98880/17.5YIPRT.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. No âmbito de um contrato de empreitada que tem por objecto a realização de um furo de pesquisa com transformação em captação de águas subterrâneas, a indicação do número de metros perfurados é normalmente dado por estimativa;

II. Atento o objecto da obra, a perfuração em profundidade em número de metros superior à estimativa dada não constitui uma alteração realizada por iniciativa do empreiteiro e, logo, não é de aplicar o regime previsto no artº 1214º do Código Civil, sendo devido o pagamento total pelo dono da obra.

Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório:

H…, Lda. veio apresentar requerimento de injunção contra A…, peticionando a condenação deste no pagamento da quantia de €5.239,80 de capital, €28,71 relativos a juros de mora, à taxa legal, desde a data de vencimento da fatura, e €300,00 relativos a despesas com o processo.

Para o efeito, invoca a celebração de um contrato de prestação de serviços com o requerido, para a realização de um furo de pesquisa com transformação em captação de águas subterrâneas, e com uma estimativa de custos para 60 metros, tendo sido efetuada a perfuração com mais 66 metros do que os inicialmente previstos. Mais alega que foi emitida uma fatura depois de realizados os trabalhos e por medição dos metros perfurados, cujo pagamento o requerido nunca efetuou, estando, portanto, em dívida o valor de €5.239,80 e os respetivos juros de mora.

Na oposição deduzida o requerido veio alegar que contratou os serviços da requerente, que lhe foi enviada uma estimativa de custos, que o furo foi efetuado no local indicado pela requerente por ter sido garantido pelo seu representante que ali era maior a probabilidade de ter água mais facilmente, mas que não foi informado previamente que poderia ser necessário perfurar mais metros do que os inicialmente previstos, tendo sido confrontado no final com a informação de que tinham perfurado cerca de 116 metros. Mais alegou que em consequência da maior profundidade do furo a bomba e demais materiais inicialmente previstos vieram a mostrar-se desadequados e tinham um aspeto usado, razão pela qual o requerido deixou de ter confiança nos serviços prestados pelo requerente e resolveu terminar ele próprio os serviços em falta, pelo que a requerente não executou a totalidade dos trabalhos elencados na proposta apresentada. Conclui pela improcedência do recurso.

Realizada a audiência final foi proferida sentença a julgar parcialmente procedente a acção e, em consequência, a condenar o réu a pagar à autora a quantia de €5.239,80, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos desde 23.08.2017, à taxa legal, e até integral pagamento, absolvendo-o do demais peticionado.

Inconformado veio o réu recorrer, formulando as seguintes conclusões:

«I. Salvo melhor opinião, e como o devido respeito, andou mal o Tribunal a quo ao ter decidido nos termos plasmados na Sentença ora recorrida.

II. Desde logo porque deu como provado que “Com o decorrer dos trabalhos de perfuração houve necessidade de aumentar a profundidade em mais 66 metros relativamente aos inicialmente estimados” e que “Antes do início dos trabalhos de perfuração o responsável da requerente sugeriu ao requerido que o furo fosse efetuado em local diferente daquele que este tinha indicado, o que o mesmo aceitou.”

III. Ora, conforme tivemos ocasião de demonstrar, da prova produzida em julgamento (quer documental, quer testemunhal) não decorre nem que tenha havido necessidade de perfurar mais 66 metros nem que o Requerido aceitou (de forma esclarecida, entenda-se!) que o furo fosse efectuado em local diferente do inicialmente acordado.

IV. O que se provou, simplesmente foi, por um lado, que foi realizada uma profundidade com mais 66 metros do que o inicialmente orçamentado (sem que ficassem minimamente claras as razões pelas quais se decidiu desse modo).

V. E, por outro que antes do início dos trabalhos de perfuração o responsável da requerente sugeriu ao requerido que o furo fosse efetuado em local diferente daquele que tinha sido acordado.

VI. Sem que se possa entender que o consentimento dado pelo Réu foi para um furo de 126 metros no local e nos moldes em que efectivamente foi realizado pela Autora.

VII. Por outro lado, também na matéria que foi dada como não provada, houve um julgamento errado face à prova que foi produzida, a qual impunha decisão oposta.

VIII. Efectivamente, face à prova testemunhal, impunha-se ao tribunal a quo ter considerado provado que o responsável da requerente informou o requerido que no local por ele indicado era maior a probabilidade de ter água, em comparação com o local que anteriormente definido.

IX. O que não só resulta claro dos depoimentos de parte de Â… e de AP…, mas também das testemunhas M… e D….

X. De igual modo, e face à prova produzida, devia o tribunal a quo ter dado como provado que os funcionários da requerente permaneceram várias horas no local a executar os trabalhos sem nada dizer ao requerido ou prestar qualquer tipo de informação.

XI. Tal facto ficou demonstrado à exaustão e resulta evidente de todos os depoimentos prestados.

XII. Por último, impunha-se que Tribunal tivesse considerado provado que o requerido não foi informado previamente sobre a necessidade de perfurar em maior profundidade do que aquela que inicialmente estava prevista.

XIII. Bastando para tal ouvir os depoimentos de parte prestados e verificar que neste ponto nem sequer existe contradição, pelo que não estamos nesta matéria perante um facto controvertido.

XIV. Na verdade, do confronto dos vários depoimentos prestados, os supra referidos pontos podiam e deviam ter sido julgados provados, conforme supra se demonstrou.

XV. O simples facto de a Autora ter fornecido ao Réu o preço unitário por metro de perfuração e de o orçamento de 60 metros ter sido elaborado com base num Tribunal não pode ser motivo bastante para legitimar a Autora a decidir unilateralmente sobre as alterações dos trabalhos sem qualquer consulta ou decisão prévia do Réu.

XVI. Ao decidir perfurar mais 66 metros do que o inicialmente previsto sem obter o consentimento do Réu, a Autora não só violou as mais elementares práticas do mercado como, pior, violou a lei.

XVII. Sendo nunca, em momento algum, foi dada ao Réu a possibilidade de decidir se pretendia avançar com os trabalhos mesmo após os 60 metros ou não.

XVIII. Donde, se não foi do Réu a decisão de efectuar um furo distinto daquele que havia contratado, não lhe deve ser imputado o custo inerente a tal decisão.

XIX. Ao ter decidido como decidiu o tribunal a quo violou as seguintes disposições legais: - artigo 659º, n.º3 do Código de Processo Civil; - artigos 1207º e 1214º do Código Civil.»

Não foram apresentadas contra-alegações.

O recurso foi admitido.

Colhidos os vistos cumpre decidir.

Questões a decidir:

O objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do CPC), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.

Tendo em conta as conclusões de recurso formuladas que delimitam o respectivo âmbito de cognição, as questões que importa apreciar são as seguintes:

1ª A alteração das respostas contidas na sentença, com a reapreciação da prova, devendo considerar-se provada a matéria factual relativa ao elenco dos factos considerados não provados na sentença ora em recurso, bem como dar-se como não provado o ponto 4. e alterar-se o ponto 7., deixando de constar do mesmo a aceitação do Autor;

2ª A alteração da obra ou a sua extensão além do orçamentado e a responsabilidade do dono da obra do pagamento da mesma.

II. Fundamentação:

Os elementos fácticos que foram considerados provados na sentença são os seguintes:

Com interesse para a decisão da causa estão provados os seguintes factos:

1. A requerente é uma sociedade comercial que se dedica ao exercício da indústria de captações de água (furos artesianos) e das sondagens e captações de água.

2. No âmbito da sua atividade comercial, celebrou com o requerido, em junho de 2017, um contrato para a realização de um furo de pesquisa com transformação em captação de águas subterrâneas, a efetuar na Rua…, nº…, em S. Domingos de Rana.

3. Nesse contrato ficou estipulado uma estimativa de custos para captação de água, com perfuração inicialmente estimada de 60 metros.

4. Com o decorrer dos trabalhos de perfuração houve necessidade de aumentar a profundidade em mais 66 metros relativamente aos inicialmente estimados.

5. Na sequência dos trabalhos realizados e por medição dos 126 metros perfurados, a requerente emitiu e entregou ao requerido a fatura nº CFA A/271, datada de 23.08.2017, com data de vencimento a 23.08.2017, no valor de €5.239,80, respeitante a furo de pesquisa, alargamento de perfuração com colocação de tubo em PVC 230mm x 7,5mm, fornecimento e colocação de tubo PVC 140mm alta densidade, areão calibrado 4/8mm e limpeza e desenvolvimento da captação com ar comprimido.

6. O requerido não procedeu ao pagamento da fatura referido em 5., mesmo após ter sido interpelado pela requerente.

7. Antes do início dos trabalhos de perfuração o responsável da requerente sugeriu ao requerido que o furo fosse efetuado em local diferente daquele que este tinha indicado, o que o mesmo aceitou.

8. O requerido não aceitou a bomba e demais acessórios transportados pela requerente para instalação no dia 22 de agosto de 2017.

9. No dia 11 de agosto de 2017 o requerido adquiriu num estabelecimento comercial a bomba indicada no orçamento e o restante material necessário adquiriu nos dias 12, 18 e 23 de agosto de 2017.

Foram considerados como Não Provados os seguintes factos:

- o responsável da requerente informou o requerido que no local por ele indicado era maior a probabilidade de ter água, em comparação com o local que o requerido tinha sugerido anteriormente.

- os funcionários da requerente permaneceram várias horas no local a executar os trabalhos sem nada dizer ao requerido ou prestar qualquer tipo de informação.

- o requerido não foi informado previamente sobre a necessidade de perfurar em maior profundidade do que aquela que inicialmente estava prevista.

Da impugnação da decisão relativa à matéria de facto:

No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção, face ao qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção firmada acerca de cada facto controvertido, tendo porém presente o princípio a observar em casos de dúvida, consagrado no artigo 414º do C.P.C., de que a «dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita». Conforme é realçado por Ana Luísa Geraldes («Impugnação», in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, Vol. I. Coimbra, 2013, pág. 609 e 610), em «caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª instância, em observância dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte». E mais à frente remata: «O que o controlo de facto em sede de recurso não pode fazer é, sem mais, e infundadamente, aniquilar a livre apreciação da prova do julgador construída dialeticamente na base dos referidos princípios da imediação e da oralidade.»

Assim, apesar de se garantir um duplo grau de jurisdição, tal deve ser enquadrado com o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador, previsto no artº 607 nº 5 do C. P. Civil, sendo certo que decorrendo a produção de prova perante o juiz de 1ª instância, este beneficia dos princípios da oralidade e da mediação, a que o tribunal de recurso não pode já recorrer.

De acordo com Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 347, “Algumas das provas que permitem o julgamento da matéria de facto controvertida e a generalidade daquelas que são produzidas na audiência final (…) estão sujeitas à livre apreciação do Tribunal (…) Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do Tribunal sobre a prova produzida (art.º 655.º, n.º1), ou seja, as regras da ciência e do raciocínio e em máximas da experiência”.

Assim, para que a decisão da 1ª instância seja alterada haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção do julgador de 1ª instância, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, ou com outros factos que deu como assentes.

Porém, e apesar da apreciação em primeira instância construída com recurso à imediação e oralidade, tal não impede a «Relação de formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das provas, tal como a 1ª instância, sem estar de modo algum limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida(…) Dito de outra forma, impõe-se à Relação que analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, de modo a apreciar a sua convicção autónoma, que deve ser devidamente fundamentada» (Luís Filipe Sousa, Prova Testemunhal, Alm. 2013, pág. 389).

No caso concreto pretende o apelante que se alterem os factos 4. a 7. do elenco dos provados, devendo figurar o ponto 4. como não provado, e alterando-se o ponto 7., no sentido de ser eliminado a referência à aceitação do Autor. No mais, pretende que se considerem provados os factos que na sentença obtiveram resposta negativa.

Nos pontos em causa foi considerado provado que:

4. Com o decorrer dos trabalhos de perfuração houve necessidade de aumentar a profundidade em mais 66 metros relativamente aos inicialmente estimados.

7. Antes do início dos trabalhos de perfuração o responsável da requerente sugeriu ao requerido que o furo fosse efetuado em local diferente daquele que este tinha indicado, o que o mesmo aceitou.

E foram considerados não provados os seguintes factos:

o responsável da requerente informou o requerido que no local por ele indicado era maior a probabilidade de ter água, em comparação com o local que o requerido tinha sugerido anteriormente.

- os funcionários da requerente permaneceram várias horas no local a executar os trabalhos sem nada dizer ao requerido ou prestar qualquer tipo de informação.

- o requerido não foi informado previamente sobre a necessidade de perfurar em maior profundidade do que aquela que inicialmente estava prevista.

Na motivação pelo tribunal a quo foram apresentadas as seguintes razões:«(…) Da conjugação de toda a prova produzida em julgamento, e face ao que já se encontrava assente, por acordo expresso nos articulados, dúvidas não restam da existência de um contrato entre as partes para que a requerente efetuasse um furo de pesquisa com transformação em captação de águas subterrâneas e do não pagamento da fatura emitida pela requerente e recebida pelo requerido relativamente a tal serviço, pelo que apenas se impunha apurar se o serviço prestado pela requerente foi o efetivamente solicitado e adjudicado pelo requerido.

Ora, quanto a esta questão não logrou o requerido provar a sua versão dos factos, sendo certo que tal lhe competia. Na verdade, não só da proposta apresentada e das declarações prestadas pelos legais representantes da requerente, Â… e J…, resultou claro que tendo em consideração o serviço em questão não seria possível calcular com exatidão a que profundidade seria encontrada água, razão pela qual apenas foi apresentada uma estimativa de custo (preço por metro), que foi inicialmente calculada a 60 metros – tendo acrescentado a sócia gerente da requerente que transmitiu esta informação ao requerido, que foi o requerido que falou em 60 metros porque era o que existia antigamente, mas que lhe disse que a profundidade necessária podia ser outra –, como das declarações prestadas quer pelo requerido AP… quer pela sua esposa, M…, foi possível inferir que estes tinham plena consciência de que o valor orçamentado era uma estimativa, assente numa previsão de 60 metros mas que poderia ser superior. De resto, não só o requerido AP…assumiu que nunca transmitiu à requerente que apenas queria um furo com 60 metros, como acabou por referir que chegou a pedir um outro orçamento onde os valores por metro perfurado a partir dos 60 metros era superior e que caso não fosse encontrada água apenas pagaria 50% do valor (do que claramente resulta a imprevisibilidade no cálculo da profundidade onde a água se encontra), e que chegou a questionar os trabalhadores da requerente sobre os metros de profundidade a que se encontravam (o que também denota que tinha consciência de que não era seguro a que profundidade seria encontrada água). Acresce ainda que a sua esposa M…, embora tenha começado por referir que tomou conhecimento pelo marido que o contratado foram 60 metros, acabou por admitir no final do seu depoimento que sabia que podiam não ser os 60 metros certos mas sim mais qualquer coisa, acrescentando ainda que se chegou a falar na circunstância dos vizinhos terem furos a 60 metros. A testemunha R…, manobrador da requerente que efetuou o furo, confirmou que não é possível prever a que profundidade se encontra a água, que o requerido esteve sempre por perto e que ia acompanhando os trabalhos, que ia perguntando como estava tudo a correr e que lhe foi transmitindo os metros que iam percorrendo, que nunca aquele demonstrou qualquer descontentamento com o serviço, que foi contactando com o patrão cada vez que encontrava um determinado caudal para saber se era suficiente para fazer a captação de água e que neste caso foi necessário perfurar 116 metros, tendo ficado tudo pronto e limpo para colocar a bomba. MF…, por sua vez, não esteve presente nem acompanhou a realização do furo, confirmando apenas que foi ao local para entubar e colocar o areão. A conjugação deste depoimentos, aliados às regras da experiência comum e bem assim aos documentos juntos aos autos, permitiu ao tribunal dar como provados os factos descritos em 3 e 4 e como não provado que os funcionários da requerente permaneceram várias horas no local a executar os trabalhos sem nada dizer ao requerido ou prestar qualquer tipo de informação e que o requerido não foi informado previamente sobre a necessidade de perfurar em maior profundidade do que aquela que inicialmente estava prevista. Para prova do facto descrito em 7. atendeu o tribunal às declarações não só dos legais representantes da requerente, mas também do requerido, que confirmaram que o local onde o furo foi efetuado foi sugerido pelo responsável da requerente, em local diferente do que tinha sido indicado pelo próprio requerido, tendo sido por ele aceite. É verdade que quer o requerido, quer a sua filha D…, referiram que o representante da requerente transmitiu que aquele local seria melhor por haver maior probabilidade de encontrar mais água, e que foi este o motivo por que aceitou que o furo fosse efetuado em local diferente. Contudo, não só o local inicialmente previsto tinha sido indicado pelo requerido como sendo da sua preferência, como o legal representante da requerente foi perentório ao referir que apenas aconselhou aquele local ao cliente face à sua indecisão e ao que lhe foi transmitido pelo cliente sobre o que ainda iria construir no local, e bem assim que a varinha que utilizam previamente apenas permite concluir que naquele local há água, mas não a que profundidade, o que foi corroborado por Â…. Acresce ainda que a filha do requerido declarou ter ouvido a conversa quando estava na varanda da casa e não junto do seu pai, mas nada mais sabia sobre o que tinha sido acordado, relatando apenas duas frases que ouviu e nada mais, ao que acresce que a esposa do requerido acabou por mencionar que questionou o representante do requerente sobre o motivo porque sugeria aquele local, e o mesmo apenas mencionou que ali ficavam melhor servidos, sem fazer qualquer referência à existência de mais água ou maior probabilidade de a encontrar, o que tudo conjugado permitiu ao tribunal dar como não provada que o representante da requerente tivesse indicado aquele local por ser maior a probabilidade de existir água mais facilmente.».

Em relação à alteração ao ponto 7. e a pretensão de deixar de figurar no mesmo que o A. tenha aceite, é o próprio apelante nas suas alegações de recurso que entra em contradição e que acaba por admitir tal consentimento. Na verdade, na parte da fundamentação de direito, depois de afirmar que a solicitação da A. para levar a cabo a perfuração noutro local tinha como pressuposto que esse novo local seria mais fácil e de melhor acesso, refere que caso assim não fosse “jamais teria consentido”, o que nos leva a concluir que acaba por reafirmar que afinal consentiu. Aliás, nada nos autos resulta que o local inicialmente indicado se revelaria melhor que aquele que foi escolhido, mas das próprias declarações do apelante em sede de recurso resulta a admissibilidade e aceitação do local proposto pela Autora.

Da análise da prova gravada resulta que a legal representante da A. refere que fez uma visita ao local e apresentou uma estimativa de custo, por email, o cliente pretendia a execução do furo, mas sem que existisse uma definição absoluta sobre o local, fez uma “vedagem à antiga” por forma a aferir do local, falaram ainda sobre a profundidade. Mais disse que este “negócio” não pode ter na sua base a profundida, dado que tudo é visto no momento, quer a profundidade, qualidade e quantidade da água, pelo que o orçamento é apenas dado por estimativa, ficando o cliente, ora réu, de acompanhar os trabalhos. Afirmou ainda que depois o local foi alterado entre o réu e o marido da testemunha, mas a escolha do local prendia-se com o local da construção futura (pois eram 3 lotes). A 1ª água apareceu aos 57 metros, mas esta não era ainda significativa, daí que tenham prosseguido a perfuração, mas sempre com a presença do réu, e só aos 126 metros é que apareceu um veio de água adequado. Também referiu que entregou o auto de medição e que nessa altura o réu nada disse. O marido da declarante, também legal representante, assistiu às declarações da mesma, e acabou por confirmar o já referido (mas manifestamente influenciado por aquilo que já tinha ouvido anteriormente). Referiu porém, que o empregado comunicou ao próprio e ao cliente a forma como decorreu a perfuração, nomeadamente a escassez de água aos 57 metros.

Quanto às declarações do réu, em primeiro lugar, e tal como resulta da anterior declaração de parte pelo representante da A., ou seja o mesmo assistiu ao decorrer da prova anterior - as declarações dos representantes do autor- também neste caso se perdeu logo a espontaneidade de tais declarações. Mas acabou por referir qual o valor do metro de profundidade ( 22€ o metro, sem IVA). Mas as suas declarações não são verosímeis face ao tipo de obra em causa - uma perfuração de captação de água- esta sujeita a um elemento incerto, ou seja à descoberta de um veio de água que permita a sua captação, daí que em termos de experiência, o valor seria o correspondente ao metro, sem que se possa afirmar perentoriamente que seriam os 60 metros, pois podia ser mais ou menos. Quanto à localização do furo, apesar das contrariedades que manifestou, acabou por aceitar a alteração do local, referindo “aceitei” e ”decidi vai ser aqui”, porque lhe terá sido dito “que era melhor para mim”. Logo, manifestamente é o próprio réu que confirma que anuiu à alteração do local da perfuração, mantendo-se inalterado o ponto 7. bem como a resposta ao ponto 4.

Aliás, do teor do orçamento junto aos autos a fls. 10 vº e em termos introdutórios estabelece-se que: «Existem tantos critérios para construir furos de captação, que se torna praticamente inviável definir um tipo de furo. O projecto que agora nos permitimos apresentar é resultado de um compromisso entre vários possíveis, já que será com um exame detalhado das amostras recolhidas, o registo de níveis aquíferos atravessados entre outros parâmetros que nos vão permitir definir um eficaz projecto de execução». Acresce que na parte relativa á profundidade apenas se refere “profundidade estimada” ( ponto 2. do orçamento ). Logo, da análise de tal documento a resposta já seria de acordo com a obtida em primeira instância, sem que exista qualquer reparo. Mas vejamos em concreto os factos que obtiveram resposta negativa.

Quanto ao primeiro facto dado como não provado, é certo que o réu o afirmou, mas os representantes da A. infirmaram tal facto, inexistindo qualquer outra prova concreta sobre este facto, o mesmo não pode ser considerado provado apenas com base nas declarações do réu, dada a falta de espontaneidade das mesmas e emanarem da parte a quem o facto beneficia.

Quanto ao encarregado da A., R…, que realizou o serviço (existindo um outro interveniente, que nos termos das declarações da representante da A. e da testemunha, terá falecido), referiu que a perfuração é feita mas sem que existam metros específicos desde logo estabelecidos, “vai-se perfurando até encontrar água”, mas confirmou que o réu esteve sempre presente, sem que alguma vez tenha mostrado algum desagrado, confirmando ainda que foram sempre dizendo os metros perfurados ao réu, afirmando “sim, vamos dizendo tem tantos metros, tem 50..tem 100”. Aliás confirmou que avisou quer o cliente, quer o patrão.

A esposa do réu, M…, afirmou que estaria presente, mas nenhuma das partes referiu a sua presença, também acabou por dizer que o marido concordou com a alteração do local, mas sem que tenha assistido a essa conversa em concreto, corroborando que o réu esteve presente junto da obra, mas a própria estaria em casa. Quando constatou que já havia água “foi lá ver e disseram que estava a 116 metros”, mas manifestou ainda que até podia ser um pouco mais dos 60 metros, mas que nunca imaginaram que fossem 130 metros, ou seja admite a imprevisibilidade dos metros de perfuração, aliás acabou por confirmar que caso não fosse encontrada água iriam pedir maior número de metros perfurados. Esclarecedor ainda para aferir da indicação da estimativa dos 60 metros, foi o depoimento da testemunha que disse que os vizinhos tinham furos de 70 metros, pelo que achavam que os 60 metros seriam os necessários.

A filha do réu, D…, estava presente aquando da realização da perfuração no terreno dos seus pais, mas nada sabia sobre o acordado ou sequer sobre o conversado em concreto entre os trabalhadores da A. e o réu, pelo que entendemos que a apreciação feita pela juiz a quo merece a nossa concordância.

Daqui se conclui que o que determinou a resposta à matéria de facto, tal como foi considerada na sentença, não merece qualquer reparo, tendo tais respostas agasalho na prova produzida e ainda das regras da experiência comum, nos termos afirmados na motivação.

III. O Direito:

Inalterada a matéria de facto, dúvidas não há como se afirmou na sentença recorrida que «a presente ação por fundamento um contrato de prestação de serviços celebrado entre a requerente e a requerida, na modalidade de empreitada. Tal como preceitua o artigo 1154.º do Código Civil, o “contrato de prestação de serviços é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição”.

No que concerne ao cumprimento, estipulam os artigos 762.º, nº 1 e 777.º do Código Civil que o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado, devendo esta, em regra, ser realizada integralmente, tal como prevê o artigo 763.º, nº 1, do mesmo diploma legal.

Em conformidade com o disposto no artigo 799.º, nº 1, do Código Civil, presume-se que o incumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação por parte do devedor procede de culpa sua, incumbindo-lhe a prova do contrário. Por seu turno, a falta culposa de cumprimento da obrigação, torna o devedor responsável pelo prejuízo que causar ao credor (art. 798º do C.Civil). Se a obrigação tiver prazo certo e a prestação não for efetuada no tempo devido, por causa imputável ao devedor, fica este constituído em mora, tornando-se responsável pela reparação dos danos causados ao credor pela demora na prestação (arts.804º nºs 1 e 2 e 805º/2 a) do C.Civil). De salientar que, tendo a obrigação natureza pecuniária, e nada tendo sido estipulado em contrário, tais danos corresponderão aos juros legais, contabilizados desde o dia da constituição em mora (art. 806º/1 do C.Civil).

Ora, reportando-nos ao caso dos autos, e como resulta da factualidade dada como provada, a autora logrou demonstrar, como lhe incumbia (artigo 342.º, nº 1, do Código Civil), que prestou os serviços que lhe foram solicitados pelo requerido, tendo por objeto a realização de um furo de pesquisa com transformação em captação de águas subterrâneas. É certo que o requerido veio invocar, desde logo, a exceção de não cumprimento alegando, em síntese, que não adjudicou o serviço que lhe foi faturado, mas a verdade é que não o logrou provar, como lhe incumbia, pois da factualidade provada resultou demonstrado que o serviço efetuado pela requerente foi o efetivamente solicitado pelo requerido, tendo ficado previamente definido que o custo da realização de um furo seria calculado em função dos metros que fossem necessários perfurar e que a indicação de 60 metros era uma estimativa, não se tratando aqui de uma qualquer alteração ao inicialmente convencionado e sem autorização do requerido. Por outro lado, alegou também o requerido que a requerente não executou a totalidade dos trabalhos propostos, mas uma vez mais não o demonstrou pois ficou assente que os serviços faturados foram efetivamente realizados de acordo com o previamente acordado, ao que acresce que relativamente à instalação da bomba e demais acessórios, serviço que também foi adjudicado pelo requerido, não só o mesmo não foi faturado pela requerente ao requerido, como resultou claro que foi o requerido que dela desistiu pois ainda antes da instalação desses materiais pela requerente adquiriu os mesmos por si e não aceitou os que foram apresentados pela requerente em cumprimento do serviço que tinha sido adjudicado, não tendo sido sequer o mesmo faturado ao cliente.

Assente ficou, bem assim, a emissão pela requerente de uma fatura relativas à realização dos mencionados serviços efetivamente prestados, no montante global de €5.239,80, e a respetiva data de vencimento. Mais se apurou que o requerido não efetuou o pagamento da fatura supra referida, muito embora tal lhe tenha sido exigido pela requerente. Com efeito, de acordo com as regras do ónus da prova, incumbia ao requerido alegar e provar o pagamento da fatura emitida pela requerente, enquanto exceção perentória extintiva do direito, o que, manifestamente, não sucedeu.».

Com efeito, dos elementos de interpretação jurídica do contrato em causa nos autos a questão que se coloca é a relativa a um contrato de prestação de serviços, na modalidade de empreitada, aos quais se aplicam as regras próprias do regime normativo especial inserto nos arts. 1207º ("Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço") e seguintes, do Código Civil.

Este contrato tem como elementos, duas partes (empreiteiro e dono da obra), a realização de uma obra - resultado material (de construção, criação, reparação, modificação ou demolição de uma coisa) -, em contrapartida de um preço - retribuição (cfr., Pereira de Almeida, Direito Privado II (Contrato de Empreitada), AAFDL, 1983, pag. 7 a 12; Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, Almedina, 1994, pág. 65 a 114), sem que exista um vínculo de subordinação do empreiteiro em relação ao dono da obra (como ocorre no contrato de trabalho, "em que o trabalhador põe às ordens ou sob a direcção da entidade patronal a sua energia os capacidade de criação independentemente do trabalho que venha a alcançar. O empreiteiro age sob sua direcção, com autonomia, não sob as ordens ou instruções do comitente, estando apenas sujeito à fiscalização do dono da obra" - Pires de Lima-Antunes Varela, Código Civil Anotado, II, 3ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, 1986, pág. 787).

A Autora (empreiteira), deverá pois, executar a obra, os trabalhos acordados, em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluíssem ou reduzissem o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (art. 1208º e 762º, CC ; Pires de Lima-Antunes Varela, ob. cit., pag. 791). Por outro lado, o Réu (como dono da obra), vinculara-se no referido contrato na obrigação de pagamento do preço, bem como a fornecer algum do material.

No caso dos autos a discussão entre as partes ocorre face à particularidade da obra - realização de um furo de pesquisa com transformação em captação de águas subterrâneas – pois pretende o réu que não é devido o valor reclamando pela autora dado o número de metros perfurados não corresponder ao acordado, tendo a A. contemplado na factura esse número de metros e não os inicialmente previstos, ainda que não ponha em causa que o objectivo da obra – a captação de água – tenha sido cumprido.

Pretendia assim, o recorrente que fosse aplicado o disposto no artº 1214º do CC relativo ao facto de ao invés de terem sido perfurados 60 metros, tal como constava do orçamento, tenham sido levadas a cabo mais 66 metros, ou seja no total 126 metros, e que tal fosse considerada uma alteração realizada pelo empreiteiro e por iniciativa dele.

Estabelece este artigo:

“1. O empreiteiro não pode, sem autorização do dono da obra, fazer alterações ao plano convencionado. 2. A obra alterada sem autorização é havida como defeituosa; mas, se o dono quiser aceitá-la tal como foi executada, não fica obrigado a qualquer suplemento de preço nem a indemnização por enriquecimento sem causa. 3. Se tiver sido fixado para a obra um preço global e a autorização não tiver sido dada por escrito com fixação do aumento de preço, o empreiteiro só pode exigir do dono da obra uma indemnização correspondente ao enriquecimento deste”.

A respeito deste dispositivo refere João Cura Mariano “o empreiteiro não pode efectuar alterações ao projecto da obra integrante do contrato de empreitada, sem o acordo do seu dono (art. 1214º nº 1 do C.C.). Se o fizer a obra é considerada defeituosa, mesmo que essas alterações a tenham valorizado, podendo o dono da obra utilizar alguns dos direitos que a lei lhe confere em tais situações …, sem que o empreiteiro possa exigir qualquer aumento do preço ou indemnização com fundamento no enriquecimento sem causa, no caso da alteração ter aumentado o valor da obra, conforme resulta do disposto no art. 1214º nº 2 do C.C.”( in “Em Responsabilidade Contratual do Empreiteiro Pelos Defeitos da Obra” ). Isto é, no caso de modificações realizadas pelo empreiteiro, por sua iniciativa e sem autorização do dono da obra, esta considera-se defeituosa e o empreiteiro fica sujeito às sanções previstas dos arts. 1221º e segs. Todavia, o dono não fica impedido de aceitar a obra com as alterações realizadas pelo empreiteiro, não ficando, no entanto, com essa aceitação sujeito a pagar ao mesmo um preço superior, ou obrigado ao pagamento de uma indemnização por enriquecimento sem causa.

De sublinhar que o art. 1214º analisado, diz respeito a alterações realizadas por iniciativa do empreiteiro.

Mas como se referem Pires de Lima e Antunes Varela ( in “Código Civil Anotado” vol. II pág. 807) quando as alterações se revelarem necessárias “em virtude de certas razões objectivas” deverá ser-lhes aplicáveis o regime do disposto no art. 1215º.

Estabelece esta disposição no seu nº 1 que “se, para execução da obra, for necessário, em consequência de direitos de terceiro ou de regras técnicas, introduzir alterações ao plano convencionado, e as partes não vierem a acordo, compete ao tribunal determinar essas alterações e fixar as correspondentes modificações quanto ao preço e prazo de execução”.

Em relação este dispositivo refere João Cura Mariano (in obra citada) “pode, contudo, verificar-se uma situação em que é necessário efectuar-se alterações à obra inicialmente projectada, para que esta não venha a sofrer vícios, ou por erro de previsão, ou por evento superveniente. Neste caso, se o empreiteiro e dono da obra não chegarem a acordo sobre as alterações a efectuar, compete ao tribunal determiná-las, bem como as suas consequências no preço (art. 1215º nº 1 2ª parte)”.

Também Menezes Leitão (in “Direito das Obrigações, Vol. III, Contratos em Especial, 7ª edição, pág. 541 ) sobre o tema refere “que o regime das alterações necessárias encontra-se previsto no art. 1215º e abrange as situações em que a execução da obra impõe, em consequência de direitos de terceiro ou de regras técnicas, que sejam efectuadas alterações ao plano convencionado…. Perante uma situação de alterações necessárias, devem as partes estabelecer por acordo quais as alterações a efectuar e os termos em que estas ocorrerão. Na falta de acordo, caberá ao tribunal determinar essas alterações e fixar as correspondentes modificações quanto ao preço e prazo de execução da obra (art. 1215°, 1, in fine). O acordo quanto as alterações necessárias não está sujeito a forma escrita, exigida pelo art. 1214°, n° 3, para as alterações autorizadas da iniciativa do empreiteiro, podendo ser celebrado por qualquer forma (art. 219º)”.

No mesmo sentido, Pedro Romano Martinez (Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos, 2ª edição, pág. 428 e 429) refere que “no decurso da execução, para evitar imperfeições da obra ou em consequência de direitos de terceiro, haverá eventualmente necessidade de proceder a alterações ao plano convencionado (art. 1215°, nº 1 CC). A necessidade de alteração pode ficar a dever-se a uma imperfeição ou a uma insuficiência do plano não imputável a nenhuma das partes. Mesmo no caso em que seja imputável a uma das partes, pode esta, ou a contraparte, recorrer ao art. 1215° CC, suportando, todavia, o culpado os danos resultantes dos erros ou omissões do projecto… Verificando-se a necessidade da alteração, podem as partes chegar a acordo quanto as modificações a introduzir no contrato. Nesse caso estar-se-á perante uma modificação do negócio jurídico derivada do mútuo consenso (art. 406°, nº 1 CC), que segue os termos gerais (arts. 219° e 222°, n.° 2 CC). Não tendo as partes chegado a acordo, compete ao tribunal determinar quais as alterações que, por necessárias, devem ser introduzidas no plano convencionado, e fixar as correspondentes modificações quanto ao preço e prazo de execução (art. 1215° nº 1, 2º parte CC)”.

Todavia, o mesmo autor ( in “Cumprimento Defeituoso – Em especial na compra e venda e na empreitada” pág. 197 ), estabelece que no caso da empreitada pode existir uma relação entre o defeito e a utilidade da obra, ou seja a adequação da obra ao fim a que se destina.

Como se refere no Ac. do STJ de 12/09/2013: «Deparando-se o empreiteiro com a necessidade técnica de fazer alterações à obra e sabendo-se, como se viu acima, que lhe cabe realizar a empreitada sem vícios, é coerente e consequente estabelecer a lei, em caso de ausência de acordo dos interessados, que seja o tribunal a determinar o conteúdo das mudanças e o respectivo preço. Evidentemente que no caso de alterações necessárias ou imprescindíveis à obra contratualizada, não será de aplicar o disposto no nº 3 do art. 1214º. Isto porque este dispositivo respeita a alterações não necessárias realizadas por iniciativa do empreiteiro e não a modificações forçosas por razão técnicas (ou por direito de terceiros)».

De idêntico entendimento foi o acórdão deste STJ de 14-6-2011 (in sumários internos) ao afirmar que “o empreiteiro está obrigado a realizar a obra, em conformidade com o convencionado e sem vícios, estando adstrito ao cumprimento de uma obrigação de resultado – arts. 1207.º e 1208.º do CC. As disposições do art. 1214º do CC referem-se apenas às alterações ao plano convencionado, feitas por iniciativa do empreiteiro. Quando sejam necessárias em virtude de certas razões objectivas, ou sejam exigidas pelo dono da obra são aplicáveis as disposições dos arts. 1215º e 1216º do CC.”

In casu, provando-se que o orçamento entregue ao réu pela Autora previa uma estimativa de profundida de perfuração, mas destinando-se esta à captação de água, e tendo esta surgido aos 126 metros de profundidade e não aos 60 metros, nos termos constantes do orçamento, a obra só se torna completa com este fim alcançado. Na verdade, pretender o réu afirmar que não lhe poderá ser exigido o valor correspondente aos metros perfurados, significaria que caso a A. não tivesse perfurado até obter o que se pretendia com tal empreitada, estaria a mesma em incumprimento? Pois, manifestamente a perfuração havia sido feita e caso tivesse sido cumprido o previsto no orçamento, a obra em si seria de todo inútil para o réu.

Logo, não estaria em causa a aplicação do artº 1214º do CC, mas sim e caso se tivesse logrado provar que o convencionado era apenas os 60 metros, tal levar-nos-ia à aplicação do artº 1215º do CC.

Por conseguinte, constando do orçamento o valor unitário quanto aos metros perfurados, e apenas a estimativa destes, o valor devido pelo réu à Autora será o correspondente à condenação, ou seja, o equivalente ao número de metros perfurados. Pois, sempre os factos provados demonstram que por razões técnicas, ou melhor, por motivos de boa execução da obra, foi necessário perfurar mais de 66 metros que o previsto e orçamentado, frise-se, por estimativa.

Em suma, a factualidade em causa patenteia que para a integral e correcta realização da obra convencionada, seria preciso perfurar mais metros que o previsto no orçamento, pelo que mesmo que fosse considerado que se tratava de uma alteração, esta teria que se reputar como necessária.

Não se trataria, assim, de modificações voluntárias realizadas pela empreiteira, por sua própria iniciativa, desnecessárias à realização da obra convencionada. Não se cuida aqui de satisfazer “a cobiça do empreiteiro”, mas sim de proceder a alterações destinadas à cabal e correcta concretização da empreitada. Dado que nem sequer se provou a essencialidade do convencionado quanto ao número máximo de metros perfurados, mas sim que tais metros eram apenas os prováveis, o valor devido pelo réu à A. corresponderia ao valor unitário de metros até ao objectivo de tal obra – a captação de água.

Deste modo, a apelação improcede no seu todo.

IV. Decisão:

Por todo o exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelo apelante, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas pelo apelante.

Registe e notifique.

Lisboa, 14 de Fevereiro de 2019

Gabriela de Fátima Marques

Adeodato Brotas

Gilberto Jorge