4261/18.0T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No exercício do mandato judicial o advogado responde perante o seu constituinte em termos de responsabilidade contratual pelo incumprimento ou pelo cumprimento defeituoso das obrigações assumidas.

II- Não sendo em regra possível estabelecer um nexo de causalidade direto entre a atuação omissiva do advogado, e o desfecho negativo dessa ação, a indemnização terá por referência o dano inerente à perda de possibilidade de evitar esse resultado negativo.

III- O nexo de causalidade deverá então ser estabelecido, não entre a atuação omissiva do advogado e o dano final suportado pela parte que saiu vencida na ação, mas entre aquela atuação e a possibilidade de evitar o desfecho negativo da ação.

IV- Estando em causa o desentranhamento da oposição deduzida, em virtude de o réu advogado não ter providenciado pelo pagamento atempado da correspondente taxa de justiça, a aferição do nexo de causalidade entre tal facto e a condenação da parte demandada na ação implica uma apreciação, ainda que perfuntória, da viabilidade daquela oposição para evitar esse resultado.

V- Na impossibilidade de estabelecer com precisão qual o grau u percentagem daquela possibilidade, a indemnização a atribuir deverá ser fixada equitativamente atendendo ao maior ou menor grau de probabilidade de o ganho ser obtido ou o prejuízo evitado

APELAÇÃO N.º4261/18.0T8PRT.P1

Relator: Desembargador Freitas Vieira

1º Adjunto: Desembargador Madeira Pinto

2º Adjunto: Desembargador Carlos Portela

ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

B…, SA, intentou presente acção declarativa contra C…, advogado, e D…, SA, pedindo a condenação dos réus no pagamento de indemnização correspondente aos danos que alega ter sofrido em virtude do erro técnico praticado pelo 1º réu no exercício do patrocínio forense – não pagamento da taxa de justiça que era condição do recebimento da contestação/reconvenção deduzida - gerador de responsabilidade civil profissional, indemnização essa que quantifica em montante não inferior a 96.000,00 euros, acrescido dos juros de mora, à taxa legal, desde a citação, até integral e efetivo pagamento.

Subsidiariamente, e para a eventualidade de não se considerar certa a hipótese de ganho de causa da acção pela autora, e de ter esta decisão uma probabilidade de ocorrência de apenas 90%, devem os réus ser condenados a pagar, solidariamente, à autora uma indemnização que se quantifica no montante de 86.400,00 euros, acrescido dos juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento.

Os réus contestaram impugnando a versão dos factos trazida pela autora, e pugnando pela improcedência da ação.

Prosseguindo os autos, foi proferida sentença na qual, depois de fixada a matéria de facto tida como assente, se considerou que não resultava dos factos apurados“ …que a falta de pagamento da guia de taxa de justiça e que resultou no desentranhamento da sua oposição, tenha sido causada por facto ou omissão do réu” e que o réu teria cumprido com o dever de zelo e de informação a que estava obrigado na medida em que teria “…comunicado à autora que as guias se encontravam para pagamento e remetendo/entregando a respetiva documentação”.

Em consequência do que julgou a ação improcedente, por não provada e, em consequência absolveu os réus C… e D…, SA, de todos os pedidos contra eles formulados pela autora.

Não se conformando com o decidido a Autora B…, SA, interpõe recurso para este tribunal da Relação formulando em síntese das correspondentes alegações de recurso as seguintes CONCLUSÕES:

1. Vem o presente Recurso interposto da, aliás muito douta, sentença, melhor e já supra identificada, que julgou a ação totalmente improcedente, em consequência do que absolveu os Réus de todos os pedidos formulados pela Autora.

2. A ora Recorrente, com o presente recurso, tem em vista não apenas contrariar a interpretação e a aplicação da Lei aos factos já dados como provados, mas, também, obter a reapreciação da prova produzida, com vista à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, nos termos e para os efeitos do estatuído no art. 662 do CPC.

E. 1. DOS FACTOS

E. 1.1. DA APRECIAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA

1. A imparcialidade do depoimento das testemunhas dos Réus, tendo em atenção as relações de amizade e ou subordinação, é duvidosa.

2. Na valoração da prova testemunhal, deve o Julgador rodear-se de especiais cuidados, atenta a carga subjetiva inerente, aferindo cuidadosamente da idoneidade daquele que depõe ou presta declarações, tendo em vista os seus eventuais interesses em causa, bem como a sua eventual ligação às Partes.

3. Os depoimentos prestados por antigos e atuais colaboradores do Réu C…, desacompanhados de quaisquer outros meios de prova credíveis destinados a corroborá-los (inexistentes “in casu”), mais não serão do que a verbalização da pretensão daquele a que estão subordinados e dos factos que são necessários e favoráveis à procedência da posição por aquele defendida nos autos.

4. A Relação, enquanto Tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1.ª instância, em ordem ao controlo efetivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do Juiz, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras da experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efetiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto.

5. Importa, por regra, reexaminar as provas indicadas pela Recorrente e, se necessário, outras provas, maxime as referenciadas na fundamentação da decisão em matéria de facto e que, deste modo, serviram para formar a convicção do Julgador, em ordem a manter ou a alterar a referida materialidade, exercendo-se um controlo efetivo dessa decisão e corrigindo, por substituição, a decisão em matéria de facto.

Isto posto,

E. 1.2. DA NÃO COMUNICAÇÃO PELO RÉU ADVOGADO À RECORRENTE DA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DA TAXA DE JUSTIÇA

6. Não se pode aderir à tese do Venerando Tribunal “a quo” de que não resulta dos factos que a falta de pagamento da taxa de justiça, que acarretou o desentranhamento da Oposição da Recorrente no litígio que a opôs à “E…”, tenha sido causada por facto ou omissão do Réu.

7. O Réu Dr. C… não logrou provar a remessa à Recorrente da guia para pagamento da taxa de justiça em falta, embora o tenha feito relativamente à correspondente multa (cuja guia foi enviada por email, o que só pode comprovar a tese da Recorrente).

8. No seu Requerimento de 12.11.2018 (Ref. 20588824), o Réu alegou que a única documentação por si possuída era constituída por dois emails (17 e 21 de maio de 2015) enviados aos representantes da Autora, anexando copias das guias com as referências de pagamento (QUANDO UMA DELAS RESPEITAVA À CONTA DE CUSTAS E ERA DE 2016…!!).

9. No entanto, a sua (ardilosa) tentativa de prova resultou, naturalmente, falhada (tendo sido devidamente salientado o facto de uma das guias corresponder às custas e respeitar ao ano posterior - cfr. requerimento da Autora de 26.11.2018, Ref. 20748700).

10. Consciente do seu fracasso, veio depois o Réu alegar a entrega em mão da guia de pagamento da taxa de justiça em falta, em evidente contradição com a sua anterior defesa.

11. Não bastasse a incongruência, conclui-se ter “ficado demonstrado à exaustão” (levando em linha de conta tratar-se da prova de um facto negativo…), em audiência de discussão e julgamento, a inexistência de tal entrega presencial ter ocorrido.

12. Nesse sentido, cfr. o depoimento do Dr. F… ([00:16:44]- [00:23:18]; [00:24:06]- [00:25:29]; [00:26:10]- [00:27:23]; [00:32:23]- [00:32:48]), prestador de serviços à B… até 2016, isento no presente litígio, que foi perentório em negar a entrega de guias em mão, para além de exteriorizar a voz do senso comum, ao declarar não conhecer tal prática.

13. E não se diga – como infelizmente faz o Venerando Tribunal “a quo” – que o depoimento do Dr. F… foi contrariado pelo da testemunha G…, “no que se refere ao facto de toda a documentação passar por si”. O facto de o empregado forense do Dr. C… alegar ter estado na presença de outro funcionário da B… não impede que todas as guias de pagamento fossem da responsabilidade do Diretor Financeiro (afinal de contas, o empregado forense nem conhecia o conteúdo dos envelopes que – alegadamente – circulavam entre Mandatário e Constituinte), que o mesmo é dizer que a documentação fosse entregue a outro funcionário, mas dirigido à testemunha F… (Diretor Financeiro).

14. É curioso o depoimento da Dra. H… em sentido contrário ([00:04:33]-[00:05:02]; [00:06:01]-[00:07:06]; [00:07:27]-[00:08:11]). Em audiência de discussão e julgamento, quando instada pela Ilustre Mandatária da Ré Seguradora para pedir a dispensa de sigilo profissional, esta testemunha declarou não se lembrar do processo que opôs a B… à “E…”. Afirmando, todavia, ter assistido algumas vezes à entrega de guias para pagamento em mão, em termos genéricos. Não poderiam as guias corresponder a outros processos, que não relativos à B…? Ou serem guias de processos da B… em que não intervinha como parte a E…? Sendo certo que no final do seu depoimento, já não conseguia precisar se tal prática era habitual (ou não) no escritório. Termos em que não se pode considerar este depoimento credível e bastante para contrariar um depoimento (de F…) isento, lógico e consonante com o senso comum.

15. Apesar de (alegadamente) a Dra. H… ter testemunhado a entrega de guias de pagamento ao empregado forense do escritório, para posterior entrega a Clientes (que não propriamente representantes da B…), tal facto não foi corroborado pelo próprio funcionário do Réu C…, claramente alheio ao teor de eventuais “envelopes” e comunicações trocados (cfr. depoimento de G…, [00:02:26]- [00:05:12]).

16. Também o Dr. I… (cfr. seu depoimento, [00:03:23]-[00:04:01]) se mostrou desconhecedor do conteúdo dos documentos que eventualmente circulassem entre Mandatário e seu Constituinte. Baseou, aliás, o seu depoimento em meras convicções ([00:04:41]- [00:06:46]). O que equivale, na prática, a nada.

17. Aliás esta testemunha – também ela um Ilustre Advogado - reconheceu que seria normal o envio dos dois DUCs pelo mesmo meio, não conseguindo explicar porque haveria uma guia de ser enviada por email e outra entregue em mãos (cfr. depoimento de I…, [00:09:34]-[00:11:32]).

18. Ninguém assistiu à entrega em mãos de uma guia para pagamento de taxa de justiça, da parte do Dr. C…, a representantes da B….

19. Nenhuma testemunha declarou ter sido enviada ou entregue aquela guia em concreto, cujo não pagamento determinou o desentranhamento da Oposição.

20. Se não existe nenhuma comunicação escrita que comprove o seu envio, só se pode concluir pelo não aviso desta obrigação de pagamento.

21. O senso comum e as regras de experiência de vida são em absoluto contrárias à asserção produzida pelo Tribunal “a quo”:

a. Não se pode conceber que o DUC relativa à taxa de justiça seja entregue em mãos e o DUC relativo à multa o seja por email (Doc. 2 junto com o Requerimento do Réu de 12.11.2018, Ref.: 20588824).

b. A acontecer (no que não se concede), não se pode conceber que paga a multa e enviado ao Réu C… o respetivo comprovativo de pagamento (tanto que aquele a juntou a Juízo – Doc. 9 junto com a Petição Inicial), este não tenha feito qualquer reparo ao não pagamento da taxa devida.

c. Mesmo que por segurança própria, seria normal o envio de uma comunicação escrita a solicitar tal pagamento.

22. O Advogado tem de ter sentido crítico e dirigir o processo.

23. Quando o Réu C… recebeu a segunda notificação a conceder novo prazo para pagamento de (nova) multa (Doc. 10 junto com a Petição Inicial), devia ter tido o cuidado de enviar uma comunicação escrita ao Cliente.

24. Quando verificou que o prazo se estava a esgotar, o Advogado devia ter advertido o Cliente (independentemente de toda a alegada e hipotética intimidade…) do risco que corria com o não pagamento.

25. Acresce não se ter provado que as deslocações de representantes da Recorrente ao escritório do Mandatário fossem frequentes.

26. O Dr. F… negou perentoriamente visitar assiduamente os escritórios do Advogado (cfr. seu depoimento, [00:25:32]-[00:26:08]; [00:30:30]-[00:35:17]; [00:31:16]- [00:31:49]).

27. Neste aspeto, os depoimentos das testemunhas dos Réus foram incongruentes. Enquanto o Dr. I… (cfr. seu depoimento, [00:02:34]-[00:03:19]; [00:08:10]-[00:08:17]) e o Sr. G… (cfr. seu depoimento, [00:02:00]-[00:02:15]) afirmaram serem mais frequentes as visitas do Dr. F… ao escritório do Dr. C…, a Dra. H… verificou (alegadamente) uma maior assiduidade por parte do Sr. J…, Administrador (cfr. seu depoimento, [00:07:06]- [00:07:18]).

28. Confrontada com a discrepância do seu testemunho, declarou ter-se encontrado essencialmente na presença do Sr. J…, mas no âmbito de diligências externas, que acompanhava enquanto Advogada Estagiária (cfr. seu depoimento, [00:08:13]- [00:09:27]), o que só pode fazer o Venerando Tribunal duvidar do seu direto e efetivo conhecimento da situação em causa.

29. Assim, não procede, por não provado, o argumento de que eram aproveitadas as “frequentes” visitas de representantes da B… ao escritório do seu Advogado para se fazer a entrega das referidas guias de pagamento.

30. Não se compreende a invocação do facto de o Mandatário presidir à Assembleia Geral da Recorrente como fundamento para a existência de uma (alegada) relação de proximidade entre ambos. As relações de cordialidade, por mais fortes que sejam, nunca justificam a displicência em relação a um concreto Constituinte (e muito menos a omissão de alertas inerentes à atividade prosseguida pelos Advogados).

31. Aliás, se existiam relações de proximidade entre Mandatário e Mandante, não eram elas do conhecimento generalizado daqueles que com os mesmos conviviam. Neste sentido, cfr. Os depoimentos de G… ([00:02:15]-[00:02:23]) e de F… ([00:28:12]- [00:29:45]; [00:31:57]- [00:32:17]).

32. Também não se entende a relevância atribuída pelo Venerando Tribunal “a quo” ao facto de o Recorrido não ser aprovisionado com quantias em dinheiro para efetuar o pagamento de guias de taxa de justiça e/ou multa. Tal facto nunca foi alegado e foi até reconhecido pela Testemunha da Autora F… (não é isso que está em causa nos autos…).

33. A sentença peca por um “assombroso salto de raciocínio”: declarando que o Réu não tinha a obrigação de recorrer a fundos próprios para pagar guias, conclui que o mesmo terá inevitavelmente entregue as mesmas à Recorrente (o que não se pode aceitar por não existir qualquer prova nesse sentido…!!!!), declarando, ainda, ser incompreensível que o Réu tenha remetido à sua constituinte as guias para pagamento de uma multa e não as da taxa de justiça em falta:

a. E não será incompreensível o Réu ter enviado uma guia por email e entregue outra em mão (repare-se que não foi junto pelo Réu C… qualquer DUC alegadamente entregue e não pago…!!)?

b. E não será incompreensível que o DUC tenha sido emitido e não junto a estes autos pelo Réu C…?

c. E não será incompreensível que, perante a verificação de não pagamento, o Réu não diga nada por escrito ao Cliente?

d. E não será incompreensível que o Réu tenha junto o comprovativo da multa a Juízo como se de uma taxa de justiça se tratasse (Doc. 9 junto com a Petição Inicial)?

e. E não será incompreensível que notificado (novamente) para pagar a aludida taxa e nova multa (Doc. 10 junto com a Petição Inicial), o Réu C… não tenha tido o cuidado de solicitar à aqui Autora tal pagamento por escrito?

34. Estranha-se, pois, a “estranheza” do Tribunal “a quo” perante a alegada remessa pelo Réu da guia para pagamento de uma multa e não a da taxa de justiça em falta e não estranhe todas as outras perplexidades (salvo o devido respeito, bem mais incompreensíveis, dada aquela poder ser justificada por um mero lapso de apreensão…).

35. A Autora pretendia provar um facto negativo (não comunicação da obrigação de pagamento / não entrega da guia da taxa de justiça), o que releva na apreciação da prova (que deverá ser bem menos exigente, dada a dificuldade ou mesmo “impossibilidade” de prova de um facto negativo…).

36. In casu, a prova do facto negativo pela Recorrente é impossível, por não poder ser efetuada através da prova de factos positivos. Só o Réu poderia demonstrar (se fosse verdade…) ter comunicado à B… a necessidade de pagar a taxa e o envio/entrega dos detalhes de pagamento.

37. Não pode a Recorrente provar o que não existe, nem aconteceu.

38. Entendimento contrário constituiria uma manifesta violação do princípio constitucional da proibição da indefesa, que emana do direito de acesso ao Direito e aos tribunais (art. 20.º, n.º 1, da CRP).

39. De todo o modo, acredita-se que tal prova acabou por ser efetivamente realizada, seja pelo depoimento seguro e isento da Testemunha F…, seja na “evidência” da ocorrência de um erro (por parte do Réu C…) demonstrada: (i) pela ausência de prova, pelo Réu, de tal entrega (quando fez prova da entrega da guia relativa à multa); (ii) pela não junção do DUC alegadamente emitido e não pago; (iii) pela não existência de qualquer comunicação perante a verificação de não pagamento por parte da Autora da aludida taxa; (iv) pela junção do comprovativo de pagamento da multa a Juízo como se de uma taxa de justiça se tratasse; (v) pela inexistência de qualquer indicação escrita aquando da nova notificação para pagar a aludida taxa e nova multa.

40. O não pagamento da taxa de justiça não se deveu a qualquer opção ou omissão da Autora, mas única e exclusivamente a uma manifesto descuido e lapso grosseiro do Recorrido.

41. Este não reagiu atempadamente às notificações do Tribunal, deixou decorrer prazos impostos na Lei para pagamento da taxa de justiça e multas e não informou a Recorrente das suas omissões / esquecimentos.

E. 1.3. DA PROBABILIDADE DE GANHO DE CAUSA CONTRA A E…

42. A conduta do Réu C… impediu que a Autora se pudesse defender no litígio que a opunha à E…. O nexo de causalidade entre a conduta do Recorrido e o dano suportado pela Recorrente é evidente, necessário e adequado.

43. Se o Advogado tivesse cumprido os seus deveres no âmbito do contrato de mandato celebrado com a sua Constituinte, a probabilidade de o direito da Mandante ser reconhecido pelo Tribunal era elevada (praticamente certa…), pois que, efetivamente, a pretensão jurídica da Recorrente era justificada e legítima.

a. Na sua Oposição, a B… não negava a emissão das faturas discriminadas no Requerimento de Injunção pela “E…”, reconhecendo a celebração de um contrato de subempreitada, datado de 02.03.2012 (Documento 3 da Petição Inicial, dado como integrado e reproduzido para todos os efeitos legais).

b. Sucede que os trabalhos faturados referidos no Requerimento Injuntivo, não correspondiam aos trabalhos efetivamente realizados pela E….

c. De acordo com a cláusula 3.3 do Contrato de Subempreitada (Documento 1 anexado ao Documento 3 da Petição Inicial), os trabalhos seriam faturados pelo Subempreiteiro ao Empreiteiro com base em autos de medição mensais, estando tais faturas e autos de medição (cláusula 8.2) sujeitas à aprovação prévia do Empreiteiro (in casu, da B…, ora Recorrente).

d. Só após a aprovação do auto de medição é que o subempreiteiro poderia faturar, de modo à faturação corresponder (efetivamente) aos trabalhos realizados e materiais e mão-de-obra incorporados.

e. Sucede que o Auto de Medição n.º 15, de junho de 2013 (Documento 2 do mencionado Documento 3), não correspondia aos trabalhos efetivamente realizados pela E….

f. Na verdade, o valor dos trabalhos faturados e não realizados e dos materiais não incorporados em obra totalizavam a quantia de 43.550,06 euros.

g. Tal factualidade levou a que a B… emitisse a fatura nº 1308-002 de 09.08.2013 (Documento 3 anexado ao Documento 3), no aludido valor de 43.550,06 euros, correspondente ao acerto dos aludidos trabalhos do Auto de Medição n.º 15.

h. Nesse sentido depôs, de modo claro e coerente, o Eng. K…, Diretor de Obra no decurso da execução da empreitada (cfr. seu depoimento, Ficheiro 20190115103431_15132921_2871439, [00:04:26]- [00:09:54]).

i. A fatura enviada à E…, no entanto, foi por esta devolvida a 26.08.2013 (mais tarde, novamente reenviada pela B… e por aquela “re-devolvida”) – cfr. depoimento de F…, [00:01:37]- [00:05:26]).

j. Por outro lado, alguns dos trabalhos integrados em tal faturação foram realizados pela “L…, SA” (“L…”) e não pela dita E….

k. Razão pela qual tais trabalhos foram pagos diretamente pela B… a esta entidade (L…), no valor de 20.112,09 euros (Documento 21 da Petição Inicial, dado por integrado e reproduzido para todos os efeitos legais).

l. Devendo, portanto, tal quantia (porque não devida…) ser deduzida ao valor evidenciado nas faturas reclamadas na dita Injunção.

m. Do exposto resulta para a E… um saldo credor de apenas €22.281,22.

n. Sucede, porém que o prazo contratual estabelecido à subempreiteira E… foi o de 365 dias corridos, com início a 05.03.2012 e término a 04.03.2013 (cfr. condição 3.2 do contrato de subempreitada celebrado).

o. O Subempreiteiro havia-se também obrigado a iniciar os trabalhos na data acordada com o Empreiteiro e a executá-los de acordo com o programa de trabalhos em vigor na obra, em cumprimento dos prazos globais ou parcelares estabelecidos (cfr. cláusula 7.1 do Contrato de Subempreitada).

p. No entanto, ocorreram inúmeros atrasos ao longo da execução da subempreitada, unicamente imputáveis e da responsabilidade da E…, tendo mesmo chegado a verificar-se, relativamente aos prazos parcelares, derrapagens muito superiores a metade do prazo de execução inicialmente previsto e contratado: (i) Reservatório da … – Atraso 194 dias / Metade do prazo de execução - 183 dias; (ii) Estação Elevatória dos … – Atraso 277 dias / Metade do prazo de execução - 183 dias.

q. Face ao exposto, o Empreiteiro podia rescindir o Contrato de Subempreitada com base no “Atraso no cumprimento do prazo global ou parcelares igual ou superior a metade do prazo de execução” (cfr. cláusula 14.1.1 do Contrato de Subempreitada).

r. A E… mostrou-se igualmente relapsa na apresentação de documentação necessária ao bom desempenho da obra perante o dono da mesma.

s. Afirmava-se na cláusula 10.3 do Contrato de Subempreitada que “O Subempreiteiro fica obrigado a apresentar ao Empreiteiro, antes de iniciar a execução dos trabalhos da Subempreitada, cópia das apólices dos seguros a que fica vinculado”. Ora, não só a E… nunca demonstrou estar a desenvolver a sua atividade coberta por seguro válido (após a validade da sua apólice de seguro de responsabilidade civil ter expirado a 31.03.2012), como também, depois de recorrer à subcontratação para a efetivação de diversos trabalhos que se obrigara a realizar, não exibiu – nem a sua subcontratada o fez – declarações de não dívida às Finanças e à Segurança Social, nem Apólice de Seguro de Responsabilidade Civil.

t. A E… persistiu nesta omissão mesmo depois de lhe ter sido dado um prazo adicional (até 06.03.2013) para apresentar os documentos em falta, sob cominação de não permanecer em obra a partir daquela data.

u. Com base nas omissões que persistiam, a 30.08.2013 a B… rescindiu o aludido contrato de subempreitada.

v. Deu então a conhecer à E…, por comunicação de 12.11.2013, as multas contratuais a que ficara sujeita em virtude do mencionado incumprimento (cfr. cláusula 11 do Contrato de Subempreitada – Documentos 3 e 7 do Documento 3 junto com a Petição Inicial), no valor global de 175.116,82 euros (Documento 22 da Petição Inicial, dado por integrado e reproduzido para todos os efeitos legais). Neste sentido depuseram as testemunhas K… (Ficheiro 20190115103431_15132921_2871439: [00:14:20]-[00:19:28]; [00:23:59]- [00:25:11]) e F… ([00:05:24]-[00:07:02]; [00:07:03]-[00:07:42]).

w. Por outro lado, a falta de profissionalismo evidenciada pela E… e correspondente rescisão contratual, forçaram a B… a contratar a subempreiteira “L…” para a execução dos trabalhos em falta, com os custos adicionais (extras) que esta contratação implicava, atingindo tais custos o valor de 47.972,88 euros (Documento 23 da Petição Inicial, dado como integrado e reproduzido para todos os efeitos legais). Nesse sentido, cfr. o depoimento da testemunha K... (Ficheiro 20190115103431_15132921_2871439: [00:02:50]-[00:03:34], [00:09:55]-[00:12:14], [00:13:44]-[00:14:14], [00:19:30]-[00:23:48]; Ficheiro 20190115110311_15132921_2871439: [00:00:14]-[00:01:24], [00:02:32]-[00:03:45]) e da testemunha F… ([00:08:42]- [00:09:21]).

44. Tudo de responsabilidade da dita E…. O que se mostra esclarecedor da realidade sujeita à decisão judicial o pedido formulado pela B… em sede de Oposição e de Reconvenção, formulado nos aludidos autos (“Nestes termos: a) deve proceder o pedido injuntivo quanto à quantia de 20.281,22€; b) deve proceder o pedido reconvencional quanto ao montante de 266.639,76€; c) deve ser operada a compensação e, a final, condenada a Reqte/Reconvinda a pagar à Reqte/Reconvinte montante global de 246.358,54€ (266.639,76-20.281,22); d) com juros à taxa de 7,50% desde a citação e até efectivo pagamento”).

45. A B… nada devia à E…. Pelo contrário, era sua credora num valor significativo.

Neste sentido, cfr. depoimento de F… ([00:10:58]- [00:16:12]).

46. Mesmo que a Reconvenção não fosse admitida, por impossibilidade processual, sempre o seria a compensação, daí resultando a extinção de qualquer crédito da dita E… relativamente à B….

47. O ganho de causa da B… era praticamente inevitável.

48. Não se diga que a B… sempre poderia (ou poderá) intentar uma ação contra a aludida E… no objetivo de ser ressarcida de tais créditos, uma vez que a aludida E… estava sujeita a um Processo de Recuperação, há muito vivendo de dificuldades económicas e financeiras acrescidas, não tendo à época da aludida Injunção (nem agora) hipótese de pagar qualquer eventual crédito à aqui Recorrente. Neste sentido, cfr. depoimento de F…, [00:09:22]-[00:10:10].

49. Era importante e determinante que a B… não fosse condenada a um eventual pagamento a tal sociedade.

50. Aliás, a B…, neste processo, limita-se a solicitar e a requerer uma indemnização por aquilo que já pagou à E… (€101.757,28 – cfr. Doc. 1 junto com o Requerimento da Autora de 02.01.2019, Ref.: 21086024), e não o valor que poderia reclamar daquela (tal ressarcimento é impossível, face às dificuldades financeiras que tal sociedade apresentava, quer à época, quer agora).

51. Assim, face à reiterada incúria, descuido e falta de prudência do aqui Réu, viu-se a B… confrontada com uma decisão judicial transitada, que deu origem a uma imediata execução (com penhora de valores e constantes constrangimentos perante os Clientes, na busca de mais créditos a penhorar).

52. A Recorrente já procedeu ao pagamento integral da quantia exequenda, no montante de €101.757,28 (cfr. Doc. 1 junto com o Requerimento da Autora de 02.01.2019, Ref.: 21086024).

53. Tudo em nexo de causalidade direto, necessário e adequado com a omissão do Advogado, que impediu a Recorrente de se defender no processo que a opunha à E….

E. 1.4. SÚMULA DA REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

54. Na matéria dada como "PROVADA" devem ser suprimidos seis pontos – 13, 14, 15, 30, 31 e 32 - ali constantes e aditados seis novos pontos com o seguinte ou análogo teor:

a. O não pagamento da taxa de justiça em falta (notificação de 20.05.2015, Ref.: 352340330) deveu-se a uma omissão de notificação para pagamento por parte do Recorrido;

b. O não pagamento da taxa de justiça e multa a que alude o facto 18 também ocorreu por o Réu C… não ter dado conhecimento à Autora do despacho e notificação referidos nos factos 16 e 17;

c. O comportamento do Réu impossibilitou a Autora de se defender das pretensões da E…, face ao desentranhamento da Oposição e consequente confissão dos factos articulados na Injunção;

d. A posição adotada pela Autora no aludido processo tinha grandes probabilidades de merecer ganho de causa, dada a rescisão contratual levada a cabo pela aqui Autora, a aplicação de multas, os sobrecustos suportados com a alteração de empreiteiro, os pagamentos efetuados a subempreiteiros e a retificação de faturação;

e. A Autora tinha um crédito superior ao do E…, podendo compensar tais créditos;

f. Como consequência da omissão do Advogado, a Recorrente viu-se obrigada a proceder ao pagamento integral de €101.757,28 na execução que lhe foi movida pela E….

55. A supressão e os aditamentos antes referidos são indispensáveis, essenciais e relevantes para a boa apreciação da causa, face às soluções plausíveis que a questão de Direito comporta, como adiante (nas considerações de Direito) melhor se explanará.

56. Termos em que, deve a prova produzida ser reapreciada, concluindo-se com a supressão e aditamentos ora indicados.

E. 2. DO DIREITO

E. 2.1. DA INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA DA (NÃO) COMUNICAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DA TAXA DE JUSTIÇA

57. A Recorrente fez prova dos factos constitutivos do seu direito, ao abrigo do art. 342 do CC.

58. A não comunicação da obrigação de pagamento da taxa de justiça consiste num facto negativo, que não pode ser imposto à B… provar. Seria injusto, “diabólico” e inconstitucional, por violação da máxima constitucional da Proporcionalidade, que a lei ou a jurisprudência onerassem os Autores de processos jurisdicionais com o peso de uma prova impossível de factos ou com o ónus da prova de factos negativos (neste sentido, confronte-se, no relevante, o Ac. do TCAS, de 03.10.2016, Proc. 12843/15, Relator: Paulo Pereira Gouveia, disponível em www.dgsi.pt).

59. In casu, apenas o Réu Mandatário poderia realizar a prova de ter emitido os DUCs para pagamento de taxa de justiça (já que tal ocorreu em dois momentos absolutamente distintos…) e entregue os mesmos à aqui Recorrente.

60. Tal prova não só não foi realizada, como pela prova realizada pela Autora resulta claro que tal não aconteceu.

61. A impossibilidade (não culposa) da prova do facto negativo deve determinar a inversão do ónus da prova, ao abrigo do art. 344 do CC. Esta traz logicamente implicada uma separação entre o ónus da alegação e o ónus da prova: a parte que tem o ónus de alegar o facto não tem o ónus de o provar, cabendo antes à contraparte o ónus de provar o facto contrário do facto alegado (Ac. do TRC, de 09.10.2013, Proc. 171/10.8TBSAT.C1, Relator: Henrique Antunes, disponível em www.dgsi.pt).

62. Entendimento contrário contenderia com o princípio da proibição da indefesa, que emana do direito constitucional ao acesso ao Direito e aos tribunais (art. 20 da CRP).

63. Ainda que assim não se entenda (no que não se concede e apenas se admite por mero dever de raciocínio), sempre deveria a acrescida dificuldade de prova do facto negativo ter como corolário, por força do princípio constitucional da Proporcionalidade, uma menor exigência probatória por parte do aplicador do Direito.

64. Resultando do exposto (e face à inexistência de qualquer prova em contrário…) que o Tribunal deveria considerar que tal emissão de DUCs e respetiva notificação à Autora nunca ocorreu.

E. 2.2. DA RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO DR. C…

65. O Advogado, na execução do acordado com o Cliente, deve agir segundo as exigências da “leges artis”, os deveres deontológicos da classe e os conhecimentos jurídicos então existentes, atuando de acordo com o dever objetivo de cuidado, tudo conforme arts. 97, n.º 2 e 100, n.º 1, al. b) da Lei n.º 145/2015, de 09 de setembro (EOA); 12 da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (LOSJ); 762, n.º 2, do CC.

66. À luz dos princípios supramencionados, resulta manifesto que as sucessivas omissões cometidas pelo Recorrido, no patrocínio da aqui Autora, se reportam a uma opção técnica errada, descuidada e culposa, porquanto vinculada a critério legal, assim estando excluída do âmbito de discricionariedade técnica do Advogado.

67. Com a atitude omissiva antes descrita, em virtude do consequente desentranhamento da oposição e dos respetivos documentos, o Réu Advogado impediu e impossibilitou que a Autora se defendesse das pretensões infundadas da E….

68. Atendendo aos interesses envolvidos (já para não falar da avultada quantia peticionada pela E…), o Réu deveria ter agido com o empenho e diligência próprios de um efetivo acompanhamento do processo, nomeadamente solicitando o pagamento da taxa de justiça necessária ao andamento do mesmo.

69. O Dr. C… não só não reagiu atempadamente às notificações do Tribunal (deixando decorrer os prazos impostos na Lei para pagamento da taxa de justiça e multas), como não informou o que quer que fosse à Autora B….

70. O Réu deveria ter solicitado o pagamento das aludidas taxas de justiça e multa à Autora (dando-lhe a conhecer as cominações e consequências inerentes a um não pagamento...), em tempo oportuno, de modo a satisfazer tal obrigação processual atempadamente.

71. Todavia, nada fez.

72. Não há justificação para tão grosseira violação do dever de cuidado que o Mandatário deve ao Mandante. O Réu sabe (e sabia, à época...) que, ao deixar decorrer os prazos de pagamento das taxas de justiça e multas devidas, estava a inviabilizar a defesa e pretensões da B…. Trata-se de um erro técnico indesculpável, de um desleixo, incúria e desatenção suscetíveis de gerar responsabilidade civil profissional (quer se encare tal responsabilidade como sendo de natureza contratual ou extracontratual).

73. A responsabilidade civil profissional dá lugar a indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, designadamente por negligência do Advogado.

74. No presente caso, não existem dúvidas de se estar perante um caso de responsabilidade de natureza contratual (adere-se, quanto a este aspeto, à tese do Dig. Tribunal “a quo”).

75. São obrigações do Mandatário, entre outras (art. 1161 do CC): (i) praticar os atos compreendidos no mandato, segundo as instruções do Mandante; (ii) comunicar ao Mandante, com prontidão, a execução do mandato ou, se o não tiver executado, a razão por que assim procedeu.

76. O Mandatário só pode deixar de executar o mandato ou afastar-se das instruções recebidas, quando seja razoável supor que o Mandante aprovaria a sua conduta, se conhecesse certas circunstâncias que não foi possível comunicar-lhe em tempo útil (art. 1162 do CC).

77. Mostram-se verificados os pressupostos da responsabilidade civil decorrente de incumprimento culposo das obrigações a que o Réu estava adstrito (no âmbito do contrato de mandato celebrado entre as Partes).

78. O comportamento do Réu C… é ilícito, desconforme à conduta devida, constituído pelo grosseiro erro técnico e pela violação do dever de informação do Mandatário, com inobservância das obrigações impostas pelo contrato de mandato e consequente incumprimento do mesmo:

a. Este facto é culposo.

b. A falta da diligência e do discernimento exigíveis do Mandatário, a sua conduta “apática” e descuidada são merecedoras de censura deontológica, representando uma falta indesculpável. Perante as circunstâncias concretas do caso, o Réu devia – podia e estava obrigado a…!!! – ter agido de outro modo solicitando atempadamente a taxa de justiça e as multas devidas, para além de alertar a aqui Recorrente para a omissão de pagamento e para as respetivas consequências processuais.

c. No caso concreto, tal culpa reveste mesmo a forma de dolo. O Réu não podia desconhecer que a sua conduta era ilícita, pelo que quis ou aceitou esse resultado. Foi o mesmo (três vezes) notificado pelo Tribunal para que procedesse ao pagamento atempado da taxa de justiça e das multas devidas, tendo persistido na sua omissão.

d. A culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil (art. 799, n.º 2 do CC).

e. Medindo-se a culpa do Réu em abstrato, não se pode afirmar que o mesmo tenha agido com a diligência própria de um bom pai de família (art. 487.º, n.º 2, do CC), antes pelo contrário.

f. Neste tipo de responsabilidade (contratual) verifica-se a presunção de culpa do incumpridor, aqui Recorrido (art. 799, n.º 1, do CC), presunção que aqui se deixa invocada para todos os efeitos legais.

79. A Autora sofreu um dano, dado ter sido condenada ao pagamento da quantia de €65.831,28, acrescida de juros de mora vencidos no montante de €1.450,02 e dos juros de mora vincendos à taxa supletiva legal, no âmbito do litígio que a opunha à E…, por culpa exclusiva do Réu C…. Na execução instaurada pela E…, a Executada procedeu ao pagamento da quantia de €101.757,28.

80. A omissão reiterada e grosseira do Réu (já referida) inviabilizou a defesa e as pretensões da B… face à E….

81. E as probabilidades da B… vir a ter ganho de causa na aludida disputa com a E… eram sérias e reais (senão mesmo certas).

82. Ao abrigo do disposto no art. 798 do CC, “O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor.”

83. Nem se argumente com a possibilidade “sempre existente” de a B…, caso a ação prosseguisse normalmente, ter visto a sua Oposição e Reconvenção improcederem a final.

No caso concreto, tal nunca ocorreria, verificando-se a existência de nexo de causalidade entre os factos (o comportamento culposo e/ou negligente do Réu) e o dano. A probabilidade de vencimento da posição da Autora (através dos meios processuais antes identificados) era (como já referido), não só séria, como mesmo "quase certa”.

84. O que significa que a responsabilidade ora imputada ao Recorrido é compatível com o conceito de causalidade adequada, pressuposto do disposto no artigo 563 do CC, segundo o qual “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.

85. “Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação” (art. 562.º do mesmo diploma).

86. Se o ora Recorrido tivesse cumprido os seus deveres no âmbito do contrato de mandato celebrado com a Autora, a probabilidade de o direito da Mandante ser reconhecido pelo Tribunal era elevada (praticamente certa...), pois que, efetivamente, a pretensão jurídica da Autora era justificada e legítima.

87. Ou seja, o nexo de causalidade entre a conduta do Réu e o dano suportado pela Autora é evidente, necessário e adequado, conforme factualidade já anteriormente analisada.

Subsidiariamente,

88. Mesmo que se entendesse que a responsabilidade do Recorrido fosse de natureza não contratual (sendo, portanto, uma responsabilidade civil por factos ilícitos), ainda assim este seria responsável, ao abrigo do artigo 483, n.º 1, do CC.

89. Verificam-se todos os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos (prática de um facto ilícito; violação de um direito; verificação de um dano; nexo de causalidade entre o dano e o facto ilícito praticado; nexo de imputabilidade da conduta ao agente).

90. A única forma de evitar a verificação do dano em causa (que acabou mesmo por se verificar em termos definitivos, dado o trânsito em julgado da sentença e respetiva execução...) era através da solicitação atempada do pagamento da taxa de justiça e das multas impostas, com o que se possibilitaria a efetiva defesa dos interesses e direitos da aqui Recorrente.

91. O Réu Advogado nada fez, sendo assim o único responsável pela verificação dos danos na esfera jurídica da Recorrente

92. Com a omissão em causa, a Recorrente sofreu um dano que ascendeu à quantia de €101.757,28.

93. Pelo que estão os Réus obrigados a reparar os danos indevidamente suportados pela Recorrente, nesta quantia, à qual devem acrescer juros de mora, à taxa legal em vigor, a partir da citação até efetivo e integral pagamento.

Subsidiariamente,

94. O contrato de prestação de serviços forenses consubstancia uma mera “obrigação de meios” e não uma “obrigação de resultados”.

95. Todavia:

a. A solicitação atempada de pagamento de uma taxa de justiça e das respetivas multas é obrigação do Advogado mandatado, sendo ato da sua estrita competência.

b. Trata-se de um ato processual banal, indispensável ao normal prosseguimento da lide.

c. Embora o Mandatário apenas tenha uma obrigação de meios (a ser exercida e desenvolvida com as diligência e prudência inerentes às “legis artis” ...), deverá praticar os atos indispensáveis e necessários à possibilidade de os resultados poderem ocorrer.

d. No caso concreto, pela omissão de um ato técnico de sua única responsabilidade, o Réu C… impediu que a Autora pudesse defender-se e visar o resultado por si prosseguido na ação (ganho de causa).

e. É inevitável concluir-se ter sido tal “obrigação de meios” grosseiramente incumprida pelo ora Recorrido, em virtude da falta de cuidado, prudência e diligência exigidas.

96. Nem se argumente com a possibilidade sempre existente de a aqui Recorrente, caso a ação prosseguisse normalmente, ver a sua Oposição e Reconvenção improcederem a final.

97. Sem prescindir e subsidiariamente, prevenindo a hipótese desse Venerando Tribunal considerar ajustada a tese da inexistência de nexo de causalidade entre os factos (o comportamento culposo e/ou negligente do Réu) e o dano, sempre teria de ser considerada a "perda de chance" para efeitos indemnizatórios.

98. É que a probabilidade de vencimento da posição da Recorrente (através dos meios processuais antes identificados) era, não só séria, como mesmo "muito provável” (quase certa).

99. O juízo de probabilidade sobre se, tendo a Recorrente pago atempadamente a taxa de justiça e as multas em falta, seriam consideradas (ainda que parcialmente) procedentes a Contestação e a Reconvenção da Autora, leva à conclusão de que era praticamente certa a procedência da posição da Autora em tal pleito judicial.

100. A causalidade do dano pressupõe um juízo de probabilidade sobre a viabilidade da Oposição que poderia ter sido interposta e das pretensões que poderiam pela Autora ter sido formuladas.

101. Embora não possamos ter a certeza de que a aqui Autora B… obteria ganho de causa no litígio que a opunha à E…, tal ganho era praticamente inevitável.

102. Se o grau de probabilidade da procedência é superior a 80%, então a indemnização é pelos 100% do valor do dano, ao abrigo da teoria tradicional da “causalidade adequada”, na sua formulação positiva.

103. Situação que consubstancia o caso dos autos, pelo que, nesta sede subsidiária, sempre deveriam os Recorridos ser condenados a indemnizar a B… pelos danos patrimoniais causados, em quantia nunca inferior a €101.757,28, acrescida dos juros de mora, à taxa legal em vigor, desde a citação até efetivo e integral pagamento.

Ainda a título subsidiário,

104. Mesmo que se entenda haver alguma incerteza (por mínima que seja) quanto à decisão a proferir pelo Tribunal (devendo a mesma refletir-se na indemnização a estipular), sempre se diria que a probabilidade de ganho de causa era quase certa, nunca inferior a 90%.

105. O dano a considerar pela Recorrente é o dano autónomo de perda de oportunidade de obter o resultado pretendido – improcedência do pedido formulado pela E… e procedência do pedido reconvencional da B… - a avaliar de acordo com a probabilidade de obtenção desse resultado e cujo valor indemnizatório é fixado com recurso à equidade, nos termos do disposto no art. 566, n° 3, do CC. É este o valor mínimo da indemnização devida pelo Exmo. Senhor Dr. C… à Recorrente.

106. O valor do dano sofrido pela Autora e imputável à conduta culposa do Advogado, nesta sede subsidiária, nunca seria inferior a €91.581,55 (€101.757,28 x 90%), acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento.

Por fim,

107. Ao abrigo do art. 104 do EOA, os Advogados devem manter um Seguro de Responsabilidade Civil Profissional destinado à cobertura dos prejuízos resultantes dos riscos inerentes à sua atividade.

108. A Seguradora D… garantiu o pagamento de indemnizações pelos prejuízos patrimoniais causados a terceiros, por dolo, erro, omissão ou negligência, pelo Segurado Dr. C…. O contrato de seguro de responsabilidade civil profissional celebrado entre a D… e a Ordem dos Advogados configura um contrato de seguro de grupo, estando o valor da indemnização aqui peticionado contido dentro do capital seguro.

109. A Ré Seguradora responde pelo sinistro e garante a indemnização à Recorrente.

110. Deve, portanto, ser condenada no pagamento da indemnização, deduzida a franquia constante do contrato de seguro.

Termos em que,

111. A douta sentença recorrida deverá ser revogada e substituída por outra que julgue no sentido antes exposto, por ter violado por erro de interpretação e/ou aplicação o disposto nos citados preceitos e diplomas legais (designadamente, os arts. 97, n.º 2, 100, n.º 1, al. b) e 104 da Lei n.º 145/2015, de 09 de setembro (EOA); 12 da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (LOSJ); 20 da CRP; 342, 344, 483, 487, n.º 2, 562, 563, 566, n.º 3, 762, n.º 2, 798, 799, n.ºs 1 e 2, 1154, 1157, 1161, 1162 do CC), tudo com a consequente condenação dos Réus nos pedidos formulados pela Autora.

ˣ

A Ré D…, S.A., veio responder às alegações da recorrente, pugnando pela manutenção da sentença recorrida e consequente improcedência do recurso.

ˣ

O Réu C… respondeu igualmente às alegações da recorrente, pugnando igualmente pela manutenção da sentença recorrida, mas com fundamento na rejeição do recurso em matéria de facto por não cumprimento do disposto no artº 640º do CPC, a na ausência de referência nas alegações da recorrente, a qualquer dano concreto que pudesse ser indemnizado,

ˣ

O objeto do recurso, tal como emerge das conclusões do recorrente, mostra-se circunscrito às seguintes questões:

I- Impugnação da matéria de facto

II- Revogação da decisão absolutória e a sua substituição por outra que condene os réus ao pagamento de uma indemnização correspondente à quantia (€101.757,28) que a recorrente teve que pagar na execução instaurada pela E…, ou, subsidiariamente, a indemnização a autora pelo dano da perda de chance em valor igual (€101.757,28) ou subsidiariamente ainda, em valor não inferior à percentagem de 90% daquele valor.

ˣ

I- Impugnação da matéria de facto:

Na sua resposta às alegações da recorrente veio o réu C… sustentar que a recorrente não cumpriu com o ónus de especificação imposto pelo artº 640º. nº 1 do CPC, porquanto não teria levado às conclusões das suas alegações de recurso a súmula dos factos que em seu entender deveriam ser tidos como provados.

No entanto a súmula da alteração pretendida quanto à matéria de facto que consta das alegações da recorrente, encontra-se igualmente transposta na conclusão 54ª das mesmas alegações, alteração que de resto vem nessas conclusões expressamente requerida, pelo que não tem fundamento a referida afirmação do recorrido.

Refere ainda o recorrido que a recorrente não faz constar das suas conclusões de recurso a referência aos meios probatórios que em seu entendimento foram incorretamente valorados e que justificariam a alteração pretendida a cada um dos factos.

Efetivamente o legislador impõe ónus de especificação rigorosos ao recorrente que impugne a decisão de facto. Assim sob pena de imediata rejeição do recurso nessa parte, o recorrente terá de especificar – cfr nº 1 do artº 640º do CPC - os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (a) os concretos meios probatórios que a seu ver terão sido incorretamente valorados e que impõem decisão diversa (b) e o sentido dessa alteração(c). Essa especificação, que terá de constar das alegações de recurso, terá igualmente de constar das conclusões das mesmas, até porque servindo as conclusões, alem do mais, a finalidade de delimitar o objeto do recurso e consequentemente o âmbito da intervenção do Tribunal da Relação, deverá referir-se sinteticamente nas mesmas – nº 1 do artº 639º do CPC – qual a alteração da matéria de facto pretendida e qual a prova que se pretende ver reapreciada. Considerando no entanto, por um lado, o caráter essencialmente instrumental da especificação dos meios de prova, e por outro a circunstância de se estar perante uma formulação que se pretende sintética do que já se fez constar das alegações propriamente ditas, tem-se entendido que relativamente à referida especificação dos meios de prova não será exigível, e será mesmo contrário a uma formulação que se pretende sintética, que das conclusões constem igualmente a indicação das exatas passagens da gravação dos depoimentos a que se refere a alínea b) do nº 2 do artº 640º do CPC[1].

No caso em apreciação, analisadas as alegações e conclusões de recurso da recorrente, concluiu-se que nelas é efetivamente feita referência aos concretos meios probatórios em que se fundamenta a pretensão recursiva. Assim, quanto aos aspetos da matéria de facto referentes à não comunicação pelo réu advogado à recorrente da necessidade de pagamento da taxa de justiça, a alteração pretendida pela recorrente vem fundamentada nas conclusões 6ª a 41ª, na contraposição do depoimento da testemunha F… aos depoimentos das testemunhas cujo depoimento foi nessa parte valorizado pelo tribunal, sendo indiada a parte da gravação dos depoimentos que é tida como relevante para o efeito, e bem assim na análise crítica daquela valoração à luz do que são as regras gerais da experiência.

Em termos da factualidade referente à probabilidade de ganho de causa contra a E…, e que a recorrente pretende ver dada como provada, a pretendida alteração é fundamentada sobretudo na prova documental para que se remete – conclusão 43ª – e nos depoimentos das testemunhas K… e F…, sendo indicado igualmente a parte do depoimento que é tida como relevante.

Concluiu-se por isso que recorrente observou devidamente os ónus de especificação que sobre si impendiam, pelo que não tem fundamento a pretendida rejeição do recurso nessa parte.

Dito isto,

A matéria de facto provada que a recorrente sustenta – conclusão 54ª - que deve ser alterada dando-se como não provada é a constante dos pontos 13, 14, 15, 30, 31 e 32, mais concretamente os seguintes aspetos desses pontos que aqui se assinalam a “negrito” nos termos seguintes:

13- Quando em representação judicial da autora, o réu não era aprovisionado com quantias em dinheiro para efetuar o pagamento de guias de taxas de justiça e/ou multa, remetendo-as à autora com os necessários elementos de identificação para pagamento e respetivo prazo;

14- Procedimento que adotou no caso aqui em discussão, remetendo as guias para pagamento da taxa de justiça e multa à autora;

15- No entanto, a autora apenas efetuou o pagamento da multa, não tendo efetuado o pagamento da taxa de justiça em falta;

30- Quando se tratava de contestar ações, a petição inicial era-lhe entregue no seu escritório e o primeiro réu extraía a respetiva guia para pagamento, que entregava à autora;

31- Eram frequentes as deslocações de dirigentes e/ou funcionários da autora ao escritório do primeiro ré, momento que era aproveitado para, além do mais, fazer entrega das referidas guias para pagamento;

32- O primeiro réu fez entrega à autora das guias para pagamento da taxa de justiça e multa acima referidas, tendo esta pago apenas uma delas;

Ou seja, está essencialmente em causa a ali afirmada entrega pelo réu à autora das guias para pagamento da taxa de justiça, quer na presente ação em concreto, quer como modo de proceder em geral por parte do réu.

Na fundamentação da decisão de ter como provado a referida factualidade, o Sr. Juiz a quo, sem qualquer referência a esta ou aquela factualidade em particular, começa por afirmar genericamente que a sua convicção se formou com base na apreciação da documentação junta aos autos (nomeadamente o processo 151325/13 em apenso e respetiva tramitação), em conjugação com as regras da experiência comum e em confronto com os depoimentos das testemunhas K…, F…, I…, H…, e G… que resume.

Esta forma de fundamentação da decisão de facto não contém qualquer forma de análise crítica da prova, e por isso não cumpre minimamente com a exigência de fundamentação imposta no nº 4 do artº 607º do CPC, obrigação que sempre decorreria do artº 205º, nº 1 da Constituição.

De notar que para além de permitir que as partes tenham conhecimento das razões que levaram a determinada decisão, possibilitando assim o seu controle, a fundamentação das decisões judiciais tem também uma função endoprocessual, garantindo uma melhor ponderação dos vários fatores que podem afetar a decisão. Ora a referência genérica que na sentença recorrida é feita à apreciação da documentação junta, em conjugação com as regras da experiência comum e em confronto com os depoimentos das testemunhas, quando a factualidade que estava em causa era de índole variada, também não cumpre com a referida exigência de especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção do tribunal, ficando por se saber em que é que os depoimentos indicados foram tidos como relevantes e porquê.

Mesmo quando, no que concerne à entrega das guias para pagamento da taxa de justiça, refere que o depoimento da testemunha F… lhe suscitou dúvidas porque contrariada pelo depoimento da testemunha G…, não indica qual a razão para ter considerado mais credível o depoimento desta última testemunha e da testemunha H… em detrimento do depoimento da referida testemunha F….

Sendo incontestável que o tribunal é livre na apreciação da prova - nº 5 do artº 607º do CPC - inclusive a prova testemunhal - artº 396º do C. Civil - essa liberdade não pode confundir-se com arbítrio. E só o não será se o tribunal fundamentar a credibilidade que atribuiu a uns em detrimento da que atribuiu a outros. É incontornável que, na ausência de outros meios de prova com que possam confrontar-se depoimentos de sentidos opostos, o juízo de credibilidade a atribuir a testemunhas com depoimentos sem contradições especiais, revestirá sempre de uma relativa, mas inevitável subjetividade do julgador. Mas mesmos nessas situações o juiz continua vinculado ao dever de fundamentar a sua decisão, quanto mais não seja pelo confronto do depoimento das testemunhas com as máximas de experiência que se tenham como aplicáveis à situação concreta, à luz do senso comum e do raciocínio lógico[2].

Isto dito, cumpre referir que não procedem as objeções colocadas pela recorrente à credibilidade destas últimas testemunhas por causa das relações profissionais que as ligavam ao Réu, desde logo porque idêntica observação pode ser feita à testemunha F… em relação à autora/recorrente.

Quanto ao depoimento da testemunha F… foi a mesma perentória em referir que nunca, ao longo dos cinco anos em que exerceu funções como diretor financeiro da autora, o Dr. C… lhe entregou em mão qualquer pedido de pagamento em mão.

[00:17:28] [F…]: Ora bem, uma coisa… já indicia. O Dr. C… nunca me entregou nenhum pedido de pagamento, nenhuma guia, em mão. Nunca. Seja que processo fosse. Nunca.

[MANDATÁRIO AUTORA]: Sim, Sr.

[00:17:45] [F…]: O que é que ele fazia: envia-me um mail com a guia pa’ pagar, pa’tirar lá no Citius, não é? nós pagávamos, e enviávamos o comprovativo do pagamento. Isto foi sempre assim nos 5 anos que eu lá estive! Seja neste caso, seja noutro…! Foi sempre assim.

Nunca houve entrega em mãos de, aliás, tal prática até desconheço nesta, nesta minha, já

longa, carreira de diretor de empresas, que se entregue, a mim nunca me entregaram em mão nada pa’ pagar, foi sempre por email, e depois mandávamos o comprovativo por email.

[MANDATÁRIO AUTORA]: Sim, Sr.

[00:18:23] [F…]: Portanto, neste caso, como nos outros, é impossível isso ter acontecido.

…

[MANDATÁRIO AUTORA]: E ele, vamos lá, não podia ter acontecido, também o Sr. J…, aa, acontecia, entregavam ao Sr. J…?

[00:25:27] [F…]: Que eu saiba, nunca entregaram nada ao Sr. J…! aliás, ele ia lá poucas vezes (…) [00:25:29]

Já a testemunha H… Sobre esta matéria em concreto nada adiantou por se ter considerado (e bem) limitada pelo sigilo profissional.

Quanto a esta matéria em termos de prova testemunhal ficou assim a restar a testemunha G…. Ora esta testemunha confirmou as declarações da testemunha F… no que concerne a ser este quem mais frequentemente ia ao escritório do réu em representação da autora entregar e receber papeis. Se entre esses papeis eram entregues em mão guias para pagamento não soube dizer porquanto, como declarou esses papeis eram entregues dentro de envelopes.

[00:03:09][MANDATÁRIO RÉU]: Faz ideia se o Dr. C… pagava guias ou se não pagava guias desta empresa?

[00:03:15] [G…]: Não, Sr. Dr., não faço ideia

[MANDATÁRIO RÉU]: Não faz ideia.

[G…]: Sou capaz de admitir que nesses documentos pudessem ser também guias…

[00:03:23] [MANDATÁRIO RÉU]: O Sr. alguma vez chegou a telefonar, a dizer “Olhe, há aqui guias pa’ pagar e…”, o, o senhor já tem feito isso?

[G…]: Ouça, não tem, é muito natural que tivesse acontecido. Ou até mesmo em termos de documentos, documentos, “olhe, aa, ligue para a J…”, e normalmente era com este senhor que eu falava. Que ele me incumbia de falar com o Eng., o Dr. F…, não é? Aa…

Ou seja, sobre a entrega em mão pelo réu a funcionários da autora de guias para pagamento de taxa de justiça as declarações da testemunha F… quando nega essa entrega não resultam contrariadas diretamente pelos depoimentos das demais testemunhas que foram inquiridas sobre a matéria em questão.

Resta apreciar se existe qualquer outro fundamento que pudesse fundamentar a ausência de credibilidade, afirmada pelo Sr. Juiz a quo em relação à afirmação feita por aquela testemunha F… de que toda a documentação passaria por si.

A esse propósito as declarações da testemunha G… referiu limitaram-se ao seguinte:

[00:02:26] [MANDATÁRIO RÉU]: Olhe, eu queria saber era, como é que se processava a entrega de, de dossiers e o recebimento de dossiers entre o Dr. C… e essa empresa, e os representantes da empresa?

[G…]: “Sôtor”, não, isso não me diz re…

[MANDATÁRIO RÉU]: Não lhe passava pela mão?

[G…]: No que me diz respeito em termos de empregado, tenho ideia que, algumas vezes, diversas vezes iam lá, este senhor e, aa, e mais um outro funcionário que eu se vir não o reconheço, entregar ou buscar doc…, aa, papéis, documentação.

[MANDATÁRIO RÉU]: Dentro de um envelope?

[00:02:57][G…]: Sim, normalmente, o Dr. faz sempre envelopes. Dirigido. Isso, tem, tem esse comportamento.

[MANDATÁRIO RÉU]: Portanto, o Sr. também não sabe muito mais do que isso.[G…]: Não…

Por sua vez o que a testemunha F… referiu a esse respeito foi:

…

00:25:16] [F…]: A mim?! Nunca me, nunca me entregaram nada para pagar em mão!!!

[MANDATÁRIO AUTORA]: E ele, vamos lá, não podia ter acontecido, também o Sr. J…, aa, acontecia, entregavam ao Sr. J…?

[00:25:27] [F…]: Que eu saiba, nunca entregaram nada ao Sr. J…!, aliás, ele ia lá poucas vezes (…) [00:25:29]

Acrescentando mais à frente que não se recorda de alguma vez o Sr. J… lhe ter transmitido qualquer guia que lhe houvesse sido entregue pelo réu.

Não vemos contradição nestes depoimentos. Desde logo porque a testemunha F… o que refere é apenas que não tem conhecimento de que alguma vez haja acontecido, e não a afirmação de que nunca tenha acontecido. Mas sobretudo porque esta testemunha se estava a referir à questão concreta da entregue em mão de guias para pagamento de taxas de justiça, enquanto a testemunha G… estava a referir-se à entrega ou recebimento de documentação em geral. Inexiste por isso a apontada contradição entre estes depoimentos, e muito menos contradição que justificasse pôr em causa a credibilidade do depoimento da testemunha F… sobre o não recebimento de guia para pagamento da taxa de justiça, questão sobre tal apenas esta testemunha F… evidenciou ter efetivo conhecimento, tendo negado perentoriamente que tal tenha acontecido.

Por sobre isto acresce que não existe qualquer comprovação documental – nomeadamente e-mail – de envio à autora pelo réu de guias para pagamento da taxa de justiça, pelo que não existindo comprovação testemunhal que essas guias tivessem sido entregues em mão, não se compreende como possa ter sido dado como provado que no caso aqui em discussão o réu tenha remetido à autora as guias para pagamento da taxa de justiça.

Como tal impõe-se alterar a matéria de facto constante nos referidos pontos 14 e 15 dos quais passará a constar o seguinte:

14- Procedimento que no caso aqui em discussão foi adotado com o envio à autora da guia para pagamento da multa devida pela entrega da oposição.

15- Multa cujo pagamento a autora efetuou.

Quanto à matéria de facto tida como provada no ponto 13 não vemos qualquer justificação objetiva para se alterar o que vem dado como provado em 13, até porque confirmado pelas declarações da testemunha F…

Já quanto ao ponto 30, na medida em que tem implícita a afirmação de que a guia para pagamento da taxa de justiça devida por contestação de ações era entrega em mão à autora, considera-se que também aí deve proceder a impugnação. É certo que a esse respeito a testemunha H… declarou, sem se referir em concreto ao processo em causa nos autos, ter assistido à entrega em mão de guias para pagamento de taxa de justiça “ao Sr. J…, ou a alguém que o fosse representar da sociedade”, e que essa entrega era normalmente feita pelo funcionário do escritório. Estas declarações não nos merecem, no entanto, credibilidade. Desde logo porque não são corroboradas pelos depoimentos das demais testemunhas, seja pela testemunha I…, seja principalmente pelo depoimento da testemunha G… que inclusive contraria o depoimento daquela testemunha H… na medida em que, sendo ele o funcionário que assessorava o réu no escritório deste não confirma que alguma vez tivesse procedido à entrega em mão de guias para pagamento de taxa de justiça.

Acresce que a versão trazida pela referida testemunha H…, de entrega em mão das guias para pagamento de taxa de justiça, contraria o que de acordo com as regras gerais da experiência seria o normal acontecer, ou seja, o envio por e-mail que não só permitiria respeitar os prazos para pagamento (sem ficar dependente da ida ao escritório de alguém para receber as guias) como é mais cómodo e cautelar por deixar um registo dos atos concernentes à relação advogado/cliente com implicações processuais e inerente responsabilidade.

Irá como tal eliminar-se o ponto 30 dos factos provados.

E por idêntica razão se impõe eliminar dos factos provados o que consta como tal nos pontos 31 32 da fundamentação da sentença.

No que concerne a esta matéria pretende a recorrente que devem aditar-se os seguintes novos pontos à matéria de facto provada:

a. O não pagamento da taxa de justiça em falta (notificação de 20.05.2015, Ref.: 352340330) deveu-se a uma omissão de notificação para pagamento por parte do Recorrido;

b. O não pagamento da taxa de justiça e multa a que alude o facto 18 também ocorreu por o Réu C… não ter dado conhecimento à Autora do despacho e notificação referidos nos factos 16 e 17;

Estamos perante a prova de factos negativos – a não entrega de guias para pagamento da taxa de justiça e a ausência de comunicação do réu C… a dado conhecimento à Autora do despacho e notificação referidos nos factos 16 e 17. Não se corrobora o entendimento a este propósito sustentado pela recorrente quando refere resultar da inerente dificuldade probatória a inversão do ónus de prova. Com efeito, à exceção de situação particulares expressamente previstas – cfr artº343º do C. Civil – a dificuldades inerente à prova dos factos negativos não foi atendida pelo legislador nacional ao ponto de se consagrar em termos legais a máxima latina de que negativa non sunt probanda. Assim que mesmo em relação aos factos negativos o ónus da prova recairá sobre aquele a quem o facto aproveita nos termos gerais previstos no artº 342º do CC. Concede-se, no entanto, que nesses casos o ónus da prova haverá conjugar-se com a menor exigência em matéria do grau de certeza ou de verosimilhança para se ter tais factos como provados.

No caso em análise temos de considerar desde logo as declarações, não contrariadas como se viu, da testemunha F…, que perentoriamente nega o recebimento de qualquer guia para pagamento da taxa de justiça, apontam para a comprovação daquela factualidade.

No mesmo sentido apontam a ausência de qualquer evidência documental do envio da referida guia ou da comunicação à autora do despacho e notificação referidos nos factos 16 e 17, quando à luz das regras gerais da experiência e do senso comum, o procedimento normal seria, pelas razões antes apontadas, o da utilização em tais situações do correio eletrónico.

Acresce que a referida omissão por parte do réu é de alguma forma corroborado com o que é dado como provado em 19 e 20, ou seja, que tendo o réu sido notificado do despacho que determinou o desentranhamento da oposição e respetivos documentos, apesar disso não reagiu a esse despacho, quando o normal seria, até para acautelar responsabilidades como aquelas com as quais está a ser confrontado, que registasse a sua reação junto da autora se de facto a omissão do pagamento da taxa de justiça fosse da responsabilidade desta.

Considera-se por isso, procedente a impugnação nesta parte, e irá acrescentar-se à matéria de facto provado a seguinte factualidade:

a. O não pagamento da taxa de justiça em falta (notificação de 20.05.2015, Ref.: 352340330) deveu-se a uma omissão de notificação para pagamento por parte do Recorrido;

b. O não pagamento da taxa de justiça e multa a que alude o facto 18 também ocorreu por o Réu C… não ter dado conhecimento à Autora do despacho e notificação referidos nos factos 16 e 17.

Pretende depois a recorrente que devam aditar-se à factualidade provada o seguinte:

c. O comportamento do Réu impossibilitou a Autora de se defender das pretensões da E…, face ao desentranhamento da Oposição e consequente confissão dos factos articulados na Injunção;

d. A posição adotada pela Autora no aludido processo tinha grandes probabilidades de merecer ganho de causa, dada a rescisão contratual levada a cabo pela aqui Autora, a aplicação de multas, os sobrecustos suportados com a alteração de empreiteiro, os pagamentos efetuados a subempreiteiros e a retificação de faturação;

e. A Autora tinha um crédito superior ao do E…, podendo compensar tais créditos;

f. Como consequência da omissão do Advogado, a Recorrente viu-se obrigada a proceder ao pagamento integral de €101.757,28 na execução que lhe foi movida pela E….

Nos termos do disposto no nºs 3 do artº 607º do CPC o que pode inscrever-se na fundamentação da sentença como factos provados serão apenas os factos entendidos enquanto acontecimentos do mundo objetivo ou da realidade psíquica, historicamente determinados, e percetíveis direta ou indiretamente pelos sentidos.

E apenas devem ali constar como regra os factos simples e não as conclusões que a partir dos mesmos se possam retirar, ou na expressão de Anselmo de Castro - Direito Processual Civil Declaratório, III, ed. de 1982, 277 – os “factos-conclusão”, que pressuponham a prova de outros factos de onde possam extrair-se, não sendo em si mesmo eles o objeto de prova.

Assim que, quando nas alíneas a) e c) do nº 1 do artigo 640º do CPC se impõe ao recorrente que impugne a matéria de facto o ónus de especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e a decisão que em seu entender deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, será o conceito de facto entendido nos termos sobreditos que se deve considerar.

Isto dito, é evidente que o que sob a alínea c) se pretende ver consignado como provado não é um facto em si mesmo, mas a conclusão a extrair eventualmente de outros factos, nomeadamente do que está dado como provado em 18) e 21) e da comprovada (após a alteração efetuada) omissão de notificação para pagamento da taxa de justiça em falta (notificação de 20.05.2015, Ref.: 352340330) por parte do Recorrido, e do facto de o recorrido não ter dado conhecimento à Autora do despacho e notificação referidos nos factos 16 e 17.

Da mesma forma o que nas alíneas d) e e) a recorrente pretende ver dado como provado consubstancia, não a indicação de factos concretos mas a conclusão a extrair em termos do juízo de probabilidade dos termos do requerimento de injunção apresentado pela “E…”, referido em 5) dos factos provados e dos termos da oposição/reconvenção deduzida pela autora a tal injunção e referida em 6) dos factos provados.

Quanto ao que a recorrente pretende ver dado como provado na alíneas f), está efetivamente documentado nos autos - documento junto pela autora, agora recorrente, com o seu requerimento de 02-01-2019 – que Recorrente se viu obrigada a proceder ao pagamento integral de €101.757,28 na execução que lhe foi movida pela “E…”.

Já o mais que nessa alínea a recorrente pretende ver dado como provado não consubstancia um facto em si mesmo, mas conclusão a extrair eventualmente de outros factos, nomeadamente os que estão dados como provados em 21 a 24, em conjugação com a com a comprovada (após a alteração efetuada) omissão de notificação para pagamento da taxa de justiça em falta (notificação de 20.05.2015, Ref.: 352340330) por parte do Recorrido, e ao facto de o recorrido não ter dado conhecimento à Autora do despacho e notificação referidos nos factos 16 e 17.

Assim que se irá aditar à matéria de facto o seguinte:

f. No âmbito da execução que lhe foi movida pela E… a Recorrente procedeu ao pagamento de €101.757,28 correspondente à quantia exequenda acrescidos de juros e encargos com a execução.

ˣ

A factualidade a considerar, efetuadas as alterações anteriormente referidas é assim a seguinte:

1- A autora, B…, SA, é uma sociedade comercial, que gira sob a forma anónima e se dedica às áreas da construção civil e obras públicas, com especialização na execução de infraestruturas de abastecimento de água e de saneamento;

2- O réu C…, é Advogado, com inscrição em vigor no Conselho Regional do Porto da Ordem dos Advogados, portador da cédula n.º …..;

3- Na qualidade de advogado e mediante uma retribuição mensal correspondente ao salário mínimo nacional, o réu C…, desde havia vários anos, presidia à assembleia geral da autora e representava-a em processo judiciais, mediante procuração forense datada de 28.04.2008 (doc. de fls. 23 verso, que se dá por reproduzido),

4- Assim, o réu C…, nessa qualidade de advogado, representou a autora no âmbito de uma demanda que opunha a autora à sociedade E…, S.A.;

5- Com efeito, a 22.10.2013, a “E…” apresentou um requerimento de injunção, que correu termos no Balcão Nacional de Injunções, com o n.º 151325/13.7YIPRT, solicitando a condenação da aqui autora nas seguintes quantias:

• Capital no montante de € 65.831,28, pelo alegado não pagamento de faturas com origem num contrato de subempreitada de construção civil;

• Juros de mora vencidos no montante de € 1.450,02;

• Taxa de justiça no montante de € 153,00;

• Juros de mora vincendos, à taxa supletiva legal, calculados sobre o capital em dívida, desde a data da entrada do requerimento até efetivo e integral pagamento;

6- A 09.11.2013, a autora, representada pelo réu, apresentou oposição a tal injunção e deduziu Reconvenção;

7- No final do respetivo articulado, e sob o título “Do Apoio Judiciário”, foi requerida a dispensa de custas ao abrigo do art. 4.º, n.º 1, al. u), do Regulamento das Custas Judiciais;

8- Tal oposição foi subscrita pelo Exmo. Senhor Dr. C…, por ele carimbada e assinada, no exercício do patrocínio da aqui Autora, tendo sido junta para tanto a procuração acima identificada;

9- A 30.04.2014 (via postal) e a 30.05.2014 (via Citius), foi o Exmo. Senhor Dr. C…, na qualidade de Mandatário, notificado de despacho proferido pelo Tribunal, no qual se indeferia a pretensão da “B…” gozar de isenção de custas estatuída pelo art. 4.º, n.º 1, al. u) do Regulamento das Custas Processuais, determinando-se a obrigação de pagamento da taxa de justiça em falta;

10- A 18.06.2014, a “B…”, sempre representada pelo aqui primeiro réu, interpôs recurso de tal decisão, requerendo que fosse revogado o aludido despacho e que se determinasse a requerida isenção de custas;

11- Por Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23.03.2015, foi negado provimento ao recurso e mantida a decisão recorrida;

12- Na sequência desse aresto, a 20.05.2015, foi notificada a B…, na pessoa do aqui primeiro réu, para efetuar o pagamento da taxa de justiça em falta, acrescida da respetiva multa de igual montante;

13- Quando em representação judicial da autora, o réu não era aprovisionado com quantias em dinheiro para efetuar o pagamento de guias de taxas de justiça e/ou multa, remetendo-as à autora com os necessários elementos de identificação para pagamento e respetivo prazo;

14- Procedimento que no caso aqui em discussão foi adotado com o envio à autora da guia para pagamento da multa devida pela entrega da oposição.

15- Multa cujo pagamento a autora efetuou.

16- Verificada tal omissão pela secretaria, a 14.09.2015 foi proferido novo despacho para que a autora (ali ré), procedesse ao pagamento da taxa de justiça acrescida de multa de igual valor;

17- Despacho esse notificado à então Ré (aqui autora), na pessoa do aqui primeiro réu, aos 15.09.2015;

18- Não tendo sido efetuado o respetivo pagamento, a 15.10.2015, ao abrigo do disposto no art. 570, n.º 6, do CPC, o Tribunal determinou o desentranhamento da oposição e respetivos documentos;

19- Despacho que foi notificado ao primeiro réu em 16.10.2015;

20- O aqui primeiro réu não reagiu a esse despacho e o desentranhamento ocorreu a 01.12.2015, em cumprimento desse despacho;

21- Assim, em consequência desse desentranhamento, em 02.12.2015, em despacho proferido, entendeu o Tribunal que:

“… Regularmente citada a Sociedade Ré, a mesma não apresentou oposição que se pudesse manter nos autos (cfr fls 230), pelo que nos termos do disposto no art. 567º, nº 1, do C.P.C., se consideram confessados os factos articulados pela autora. …”

- Esse despacho foi notificado ao aqui primeiro réu em 03.12.2015;

- Sendo que, na sentença, datada de 01.03.2016, o Tribunal considerou que:

“… A Ré, regularmente citada, não contestou validamente.

…

Encontra-se assente, desde logo porque a Ré aceita (não apresentou contestação que, validamente, pudesse ser considerada) que a Autora lhe prestou os ditos serviços e que aquela lhe não pagou, parte do preço acordado pelos serviços prestados – no montante de €65.831,28.

…

Nos termos expostos, julgo a presente ação procedente, por provada, e, em consequência, condeno a Ré a pagar à Autora a quantia de € 65.831,28 (sessenta e cinco mil oitocentos e trinta e um euros e trinta cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos, no montante de 1.450,02 €, e dos vincendos, à taxa supletiva legal, relativa a créditos de titularidade de empresas comerciais, calculados sobre o capital em dívida, de € 65.831,28, desde 16 de Outubro de 2013 e até integral pagamento…”

22- Sentença que foi notificada ao aqui primeiro réu em 02.03.2016;

23- Na sequência do trânsito dessa sentença condenatória, a aludida “E…” intentou a correspondente execução (Proc. 10098/16.4T8PRT, Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Porto - Juízo de Execução - Juiz 7), executando a “B…” pelo valor provisório de 80.000,00 euros;

24- Quantia exequenda que em Novembro de 2017 era calculada no valor de 96.000,00 euros;

25- A “E…”, já em 16.05.2012, havia solicitado no IAPMEI um PEC (Procedimento Extrajudicial de Conciliação);

26- Posteriormente, em 18.07.2016 (Comarca de Lisboa Oeste, Sintra – Inst. Central – Sec. Comércio – J5 de Sintra) foi aprovado um Plano de Recuperação com vista à revitalização da aludida “E…”;

27- Na sua Oposição, a autora não negava a emissão das faturas descriminadas no requerimento de injunção pela “E…”, reconhecendo a celebração de um contrato de subempreitada, datado de 02.03.2012, mas alegava também que os trabalhos faturados não correspondiam aos trabalhos efetivamente realizados pela “E…”, bem como alegava factos tendentes a demonstrar que licitamente resolvera o contrato por incumprimento da E…, causando-lhe prejuízos cuja indemnização reclamava em pedido reconvencional;

28- À data dos factos acima referidos e pelo menos desde o ano de 2011, a autora encontrava-se em dificuldades económicas tendo-se apresentada em Processo Especial de Revitalização;

29- Ao longo dos anos que durou a relação profissional estabelecida entre a autora e o primeiro réu, nunca este foi provisionado com quaisquer quantias em dinheiro para proceder ao pagamento de taxas de justiça;

30- (Eliminado)

31- (Eliminado)

32- (Eliminado)

33- Entre a ré D… e a Ordem dos Advogados foi celebrado o contrato de seguro de grupo titulado pela apólice nº …………., do ramo de responsabilidade civil, em vigor à data dos factos acima referidos e pelo capital com o limite de 150 mil euros por sinistro e com uma franquia de 5 mil euros, também por sinistro.

a. O não pagamento da taxa de justiça em falta (notificação de 20.05.2015, Ref.: 352340330) deveu-se a uma omissão de notificação para pagamento por parte do Recorrido;

b. O não pagamento da taxa de justiça e multa a que alude o facto 18 também ocorreu por o Réu C… não ter dado conhecimento à Autora do despacho e notificação referidos nos factos 16 e 17.

f. No âmbito da execução que lhe foi movida pela E… a Recorrente procedeu ao pagamento de €101.757,28 correspondente à quantia exequenda acrescidos de juros e encargos com a execução.

ˣ

II –

O mandato judiciário enquanto subtipo do contrato de mandato, é regulado por normas que lhe são próprias, previstas no referido estatuto da ordem dos advogados e de uma forma geral pelo regime legal próprio dos contratos de mandato.

À luz deste regime legal não oferece dúvida que a atuação do réu C…, consubstancia um evidente incumprimento dos deveres a que enquanto advogado mandatado pela autora se encontrava obrigado. Desde logo o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente - nº 2 do artº 97º da Lei n.º 145/2015, de 09 de setembro (EOA – o dever de tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e atividade - alínea b) do nº 1 do artº 100º do mesmo diploma. O estatuído em qualquer das referidas normas impunha que o réu C… acompanhasse o processo de injunção instaurado contra a aqui recorrente, providenciando pelo que se revelasse necessário à defesa dos interesses da recorrente no âmbito daquele processo, nomeadamente providenciando para que fossem pagas atempadamente a taxa de justiça e multa necessárias à aceitação da oposição que se impunha deduzir à mesma, seja alertando a autora para essa necessidade seja informando-a e advertindo-a das cominações e consequências inerentes a um não pagamento, por forma a tal obrigação processual fosse atempadamente cumprida. No caso verifica-se que o réu C… não só não reagiu atempadamente às notificações do Tribunal para efetuar aquele pagamento (deixando decorrer os prazos impostos na Lei para pagamento da taxa de justiça e multas) como não informou o que quer que fosse à Autora B….

O incumprimento ou o cumprimento defeituoso das obrigações que assim decorriam para o réu enquanto advogado nomeado inscrevem-se na responsabilidade civil contratual com a consequente obrigação de indemnizar ao danos causados, verificados que sejam os requisitos gerais em matéria de responsabilidade civil contratual, concretamente, o ato ou facto em que se consubstancia o incumprimento, a culpa, dolosa ou negligente, que se presume alegado que seja o facto do incumprimento, o dano e o nexo de causalidade entre o ato ilícito de incumprimento e aquele dano – cfr artº 798º e 799º do C.Civil.

A culpa que à luz do disposto no artº 799º do C.Civil se presume não será a culpa dolosa, como a recorrente chega a ventar, mas certamente a culpa negligente enquanto censura da atuação voluntariamente assumida contrária aos deveres de zelo e de diligência e capacidade exigíveis segundo o critério do bom pai de família – nº 2 do artº 799º do CC e nº 2 do artº 487º do CC – entendido como o homem normal, pressupondo as competências e capacidades normais de um advogado medianamente capaz e diligente.

À Luz dos factos apurados pode assim afirmar-se que se está perante uma atuação ilícita e culposa do réu C….

A obrigação de indemnizar à luz da responsabilidade contratual por incumprimento culposo pressupõe, no entanto também a alegação e prova dos danos a indemnizar. Bem como o nexo de causalidade entre aquela atuação ilícita e esses danos.

A esse propósito a autora, aqui recorrente, começa por invocar como dano a diminuição patrimonial inerente ao pagamento que teve de efetuar no âmbito da execução da decisão proferida no referido processo de injunção, afirmando o nexo entre a atuação omissiva do réu C… e aquele efeito danoso nos termos gerais da causalidade adequada. É sabido que de acordo com este critério, na sua formulação negativa, consagrado de acordo com a doutrina mais autorizada[3] no artº 563º do C. Civil os danos a indemnizar não serão todos os que sobrevenham ao facto ilícito, nem sequer todos aqueles em relação aos quais a atuação ilícita surja como condição da sua verificação (conditio sine qua non), mas apenas aqueles em relação aos quais a conduta ilícita ou o processo factual por ela desencadeado, tendo sido condição da sua verificação, seja em abstrato adequada a determiná-los e fosse de prever que abstraindo dela tais danos não se verificassem, só tendo ocorrido por força de circunstâncias excecionais. Ora no caso dos autos, sendo a conduta ilícita imputável ao Réu C… a omissão do pagamento da taxa de justiça necessária à aceitação da oposição deduzida à injunção, com o consequente desentranhamento dessa oposição, para que à luz do referido critério da causalidade adequada se pudesse estabelecer um nexo de causalidade entre essa atuação, e o pagamento que a autora se viu compelida a efetuar, era necessário que a partir do que está apurado em termos fácticos, se pudesse afirmar, não só que o não pagamento da taxa de justiça e subsequente desentranhamento da oposição tenha sido, como foi, condição da procedência da injunção, como também que se oposição deduzida à injunção não tivesse sido desentranhada do processo a que se destinava, a injunção movida contra a autora não teria procedido, e a autora, ali ré, teria sido absolvida do pedido ali formulado contra si. Ora, se esta relação de causalidade se poderia afirmar numa situação em que perante os termos da injunção e da oposição, a decisão de improcedência da injunção se impusesse como irrefutável à luz dos elementos de prova já existentes no processo, considerada a legislação aplicável interpretada à luz da jurisprudência maioritária, já o mesmo se não pode dizer quando, como na situação em apreço, a procedência ou improcedência da oposição está dependente de prova a produzir.

Com efeito no caso da injunção referida nos autos tínhamos, por um lado o requerimento de injunção instaurado pela E… Lda, contra a aqui recorrente, B…, S.A. (B…) em que vinha pedido o pagamento de faturas correspondentes a trabalhos executados por aquela E… para a B…, no valor de € 65.831,28, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos.

Por outro lado na oposição deduzida pela ali ré, B… a esta injunção, não se pondo em causa as faturas apresentadas, contrapunha-se a existência de créditos a favor da contestante o que que redundaria não só na compensação do valor reclamado na injunção, como num valor a pagar à ali requerida B… no valor de €246.358,54€

Ou seja, não estando postos em causa os trabalhos e valores faturados pela requerente da injunção, a procedência ou improcedência da mesma dependia da prova que fosse feita dos factos alegados em sede da oposição que chegou a ser deduzida, recaindo o respetivo ónus probatório sobre a ora recorrente, ali requerida. A incerteza do resultado da prova a produzir, mais contingente nuns casos do que noutros, o mais que permite é estabelecer um juízo de probabilidade de êxito da oposição, não sendo possível estabelecer o nexo de causalidade adequada entre a autuação omissiva do réu, e o dano – diminuição do património da autora decorrente do pagamento que se viu forçada a efetuar, tanto mais que a decisão sempre caberia em última análise ao tribunal, e que a obrigação do réu, enquanto advogado, perante a autora, é uma obrigação de meios e não de resultado, pelo que nem sempre é possível concluir que, se tivesse adotado atuação diversa daquela que assumiu no âmbito da sua independência técnica, o resultado para o seu cliente teria sido mais favorável, ou menos desfavorável.

E, no entanto, e sob pena de violação do princípio da indemnização integral do dano, que decorre do disposto no artº 562º do CC, não poderia deixar de indemnizar-se o dano inerente à perda da possibilidade de evitar o prejuízo que se veio a verificar.

E por isso, nestas situações, em que mercê da intercorrência de fatores externos que escapam ao controle do lesado, não seja possível estabelecer um nexo de causalidade adequada entre a atuação e o dano final, a solução passa por estabelecer aquele nexo de causalidade já não entre a atuação ilícita e o dano final ou repercussão negativa no património do lesado, mas entre aquela atuação e a perda da possibilidade de obter um resultado favorável ou de evitar um efeito desfavorável, perda essa que tem vindo a ser aceite como dano indemnizável. O nexo de causalidade entre a atuação do agente e o dano será nestes casos estabelecido em termos probabilísticos, ainda que exigindo-se uma probabilidade séria ou real, de feição hipotética mas não puramente abstrata [4], pressupondo uma avaliação ainda que perfunctória das possibilidade de êxito da ação ou da oposição, entendimento este que tem vindo a ser sufragado pela jurisprudência mais recente do STJ [5], que aqui se corrobora no seguimento de outras decisões já subscritas por este coletivo.

Por outro lado, sendo o dano a indemnizar a referida perda de chance o valor da indemnização a atribuir terá de ser aferido em função do maior ou menor grau de probabilidade de o ganho ser obtido ou o prejuízo evitado[6].

A recorrente sustenta que esse grau de probabilidade nunca seria inferior a 90%.

Vejamos.

Ao valor de € 65.831,28 peticionado no requerimento de injunção deduzido pela sociedade E… Lda, e que a ali requerida, ora recorrente, B…, S.A. (B…), não questionava na oposição que chegou a deduzir, contrapunha a mesma por sua vez:

- a reclamação de €20.112,09 pago à L…, S.A. (porque seria devido a esta pela E…);

- divergência no auto de medição nº 15 por faturar trabalhos não realizados e materiais não incorporados, cujo acerto resultava num crédito a favor da B… de €43.550,06;

Sustentando com esse fundamento que do valor reclamado na injunção apenas seria devida a diferença, ou seja €20.281,22.

Estava assim em causa o exercício do direito de compensação, o qual sendo em abstrato possível e legítimo como forma de extinção de obrigações – artºs 847º e sgs, do C.Civil – está sujeito a requisitos e limitações, desde logo os que se referem à impossibilidade de se utilizarem para compensação outros créditos que não os do declarante – artº 851º, nº 2, do C.Civil – o que só por si tornaria duvidosa a procedência da compensação que a B… pretendia fazer com o valor do débito da E…, S.A no valor de €20.112,09.

Para além disso nenhum dos demais factos alegados na oposição que chegou a ser deduzida se poderia ter como adquirido à partida, como aliás a própria autora, ora recorrente reconhece quando refere na sua petição inicial refere que a E… devolveu a fatura corrigida relativa ao auto de medição nº 15 que a B… lhe chegou a enviar.

Na oposição que chegou a deduzir a B… peticionava ainda, em sede de reconvenção:

- penalizações por atrasos na execução da obra imputáveis à autora da injunção por não se munir dos necessários seguros e declarações de não dívida à segurança Social e Finanças, necessários para que pudesse iniciar a execução da obra, cujo valor ascendia a € 175.116, 82.

- custos extra na execução da obra, que teriam ascendido a € 47.982,88.

Também aqui a pretensão da reconvinte era em abstrato possível, mormente em face do disposto no artº 810º do C. Civil e artº 266º, nº 2, alínea c) do CPC este último a admitir a reconvenção como forma de ver reconhecido um crédito não apenas para exercer a compensação como para obter o pagamento do valor do mesmo.

Mas também aqui a procedência da oposição deduzida dependeria da prova que se fizesse – cujo ónus, repete-se, incumbia à autora, ora recorrente - dos factos em que assenta, e que seria particularmente contingente no que concerne ao alegado custo extra na execução da obra. Ao que acresce, no que ao valor da cláusula penal concerne, a possibilidade, não desprezível, de poder vir a ser reduzida equitativamente pelo tribunal – artº 812º do C. Civil.

Aqui chegados, a projeção do que poderia ser o resultado da injunção se a posição tivesse sido aceite permite concluir que não é de afastar a possibilidade de a autora, requerida no referido processo de injunção, ter conseguido compensar, ao menos em parte, o valor que nessa injunção era peticionado. E não sendo possível estabelecer a percentagem dessa probabilidade, atentas a diversidade de fatores de que sempre dependeria o êxito da oposição, temos como adequado fixar em €30.000,00 euros o valor a pagar a título de indemnização equitativamente à Autora, nos termos dos artigos 4º-a) e 566º nº 3), ambos do Código Civil.

Pelo pagamento desta indemnização respondem, o réu, Dr. C…, à luz das regras da responsabilidade por incumprimento contratual em que incorreu – artº 798º do C. Civil - e solidariamente, a ré D…, S.A, por força do contrato de Seguro de Responsabilidade Civil Profissional celebrado com o primeiro réu.

TERMOS EM QUE ACORDAM OS JUÍZES NESTA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO em revogar a sentença absolutória proferida, e considerando a ação parcialmente provada e procedente condenam os réus, Dr. C… e D…, S.A., solidariamente, a pagarem à autora “B…, S.A.” o valor de € 30.000,00 (trinta mil euros) a título de indemnização pelo dano inerente à perda da possibilidade de obviar à procedência da injunção que contra si moveu a sociedade E…, Lda, acrescidos de juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento

Custas no recurso e na ação, por recorrente e recorridos na proporção do decaimento que se fixa em 65% e 35%, respetivamente

Em resumo – artº 663º, nº 7, do CPC:

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Porto, 21 de novembro de 2019

Freitas Vieira

Madeira Pinto

Carlos Portela

[1] Neste sentido João Aveiro Pereira- O Ónus de concluir nas alegações de recurso.

[2] Neste sentido Artur Anselmo de Castro – Direito Processual Civil Declaratório, III Vol., págs. 272/273

[3] A. Varela – Das Obrigações em Geral, 2º Edição, I Vol. Págs. 754

[4] Ac STJ 05-07-2018, Proc 2011/15.2T8PNF.P1.S

[5] Ac. Do STJ de 01-7-2014, Proc. Nº 824/06.5TVLSB.L2.S1

[6] Posição seguida em ac. Do STJ de 05-02-2013 – Proc. 488/09.4TBESP.P1.S1, que se corrobora