5454/11.7TBMAI.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Para efeitos de responsabilização das pessoas colectivas, o art.º 7º, n.º 2 do RGCO, consagra um conceito amplo de órgão, nele se englobando toda aquela pessoa física que age em nome e em representação da pessoa colectiva, no exercício das funções que lhe foram cometidas, e cujos efeitos se repercutem na esfera jurídica daquela.

II- Consequentemente, a pessoa colectiva é responsável pela actuação do seu trabalhador, que agiu em exercício de funções, sob a sua subordinação e segundo as instruções recebidas.

Rec 5454.11.7TBMAI.P1

TRP 1ª Secção Criminal

Acordam os juízes em conferência no Tribunal da Relação do Porto

No Recurso de Contra ordenação nº 5454.11.7TBMAI, que correu termos no 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca da Maia, em que é arguida

“B…, S.A.”

foi pelo Director Regional do Norte do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras proferida decisão em 30 de Junho de 2011 que aplicou à arguida a sanção de admoestação, pela prática de uma contra-ordenação p. e. p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6.º, 1, 202.º, 3 e 204.º, 1 e 2 da Lei 23/07 de 04.07.

Interpôs a arguida recurso de impugnação para o Tribunal que por sentença de 4/5/2012 proferiu a seguinte decisão:

“Pelo exposto, julgo totalmente improcedente o recurso de impugnação interposto por “B…, S.A. e, consequentemente, condeno-a pela prática de uma contra-ordenação prevista e punida pelas disposições conjugadas dos artigos 6.° 1, 202.º, 3 e 204º,1 e 2 da Lei n.° 23/07, de 4 de Julho, na aplicação de uma admoestação, a proferir por escrito, mantendo-se no mais a decisão administrativa.

Custas judiciais pela recorrente que fixo em 2 UC.”

Recorre a arguida, a qual no final da sua motivação apresenta as seguintes

“Conclusões:

1. No acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 09.11.2011, processo nº179/10.3TBMMN.C1, acessível em www.dgsi.pt, foi decidido que “As pessoas colectivas ou equiparadas pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções, nestes se integrando os trabalhadores ao seu serviço, desde que actuem no exercício das suas funções ou por causa delas”.

2. Exactamente sobre esta questão de direito e no domínio da mesma legislação, já o Tribunal da Relação do Porto se havia pronunciado, em Acórdão datado de 24.02.2007, processo nº0643899, no sentido de que a restrição da responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções implica desde logo que a responsabilidade dos entes colectivos não existirá quando a contra-ordenação tenha sido praticada por pessoas físicas que tão só mereçam a qualificação de agentes ou auxiliares.

3. A responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas ou equiparadas não tem carácter objectivo, porquanto pressupõe a prática do facto típico pelos seus «órgãos» no exercício das suas funções.

4. O facto praticado em nome e no interesse colectivo não é um elemento constitutivo do tipo contra-ordenacional mas uma condição de imputação.

5. A interpretação da expressão “órgãos” do art. 7º nº2 do RGCO, com a extensão operada pelo tribunal a quo, baseado na interpretação realizada pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no sentido de fazer integrar naquela expressão os trabalhadores da pessoa colectiva, é uma interpretação que ultrapassa largamente o sentido literal máximo possível daquela expressão, é uma interpretação que não se harmoniza com a letra da lei e, sobretudo, é uma interpretação que não se harmoniza com a “ratio” daquela norma e viola o princípio da legalidade, consubstanciado no art. 2º do RGCO e no art. 1º do Código Penal.

6. A interpretação da expressão “órgãos” contida do art. 7º nº2 do RGCO deve ser feita no sentido de não abarcar pessoas físicas que tão só mereçam a qualificação de agentes ou auxiliares da pessoa colectiva mesmo que no exercício das suas funções ou por causa delas e nesse sentido ser fixada jurisprudência.

7. O tribunal a quo condenou a recorrente pela prática da contra-ordenação prevista e punida pelas disposições conjugadas dos arts. 6º nº1, 202º nº3 e 204º nº1 e 2 da Lei nº23/2007, de 4 de Julho.

8. A qualidade de transportadora é essencial para conhecer da aplicação ou não do nº3 do art. 202º da Lei 23/2007, de 4 de Julho.

9. O tribunal a quo aplicou e interpretou o art. 202º nº3 da Lei 23/2007, de 4 de Julho, no sentido de que esta norma se aplica tanto às pessoas singulares como às pessoas colectivas que procedem ao desembarque dos passageiros fora dos postos de fronteira qualificados para o efeito, independentemente de quem, no caso concreto, efectua esse serviço aeroportuário de desembarque.

10. No entendimento da recorrente o sentido da aplicação e interpretação do art. 202º nº3 da Lei 23/2004, de 4 de Julho, é o de que esta norma é unicamente aplicável à transportadora, entendida como pessoa colectiva ou singular que preste serviços de transporte aéreo, marítimo ou terrestre de passageiros, a título profissional, pelas seguintes razões:

11. Desde logo pelo conceito de transportadora, constante do art. 3º al. t) da Lei 23/2007, no qual define “transportadora” qualquer pessoa singular ou colectiva que preste serviços de transporte aéreo, marítimo ou terrestre de passageiros, a título profissional.

12. Depois, porque os valores das coimas constantes do nº3 do art. 202º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, não obstante poderem vir a ser declarados inconstitucionais, atento o princípio da proporcionalidade, são mais adequados a pessoas colectivas ou a pessoas singulares que prestem os serviços de transporte de passageiros a título profissional.

13. E porque, para além disso, o nº4 do art. 202º da Lei nº23/2004, de 4 de Julho, prevê que pelo pagamento das coimas referidas no nº3 desse artigo são solidariamente responsáveis a empresa transportadora e as suas representantes em território português.

14. Para melhoria da aplicação do direito deve ser julgado que as empresas de handling, ou assistência em escala, não integram o conceito de transportadora contido no nº3 do art. 202º da Lei nº23/2007, de 4 de Julho.

15. A recorrente deveria ter sido absolvida por não se encontrarem preenchidos os requisitos do tipo da contra-ordenação de que era acusada, ou seja, o art. 202º nº3 da Lei 23/2007, de 4 de Julho, nem o funcionário da recorrente constituir um órgão na acepção contida no art. 7º nº2 do RGCO.

Nestes termos, deve o presente recurso ser aceite, o que desde já se requer para promoção da uniformidade da jurisprudência e para melhoria da aplicação do direito e, em conformidade, revogar-se a decisão de que ora se recorre, absolvendo-se a recorrente,…”

Respondeu o MºPº pugnando pela manutenção da decisão;

Nesta Relação a ilustre PGA é de parecer que o recurso deve ser provido;

Foi cumprido o artº 417º2 CPP

Cumpridas as formalidades legais procedeu-se á conferência

Cumpre apreciar.

Consta da sentença recorrida (transcrição)

“II. Fundamentação

Da prova produzida em audiência de julgamento resultaram, com interesse para a decisão da causa, os seguintes:

Factos provados:

1. No dia 17 de Agosto de 2010, pelas 11.30h o funcionário da B…, C… procedeu ao desembarque dos passageiros provindos do voo … proveniente de Standsted, Reino Unido, encaminhando-os para posto de fronteira da área Schengen.

2. Tendo o funcionário da B…, C… se apercebido que os voo era proveniente do Reino Unido, encaminhou os referidos passageiros para a área não Shengen a fim de serem submetidos a controlo documental de fronteira.

3. O funcionário C… sabia que os passageiros de voos provenientes de estados não membros da convenção Shengen parqueados no aeroporto deviam ser encaminhados para portas servidas com posto de controlo documental de entrada em território nacional, tendo feito o encaminhamento de passageiros referidos em 1 por não se ter certificado da proveniência do voo ….

4. Desconhece-se se algum dos passageiros do voo referido em 1) tenha passado o posto de fronteira sem ter sido submetido a controlo documental de entrada em território nacional.

Factos não provados e constantes do recurso interposto:

A) É ao SEF que compete proceder ao desembarque e condução dos passageiros para o lado Schengen ou não Schengen.

Motivação dos factos provados e não provados

Os factos acima dados como provados em 1. a 3 resultam da análise do teor do auto de notícia junto a fls. 3, da lista da de passageiros do voo …, do auto das declarações do funcionário da B….

Diga-se aliás que a recorrente não coloca em causa a matéria factual que os autos espelham, sendo a discórdia da sua decisão por razões de ordem jurídica.

Ainda assim foram inquiridas em julgamento, e por banda da recorrente o seu funcionário C…, auxiliar de tráfego aéreo, que esclareceu ao Tribunal as funções que naquele dia desempenhava – acolhimento dos passageiros e seu acompanhamento até aos tapetes de bagagem – referiu que no dia em questão foi-lhe transmitida uma informação errada pelos colegas da operação posto que naquele momento chegavam dois voos – um proveniente de Barcelona outro de Standsted, Reino Unido – tendo ocorrido uma troca no encaminhamento dos passageiros, julgando que aqueles que acompanhava provinham de Barcelona encaminhando-os para a porta de desembarque que não precisava de controlo. Contou ainda ter sido um funcionário do SEF que o chamou a atenção para a proveniência do voo e que de imediato foi buscar todos os passageiros que já tinham passado os postos fronteiriços, assegurando terem todos sido submetidos a controlo documental.

A testemunha D… também funcionária da recorrente, não presenciou os factos mas explicou o modo de funcionamento das operações aeroportuárias, designadamente as funções das companhias de handlers – auxiliar as companhias transportadores nos aeroportos e esclareceu as formações a que os funcionários da B… estão sujeitos e que o caso em analise não deixou de passar de um erro colmatado a tempo.

Das declarações prestadas por estas duas testemunhas não se conseguiu apurar, pelo contrario, ser da competência do SEF o encaminhamento dos passageiros para as áreas fronteiriças, cabendo-lhe antes, e isso sim, o controlo documental dos passageiros.

As competências do SEF foram mais explanadas pela testemunha de acusação, Inspector E…, que esclareceu que o próprio aeroporto elabora legislação aeroportuária regulando como o aeroporto deve funcionar, sendo definidos os planeamentos dos voo diários e os Stands – local onde a aeronave estaciona

Contudo asseverou que as empresas de handlers prestam serviços de assistência, competindo-lhes a eles a abertura de portas – registe-se aliás que este facto foi também aventado pela própria testemunha de defesa, D… que referiu que os funcionários da B… que prestam tais serviços de encaminhamento possuem um cartão de permissão que lhes permite aceder à abertura das portas das áreas Schengen ou não Schengen.

O Inspector disse ainda que no dia em questão o funcionário encaminhou os passageiros do dito voo para a porto J – área Schengen – mas que imediatamente corrigiu o erro tendo sido recolhidos todos os passageiros

Da conjugação dos depoimento prestados por D… e por E… se pode concluir não ser verídica a afirmação constante do recurso de contra-ordenação e que imputa ao SEF o serviço de acompanhamento dos passageiros apos saído das aeronaves, como se conclui pelo relato que os próprios funcionários da B… entendem como fazendo parte das suas funções.”

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São as seguintes as questões suscitadas:

- A infracção não foi praticada pelo órgão da arguida;

- Não é transportadora;

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O recurso apresentado é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor:“é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “ do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto.

Tais vícios não são alegados pela recorrente e vista a sentença em apreço, também não os vislumbramos.

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Decorre da motivação e das conclusões que a recorrente tendo interposto recurso ao abrigo do artº 73º2 (DL 433/82 de 27/10) RGCO, única razão para a sua admissibilidade, põe apenas em causa, aquela duas questões supra enunciadas.

A primeira como é evidente tem a ver com a responsabilidade das pessoas colectivas, avançando por isso que responsável é o seu trabalhador e não ela pessoa colectiva que nada fez ( não praticou a infracção), entendendo também por essa via que não sendo o trabalhador órgão da mesma pessoa colectiva esta não responde.

Independentemente do resultado, cremos que a recorrente parte desde logo de uma leitura deficiente dos acórdãos que invoca.

É que o ac R.C. 9/11/2011 www.dgsi.pt/jtrc tem o seguinte sumário:

“As pessoas colectivas ou equiparadas são responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções, nestes se integrando os trabalhadores ao seu serviço, desde que actuem no exercício das suas funções ou por causa delas.”

e o Ac R.P. 24/1/2007 www.dgsi.pt/jtrp é apresentado com o seguinte sumário:

“Uma pessoa colectiva não pode ser responsabilizada pela prática de contra-ordenação que se preenche com a conduta de um seu funcionário, que actua por sua livre e espontânea vontade.” (sublinhado nosso),

o que desde logo não os torna incompatíveis, e antes se mostram harmonizáveis.

Cremos que pouco importa neste âmbito grandes lucubrações jurídicas posto que admitida legalmente a responsabilidade das pessoas colectivas a nível contraordenacional e a nível penal

Diz o artº 7º2 RGCO que: “ As pessoas colectivas ou equiparadas são responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções”

Não surte contestação que a recorrente é pessoa colectiva, pelo que importa aferir quais são os seus órgãos.

Como se refere no ac. RP citado supra “A responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas ou equiparadas não tem carácter objectivo, já que pressupõe a prática do facto típico pelos seus «órgãos» no exercício das suas funções, ou seja, «uma mens rea e esta só tem sentido quando referida a pessoas singulares. Daí que a expressão “órgãos” deva ser identificada com as pessoas físicas que, enquanto tais, actuam em nome do ente colectivo»”.

Daqui parece desde logo resultar um sentido amplo do conceito de órgãos da pessoa colectiva, ou seja órgão é apenas aquele conjunto (ou não: órgão singular) de pessoas físicas, que exprimem a vontade do órgão (órgão executivo e deliberativo) ou abrange também aquelas pessoas físicas que executam a vontade da pessoa colectiva expressa pelo órgão?

Cremos que o conceito a adoptar é um conceito amplo que abrange toda aquela pessoa física que age em nome e em representação da pessoa colectiva e no exercício das funções que pela pessoa colectiva lhe foram cometidas, e cujos efeitos se repercutem na esfera jurídica daquela e não neste.

Entender de outro modo era cremos transformar sem sentido a norma. É que o órgão sem um executor material da suas decisões, não interfere com a materialidade das coisas, e logo não pode cometer crime, tal como sem aquele executor nada pode fazer no mundo do concreto, do material, do real.

É nesse sentido cremos que Lopes da Rocha, Manuel António, A responsabilidade penal das pessoas colectivas – novas perspectivas, in Direito Penal Económico, CEJ, Ciclo de Estudos, Coimbra 1985, pág. 156 se pronuncia ao expressar que: “Daí que a expressão “órgãos” deva ser identificada com as pessoas fisicas que, enquanto tais, actuam em nome do ente colectivo.

É à lei extrapenal que deve naturalmente recorrer-se para o preenchimento desse conceito, cuja generalidade aponta para pessoas que estatutariamente ou de facto praticam actos imputáveis à pessoa colectiva ou, por outras palavras que integrem a vontade desta”

“… a responsabilidade da pessoa colectiva só existirá quando a pessoa singular praticar o facto no exercício da suas funções, isto é no quadro de uma actividade que interessa ao ente a que tal pessoa está ligada por uma relação funcional”

A nível penal (carácter subsidiário do RGCO e que por isso o completa) regula o artº 11º CP, cujo nº 6 aponta nesse sentido ao excluir a responsabilidade da pessoa colectiva apenas quando o agente “tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.” ou seja, o executor agiu contra as ordens do órgão que lhe deu as instruções;

Ora o funcionário procedeu ao desembarque dos passageiros na qualidade de trabalhador da Ré e segundo as instruções que lhe dera e no exercício das funções laborais que ela lhe cometera e sob sua subordinação;

Este agiu em nome e no interesse da arguida, e no âmbito das funções que lhe cometera.

Errou mas esse erro repercute-se também na esfera jurídica da sua representada.

Nem pode ser de outro modo.

Pretender que a acção de um trabalhador não se repercute na esfera jurídica da empresa para quem trabalha (a quem se encontra subordinada juridicamente), quando executa as funções para que foi contratado ou de que foi incumbido é cremos uma aberração jurídica nos tempos que correm, pois equivale a considerar que se a “acção é boa e dá lucro” é da empresa, se “é má e é lesiva” é do trabalhador.

É que o órgão não tem mãos, não anda, não tem actividade material, mas serve-se do agente para “agir” para “fazer”, e em cuja acção executa a vontade do órgão, vontade essa que é a da pessoa colectiva, e a torna responsável.

Assim, vista a actuação do trabalhador repercute-se esta na esfera jurídica da arguida tornando-a responsável.

Improcede por isso esta questão;

No que respeita á 2ª questão, invoca a arguida que não é transportadora e por isso a norma não á aplicável ás empresas que prestem serviço de assistência em escala ou handling, como é o seu caso.

Cremos que a recorrente parte de um pressuposto errado: que a empresa que pratica o facto punível tem de ser uma transportadora, e não é isso que diz o artº 202º3 da Lei 23/07 de 4/7 (Regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional) que se refere expressamente á responsabilidade e não á actuação (quem é o agente) ao estabelecer que “4 - São solidariamente responsáveis pelo pagamento das coimas previstas no número anterior a empresa transportadora e as suas representantes em território português.”

Agente é quem age, é quem pratica o facto.

E o facto em causa foi praticado pela recorrente que através do seu funcionário levou os passageiros do voo … para o posto fronteiriço de entrada em Portugal da área Schengen quando devia ter sido para a área não Schengen pois vinha de um pais (UK) não aderente á Convenção Schengen (e não se diga, e o recorrente não o diz, que os passageiros não entraram, pois consta da fundamentação da sentença que o funcionário ao ser alertado para o erro “ de imediato foi buscar todos os passageiros que já tinham passado os postos fronteiriços”).

Imputando-se a acção do seu funcionário a si mesma (pois agiu em nome e no interesse desta no exercício das funções que lhe cometera), evidente se torna que é ela juridicamente a agente da infracção.

Ora responsáveis são:

- a empresa transportadora cujo conceito consta da al. z), do artº 3º Lei 23/07 de 4/7 que é “«Transportadora» qualquer pessoa singular ou coletiva que preste serviços de transporte aéreo, marítimo ou terrestre de passageiros, a título profissional” , que no caso resulta dos autos que é a F…; e

- as suas representantes no território português.

Quem representa a F… no território português naquele serviço é a arguida, mercê de um contrato de handling / assistência em escala, que como refere “inclui qualquer tipo de assistência aos passageiros à partida, à chegada, em transito, nomeadamente o controlo de bilhetes, dos documentos de viagem, o registo de bagagens e o seu transporte até aos sistemas de triagem” – nº 11 a fls. 15.,

Por sua vez o DL 275/99 de 23/7 que regula o acesso á actividade de assistência em escala dispõe que esse tipo de actividade abrange o tipo de assistência ao passageiros supra descrita (artº2º al.g, anexo I, nº2) e os serviços de representação perante as autoridades locais ou outras entidade (al. g) do artº 2º) que remete para o anexo I (Lista dos Serviços de assistência em escala) que é bem expressivo ao estabelecer que:

“1- A assistência administrativa em terra e a supervisão incluem:

1.1- Os serviços de representação e de ligação com as autoridades locais ou qualquer outra entidade, …”

Donde e manifestamente quem representa a transportadora, mas actividades aeroportuárias, mercê do contrato voluntariamente entre elas celebrado e da lei é a arguida.

E assim sendo, como sua representante, para além de ter praticado o facto, a arguida responde pela coima;

No caso em apreço á arguida em vez de lhe ser aplicada uma coima, foi-lhe aplicada a sanção de admoestação, pelo que não há solidariedade com a transportadora F… que não foi condenada.

Improcede esta questão e com ela o recurso.

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Pelo exposto o Tribunal da Relação do Porto, decide:

Julgar improcedente o recurso interposto pela arguida e em consequência confirma a sentença recorrida;

Condena a arguida no pagamento da taxa de justiça de 5 Uc e nas demais custas.

Notifique.

Dn

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Porto, 16/1/2013

José Alberto Vaz Carreto

Joaquim Arménio Correia Gomes