.º da base instrutória.

24. Recebendo clientes e fornecedores e estabelecendo contactos com potenciais parceiros de negócio. – resposta ao art.º 21.º da base instrutória.

25. Era ali que o autor habitualmente contactava a E…. – resposta ao art.º 22.º da base instrutória.

26. Era essa morada que o réu C… indicava como sede social nos contratos celebrados e no carimbo da sociedade que apunha em documentos. – resposta ao art.º23.º da base instrutória.

27. Era do conhecimento do réu C… que o não levantamento do alvará de licenciamento no prazo de um ano desde a sua emissão o faria caducar. – resposta ao art.º 24.º da base instrutória.

28. Ao longo do tempo em que foi administrador único da E…, o réu D… praticou alguns actos em representação da mesma. – resposta ao artº. 25.º da base instrutória.

29. Entre eles emitiu procuração a favor do réu C… onde lhe conferia poderes para obrigar a E…. – resposta ao art.º 26.º da base instrutória.

30. O réu D… tinha conhecimento de alguns dos actos praticados pelo réu C… em representação da E…. – resposta ao art.º 27.º da base instrutória.

31. A ausência de realização, pela sociedade E…, da obra projectada para o terreno id. em A) levou a que aquela sociedade não pudesse obter os lucros do negócio inerente a tal obra e para o qual celebrou o mútuo referido em B). – resposta ao art.º 31.º da base instrutória.

32. A E… não dispõe de património capaz de garantir a entrega ao autor da moradia prometida vender, em espécie ou através de quantia correspondente ao valor da mesma. – resposta ao art.º 32.º da base instrutória.

33. A moradia referida em A) valeria hoje €250.000,00. – resposta ao art. 33.º da base instrutória.

34. O autor dela pretendia fazer a sua casa de morada de família. – resposta ao art. 34.º da base instrutória.

35. O autor criou a expectativa de poder a vir ocupar a sua nova casa no prazo estipulado no doc. junto a fls. 33 a 38, dos autos. – resposta ao art.º 36.º da base instrutória.

36. Por isso, o autor abandonou o andar em que vivia. – resposta ao art.º 37.º da base instrutória.

37. Após abandonar o andar em que vivia, o autor e a sua família foi habitar um pequeno apartamento. – resposta ao art.º 39.º da base instrutória.

38. O autor sentiu angústia e agitação permanente com o atraso no início da obra, o não levantamento da licença de construção e as tentativas de alienação do imóvel por banda da E…. – resposta ao art.º 40.º da base instrutória.

39. Tal tensão comunicou-se à sua família e o autor penaliza-se por sentir a aflição desta. – resposta ao art. 42.º da base instrutória.

40. O autor não pagou o preço referido em A) nem qualquer outro por ocasião de tal contrato. – resposta ao art.º 48.º da base instrutória.

41. Devido a uma série de promessas de venda de cessões de posição contratual, o autor tornou-se promitente-comprador do terreno referido em A), sendo promitentes vendedores os respectivos proprietários J… e K…. – resposta aos art.ºs 54.º a 57.º da base instrutória.

42. Em Novembro de 2000, o autor prometeu ceder a posição contratual que detinha naquele contrato promessa à Sociedade L…, Ld.ª, representada pelo réu C…. – resposta ao art.º 58.º da base instrutória.

43. Pelo preço de 83.000.000$00, sendo 33.000.000$00, a pagar em dinheiro e o remanescente pela entrega da moradia referida em A), a que atribuíram o valor de 50.000.000$00. – resposta ao art.º 59.º da base instrutória.

44. O autor e o réu C…, em representação de L…, Ld.ª, acordaram em celebrar um contrato promessa com o objecto referido em A), como forma de assegurar o direito do autor a tal aquisição. – resposta ao art.º 60.º da base instrutória.

45. A sociedade L…, Ld.ª reservou o direito de transmitir a terceiro a sua posição contratual no contrato referido em 58) a 60). – resposta ao art.º 61.º da base instrutória.

46. O réu C… pagou ao autor a quantia de 33.000.000$00, atrás referida. – resposta aos art.ºs 62.º e 66.º da base instrutória. 47. Em finais de Fev./01, a L…, Ld.ª, através do réu C… comunicou ao autor que cederia a sua posição contratual à E… entidade que assumiria os direitos e deveres a ele inerentes. – resposta ao art.º 63.º da base instrutória.

48. O réu C… apresentou a E… como uma sociedade detida por si e da qual era o administrador. – resposta ao art.º 64.º da base instrutória.

49. Alegando que era por sua conveniência pessoal que ocorreria a referida cedência da posição contratual. – resposta ao art.º 65.º da base instrutória.

50. Na sequência da comunicação da sociedade L…, Ld.ª ao autor, atrás referida, foi celebrado o contrato referido em A) e o contrato referido em B). – resposta aos art.ºs 67.º e 68.º da base instrutória.

III- Como é sabido o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do N.C.P.Civil), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida. Sendo que ao presente recurso ainda é aplicável o regime processual no NCPC, por a acção ter sido intentada antes de 1 de Janeiro de 2008 e a decisão em crise ter sido proferida antes de 1 de Setembro de 2013.

Ora, visto o teor das alegações do apelante são questões a decidir nos autos:

1.ª Da alegada insuficiência da matéria de facto levada à base instrutória.

2.ª Factos que se devem ter por documentalmente provados nos autos.

3.ª Da impugnação da decisão da matéria de facto.

4.ª Da alegada nulidade processual por falta de notificação do autor para sanar deficiências da p. inicial.

5.ª Do pedido de indeminização dos prejuízos.

1. ªquestão - Da alegada insuficiência da matéria de facto levada à base instrutória.

Não obstante ter oportunamente reclamado da selecção da matéria de facto e da base instrutória elaborada nos autos, que foi, parcialmente deferido, vem o autor/ /apelante dizer que devem ser quesitados e submetidos a julgamento os factos constantes dos art.ºs 13.º, 46.º, 151.º, 152.º, 153.º, 154.º e 155.º da p. inicial, e 69.º, 74.º, 76.º, 77.º, 81.º, 82.º, 84.º, 85.º, 86.º, 87.º, 88.º, 89.º, 90.º, 91.º, 92.º, 93.º, 94.º, 95.º, 96.º, 98.º, 99.º, 100.º, 101.º, 102.º, 103.º, 104.º, 105.º, 106.º, 107.º, 108.º, 109.º, 110.º, 112.º, 155.º, 168.º, 169.º, 170.º, 171.º, 172.º, 247.º, 248.º, 269.º, 271.º e 272.º da réplica, por terem interesse para a boa decisão da causa.

Cumpre referir que actualmente e por força da alteração do paradigma legal, o actual n.º1 do art.º 596.º do C.P.Civil preceitua que o juiz profere despacho destinado a identificar o objecto do litígio e enunciar os temas da prova. São assim considerados factos provados os factos que estiverem, expressa ou tacitamente, confessados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto ou se a confissão não for admissível ou for insuficiente, no entanto, a admissão de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior, cfr. art.º 574.º n.º2 do C.P.Civil.

E na verdade, e nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 596.º do C.P.Civil, o despacho proferido sobre as reclamações apenas pode ser impugnada no recurso interposto da decisão final. Pelo que, quanto a esta questão, o recurso é o próprio e tempestivo. E, deste modo, há que apreciá-la e decidi-la.

Mas, ao tempo da elaboração da base instrutória dos autos regia o disposto no art.º 511.º do C.P.Civil, (sendo que é a este regime que temos de apelar para analisar a questão dos autos) segundo o qual o juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida. As partes podem reclamar contra a selecção da matéria de facto, incluída na base instrutória ou considerada como assente, com fundamento em deficiência, excesso ou obscuridade. O despacho proferido sobre as reclamações apenas pode ser impugnado no recurso da decisão final.

Lebre de Freitas, in “A Acção Declarativa Comum – à luz do código revisto”, pág. 165, referia acerca do critério a observar na selecção da matéria de facto relevante para decisão da causa, que “esta selecção é feita de entre os factos articulados pelas partes … os que integram a causa de pedir e os que fundam as excepções … tendo em conta as várias soluções plausíveis da questão de direito”.

Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, II vol., pág. 139, relacionava a referida selecção com as regras de distribuição do ónus da prova, dizendo: “De entre as versões da matéria de facto controvertida (…), cabe ao juiz seleccionar aquela que, de acordo com as regras de distribuição do ónus da prova, deva ser provada para que a acção proceda ou para que o efeito jurídico pretendido pelo autor seja impedido”.

Neste sentido ia a nossa jurisprudência, cfr. Acs. STJ de 31.05.2005 e de 27.11.2008, ambos in www.dgsi.pt, onde se pode ler que: “Na organização dos factos assentes e da base instrutória, deve atender-se ao ónus da alegação e da prova, seleccionando apenas os factos relevantes para a decisão da causa, quer os relativos a factos constitutivos quer os relativos a factos de excepção” e “o critério de selecção dos factos a quesitar é o do seu relevo para as soluções de direito que sejam plausíveis”.

Em suma, dentre os factos alegados pelas partes, só deviam ser seleccionados e incluídos na base instrutória os que interessassem à decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito. Estando aqui abrangidos os factos alegados pelo autor que sejam necessários à procedência do pedido formulado e cujo ónus da prova lhe compete, nos termos do art.º 342.º n.º 1 do C.Civil, e os factos alegados pelo réu que visem obstar à procedência do pedido do autor, como sejam os que se referem a alguma excepção peremptória, art.º 493.º n.ºs 1 e 3 do C.P.Civil, cujo ónus da prova lhe é imputado pelo n.º 2 do art.º 342.º n.º 2 do C.Civil.

E assim, todos os demais factos articulados pelas partes, que não interessam à decisão da causa, não devem e não têm que ser selecionados, neste sentido Antunes Varela, in “Manual de Processo Civil”, pág. 402, refere que “a selecção dos factos relevantes envolve já um acto lógico de eliminação: …devem ser eliminados pura e simplesmente…os factos que, apesar de articulados, não interessam às soluções plausíveis da questão de direito”.

Pretende agora o autor/apelante ver anulada a decisão da 1.ª instância com a ampliação da matéria de facto de modo a abranger o por si alegado e acima referido. Ora, preceitua o n.º 4 do art.º 712.º do C.P.Civil que: “Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do n.º 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1.ª Instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta; a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão”.

“In casu” o autor/apelante já havia reclamado da selecção da matéria de facto, designadamente da base instrutória dos autos, apontando-a de omissão, basicamente pretendendo que fossem incluídos nessa peça os mesmas factos que agora vem chamar, de novo, à colação.

Nessa parte, a sua reclamação obteve a seguinte decisão: “Quanto à pretensão de quesitação das alíneas 13, 33, 35, 36, 38, 39, 77, 82, 151, 152, 153, 154, 155, e todas as demais referidas no ponto 11 da reclamação, a mesma improcede na totalidade e sobretudo por grande parte do ali alegado estar, de facto, vertido na Base Instrutória, sendo que o que ali não teve reflexo foi por ser conclusivo ou redundante (v.g. para quê alegar e quesitar que a moradia não foi entregue até à data da petição inicial se se alega que a sua construção sequer foi iniciada?), ou depender de prova documental (v.g. a matéria da alínea 33 da p. inicial).

Notifique”.

Mas, vejamos, pois, se é indispensável a ampliação da matéria de facto dos autos.

Ora no que concerne ao alegado no art.º 13.º da p. inicial, apelidado pelo apelante como “o pressuposto subjacente ao negócio celebrado e as obrigações assumidas” temos por certo que o mesmo é absolutamente despiciente face ao que está em causa nos autos e face ao que consta dos quesitos 1.º a 4.º e 6.º da base instrutória. Relativamente ao alegado sob o art.º 46.º da p. inicial, é nossa segura convicção que é absolutamente inócuo face ao que realmente está em causa nos autos, pretender apurar-se se por diversas vezes (sem se concretizar datas) o autor interpelou (de que modo) a sociedade E… para cumprir o contrato. Finalmente e no que respeita aos factos alegados sob os art.ºs 151.º, 152.º, 153.º, 154.º, 155.º da p. inicial, cremos que os mesmos são absolutamente irrelevantes face ao que consta dos quesitos 40.º a 44.º e 46.º da base instrutória.

E no que concerne aos factos alegados sob os art.ºs 69.º, 74.º, 76.º, 77.º, 81.º, 82.º, 84.º, 85.º, 86.º, 87.º, 88.º, 89.º, 90.º, 91.º, 92.º, 93.º, 94.º, 95.º, 96.º, 98.º, 99.º, 100.º, 101.º, 102.º, 103.º, 104.º, 105.º, 106.º, 107.º, 108.º, 109.º, 110.º, 112.º, 155.º, 168.º, 169.º, 170.º, 171.º, 172.º, 247.º, 248.º, 269.º, 271.º, 272.º, da réplica, além de patentearem a manifesta prolixidade de alegação por parte do autor, têm já a sua expressão na base instrutória dos autos, designadamente, nos quesitos 14.º e 24.º a 30.º, sendo os demais meramente argumentos conclusivos ou pura e simplesmente irrelevantes para a boa decisão da causa.

Destarte e sem necessidade de outros considerandos, manifesto é de concluir que não assiste qualquer razão ao apelante quando pretende que a base instrutória dos autos é omissa quanto a factos essenciais ou mesmos instrumentais com vista à boa decisão da causa, qualquer que seja a solução plausível da questão de direito. Daí não vislumbramos qualquer necessidade da sua ampliação.

Improcedem, assim, as respectivas conclusões do apelante.

2. ªquestão – Factos que se devem ter por documentalmente provados nos autos.

Defende o autor/apelante que se devem considerar, documentalmente, provados nos autos os seguintes factos:

- A sociedade E… tinha sede num local onde estava sediada uma empresa – F…, Ld.ª, cuja gerência era assegurada pela mãe do Dr. D…;

- A E… foi citada para uma acção declarativa instaurada pelo promitente-comprador referido em 107 da réplica naquele mesmo local tendo a citação sido aí recebida por alguém de nome G…;

- O Dr. D…, na qualidade de administrador da E…, foi citado em 23.02.05 para a acção de insolvência intentada contra aquela sociedade;

- Por acórdão deste Tribunal da Relação junto aos autos a fls. 1212 e transitado em julgado, o Dr. D… foi considerado administrador da E… e, como tal, com poderes para receber a citação supra referida;

- A acção de insolvência foi requerida pelo ora apelante em 12 de Novembro de 2004;

- A sociedade E… foi declarada insolvente por sentença transitada em julgado em 21 de Janeiro de 2009;

- Na sentença que declarou a insolvência da E… o Dr. D… foi declarado como administrador daquela sociedade.

É certo que o art.º 659.º n.º 2 do C.P.Civil, (actual art.º 607.º n.º 4 do C.P.Civil) preceitua que o juiz deve tomar em consideração na sentença os “factos admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito” e não nos factos especificados ou tidos por assentes em sede de selecção da matéria de facto. Pois que esses factos estão assentes no processo, estejam ou não especificados ou tidos por assentes, tenham ou não sido dados como provados pelas respostas à matéria de facto levada à base instrutória. Todavia, o essencial é que todos esses factos tenham relevância para a decisão, qualquer que seja a solução plausível da questão de Direito.

Mas, como se sabe os documentos destinam-se a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa, sendo que após a sua junção, a parte contrária pode impugná-los do ponto de vista formal e do conteúdo, nos termos do disposto nos art.ºs 544.º a 546.º do C.P.Civil (actualmente art.ºs 444.º 446.º do C.P.Civil).

“In casu”, vendo concretamente os factos que o apelante pretende que sejam considerados em sede de decisão final da presente acção e acima referidos, não obstante resultarem do teor de vários documentos juntos aos autos, certo é que eles são, de todo, irrelevantes e mesmo impertinentes, face ao provado nos autos e ao objecto da própria acção, sendo ainda certo que alguns deles não constam sequer de devida alegação por parte do autor/apelante, em sede de articulados.

Destarte e contra o defendido pelo apelante, não se vislumbra qualquer razão legal para que sejam considerados na decisão da presente acção os factos que resultam do teor de vários documentos juntos autos e referidos pelo apelante, por manifestamente irrelevantes para a boa decisão da causa.

Improcedem as respectivas conclusões do apelante.

3. ªquestão – Da impugnação da decisão da matéria de facto.

Defende ainda o apelante que da prova produzida nos autos, designadamente pelo depoimento de parte produzido pelo réu D… deve julgar-se ainda provado que “o mesmo sabia que o não levantamento da licença de obras no prazo estabelecido na lei conduziria à sua caducidade”, e isto devido à sua experiência em direito imobiliário e ao acompanhamento que, profissionalmente, prestava ao réu C… e às suas sociedades imobiliárias.

No que concerne à impugnação da decisão de facto proferida em 1.ª instância, importa atentar no que dispõe no art.º 712.º do C.P.Civil.

Como refere F. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, pág. 127, resulta de tal preceito que “...o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação...”, ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada.

Os recursos de reponderação, segundo o ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudo Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 374, “...satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a “justiça relativa” dessa decisão”. Por isso, havendo gravação dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, como no presente caso se verifica, temos que, nos termos do disposto no art.º 712.º n.º 1 al. a) e n.º 2 do C.P.Civil, o Tribunal da Relação pode alterar a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro.

Não nos podemos esquecer de que ao reponderar a decisão da matéria de facto, que, apesar da gravação da audiência de julgamento, esta continua a ser enformada pelo regime da oralidade (ainda que de forma mitigada face à gravação) a que se mostram adstritos, entre outros, o princípios da concentração e da imediação, o que impede que o tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do juiz; pois que, como referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, pág. 657, a propósito do “Princípio da Imediação”, “...Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar. ...”.

Decorre também do preâmbulo do DL 39/95, de 15 de Dezembro, que instituiu no nosso processo civil a possibilidade de documentação da prova, que a mesma se destina a correcção de erros grosseiros ou manifestos verificados na decisão da matéria de facto, quanto aos pontos concretos da mesma, ou seja, “a criação de um verdadeiro e efectivo 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto”.

Desse mesmo preâmbulo consta também que “a garantia do duplo grau de jurisdição em sede da matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.

Dúvidas não restam de que está hoje legalmente consagrada a possibilidade deste tribunal de recurso alterar a decisão de facto proferida em 1.ª instância, devendo para tal reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo ainda em consideração o teor das alegações das partes, para o que terá de ouvir os depoimentos chamados à colação pelas recorrentes. E assim, (re) ponderando livremente essas provas, podendo, ainda, por força do disposto no art.º 712.º n.º 2 do C.P.Civil, “oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados”, formará a sua própria convicção relativamente a cada um dos factos em causa (não desconsiderando, principalmente, a ausência de imediação na produção dessa prova, e a consequente e natural limitação à formação desta convicção), o que em confronto com o decidido em 1.ª instância terá como consequência a alteração ou a manutenção dessa decisão. E isso, por se ter concluído que a decisão de facto em causa, (re) apreciada “segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, pressupondo o recurso a conhecimentos de ordem geral das pessoas normalmente inseridas na sociedade do seu tempo, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica” cf. Ac. STJ de Proc. n.º 3811/05, da 1.ª secção, citado no Ac. do mesmo tribunal de 28.05.2009, in www.dgsi.pt., corresponde, ou não, ao decidido em 1.ª instância.

Todavia não se pode esquecer que quanto ao resultado da apreciação da prova testemunhal, cfr. art.º 655.º n.º 1 do C.P.Civil, “O tribunal colectivo (ou o juiz singular) aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, mantendo o princípio da liberdade de julgamento. E, quanto à força probatória, os depoimentos das testemunhas são apreciados livremente pelo tribunal, como resulta do disposto nos art.ºs 389.º e 396.º do C.Civil.

Finalmente há que atentar no que preceitua o art.º 690.º-A, n.ºs 1 e 2 do C.P.Civil, os ónus impostos ao apelante que pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto, pois que não lhe basta atacar a convicção que o julgador formou sobre cada uma ou a globalidade das provas para provocar uma alteração da decisão da matéria de facto. Sendo ainda indispensável, e “sob pena de rejeição”, que cumpra os ónus de especificação impostos pelos n.ºs 1 e 2 do art.º 690.º-A do C.P.Civil, isto é:

a) – Tem de especificar quais os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;

b) – Tem de indicar quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão diversa da recorrida sobre cada um dos concretos pontos impugnados da matéria de facto;

c) – E deve desenvolver a análise crítica dessas provas, por forma demonstrar que a decisão proferida sobre cada um desses concretos pontos de facto não é possível, não é plausível ou não é a mais razoável, cfr, entre outros, Acs. do STJ de 25.09.2006, de 10.05.2007 e de 30.10.2007, todos in www.dgsi.pt.

No caso em apreço, constatamos que o apelante, ainda que de forma imperfeita, cumpriu tais ónus de alegação.

“In casu” pretende o apelante que o tribunal recorrido deveria ter feito apelo a presunção judicial, por forma a que desse por provado que o réu D… sabia que o não levantamento da licença de obras no prazo estabelecido na lei conduziria à sua caducidade. Ou seja, segundo o apelante a decisão dada em 1.ª instância ao quesito 24.º da base instrutória não está conforme à prova produzida nos autos, enfermando de erro, pelo que deve ser alterada.

Ora, perguntava-se no referido quesito 24.º se: “Era do conhecimento de ambos os réus que o não levantamento do alvará de licenciamento no prazo de um ano desde a sua emissão o faria caducar?”.

A 1.ª instância julgou tal quesito - “Provado apenas que era do conhecimento do réu C… que o não levantamento do alvará de licenciamento no prazo de um ano desde a sua emissão o faria caducar”.

E fundamentou tal decisão, consignando que: “Quanto ao art.º 24.º, a resposta restritiva, por forma a excluir o Réu D…, resulta daquilo que foi atrás expresso, sendo ainda cero que o Réu C…, pessoa do ramo da construção civil, sabia que o não levantamento de um alvará leva à respectiva caducidade, facto referido pelas testemunhas ouvidas e que estiveram ou estão ligadas a tal ramo de actividade (M…, N… e O…)”. Podendo ainda ler-se da fundamentação da decisão da matéria de facto dos autos, e a propósito desta matéria, que “(…) o Réu D… e as testemunhas P... e Q… (…) explicando o primeiro, pormenorizadamente e com credibilidade (…) referindo ainda que era o Réu C… que tratava de todos os pormenores do giro comercial da sociedade (…)”. E ainda que “Também o Réu C… confirmou que tratava sozinho do giro comercial da sociedade E… (…) afirmando que o Réu D… nem sequer tinha conhecimento dos negócios da sociedade (…)”.

Como ensina o Prof. Antunes Varela in Manual do Processo Civil, pág. 419, em matéria de direito probatório “a demonstração da realidade a que tende a prova não é uma operação lógica, visando a certeza absoluta (a irrefragável exclusão da possibilidade de o facto não ter ocorrido ou ter ocorrido de modo diferente), como é, por exemplo, o desenvolvimento de um teorema nas ciências matemáticas. (…). A prova visa, apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção assente na certeza relativa do facto”.

É pois perante a análise crítica e integrada dos depoimentos das partes e das testemunhas devidamente conjugados e compatibilizados com os elementos objectivados nos documentos juntos aos autos se alcança a “convicção de certeza relativa” quanto aos factos julgados contidos na base instrutória.

As chamadas presunções judiciais, também designadas materiais, de facto ou de experiência, a que se refere o art.º 349.º do C.Civil, que não sendo, em rigor, verdadeiros meios de prova, são antes “meios lógicos ou mentais ou operações firmadas nas regras da experiência”, cfr. Vaz Serra, in “RLJ” ano 108, pág.352, reconduzindo-se, assim, a simples “prova da primeira aparência”, baseada em juízos de probabilidade.

Segundo a definição legal, são ilações que o julgador tira de um facto conhecido (facto base da presunção) para afirmar um facto desconhecido (facto presumido), segundo as regras da experiência da vida, da normalidade, dos conhecimentos das várias disciplinas científicas, ou da lógica.

Dentro da categoria geral das presunções, cabe distinguir entre as presunções legais ou de direito, “iure et de iure” e as presunções naturais, judiciais ou de facto. As primeiras são as que têm assento na própria lei. É a norma legal que, verificado certo facto, dá como provado um outro facto, ficando assim comprometida, de algum modo, a liberdade de apreciação do julgador. Por seu turno, as presunções naturais, judiciais ou de facto são aquelas que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos adquiridos através (empírica) dos factos.

É nesse saber de experiência feito que residem as suas raízes. As presunções judiciais, segundo António A. Geraldes, in Temas da Reforma do processo Civil”, vol. II, pág. 232 “conquanto nem sempre resulte explícita a sua intervenção na formação da convicção, constituem um mecanismo necessário para levar o tribunal a afirmar a verificação de certo facto controvertido, suprindo as lacunas de conhecimento ou de informação que não possam ser preenchidas por outros meios de prova, ou servindo ainda para valorar os meios de prova produzidos”. E mais adiante (pág. 234) afirma o mesmo autor que “a recusa ou o receio injustificado de utilização deste importante instrumento jurídico, a pretexto de alegado risco de insegurança, conduziria à desprotecção jurisdicional de situações realmente verificadas, mas cuja prova objectiva é extremamente difícil de alcançar”.

A prova por presunção, exceptuado o caso das presunções “iuris et de iure”, admite contraprova e, por maioria de razão, prova do contrário. Esta prova do contrário, bem como a contraprova, dirige-se contra o facto presumido, visando convencer o juiz de que, não obstante a realidade do facto que serve de base à presunção, o facto presumido não se verificou ou o direito presumido não existe. Ou seja, a prova por presunções não tem autonomia processual, estas ilações decorrentes de presunções judiciais só são admissíveis nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal, pelo que podem ser afastadas por via de contraprova, art.ºs 346.º e 351.º do C.Civil, cfr. Ac. do STJ de 31.01.2008, in www.dgsi.pt.

Ora, ouvido atentamente a gravação do depoimento de parte prestado pelo réu D…, é manifesto que o mesmo, de certa forma, acompanhava profissionalmente o réu C… e a sociedade E…, de que foi sócio fundador e administrador de direito, no entanto, o mesmo também referiu estar por fora de muitos negócios da sociedade. Ora aliando este depoimento aos demais produzidos, designadamente pelo co-réu C… e por várias testemunhas, manifesto é de concluir que se não pode dar como provado, segundo as regras da experiência da vida, da normalidade, dos conhecimentos das várias disciplinas científicas, ou da lógica, o facto presumido, pretendido pelo apelante, ou seja, que o réu D… sabia ou tinha de saber que o não levantamento da licença de obras no prazo estabelecido na lei conduziria à sua caducidade.

Destarte e sem necessidade de outros considerandos, não se encontram razões que permitam concluir que a decisão sobre a matéria de facto, supra mencionada, se encontre eivada de erro e, menos ainda, de erro manifesto ou grosseiro.

Improcedem as respectivas conclusões do apelante.

4. ªquestão – Da alegada nulidade processual por falta de notificação do autor para sanar deficiências da p. inicial.

Defende mais o apelante que se deve ordenar a baixa dos autos à 1.ª instância para que aí se notifique o autor, ora apelante, para sanar as deficiências que se consideraram existir na sua p. inicial, mais propriamente no pedido formulado, dizendo ainda que não tendo sido feita oportunamente tal notificação, foi cometida uma nulidade processual que acarreta a nulidade da sentença recorrida.

Mas o apelante carece de qualquer razão no assim defendido.

Na verdade, a este respeito consignou-se na decisão recorrida que: “(…) fora dos casos em que as partes estabeleçam, ao abrigo da liberdade contratual – art.º 405.º - outras cláusulas, «não há lugar, pelo não cumprimento do contrato, a qualquer outra indemnização, nos casos de perda do sinal ou de pagamento do dobro deste» - n.º 4 do art.º 442.º.

(…)

Acontece que o A. não veio pedir o pagamento do sinal em dobro mas antes quantia correspondente ao valor da moradia prometida vender, a liquidar m execução de sentença.

Ora, como decorre do estipulado no referido preceito, tal pedido estava dependente da tradição da coisa, o que, in casu, não se verificou.

Mas, mesmo tendo havido tradição, essa indemnização não poderia ser de montante equivalente ao valor da coisa prometida vender, a determinar objectivamente e à data do não cumprimento da promessa, mas antes teria a dedução do preço convencionado, devendo no caso ser restituído o sinal e parte do preço já pago – cfr. n.º 2, do art.º 442.º, do Cód. Civil.

(…)

Acontece que, in casu, como se referiu, não houve tradição, tanto mais que a moradia nem sequer foi construída.

Assim, mesmo a reconhecer-se verificado o incumprimento definitivo do contrato promessa nos termos mencionados, imputável à sociedade E… e, como tal, da responsabilidade dos RR., em abstracto, pelo pagamento da indemnização devida por aquela em consequência de tal incumprimento, à luz do disposto nos art.ºs 78.º, n.º 1 e 79.º, do CSCom., e art.º 483.º, do Cód. Civil, o certo é que o A. não tem direito à peticionada indemnização por danos patrimoniais, ou seja, pelo valor que a moradia teria depois de integralmente concluída a sua construção, uma vez que não houve tradição da coisa, limitado que está o tribunal ao pedido formulado, nessa parte.

Como tal, não tendo o A. direito a essa indemnização sobre a sociedade E…, igualmente não a tem sobre os RR., improcedendo, assim, nessa parte, a acção.”

Sem esquecer que uma das traves mestras do nosso ordenamento jurídico, no que ao ramo do direito processual civil respeita, continua a ser o princípio do dispositivo, a verdade é que o disposto no art.º 508.º do C.P.Civil constitui exemplo acabado de que na actual lei adjectiva civil procurou colocar o acento tónico na supremacia do direito substantivo sobre o processual; nos princípios da cooperação e da descoberta da verdade material e da justa composição do litígio, designadamente, expurgando-se esse princípio da cooperação dos seus anteriores rigores formais.

Sendo, o princípio do dispositivo, consagrado no art.º 3.º do C.P.Civil, “além de fazer impender sobre os interessados o ónus da iniciativa processual, estende-se à conformação do objecto do processo integrado, não só pela formulação do pedido, como ainda pela alegação da matéria de facto que lhe sirva de fundamento”, cfr. Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol.II pág. 81.

Ora, dispõe o art.º 508.º do C.P.Civil:

“1. Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho destinado a:

a) Providenciar pelo suprimento de excepções dilatórias, nos termos do n.º 2 do art. 265º;

b) Convidar as partes ao aperfeiçoamento dos articulados, nos termos dos números seguintes.

2. O juiz convidará as partes a suprir as irregularidades dos articulados, fixando prazo para o suprimento ou correcção do vício, designadamente quando careçam de requisitos legais ou a parte não haja apresentado documento essencial ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa.

3. Pode ainda o juiz convidar qualquer das partes a suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido.”

Consubstancia, assim, tal preceito legal, um poder/dever do tribunal que se insere no poder mais amplo de direcção do processo e princípio do inquisitório, previstos no art.º 265.º C.P.Civil, impedindo que razões de forma impeçam a obtenção de direitos materiais legítimos das partes.

Como ensina Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Código de Proc. Civil”, págs. 77/78, “os factos essenciais devem ser invocados nos articulados (cfr. art.º 264.º-1), mas importa referir que a sua omissão não implica necessariamente a preclusão da sua alegação posterior”.

Mas analisando o referido art.º 508.º do C.P.Civil verificamos que ele contempla duas situações bem distintas.

Segundo o seu n.º 1 al. a) – deve o juiz providenciar pelo suprimento das excepções dilatórias, nos termos do artigo 265.º n.º 2. Manifestamente, estamos perante um poder-dever do juiz, ou seja, um poder “vinculado”, poder que contém em si uma obrigação de agir, cfr. n.º 2 do citado art.º 265.º do C.P.Civil.

Mas decorre do seu n.º 1 al. b) – o poder de proferir (ou não) despacho a convidar as partes no âmbito nos números 2 e 3 (que contempla situações diferentes, sendo o número 2 destinado a corrigir as irregularidades dos articulados e o número 3 destinado a completar articulados deficientes). Se por um lado se refere “o juiz convidará” – cfr. nº 2 e “pode ainda o juiz” – cfr. n.º 3, parece-nos óbvio que o que se consagra, não sendo um puro poder discricionário do juiz, é um despacho que o juiz poderá ou não proferir no seu prudente critério, se detectar, em tempo, essas irregularidades ou deficiências, e sempre que se lhe afigure que o mesmo é necessário à justa composição do litígio despacho.

Como afirma Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol.II pág. 81, “não podemos esquecer que uma das traves mestras do nosso ordenamento jurídico, no que ao ramo do direito processual civil respeita, continua a ser o princípio do dispositivo.

Às partes, designadamente ao Autor, compete apresentar ao tribunal uma pretensão devidamente clarificada e estruturada, municiada de todos os elementos necessários à procedência do peticionado.

E o Juiz confia na bondade do que vem articulado e na suficiência da prova oferecida, nomeadamente nos documentos apresentados, tanto mais que se deve exigir do Autor que é “normalmente patrocinado por profissional do foro, apetrechado com os necessários conhecimentos técnicos que saiba identificar os fundamentos fácticos da sua pretensão, de acordo com os preceitos que são aplicáveis, e transpor para o articulado inicial, através da verbalização adequada, a realidade histórica que subjaz ao litígio.”

Todavia é irrecusável que o princípio da cooperação, cfr. art.º 266.º do C.P.Civil, tem de ser temperado pelo princípio da responsabilidade das partes, não podendo estas esperar que o juiz tudo venha a suprir, tanto mais que ele não é nem pode ser o ente embebido da sabedoria infinita, que tudo sabe e tudo resolve, suprindo, assim, as lacunas das partes. As partes devem ser responsabilizadas pelos actos que praticam em juízo.

O caso em apreço nos autos é, em rigor, uma situação de desconformidade entre os factos integradores da causa de pedir alegados na petição inicial e o pedido aí formulado, à luz do direito substantivo aplicável. Funda-se ela, na errada interpretação do Direito substantivo aplicável aos factos alegados/verificados, pois que o autor estava convencido que tinha direito a uma certa indemnização, quando em face dos factos que carreou para os autos, não tinha. Ora, não compete ao juiz do processo perante o que é alegado pelas partes, logo que findos os articulados, dizer às partes que, com vista a lograrem êxito na causa, deviam formular certo pedido e não outro. Tal é competência do advogado ou profissional forense, normalmente detentor dos adequados conhecimentos técnicos que patrocina a parte, ou seja, deve ele aquilatar, em face dos factos que lhe são relatados pelo cliente, quais os meios legais e processuais que deve utilizar e qual o pedido que deve formular com vista à satisfação dos interesses daquele.

“In casu”, como é evidente, não estamos perante qualquer falta de pressupostos processuais, nem perante uma situação de modificação subjectiva da instância, logo e sem necessidade de outros considerandos não estamos perante qualquer situação em que a lei imponha ao juiz o poder-dever de providenciar pela regularidade da instância com vista a atingir-se uma decisão de mérito, mediante o convite ao aperfeiçoamento do articulado. Logo não foi cometida a apontada nulidade processual, e assim sendo, nenhuma censura nos merece a actuação, neste particular do tribunal recorrido.

Destarte e sem necessidade de outros considerandos, improcedem as respectivas conclusões do apelante.

5. ªquestão – Do pedido de indemnização dos prejuízos.

1. – Danos patrimoniais.

Entende o apelante que o pedido indemnizatório por si deduzido (danos patrimoniais e danos não patrimoniais) deveria ter sido julgado integralmente procedente, e não apenas no que concerne aos danos não patrimoniais.

Mais entende que o Tribunal “a quo”, não obstante ter considerado que a não celebração do contrato prometido no contrato-promessa em apreço nos autos se ficou a dever à E… “que não procedeu sequer ao levantamento da licença, nem iniciou as obras necessárias à edificação da moradia objecto daquele contrato, prometida vender, nem diligenciou subsequentemente pela marcação da escritura”, fez apelo ao regime estabelecido no art.º 442.º, n.º 2, do C.Civil, e concluiu pela improcedência do pedido indemnizatório por danos patrimoniais formulado (correspondente ao valor da moradia que lhe foi prometida vender), considerando pra tanto que não tendo havido lugar à tradição da coisa prometida vender, deveria ter sido peticionado, a esse título, o pagamento do sinal em dobro e mesmo que se tivesse havido tradição da coisa, sempre a indemnização não seria a peticionada, mas a prevista na 2.ª parte do referido n.º 2 do art.º 442.º do C.Civil.

Por fim defende o apelante que estando demonstrado nos autos que não foi prestado qualquer sinal é forçoso concluir que não tem aplicação “in casu” o art.º 442.º do C.Civil, pelo que a indemnização não está balizada aos montantes indemnizatórios estabelecidos nesse preceito legal.

Mas vejamos.

Ora está assente nos autos que “devido a uma série de promessas de venda de cessões de posição contratual, o A. tornou-se promitente-comprador do terreno referido em A) (terreno onde haveria de ser construída a moradia prometida ao autor), sendo promitentes vendedores os respectivos proprietários J… e K…”.

“Em Novembro de 2000, o A. prometeu ceder a posição contratual que detinha naquele contrato promessa à Sociedade L…, Lda, representada pelo R. C…, pelo preço de 83.000.000$00, sendo 33.000.000$00, a pagar em dinheiro e o remanescente pela entrega da moradia referida em A), a que atribuíram o valor de 50.000.000$00”.

“O R. C… pagou ao A. a quantia de 33.000.000$00, atrás referida”.

“A sociedade L…, Lda reservou o direito de transmitir a terceiro a sua posição contratual no contrato”. E, “em finais de Fev./01, a L…, Lda, através do R. C… comunicou ao A. que cederia a sua posição contratual à E… entidade que assumiria os direitos e deveres a ele inerentes”.

“O A. e o R. C…, em representação de L…, Lda, acordaram em celebrar um contrato promessa com o objecto referido em A), como forma de assegurar o direito do A. a tal aquisição”. E, “por escrito datado de 13 de Março de 2001 e assinado por C… em representação da E…, S.A., e por B… onde se declarava que aquela prometia vender e este prometia comprar uma moradia a construir no prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º 00576, pelo preço de 50.000.000$00, que ali se declarou estar integralmente pago naquela data, devendo a moradia objecto de tal promessa ser entregue ao promitente-comprador em 18 meses a contar do levantamento da licença de construção”. Mas “o A. não pagou o preço referido em A) nem qualquer outro por ocasião de tal contrato”.

“Por escritura pública de 14 de Março de 2001, J… e K… declararam vender a E…, S.A., comprar o imóvel referido em A)”.

“A Câmara Municipal …, por ofício datado de 18 de Junho de 2001, notificou a E… do deferimento do pedido de licenciamento do projecto a implantar no prédio referido em A).Tal comunicação foi recebida pela E… nos dias imediatos. A E… não procedeu ao pagamento da quantia de 11.513€ à Câmara Municipal … para a emissão do Alvará da licença de construção. O que determinou a caducidade de tal licenciamento”.

“A E… não deu início às obras de construção da fracção referida em A)”.

“A moradia referida em A) valeria hoje €250.000,00”.

Perante este complexo fáctico, e como bem se refere na decisão recorrida “como resulta da factualidade apurada, a Câmara Municipal …, por ofício datado de 18 de Junho de 2001, notificou a E… do deferimento do pedido de licenciamento do projecto a implantar no prédio referido em A), (…) tendo, tal comunicação sido, recebida pela E… nos dias imediatos (…), sem que a E… tivesse procedido ao pagamento da quantia de 11.513€ à Câmara municipal …a para a emissão do Alvará da licença de construção (…), o que determinou a caducidade de tal licenciamento (…).

O facto é que, a E… não deu início às obras de construção da fracção referida em A) (…), tendo a mesma procurado alienar a terceiros o referido terreno (…), equacionando um negócio que omite a existência do contrato celebrado com o A. (…).

Daqui resulta que a não celebração do contrato prometido se ficou a dever à conduta da referida promitente vendedora, E…, que não procedeu sequer ao levantamento da licença, nem iniciou as obras necessárias à edificação da moradia objecto daquele contrato, prometida vender, nem diligenciou subsequentemente pela marcação da escritura, o que consubstancia mora da promitente-vendedora, com perda de interesse por parte do A., enquanto promitente compradora, decorridos que se encontram, actualmente, cerca de 8 anos, contados da data da comunicação para levantamento da licença.

Não é, pois, aceitável que o credor fique eternamente à espera, vinculado ao devedor, quando este nem sequer cumpriu, em tempo, com as suas obrigações”.

Ou seja, dúvidas não restam de que a sociedade E…, Ld.ª incumpriu, definitiva e culposamente, o contrato promessa celebrado com o autor. Em consequência veio o autor peticionar, por via da presente acção, o pagamento de uma indemnização a que se arroga o direito, a título de danos patrimoniais e de danos não patrimoniais.

A verificação de uma situação de incumprimento definitivo emergente da perda de interesse objectivo do credor na realização do contrato ou do transcurso de um prazo razoável que suplementarmente tenha sido afixado ao devedor para cumprir. Este é o resultado da aplicação literal do art.º 808.º do C.Civil. No entanto, nem a interpretação literal desse preceito é imposta para todas as situações, nem a lei impede que a verificação do incumprimento possa resultar de outras situações em que, apesar de faltarem no mosaico algumas pedras, a visão distanciada seja capaz de proporcionar imagem semelhante à projectada pelo legislador quando pretendeu regular antecipadamente litígios desta natureza. Por isso mesmo, tanto a doutrina como a jurisprudência têm considerado que, a par daquelas situações paradigmáticas, outras encontram nos interstícios das normas de direito positivo elementos suficientes para conduzir ao mesmo resultado.

É assim que a situação de incumprimento definitivo que proporciona ao credor o direito potestativo de resolução pode resultar da constatação de que o “programa contratual” sofreu modificação relevante ou de que a outorga do contrato, nas condições acordadas em determinado momento, em termos objectivos, já não conseguirá proporcionar ao credor as vantagens que por ele foram perspectivadas e cuja produção era possível se o contrato tivesse sido cumprido dentro de um plano de razoabilidade, ou seja, dentro de um lapso de tempo que não fosse excessivo. Isto, para além de outras situações, como aquelas que derivam da verificação de uma situação de impossibilidade de cumprimento devida, por exemplo, ao facto de o bem ter sido entretanto alienado, de existirem obstáculos intransponíveis à realização da venda ou de falta de legitimidade do promitente, cfr. Ana Prata, in “O Contrato-Promessa e o seu Regime Civil”, págs. 692 e segs.

Em concretização desta ideia imposta por elementos de interpretação racional, é de considerar que a recusa peremptória ou o comportamento concludente com significado de recusa equivalem ao incumprimento definitivo, atenta a inutilidade de qualquer interpelação adicional.

“In casu”, os factos revelam suficientemente que a prestação não foi cumprida em prazo razoável, o que equivale a uma recusa de cumprimento, daí que se acompanhe o decidido em 1.ª instância quanto ao incumprimento definitivo e culposo do contrato promessa celebrado com o autor por parte da E…, Ld.ª, sendo legítimo ao autor desvincular-se do contratado. Na verdade, o comportamento da E… ao não pagar e levantar o alvará de licença de construção traduziu, em termos objectivos, interpretado nos termos do art.º 236.º do C.Civil, uma vontade séria e definitiva de não cumprir o contrato-promessa, ou seja, de não construir a moradia pretendida pelo autor/apelante.

Atentemos agora no regime legal geral e específico de incumprimento do contrato-promessa, sendo a par do regime legal específico do contrato-promessa, aplica-se, em tanto quanto for pertinente, o regime geral do cumprimento e ou do incumprimento das obrigações. E assim, o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado, ou seja, quando realiza pontualmente, com diligência e boa fé, o comportamento devido, cfr. art.º 762.º do C.Civil. E considera-se constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, não realize no tempo devido a prestação ainda possível a que está vinculado, cfr. art.º 804.º, n.º 2 do C.Civil. O incumprimento definitivo da obrigação pressupõe sempre uma situação de mora de cumprimento de uma das partes e consuma-se por via da perda do interesse do credor na prestação, verificada em termos objectivos, ou pela omissão de cumprimento pelo devedor em prazo razoável que lhe tenha sido fixado e comunicado pelo credor, cfr. art.ºs 801.º e 808.º do C.Civil. A interpelação admonitória envolve os elementos da intimação para o cumprimento; da fixação de um termo peremptório para o cumprimento e da declaração de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro do prazo fixado.

Mas voltemos ao regime legal geral e específico de incumprimento do contrato-promessa, e assim, se quem constituir o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente o direito de fazer sua a coisa entregue; e se o incumprimento for de quem recebeu o sinal tem a outra parte a faculdade de lhe exigir o dobro do que prestou, ou, se houver tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago, cfr. art.º 442.º, n.º 2 do C.Civil.

Em qualquer dos mencionados casos, o contraente não faltoso pode, em alternativa, requerer a execução específica, nos termos do art.º 830.º do C.Civil, cfr. art.º 442.º, n.º 3 do C.Civil.

Na ausência de estipulação em contrário, não há lugar pelo não cumprimento do contrato a qualquer outra indemnização nos casos de perda do sinal ou do pagamento do dobro deste, cfr. art.º 442.º, n.º 4 do C.Civil. Presume-se ter o carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente vendedor a título de antecipação do pagamento do preço, cfr. art.º 441.º do C.Civil.

Como se vê por via da presente acção, o autor/apelante não demanda a sociedade E…, Ld.ª pelo incumprimento do referido contrato promessa, mas sim os ´seus alegados administradores ou gerentes, defendendo que por força da actuação dos réus, aquela sociedade veio a incumprir o referido contrato-promessa e sendo-lhes imputável a violação do programa contratual estão os mesmos constituídos no dever de o indemnizar o Recorrente nos termos dos art.ºs 78.º n.º 1 e 79.º n.º 1 do C.S.Comerciais. Ou seja, por via da presente acção o que pretende o autor é ser ressarcido dos prejuízos sofridos por força da actuação ilícita e culposa dos réus, comportamento esse que determinou o incumprimento do contrato promessa celebrado entre o autor e a sociedade E…, bem como a impossibilidade do autor se cobrar do seu crédito perante a sociedade, dada a insuficiência do património desta.

Vejamos então.

Dúvidas não há, como acima já se frisou, de que a E…, Ld.ª incumpriu definitiva e culposamente o contrato promessa celebrado com o autor.

No que concerne aos réus, uma vez que o autor não pretende haver da dita sociedade, por via da presente acção, qualquer indemnização pelo referido incumprimento, temos que está assente nos autos, que em finais de 2000, as acções representativas da totalidade do capital social da E…, Ld.ª foram adquiridas pelo réu C…, o qual, desde tal data, passou a efectuar a gestão quotidiana da E…, definindo os objectivos da empresa e a sua organização, direcção e controlo, comportando-se como seu representante, agindo em seu nome e passando a ser visto como representante da E….

Foi nessa qualidade que o réu C… celebrou com o autor o contrato promessa em apreço nos autos e foi também nessa qualidade colocou à venda o terreno onde se tencionava implante a moradia prometida construir.

Encontra-se inscrito na Conservatória de Registo Comercial do Porto, na matrícula da sociedade E…, S.A., desde 12.03.2001, a designação em 2.01.2001, de administrador único da mesma o réu D….

Encontra-se aí igualmente inscrita, em 1.03.2002, a cessão de tais funções, por renúncia de 31.01.2002.

Ao longo do tempo em que foi administrador único da E…, o réu D… praticou alguns actos em representação da mesma, entre eles emitiu procuração a favor do réu C… onde lhe conferia poderes para obrigar a E…. Sendo certo que o réu D… tinha conhecimento de alguns dos actos praticados pelo réu C… em representação da E….

Finalmente era do conhecimento do réu C… que o não levantamento do alvará de licenciamento no prazo de um ano desde a sua emissão o faria caducar, como sucedeu.

Dispõe o art.º 64.º do C.S.Comerciais que: “Os gerentes administradores ou directores de uma sociedade devem actuar com a diligência dum gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores”.

Alguma doutrina vem entendendo relativamente a este preceito que se trata duma norma “genérica e imprecisa, mais retórica do que realista destinada a definir o grau de diligência exigível dos responsáveis pela gestão da sociedade, capaz de interessar ao requisito da culpa...para que, como mandatários da sociedade ou equiparados, respondam civilmente perante ela pelos danos provenientes dos seus actos”, cfr. A. Varela, in RLJ 126-315.

É discutível a natureza da relação do administrador com a sociedade, contudo entendemos que a teoria que melhor traduz a relação dos administradores com a sociedade é a tese contratualista, agindo os administradores nas relações externas como mandatários da representada, sem prejuízo de a administração funcionar como órgão da sociedade na deliberação e gestão dos actos a praticar.

Na sua actuação o administrador tem de agir com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.

Do art.º 64.º do C.S.Comerciais resulta que o mandato concedido aos administradores tem como fim primeiro a representação da sociedade (“no interesse da sociedade”) e como referência o interesse dos sócios e dos trabalhadores. Ou seja, o fim social e comum da sociedade. Não se trata dum dever para com os sócios ou trabalhadores, autonomizado, mas para com a sociedade como mandante. Este dever de diligência deve ser apreciado em cada caso concreto e situa-se acima da exigência prevista para o bonus pater familiae, critério que tem a sua importância para averiguação da responsabilidade civil.

Em suma entendemos que esta norma, visa salvaguardar o bom funcionamento da sociedade e não defender os sócios contra actos ilegais que especificamente e de forma individualizada os atinjam. A relação nela contemplada não visa salvaguardar o interesse individual do sócio perante a sociedade, mas o dever do administrador para com a sociedade e a defesa do interesse social que a sua função determina.

Dispõe o art.º 78.º n.º1 do C.S.Comerciais que “Os gerentes ou administradores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos”.

De acordo como o disposto no art.º 78.º do C.S.Comerciais, a responsabilização dos gerentes, administradores ou directores duma sociedade perante os credores desta só é possível se do comportamento culposo daqueles resultar a insuficiência do património social para a satisfação dos respectivos créditos.

Trata-se de duas condições cumulativas, não funcionando a previsão normativa na ausência de qualquer delas, seja “a responsabilização só surge se o dano atingir o património social e o tornar insuficiente para a satisfação dos créditos dos credores da sociedade. Há-de ser portanto um dano patrimonial para a sociedade”, cfr. Raul Ventura e Brito Correia, in “Responsabilidade Civil dos Administradores”, pág. 445.

Contrariamente, o art.º 79.º do C.S.Comerciais, só admite a responsabilização na base de danos directos causados aos ofendidos.

Estatui o art.º 79.º n.º1 do mesmo diploma legal que “Os gerentes, administradores ou directores respondem também, nos termos gerais, para com os sócios e terceiros pelos danos que directamente lhes causarem no exercício das suas funções”.

Ou seja, este preceito tem apenas em vista os danos causados directamente pelos gerentes aos sócios ou a terceiros de forma delituosa e não aqueles que resultem duma gestão que os prejudique.

Deparamo-nos aqui com uma imputação delitual comum, havendo que verificar os requisitos da responsabilidade aquiliana, com relevo especial para a ilicitude, a culpa e o nexo causal, responsabilidade esta justificada por não existir anteriormente ao acto ilícito um direito de crédito perante o administrador, cfr. Raul Ventura e Brito Correia, in obra citada, pág. 446. O mesmo, aliás, de passa em relação ao funcionamento do art.º 78.º, pois em qualquer destes preceitos se trata de responsabilidade de natureza subjectiva, ainda que só o art.º 79.º remeta para os termos gerais, tendo, por isso, num e noutro caso, os interessados de fazer valer os pressupostos do art.º 483.º do C.Civil, cfr. Raul Ventura e Brito Correia, in obra citada, pág. 439, Duarte Rodrigues, in “A Administração das Sociedades por Quotas e Anónimas”, pág. 224 e Armando Braga, in “CSC Anotado e Comentado”, pág. 171.

Para que ocorra a responsabilidade dos gerentes, prefigurada como delitual, terão de verificar-se todos os pressupostos a que alude o citado art.º 483.º do C.Civil, com relevo para a culpa e o nexo causal, que aqui se não presumem, tendo os interessados de fazer, com êxito, a competente prova dos factos de onde se possa concluir pela inobservância culposa do gerente, “in casu”, de normas legais ou contratuais que visam a protecção dos credores da sociedade que “administra”, cfr. art.ºs 342.º e 487.º do C.Civil e 79.º n.º1 do C.S.Comerciais.

Assim, para que o(s) gerente(s) de sociedade(s) por quotas possa(m) ser responsabilizado(s), directamente, perante os credores da sociedade, importa que se verifiquem os seguintes requisitos:

a) O facto praticado constitua inobservância de disposição legal ou contratual destinada a proteger os credores sociais;

b) que a actuação seja culposa;

c) que o património social se tenha tornado insuficiente para a satisfação dos créditos desses credores.

Depois destas considerações gerais, vejamos a actuação de cada um dos réus.

Defende o autor/apelante que o réu D… violou a obrigação, como administrador da sociedade E…, de praticar os actos inerentes à sua função em ordem ao cumprimento do contrato promessa que esta havia celebrado com o autor, e ainda de fiscalizar a actuação dos demais dos demais administradores, ainda que de facto. Relativamente ao réu C… imputa-lhe igualmente o autor a prática de actos e omissões culposas, determinantes para o incumprimento definitivo do contrato promessa em apreço nos autos.

Está assente nos autos que o réu D… apenas exerceu as funções de administrador da sociedade E… entre 2 de Janeiro e 31 de Janeiro de 2002.

A sociedade E… foi notificada em Junho de 2001 para proceder ao levantamento do alvará de licença de construção, e nos termos contratuais acordados com o autor, ou seja, no contrato promessa, celebrado em 17 de Março de 2001, ficou estipulado que a entrega da moradia ao autor, concluída e pronta a habitar, seria efectuada no prazo máximo de 18 meses, a contar da data de levantamento do alvará da licença de construção respectivo.

Daqui decorre que se o alvará de licença de construção tivesse sido levantado em tempo, a conclusão da obra e entrega da moradia ao autor ocorreria em finais de 2002.

Como está provado que o réu D… deixou de exercer funções de administrador da E… em Janeiro de 2002, muito tempo ainda havia posteriormente, para se proceder ainda se estava em tempo para proceder ao levantamento do alvará de licença de construção, construir e entregar a moradia prometida ao autor, no tempo previsto.

Verifica-se assim que falta o nexo de causalidade entre a actuação do réu D… com administrador da E… e o dano verificado – não construção em tempo da moradia prometida ao autor, ou seja, incumprimento do contrato por parte da E…. Pois que tendo o réu D… deixado de exercer as funções de administrador da referida sociedade em Janeiro de 2002, deixou de lhe ser exigível a prática dos actos necessários ao cumprimento do contrato. Consequentemente, os danos causados ao autor decorrentes do incumprimento do contrato promessa não podem ser imputados ao réu D….

Pelo que, desde já, há que concluir-se pela improcedência do pedido relativamente a este réu.

Situação diversa se vislumbra relativamente ao réu C…. Como se disse já está assente que este réu, desde finais de 2000, passou a efectuar a gestão quotidiana da E…, definindo os objectivos da empresa e a sua organização, direcção e controlo, comportando-se como seu representante, agindo em seu nome, assim sendo visto, e nessa qualidade celebrou o contrato promessa em causa nos autos com o autor, tendo ainda, nesse mesma qualidade colocado à venda o respectivo terreno. A seu favor foi emitida procuração, a conferir-lhe poderes para obrigar a E…. Finalmente não se pode ignorar que este réu sabia que o não levantamento do alvará de licenciamento no prazo de um ano desde a sua emissão o faria caducar.

Estando ainda com relevância provado que a sociedade E… não dispõe de património capaz de garantir a entrega ao autor da moradia prometida, em espécie ou através de quantia correspondente ao valor da mesma.

Decorrendo do que acima já se deixou consignado que a sociedade E… é responsável pela falta de cumprimento culposo do contrato promessa em apreço nestes autos, e consequentemente pelos prejuízos daí decorrentes para o autor, essa mesma responsabilidade estende-se aos seus administradores, por força do disposto nos art.ºs 78.º n.º 1 e 79.º n.º 1 do C.S.Comerciais.

Tendo presente que o que se exige no art.º 79.º n.º1 do C.S.Comerciais é que o facto ilícito do administrador cause, directamente, ele próprio, um dano ao credor, em termos que não são interferidos pela presença da sociedade, sem embargo de aquele facto ilícito ter sido praticado pelo administrador no exercício das suas funções. Diferentemente, na hipótese do art.º 78.º n.º1 do C.S.Comerciais, a responsabilidade é por danos indirectamente causados aos credores, como decorrência de dano causado à própria sociedade, consistente em o património social se tornar insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos, verificamos que em face do acervo fáctico apurado, o réu C… violou o dever de diligência que sobre ele impendia e que ao não cumprir, em nome da sociedade, o contrato promessa celebrado com o autor, apesar de ter obtido financiamento para o projecto, de ter sido deferido o pedido de concessão de alvará de licenciamento de construção, não assegurou os direitos legítimos do autor decorrentes daquele contrato, ou seja, não actuou como um administrador criterioso e ordenado, nem como um bom pai de família.

Donde podemos concluir que o réu C… é responsável perante o autor pelo ressarcimento dos prejuízos que para este advieram do incumprimento do contrato promessa.

Finalmente vejamos quais os prejuízos que advieram para o autor do incumprimento do contrato promessa que celebrou com a E…. Ou seja, como se refere na decisão recorrida “o autor e a dita sociedade a E…, S.A., formalizaram, num acordo de vontades, como forma de alcançar os objectivos entre ambas pretendidos, o contrato-promessa datado de 13 de Março de 2001, tendo por objecto uma moradia, a entregar ao promitente-comprador em 18 meses a contar do levantamento da licença de construção, cujo preço se declarou encontrar-se pago, de acordo com a compensação e contas acertadas entre as partes, no valor de, então, 50.000.000$00”.

Atento o que acima já se deixou exposto, trata-se de um incumprimento de um contrato promessa bilateral, e tal como resulta dos factos assentes, não ocorreu, na ocasião da outorga ou posteriormente, o pagamento de qualquer sinal “qua tale”, apenas a declaração de que o preço se encontrava pago, de acordo com a compensação e contas acertadas entre as partes, no valor de, então, 50.000.000$00, nem houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido.

Os critérios determinativos da indemnização previstos no art.º 442.º do C.Civil pressupõem, necessariamente, que no âmbito do contrato-promessa em causa tenha havido lugar ao pagamento de um sinal, seja ao pagamento de um sinal em singelo, seja ao pagamento de um sinal acompanhado da tradição da coisa prometida vender.

Verificado o incumprimento do contrato-promessa, o promitente-comprador terá, na primeira hipótese, direito a ser indemnizado pelo pagamento de uma quantia correspondente ao dobro do sinal prestado e, na segunda hipótese, terá direito ao valor da coisa, deduzido do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal prestado.

Peticionou o autor/apelante a este propósito (danos patrimoniais) a condenação solidária dos réus a indemnizá-lo pela quantia que viesse a liquidar em execução de sentença, correspondente ao valor da moradia prometida vender.

Como se viu este pedido improcede relativamente ao réu D….

Vejamos o que sucede relativamente ao réu C….

Ora peticionando o autor/apelante o pagamento do valor da moradia prometida e não tendo ocorrido tradição da coisa referida no contrato, é manifesto que este pedido não pode proceder, por força do disposto no n.º2 do art.º 442.º do C.Civil.

Sendo correcto o que a esse propósito se escreveu na decisão recorrida, ou seja, que “Acontece que o A. não veio pedir o pagamento do sinal em dobro mas antes quantia correspondente ao valor da moradia prometida vender, a liquidar m execução de sentença.

Ora, como decorre do estipulado no referido preceito, tal pedido estava dependente da tradição da coisa, o que, in casu, não se verificou.

Mas, mesmo tendo havido tradição, essa indemnização não poderia ser de montante equivalente ao valor da coisa prometida vender, a determinar objectivamente e à data do não cumprimento da promessa, mas antes teria a dedução do preço convencionado, devendo no caso ser restituído o sinal e parte do preço já pago – cfr. n.º 2, do art. 442.º, do Cód. Civil.

(…)

Acontece que, in casu, como se referiu, não houve tradição, tanto mais que a moradia nem sequer foi construída.

Assim, mesmo a reconhecer-se verificado o incumprimento definitivo do contrato promessa nos termos mencionados, imputável à sociedade E… e, como tal, da responsabilidade dos RR., em abstracto, pelo pagamento da indemnização devida por aquela em consequência de tal incumprimento, à luz do disposto nos arts. 78.º, n.º 1 e 79.º, do CSCom., e art. 483.º, do Cód. Civil, o certo é que o A. não tem direito à peticionada indemnização por danos patrimoniais, ou seja, pelo valor que a moradia teria depois de integralmente concluída a sua construção, uma vez que não houve tradição da coisa, limitado que está o tribunal ao pedido formulado, nessa parte”.

Defende, por fim, o apelante que o pedido formulado na acção contém implicitamente a condenação dos réus no pagamento do dobro do sinal. Devendo entender-se que quando formulou o pedido indemnizatório pelo valor do imóvel estava, implicitamente, a formular também um pedido indemnizatório pelo dobro do sinal visto tal pretensão (indemnização pelos danos sofridos) decorre da causa de pedir invocada, não ocorrendo qualquer condenação em objecto diverso do pedido.

Dúvidas não temos de que a pretensão do autor é do pagamento de uma indemnização pelos danos patrimoniais decorrentes do incumprimento do contrato promessa que celebrou com a E…, e que não obstante os factos carreados para os autos que constituem a respectiva causa de pedir, acabou ele por fazer um pedido, formalmente e em face da lei, errado.

Como se escreveu no Ac. do STJ de 29.04.2004, in www.dgsi.pt, citando o Ac. do mesmo tribunal de 4.04.2002, peticionando-se uma compensação pelo “valor actual da coisa” “nunca se poderá considerar que a sentença condena em quantia superior ao valor do pedido, pois sendo este, por via de regra, sempre superior ao dobro do sinal, a condenação no "dobro" nunca excede ou ultrapassa, mas, pelo contrário, contem-se ou cabe na "quantidade" do que se pediu, e consequentemente, jamais viola o disposto no acima citado n.º1, art. 661, do CPC, sendo oportuno, neste ponto voltar o supra invocado Acórdão do STJ, nomeadamente, quando no mesmo se esclarece que, mesmo quando seja “...verdade que o autor não pediu subsidiariamente, e em termos literais, o dobro do sinal, pela violação contratual negativa", mas "Pediu mais,… não podemos cair no princípio do pedido interpretado expressis verbis,...dizendo que não foi pedido o sinal em dobro. Seria um fundamentalismo ritológico que repugnaria ao mais elementar senso comum!.. Não estando expressamente indicado o dobro do sinal, valor que se contém no pedido mais amplo da indemnização, não podemos considerar, que o dobro não está contido no pedido, ainda que ele - "o dobro" - não esteja literalmente mencionado no pedido”.

E mais adiante, acentua-se que “Como este Tribunal em caso semelhante entendeu (acórdão de 4 de Abril de 2002, na CJSTJ, 2002, I, 151), se é certo que o autor não pediu subsidiariamente o dobro do sinal, na realidade pediu mais. Sob pena de cair em excesso de formalismo e de ignorar o princípio de economia processual, importa admitir que o pedido de valor da coisa baseado na tradição leva implícito o pedido o pedido do dobro do sinal pois uma e outra são as indemnizações possíveis nos termos da lei”.

Perante isto, não nos repugna que no caso em apreço, não obstante o autor/apelante ter formulado um pedido errado, face aos factos que carreou para os autos e que logrou provar, o pedido de indemnização pelos danos patrimoniais por si sofridos em virtude do incumprimento do contrato promessa e formulado, englobe o pedido de pagamento do sinal em dobro.

Destarte, estando provado que o preço da moradia prometida construir se encontrava pago, por via de acordo e compensação e contas acertadas entre as partes, no valor de 50.000.000$00, julgamos que, por força do disposto no art.º 442.º n.º2, 2.ª parte, do C.Civil, tem o autor/apelante direito a haver do réu C… o pagamento do dobro de 50.000.000$00, quantia prestada à data da outorga do contrato, pela via da compensação de contas com o preço da cessão da posição contratual, actualmente, €249.398,95 x 2 = €498.797,90.

Todavia, e como vimos peticionou o autor/apelante apenas o pagamento da quantia que se viesse a liquidada em execução de sentença, correspondente ao valor da moradia prometida vender. E estando provado que essa moradia, caso tivesse sido construída, tinha hoje o valor de €250.000,00, ao abrigo do disposto no art.º661.º n.º1 do C.P.Civil (actual 609.º n.º1) há que reduzir indemnização assim devida ao referido montante de €250.000,00 peticionado.

Pelo exposto, condena-se o réu C…, por força do que acima já se deixou consignado, a pagar ao autor/apelante, a título de indemnização pelos danos patrimoniais decorrentes do incumprimento do contrato promessa celebrado com a E…, a quantia de €250.000,00.

Procedem as respectivas conclusões do apelante.

2. – Danos não patrimoniais.

Por fim defende o apelante que a título de danos morais, deverá ser arbitrada uma indemnização nunca inferior a €25.000,00, atentos os factos dados como provados, ao contrário do valor de €7.500,00 fixado na sentença recorrida.

Está provado nos autos que:

O autor pretendia fazer da moradia prometida a sua casa de morada de família.

O autor criou a expectativa de poder a vir ocupar a sua nova casa no prazo estipulado no doc. junto a fls. 33 a 38, dos autos (ou seja, no prazo máximo de 18 meses a contar da data do levantamento da licença de construção). Por isso, o autor abandonou o andar em que vivia e o autor e a sua família foi habitar um pequeno apartamento.

O autor sentiu angústia e agitação permanente com o atraso no início da obra, com o não levantamento da licença de construção e com as tentativas de alienação do imóvel por banda da E…. Tal tensão comunicou-se à sua família e o autor penaliza-se por sentir a aflição desta.

Segundo o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art.º 496.º do C.Civil, na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, sendo o montante da indemnização fixado equitativamente pelo tribunal.

Manifestamente tal preceito legal não nos aponta quais os danos não patrimoniais que são compensáveis, limitando-se a fixar um critério geral para a sua determinação, qual seja, o da gravidade dos danos.

Segundo Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol.I, pág 561, os danos não patrimoniais, “como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames e os complexos de ordem estética”, são prejuízos que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens como a saúde, o bem-estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, que não integram o património do lesado apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização.

Como escreveu Vaz Serra, in RLJ, Ano 113.º, pág. 104 “a satisfação dos danos não patrimoniais não é uma verdadeira indemnização, visto não ser um equivalente do dano, tratando-se antes de atribuir ao lesado uma satisfação ou compensação que não é susceptível de equivalente. É, assim, razoável que no seu cálculo, se tenham em atenção, além da natureza e intensidade do dano causado, as outras circunstâncias do caso concreto que a equidade aconselha sejam tomadas em consideração e, em especial, a situação patrimonial das partes e o grau de culpa do lesante”.

E será ainda de atender aos padrões de indemnização geralmente adoptados na jurisprudência, cfr. A. Varela, in “Das Obrigações em Geral”, pág. 607.

Com a indemnização por danos não patrimoniais tem-se em vista compensar de alguma forma o lesado, proporcionando-lhe os meios económicos que constituam de certo modo um lenitivo para os desgostos e as inibições que sofrera e que continuará a ter. Ou seja, a indemnização prevista no art.º 496.º n.º 1 do C.Civil, mais do que uma indemnização, é uma verdadeira compensação: pois que segundo a lei, o objectivo que lhe preside é o de pro­porcionar ao lesado a fruição de vantagens e utilidades que contrabalancem os males sofridos, e não o de o recolocar “matematicamente” na situação em que estaria se o facto danoso não tivesse ocorrido.

Segundo o supra referido mestre, in obra citada, pág. 629 e Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, pág. 525, na fixação do quantitativo da respectiva indemnização, que será feito segundo critérios de equidade, há que atender à extensão e gravidade dos danos, ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e à do lesado, aos padrões da indemnização geralmente adoptados na Jurisprudência, às flutuações do valor da moeda, etc.

No que se refere ao juízo de equidade, é ideia assente na nossa Jurisprudência que não se deve confundir a equidade com a pura arbitrariedade ou com a total entrega da solução a critérios assentes em puro subjectivismo do julgador, devendo a mesma traduzir “a justiça do caso concreto, flexível, humana, independente de critérios normativos fixados na lei”, devendo julgador “ter em conta as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas e da criteriosa ponderação das realidades da vida…”, cfr. Ac. do STJ de 10.02.1998, CJ, Tomo I, pág. 65.

Finalmente entende-se que a indemnização a fixar deverá ser justa e equitativa, ou seja, não se apresentar como um montante meramente simbólico, mas representar a quantia adequada a viabilizar um lenitivo ao lesado pelos padecimentos que sofreu em consequência do evento danoso.

No caso em apreço nos autos, dúvidas não restam de que o autor em consequência do incumprimento do contrato promessa por parte da E…, Ld.ª, ou seja, por não ter sido construída a moradia que pretendia, sofreu danos de natureza não patrimonial e que estes assumem gravidade que merece a tutela do direito, bens estes a que se reporta o n.º1 do art.º 70.º do C.Civil. Na verdade, provou-se que o autor pretendia fazer da moradia prometida vender a sua casa de morada de família, criando a expectativa de poder ocupar a sua nova casa no prazo estipulado, ou seja, no prazo máximo de 18 meses a contar da data do levantamento da licença de construção, tendo, por isso, abandonado o andar em que vivia com a família, indo habitar um pequeno apartamento. Mais se provou que toda esta situação causou ao autor angústia e agitação permanente com o atraso no início da obra, com o não levantamento da licença de construção e com as tentativas de alienação do imóvel por banda da E…, e que tal situação psíquica e emocional negativa se comunicou à sua família, penalizando-se o autor por sentir a aflição desta.

No que concerne à responsabilidade pelo pagamento da indemnização ao autor, e como acima já deixámos consignado, ela apenas pode ser imputada ao réu/apelado C…, pois que apenas relativamente a ele, e já não também relativamente ao réu/apelado D…, resulta provado nos autos que o mesmo violou o dever de diligência que sobre si impendia e que ao não cumprir, em nome da sociedade E…, Ld.ª, o contrato promessa em apreço nos autos, sendo certo que desde finais de 2000, geria quotidianamente a referida sociedade, definindo os objectivos da empresa e a sua organização, direcção e controlo, comportando-se como seu representante, agindo em seu nome, sendo visto como seu representante, nessa qualidade tendo contratado com o autor, bem sabendo que o não levantamento do alvará de licenciamento no prazo de um ano desde a sua emissão o faria caducar, como aconteceu, não obstante ter obtido financiamento para o projecto e ter sido deferido o pedido de licenciamento da respectiva obra, não assegurou os direitos do autor inerentes ao dito contrato, não tendo actuado com a diligência de um administrador criterioso e ordenado, nem como um bom pai de família, cfr. art.º 487.º n.º 2 do C.Civil. Sem se olvidar que, como se provou nos autos, a sociedade E…, Ld.ª não dispõe de património capaz de garantir a entrega ao autor da moradia prometida vender, em espécie ou através de quantia correspondente ao valor da mesma.

Daí que sobre tal réu impenda a obrigação de indemnizar o autor/apelante pelo danos não patrimoniais causados pela incúria e falta de diligência da sua gestão societária que directamente causou tais danos, cfr. art.ºs 78.º n.º1 e 79.º n.º1, ambos do C.S. Comerciais.

Assim, sopesando todos os elementos de facto à luz das ideias e princípios que se deixaram acima consignados, julga-se ser equitativamente adequado o montante de €7.500,00 fixado em 1.ª instância para a indemnização devida ao autor a título de danos não patrimoniais, possibilitando-lhe uma compensação pelos padecimentos psíquicos e e emocionais que teve de suportar.

Improcedem, assim, restantes conclusões do apelante.

Sumário – I -O comportamento da E… ao não pagar e levantar o alvará de licença de construção traduziu, em termos objectivos, interpretado nos termos do art.º 236.º do C.Civil, uma vontade séria e definitiva de não cumprir o contrato-promessa, ou seja, de não construir a moradia pretendida pelo autor/apelante.

II- De acordo como o disposto no art.º 78.º do C.S.Comerciais, a responsabilização dos gerentes, administradores ou directores duma sociedade perante os credores desta só é possível se do comportamento culposo daqueles resultar a insuficiência do património social para a satisfação dos respectivos créditos.

III- O art.º 79.º n.º1 do mesmo diploma legal tem apenas em vista os danos causados directamente pelos gerentes aos sócios ou a terceiros de forma delituosa e não aqueles que resultem duma gestão que os prejudique.

IV- Tendo o réu deixado de exercer as funções de administrador da sociedade em Janeiro de 2002, deixou de lhe ser exigível a prática dos actos necessários ao cumprimento do contrato, que era ainda possível até finais desse mesmo ano.

V- O seu co-réu violou o dever de diligência que sobre ele impendia e que ao não cumprir, em nome da sociedade, o contrato promessa celebrado com o autor, apesar de ter obtido financiamento para o projecto, de ter sido deferido o pedido de concessão de alvará de licenciamento de construção, não assegurou os direitos legítimos do autor decorrentes daquele contrato, ou seja, não actuou como um administrador criterioso e ordenado, nem como um bom pai de família. Sendo responsável perante o autor pelo ressarcimento dos prejuízos que para este advieram do incumprimento do contrato promessa.

VI- Não obstante o autor/apelante ter formulado um pedido errado (valor actual da moradia prometida), face aos factos que carreou para os autos e que logrou provar, o pedido de indemnização pelos danos patrimoniais por si sofridos em virtude do incumprimento do contrato promessa e formulado, engloba o pedido de pagamento do sinal em dobro.

VII- Tendo o autor/apelante peticionado o pagamento da quantia que se viesse a liquidada em execução de sentença, correspondente ao valor da moradia prometida vender e tendo essa moradia hoje, caso tivesse sido construída, o valor de €250.000,00, ao abrigo do disposto no art.º661.º n.º1 do C.P.Civil (actual 609.º n.º1) há que reduzir indemnização assim devida (dobro do prestado ou dobro do sinal) ao referido montante de €250.000,00.

IV- Pelo exposto, decide-se julgar a presente apelação, parcialmente, procedente e, em consequência, revoga-se, em parte, a decisão recorrida, condenando-se o réu C… a pagar ao autor/apelante, a título de danos patrimoniais decorrentes do incumprimento do contrato promessa em apreço nos autos, a quantia de €250.000,00 (Duzentos e cinquanta mil euros). No mais confirma-se a decisão recorrida.

Custas pelo apelante e pelo apelado C…, na proporção do decaimento.

Porto, 2014.05.06

Anabela Dias da Silva

Maria do Carmo Domingues

José Carvalho