1982/16.6T8GDM.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I- As declarações de parte só podem valer como efectivo meio de prova se forem necessárias, consistentes e convincentes. Não assumem estas características as declarações que nem sequer demonstram conhecimento efectivo de factos, e que são contraditadas por outros elementos de prova.

II- Só merece protecção uma “ideia” que assuma natureza inovadora no actual estado da técnica, aferida pelo concreto campo de actividade. Não tem essa natureza a ideia de construir uma plataforma electrónica de intermediação de consumidores e empresas fornecedoras de viagens de autocarro denominada.

III- Só podem ser qualificados como cópias ou imitações os procedimentos de produção que, executem simultaneamente: a mesma função, usem o mesmo modo de operação e obtenham o mesmo resultado.

IV- A lesão do direito à honra deve ser compatibilizado com a liberdade de expressão que justifica, em certos casos, a imputação de juízos de valor negativos desde que fundamentada em realidades factuais.

V- O dano da perda de chance assume natureza excepcional no direito nacional, e visa reparar a mera possibilidade de um resultado ocorrer e não o próprio resultado. Só deve ser usado se existir uma perda efectivo dessa possibilidade e tiver existido uma probabilidade altamente segura de que esse resultado favorável teria ocorrido. Não integra essa qualificativa a mera inscrição num concurso que consiste na mera possibilidade de algo vir a ocorrer não na certeza segura de que pudesse ter ocorrido.

Proc. n.º 1982/16.6T8GDM.P2

Acordam na 3ª Secção do Tribunal da Relação do Porto

I. RELATÓRIO

B…, intentou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra C… e D…, pedindo que seja decidido:

I- Condenar os réus a não participar, direta ou indiretamente, em negócios concorrentes com a plataforma E…, relativos ao aluguer de viaturas, designadamente a não operar direta ou indiretamente a plataforma F… ou plataforma análoga;

II- Condenar os réus a entregar ao autor os elementos que detenham relativamente ao projeto E…, designadamente as listas de contactos e a plataforma informática desenvolvidas nesse contexto;

III- Condenar os réus a pagar ao autor, a título de sanção pecuniária compulsória a quantia de €2.000,00 (dois mil euros) a pagar pelos réus ao autor por cada dia que se mantenham em infração das ordens referidas nos números anteriores;

IV- Declarar ao abrigo do artigo 1003.º a) a exclusão dos réus do contrato de sociedade civil por violação grave das obrigações para com a sociedade civil E…;

V- Condenar o réu C… a pagar ao autor uma indemnização, destinada a compensar os danos patrimoniais e não patrimoniais causados com a conduta acima descrita e correspondente à soma dos seguintes montantes: a) valor a apurar mediante liquidação, correspondente aos lucros cessantes e danos emergentes decorrentes da atuação do réu, de montante não inferior a €10.000,00 a título de indemnização de perdas e danos patrimoniais; b) €2.500,00 a título de danos não patrimoniais;

VI- Condenar o réu D… a pagar ao autor uma indemnização destinada a compensar os danos patrimoniais e não patrimoniais acima descritos, correspondente à soma dos seguintes montantes: a) valor a apurar mediante liquidação, correspondente aos lucros cessantes e danos emergentes decorrentes da atuação do réu, de montante não inferior a €10.000,00 a título de indemnização de perdas e danos patrimoniais; b) €1.500,00 a título de danos não patrimoniais;

VII- Subsidiariamente, para o caso de não ser possível apurar os prejuízos efetivamente sofridos pelo autor referidos nos números anteriores, condenar os réus a pagar-lhe uma indemnização correspondente ao valor que vier a ser apurado, nos termos do artigo 661.º, n.º2 do Código de Processo Civil;

VIII- Subsidiariamente, para o caso de não se considerar existir lugar a indemnização, condenar os réus a pagar ao autor, a título de enriquecimento sem causa, o montante do enriquecimento obtido com a exploração dos segredos, know-how e todo o trabalho desenvolvido na plataforma E… em plataformas concorrentes correspondente ao valor que vier a ser apurado, nos termos do artigo 661.º, n.º2 do Código de Processo Civil.

Alegou, em suma, que em 2013 enquanto aluno da Universidade G… candidatou-se ao concurso “Junior Achievement” que decorreu entre Outubro de 2013 e Junho de 2014, tendo levado ao concurso uma ideia de negócio que consistia na criação de uma plataforma de aluguer de autocarros, ideia que já há algum tempo vinha preparando e por isso já estruturada quando apresentada ao dito concurso e no âmbito de tal programa formou com o réu C… e mais três alunos, a que se juntavam dois tutores um professor da Universidade G… e um representante do Banco H…, sendo que no âmbito de tal grupo foi eleita a ideia de negócio do autor- a criação de uma plataforma de aluguer de autocarros; terminado aquele concurso, procurando dar continuidade à ideia de negócio que estava somente em papel decidiram apresentar uma candidatura à G1… - Parque da Ciência e Tecnologia da Universidade G…, o que veio a acontecer em setembro 2014; para o efeito o autor apresentou a sua ideia de negócio mais concretizada a I…, que em breve sairia da parceira, e ao réu C…, convidando-os para, em conjunto, serem os promotores do projeto e formarem uma equipa; o objetivo da equipa era, através da contribuição de todos, conseguir ter a plataforma E… a funcionar e obter lucro através da sua exploração e para o efeito foram atribuídas tarefas a cada um e foi então que no âmbito do programa de aceleração de startups da G1… foi criado o projeto E…, uma plataforma web para o aluguer ocasional de autocarros. Após entrevista, foi recrutado o segundo réu D… que, por ocorrer mais tarde, implicou a celebração de um acordo de confidencialidade; sendo que a equipa assim formada foi desenvolvendo esforços, trabalhando em conjunto, com tarefas atribuídas a cada um, e durante o processo vieram a sair dois elementos, ficando apenas a equipa constituída pelo autor e pelos réus, que redobraram esforços no sentido de promover o projeto, obter financiamento através da participação em concursos e preparar o lançamento da plataforma, sendo que considerando o plano de negócios elaborado a plataforma tinha a previsão de vendas nos valores alegados no artigo 28.º e o autor e réus planeavam constituir uma sociedade comercial.

O réu D… contestou a ação, impugnando parte dos factos alegados na petição inicial, aduzindo, em suma, que a alegada ideia de negócio e respetivo modelo em bruto foram já resultantes do trabalho de equipa e por isso ideia de negócio do grupo; mais alegou que a sua participação e a dos restantes elementos foi no âmbito da respetiva formação académica e nunca abordaram este ou outras participações como empresários; aduziu, ainda, que o modelo E… foi criado em reuniões entre autor e réus com base na análise de plataformas semelhantes já existentes em diversos outros países com ideias e sugestões surgidas dos diversos elementos do grupo; mais alegou que foi o réu B…, único com conhecimentos de software que tudo desenvolveu; por fim, aduziu que a equipa estava sem condições de funcionamento e em maio de 2015 já não havia equipa; quanto à F… alegou que, em face das dúvidas sobre o modelo E…, o réu sugeriu aos restantes que se alterasse o modelo para uma espécie de painel publicitário online com recompensa ao promotores pelo aluguer de espaço e foi ponderado alterar o nome da plataforma e domínio associado, sendo que o autor inicialmente mostrou-se recetivo à solução mas posteriormente veio a recusá-la, e não há identidade de negócio entre a E… e a F…; mais alegou que a E… não tinha segredos, dado que a esmagadora maioria do know-how nele incorporado foi fruto do réu B… e o modelo de negócio era, no fundo, copiado de outras plataformas online.

Foi realizada audiência prévia na qual, além do mais, foi dirigido convite ao autor para aperfeiçoar a petição inicial, com os fundamentos que constam do despacho de folhas 150, convite ao qual o autor respondeu apresentando o articulado de folhas 153 a 157.

Foi proferido despacho saneador.

Foi realizada a audiência final e proferida sentença.

O autor recorreu em separado do despacho que indeferiu o depoimento de parte ao réu C….

No apenso do recurso de apelação em separado foi proferido pelo Tribunal da Relação do Porto douto acórdão que julgou a apelação procedente, e, em consequência, revogou o despacho recorrido, o qual deveria ser substituído por outro que admita o requerido depoimento, a não ser que outras razões o impeçam.

Entretanto, o autor também já tinha apelado da sentença proferida no processo principal e os autos subido ao Venerando Tribunal da Relação do Porto que decidiu: «julgar inútil a presente instância recursiva e não tomar conhecimento do recurso, ordenando a remessa dos autos à primeira instância para reabertura da audiência de julgamento e termos subsequentes.».

Em cumprimento do acórdão proferido em sede de recurso de apelação em separado, foi proferido despacho que admitiu o depoimento de parte do réu C….

Foi declarada reaberta a audiência final e o réu C… prestou depoimento de parte, conforme consta da ata da audiência final.

Após foi proferida decisão que julgou a acção integralmente improcedente por não provada e por via disso absolveu os RR dos pedidos contra si formulados.

II. Conclusões

Inconformado foi interposto recurso pelo autor/apelante, que formulou as seguintes conclusões:

A- Foram erradamente julgados os factos dados como não provados sob os números 5, 9, 12, 13, 16, 17, 18 que deveriam ter sido dado como provados.

B- Na fundamentação relativa aos pontos 5, 9, 16, 17 e 18 a sentença afirma que as declarações de parte são insuficientes para fazer prova sem se debruça sobre as concretas declarações de parte feitas pelo Autor.

C- Ora, como se pode ler no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (Proc. 18591/15.0T8SNT.L1-7, rel. Luís Pires de Sousa, in www.dgsi.pt): “É infundada e incorreta a postura que degrada – prematuramente - o valor probatório das declarações de parte só pelo facto de haver interesse da parte na sorte do litígio. O julgador tem que valorar, em primeiro lugar, a declaração de parte e, só depois, a pessoa da parte porquanto o contrário (valorar primeiro a pessoa e depois a declaração) implica prejulgar as declarações e incorrer no viés confirmatório.”

D- Com isso a sentença do tribunal a quo violou o disposto no artigo 466.º/3 do CPC.

E- Quanto ao ponto 5 da matéria de facto não provada, ao contrário do que foi decidido, resulta da experiência comum, do depoimento de parte do Réu D… (gravação com início às 15:27:01 horas e fim às 16:55:36 horas do dia 11 de Outubro de 2017) e das declarações de parte do Autor (gravação com início às 16:57:48 horas e fim às 18:18:20 horas do dia 11 de Outubro de 2017) que o objectivo da equipa era, através da contribuição de todos conseguir ter a plataforma E… e obter lucro através da sua exploração.

F- Em primeiro lugar, é facto notório que os concursos de startups, também ditos de incubação, visam a constituição de empresas, sendo que a generalidade dos concursos de startups exige aos vencedores que constituam uma empresa para auferir o prémio.

G- Além disso, as regras da experiência demonstram que a generalidade das pessoas que se dedicam ao desenvolvimento destes projecto visam constituir empresas e obter lucro. Não é por acaso que, como é facto notório, existe tanto financiamento a startups.

H- O próprio Réu D… reconhece que procuravam obter financiamento (a partir dos minutos 11:54 até aos 12:22 da gravação do depoimento) e consta do ponto 12 dos factos assentes que “A equipa constituída apenas pelos réus e pelo autor redobrou os seus esforços no sentido de promover o projeto, obter financiamento através da participação em concursos e preparar o lançamento da plataforma E…”.

I- O próprio Réu D…, refere-se no seu depoimento ao facto de o projecto F… não estar a ir bem em termos de negócio (minutos 26:14 a 26:24 da gravação do seu depoimento) e, nos minutos 31:21 a 31:28 dessa gravação o Réu D… fala “mais da parte de negócio”

J- quando questionado pelo Advogado do Autor, este Réu D… esclareceu (minutos 2:15 a 2:26 da gravação dos esclarecimentos): Advogado Então como é que isto lhe foi apresentado? D….

Foi-me apresentado que eles tinham mais ou menos uma ideia de negócio, o C…, o B… e o I… e o J…, os quatro.

K- Como é evidente, a um negócio está associada a ideia de fazer lucro. Quando questionado pelo Advogado do Autor, o Réu disse também (minutos 6:03 a 6:07 da gravação dos esclarecimentos): D… Eu não estava preocupado com o negócio mas está inerente a um projecto de empreendedorismo. É normal que haja um negócio associado.

L- Por sua vez o Autor, no seu depoimento, esclareceu que a elaboração de um plano de negócios visava estabelecer uma forma de ganhar dinheiro (minutos 17:26 a 17:57 da gravação das declarações de parte): Juiz E o que é isso de plano de negócios? B… O que é que é um plano de negócios? Juiz Não. Este negócio em concreto. Eu sei o que é um plano de negócios. Mas o que é que os senhores fizeram para chegar a este plano de negócios? B…. Tivemos durante...Tivemos sessões de mentoria, tivemos a estudar, a aprofundar o sector, a contactar empresas de transporte, a conhecer o mercado, a delinear uma estratégia de como vender a ideia, de como ganhar dinheiro.

M- E deixou claro que, à medida que o projecto foi evoluindo, se foi consolidando a ideia de “uma empresa” (minutos 22: 48 a 23:06 da gravação das declarações de parte): B... Depois... tornou - se mais sério, sim. Quando em...2014 nos candidatámos à G1… porque aí já é um programa de aceleração de startups. Portanto aí já é uma empresa. Uma junior empresa mas já, já é uma empresa.

N- Explicou (minutos 24:41 a 24:52da gravação das declarações de parte): B… Nós sabíamos que queríamos chegar a Fevereiro com vendas reais e para ter vendas reais precisávamos de já ter uma empresa criada. Se discutimos quanto é que cada um ficava com a percentagem de capital social ou não... Isso, isso não ficou.

O- Referindo-se à entrada do Réu D… na equipa, o Autor explicou ainda que (minutos 28:30 a 28:50 da gravação das declarações de parte):

B… O que foi dito foi que ele seria mais um elemento da equipa. E portanto teria os mesmo direitos que todos os outros. Juiz E quais seriam os direitos? B… Poder na mesma participar, votar, ter na mesma, quando se constituísse a empresa, ter direito a uma percentagem na empresa

P- Em sede de esclarecimentos, o Autor disse mais (minutos 32:19 a 32:59 da gravação das declarações de parte): Advogado O objectivo das pessoas que participavam neste projecto era fazer dinheiro? B…. Advogado Haveria... mas falaram disso? Nunca...ou nunca falaram disso? Disseram...nã. Nunca, nunca passou pela cabeça de ninguém que pudessem ganhar dinheiro com isto? B… Não perceb.... Advogado Falaram nisso ou acha que nunca passou... O seu objectivo já percebemos era fazer dinheiro mas os dos

B… O deles também! Por isso é que estávamos num programa de acelerar a startup. Portanto. O objectivo era criar uma startup e obter lucro com isso. Nunca se falou de percentagem do capital social... Advogado Isso estava claro para toda a gente ou não? B… Acho que sim.

Q- Tudo isto deixa claro que “o objectivo da equipa era, através da contribuição de todos conseguir ter a plataforma E… e obter lucro através da sua exploração” e que “O autor e os réus planeavam constituir uma sociedade comercial, tendo discutido alguns dos detalhes respectivos.”. Devendo, por isso, dar-se como provados os pontos 5 e 9 da matéria de facto não provada.

R- Quanto ao ponto 12 da matéria de facto não provada (a consciência do prejuízo causado pela desistência dos concursos) diga-se que, se um projecto participa num concurso e assim tem hipóteses de ganhar prémios de valor monetário, além de uma visibilidade geral, é óbvio que o cancelamento da participação nesse concurso causa prejuízos a esse projecto.

S- O próprio Réu D… admite que assim é (minutos 16:59 a 17:18 da gravação do seu depoimento), ao dizer o seguinte: Juiz Sabe que ele cancelou... o C… ao cancelar a participação neste concurso sabia que estava a perder a possibilidade de... de ganhar estes...? D… O C… sendo a única pessoa responsável pela participação deveria sabe isso melhor que ninguém. Ele era a pessoa responsável da equipa. Sim.

T- Em face destas declarações e das regras da experiência (presunções judiciais) deverse-á dar como provado que: “Ao enviar emails a cancelar a participação em concursos o réu C… actuou ciente de que o cancelamento deste concurso causava danos ao projecto”, considerando-se o ponto 12 da matéria de facto não provada, como provado.

U- Quanto ao ponto 13 (a consciência do prejuízo causado pelo teor do email) resulta da normal experiência da vida que se num email para terceiros se refere “um conjunto de más-práticas e falta de ética de trabalho que prefiro não aprofundar” de um colega de trabalho, esta mensagem susceptível de prejudicar a reputação e o bom nome da pessoa a quem esse comentário se refere.

V- O mesmo se diga quanto ao facto de um email com este teor ser susceptível de prejudicar um projecto que se candidate a um dado concurso.

W- Por isso, dever-se-á dar como provado que o réu C… tinha a intenção de denegrir a imagem do autor, prejudica-lo pois sabia que tais considerações eram aptas a criar uma má imagem do autor, capaz de o prejudicar nos concursos a que se candidatava, considerando o ponto 13 da matéria de facto não provada, provado.

X- Quanto ao ponto 16 (a exclusão do Autor do projecto F…), é induscutível projecto F…, concorrente do projecto comum do Autor e dos Réus – E… – não integrava o Autor. O próprio Réu D… admite que assim é (minutos 23:48 a 24:06 da gravação do seu depoimento).

Y- Resulta dos depoimentos e declarações que os Réus excluíram o Autor desse projecto concorrente. Como aliás esclarece o Autor, referindo-se ao fim do projecto (minutos 3:17 a 4:02 da gravação das suas declarações): Juiz E...e em Maio de 2015 terminou como? B… Entretanto recebi um contacto de um parceiro meu a perguntar se eu tinha conhecimento do que é que era a F…. Eu disse que não. Na altura perguntaram: e o B…? Eu disse: sim, esse nome é-me familiar. Eu tenho um colega na minha equipa que que tem esse nome. - É que eu recebi aqui um email que não estou a perceber muito bem o que isto é...vou-lhe reencaminhar. E quando recebo esse email... vem um manual da empresa com o lançamento de uma nova plataforma que era igual à E…igual!

Z- Em face destas declarações e das regras da experiência (presunções judiciais) deverse-á dar como provado que os Réus excluíram o autor do projecto concorrente: F…, considerando-se provado o ponto 18 da matéria de facto não provada.

AA- Quanto aos pontos 17 e 18 da matéria de facto não provada (o aproveitamento dos Réus derivado da alteração da página de Facebook), ficou provado, até através de documentos, que a página de Facebook do projecto que o Autor integrava (E…), foi alterada sem o conhecimento ou assentimento deste, anunciando esta nova página que o projecto tinha mudado de nome é demais evidente que toda a visibilidade, aviamento, segredos e know-how do projecto anterior é aproveitada.

BB- A própria juiz enuncia este raciocínio que, infelizmente, não integrou na douta sentença, entre os 42:33 e os 42:42 da gravação do depoimento do Réu D…, dizendo: Juiz Porque a partir do momento que admite como possível que efectivamente ah... usaram a página da E… também beneficiam dos likes.

CC- Na verdade, com resulta das regras da experiência (presunções judiciais) deverse-á dar como provado que os Réus, ao fazerem uma utilização da página de facebook do projecto E… para promover o projecto F… se aproveitaram do esforço e contributo do autor bem como do aviamento desenvolvido no âmbito do projecto comum, bem como dos segredos, know-how desenvolvidos no contexto do projecto E…. Ou seja, dever-se-ão dar como provados os pontos 17 e 18 dos factos não provados da sentença recorrida.

DD- Em suma, Em confronto com a prova documental, o depoimento do Réu D… (gravação com início às 15:27:01 horas e fim às 16:55:36 horas do dia 11 de Outubro de 2017), as declarações de parte do Autor (gravação com início às 16:57:48 horas e fim às 18:18:20 horas do dia 11 de Outubro de 2017), e atendendo factos notórios e presunções judiciais, dever-se-ão dar como provados os pontos 5, 9, 12, 13, 16, 17, 18 da matéria de facto não provada da sentença recorrida.

EE- Ao contrário do que foi decidido na sentença apelada, verificam-se neste caso todos os elementos do contrato de sociedade: a associação ou agrupamento de pessoa; o fundo patrimonial; o objecto (exercício em comum de certa actividade económica que não seja de mera fruição); e o fim (obtenção de lucros para serem repartidos pelos associados).

FF- Na verdade, era o seu objectivo a obtenção de lucro através da plataforma de aluguer de autocarros E…, tendo todos assumido obrigações de contribuírem com os seus serviços (“tarefas”) para o exercício em comum dessa actividade económica.

GG- Ou seja, o Autor e os Réus celebraram um contrato de sociedade civil (art. 980.ºCC) que, como é sabido, não está sujeito a exigência legal de forma (art. 981.º CC).

HH- Ora, como dispõe o artigo 989.º do Código Civil “O sócio não pode, sem consentimento unânime dos consócios, servir-se das coisas sociais para fins estranhos à sociedade.” O que aconteceu de forma evidente e ilegal.

II- Porém, os Réus serviram-se das informações, recursos informáticos, imagem, contactos, conhecimentos e experiência da plataforma E… numa plataforma concorrente, a F….

JJ- De igual forma, tendo em conta que o artigo 990.º do Código Civil consagra uma proibição de concorrência, é forçoso concluir que esta obrigação foi violada de forma clara, reiterada e evidente pelos Réus.

KK- No contexto do contrato de sociedade tem plena aplicabilidade a obrigação de execução de contrato de acordo com a boa fé (art. 762.º). Ora, o comportamento dos Réus implica uma violação séria dos deveres principais e acessórios do contrato que celebraram. E que causaram danos, destacando-se a desistência dos concursos mencionados.

LL- Mesmo que se negue a existência efectiva de um contrato de sociedade, sempre procederá a responsabilidade pré-contratual dos Réus (art. 227.º CC). Havia um evidente plano de vir a constituir uma empresa.

MM- Quanto ao Réu D… deve ainda sublinhar-se a concorrente responsabilidade contratual (art. 798.º do CC) pela violação do acordo de confidencialidade que subscreveu e que violou reiteradamente.

NN- As mencionadas informações, recursos informáticos, imagem, contactos, conhecimentos e experiência da plataforma E… numa plataforma concorrente são igualmente segredos de negócio

OO- Tratam-se de informações secretas, com valor comercial derivado do secretismo e objecto de diligências consideráveis no sentido de a manter secreta, protegidas ao abrigo do artigo 318.º CPI. Os Réus, ao utilizar estas informações num projecto concorrente (F…) violaram os segredos de negócio da plataforma concorrente E… (art. 318.º CPI), praticando um ato ilícito, culposo e danoso, gerando, nos termos do artigo 483.º do CC, uma obrigação de indemnização.

PP- Ainda, o Autor, tendo sido lesado pelo comportamento dos Réus que ofendem o seu bom nome e a sua honra, prejudicando o seu crédito, o que representa violação do disposto no artigo 484.º do CC, gerando obrigação de indemnizar.

QQ- A plataforma informática E… desenvolvida pelo Réu D… no contexto do contrato de sociedade civil (o projecto) pertence a este projecto, tendo esse Réu, renunciado a quaisquer direitos sobre esta em virtude.

RR- A plataforma foi indevidamente utilizada em projecto concorrente (a plataforma F…). Deve agora ser restituída por pertencer à sociedade civil E….

SS- De igual forma, o comportamento dos Réus representa violação grave e reiterada das suas obrigações para com a sociedade civil E…, logo fundamento da respectiva exclusão ao abrigo do artigo 1003.º/a) Código Civil.

TT- Em suma, tendo os Réus praticado actos lesivos e culposos, deveriam ter sido condenados a reparar os danos causados com a sua conduta ilícita (arts. 798.º e 483.º do Código Civil), para além de ser condenados a abster-se de prosseguir com a descrita conduta, sob cominação de sanção pecuniária compulsória de montante dissuasor.

UU- A determinação da indemnização a fixar deveria obedecer ao disposto no art. 566.º do CC.

VV- Quanto ao dano da perda de chance, reflectido na desistência dos concursos, dolosamente feita pelo Réu C…, é suficientemente grave para merecer a tutela do Direito (em sentido análogo veja-se Ac. STJ 14.III.2013 (rel. MARIA PIZARRO BELEZA, in www.dgsi.pt): “...a chance de vencimento é suficiente para que a consistência da oportunidade perdida justifique uma indemnização, a calcular segundo a equidade”).

Não foram apresentadas contra-alegações.

III. QUESTÕES A RESOLVER

O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1 CPC), diz respeito a:

a) Saber se foram erradamente apreciados os factos dados como não provados sob os números 5, 9, 12, 13, 16, 17, 18 que deveriam ter sido dado como provados;

b) Apreciar se face aos factos provados as conclusões jurídicas da decisão devem ou não ser alteradas.

IV. Da alteração da decisão de facto

Pretende o apelante que a decisão de facto seja alterada com base fundamentalmente nas suas declarações de parte e cita a esse propósito um aresto do TRL.

Importa antes demais frisar que o novo instituto das declarações de parte foi criado pelo legislador tendo em vistas as situações em que apenas este poderia testemunhar sobre o evento que era a sua causa de pedir, seja pelas circunstâncias do evento ou pela natureza oculta ou familiar do mesmo. Nessa medida o legislador possibilitou que a parte deponha porque teve conhecimento directo dos factos em circunstâncias como acidente de viação e/ou rupturas de relações familiares e, não como, tem vindo a ser utilizado na prática do foro como forma de evidenciar em toda e qualquer acção a “razão” subjectiva do autor ou réu à sua pretensão.

Note-se aliás o Ac da RL de 26.4.2017 n 18591/15.0T8SNT.L1-7, citado foi precisamente proferido num acidente de viação em que o autor viu e participou no evento. Coisa inteiramente diferente é o caso dos autos que diz respeito a uma disputa “comercial”, supostamente com intervenção de vários intervenientes e com a troca previsível de vários documentos particulares entre as partes. Ou seja, é com base no próprio aresto citado pelo autor, que temos de concluir que a simples utilização do depoimento de parte e a sua valoração, depende, além do mais, da necessidade social do mesmo, não visando esta possibilidade legal substituir os restantes meios de prova previstos na legislação civil.

Ora, nesta matéria teremos de notar que a prova dos autos só pode ser merecer o qualificativo de escassa; pois,

a) Consiste em 2 depoimentos de parte e 1 declaração de parte (autor na acta e dia 11.10.2017; réus C… e B…) e uma única testemunha a qual até é até namorada do réu C….

b) o autor, não apresentou qualquer testemunha

c) juntou apenas 7 documentos (numerados por lapso como 8), dos quais alguns emails, um acordo de confidencialidade e um plano de negócios, e depois são apresentados documentos num requerimento avulso.

2. Em segundo lugar, o recurso sobre a decisão de facto visa obter um controlo objectivo e efectivo sobre a decisão do tribunal a quo a fim de evitar arbitrariedades e erros judiciários.

A instituição de um duplo grau de jurisdição em matéria de facto coloca porém problemas de compatibilidade, consistência e coerência com as características e particularidade de um processo submetido ao princípio da oralidade e da imediação, os quais terão de ser compatibilizados, por isso, com a actividade de controlo posterior por este tribunal. Por isso, convém salientar que a imediação na produção de prova implica que seja concedida uma margem de manobra ao tribunal a quo, pois, foi ele que vivenciou o cotejo de elementos da linguagem silenciosa e que por isso possui mais e melhores elementos para efectuar essa decisão.

Por outro lado, vigora entre nós o sistema da livre convicção motivada, segundo o qual a conclusão probatória cabe ao julgador de forma livre, mas esse procedimento terá se ser partilhado e motivado através da exposição dos motivos que levaram a decidir desta ou daquela forma (persuasão racional ou o livre convencimento motivado

Ou seja, o juízo probatório é livre mas não arbitrário, pois fica sempre condicionado a regras jurídicas, regras de experiência e regras de lógica, cuja violação pode ser sindicada em recurso[1].

Ora, nesta medida o autor compreenderá que o tribunal só pode considerar comprovada determinada factualidade com um grau elevado de certeza social, pois, se visa dirimir um conflito social terá de obter uma conclusão que seja ela mesma socialmente entendível e defensável. Ora, nesta medida os graus de valoração da prova são discutíveis, mas todos implicam um patamar objectivo de certeza ou alta probabilidade Por isso o tribunal só pode considerar a factualidade alegada provada se esta for a versão da realidade socialmente mais provável em confronto com as restantes. [2]

3. Por fim, um terceiro elemento de análise das provas produzidas (neste caso as declarações de parte) terão de ser valoradas criticamente tendo em conta uma multiplicidade de elementos (coerência; consistência), por forma a que se possa concluir que esse meio de prova é objectivo, racional, congruente, e conforme com o juízo de verosimilhança socialmente fundado e expectável. Ou seja, não basta ouvir as declarações de parte para saber se este diz algo mas sim analisar, pesar e valorar aquilo que é dito com dúvidas metódicas.

4. Ora, se aplicarmos estes controlos às declarações de parte do autor vemos que, tal como, o tribunal a quo o mesmo não convence qualquer observador objectivo e imparcial.

O depoimento do autor alega uma série de realidades que não estão comprovadas por qualquer outro meio, sendo que até alega factos que afinal lhe seriam desfavoráveis. Ou seja, valorando apenas as próprias declarações do autor vemos que este é incoerente, na medida em durante 1h20 minutos diz algo e por vezes o seu contrário. Assim:

a) A plataforma E… nunca foi lançada por “culpa” do B… que não cumpriu os prazos para a criação da plataforma. Mas afinal eram precisas outras pessoas para trabalhar na plataforma por isso “arranjou” dois estagiários através de um estágio curricular (cfr. no plano de negócios junto com a petição não é necessário despender quantias em mão-de-obra), os quais aliás até estavam afinal a dar mais trabalho em formação e “foram mandados embora”, confirma a 1h16 que arranjou 2 estagiários mas afinal o B… é que lhe teria de dar formação.

b) A E… era em tudo idêntica à F… “é uma cópia pura da E…”, mas nunca viu a F… a funcionar, nem afinal conhece o seu modelo de negócio.

c) Quando à constituição da sociedade afirma que “o essencial era concorrer”, mas ainda não tinham dividido o capital social (estava subentendido)[3], Por fim, nunca fala em empresa ou sociedade mas apenas em equipa para concorrer a concursos “fui banido da equipa, do projecto”, salientando várias vezes que nunca mais pode concorrer como aluno (o que indica ser esse o principal objectivo).

d) “a sua ideia foi “roubada” mas afinal o essencial era a plataforma informática (minuto 11).; que o B… iria fazer, plataforma essa que facilmente teria vendido ao grupo K….

Em segundo lugar, como vimos as declarações do autor são postas em causa por outros meios de prova alguns dos quais até juntos pelo próprio.

Assim, o curioso plano de negócios junto com a petição previa um aumento exponencial da facturação com a contratação de 2 a 4 pessoas (administradores e comerciais), no seu depoimento o autor desmente esse plano dizendo que afinal seriam necessários vários engenheiros informáticos.

Dos emails juntos (docs 3 e segs) resulta uma ruptura das relações apenas efectuada pelos RR. Afinal o autor admite que a determinada altura terá sondado ou pedido orçamento para a sua elaboração por outra pessoa, assim abandonando o acordo inicial com os Réus[4].

Por fim, afirma uma realidade (que as plataformas são idênticas) que é desmentida não apenas pelos co-réus mas também pela única testemunha, em cujo depoimento esta afirma que as duas plataformas são diferentes quer no plano de negócios, quer na funcionalidade, sendo que nunca terá visto em funcionamento a F….

Por último diz que a ideia é dele, “saiu da sua cabeça”, mas afinal depois esclarece que essa “ideia” foi apresentada num concurso (em 2013) numa equipa com 4 outras pessoas equipa com J…, L…, I… e C…, que até já tinha um plano de negócios (recebiam uma comissão das empresas pela intermediação entre os clientes),sendo que afinal a ideia pode consistir na aproximação de consumidores por meios electrónicos num determinado sector

E, por fim, quanto ao danos resulta do próprio depoimento do autor que sem a plataforma informática) qualquer candidatura era inexequível. Ora, o autor não sabe ainda hoje nem ninguém demonstrou em audiência se esta estava em funcionamento. Nesta medida o depoimento da Testemunha M… (gravação de 13.10.2017 e acta) é evidente. [5] Ou seja, o autor invoca uma multiplicidade de danos, os quais pressupõem algo que ele não sabe, nem demonstrou (qual é o modelo de negócio da F…; quando e como é que esta funcionou e que receitas obteve e por isso lhe subtraiu)

5. Conclusão

Teremos, por isso de concluir que as declarações de parte do autor são, incoerentes e inconsistentes e por isso não podem fundamentar a alteração dos factos não provados.

Desde logo, resulta do depoimento do mesmo que afinal o fundamental “era a plataforma”, pois até “o grupo K… manifestou logo interesse na compra desta”. Logo os factos 17 e 18 não está comprovados mas foram até postos em causa pela única testemunha. Depois, o relato do autor na maior parte das situações não revelam sequer um conhecimento efectivo da realidade mas sim uma conclusão sobre a mesma.[6] Acresce que, a sua versão da realidade é posta em causa por outros meios de prova[7]. Por fim, a forma como depõe demonstra um efectivo interesse na causa e uma visão subjectiva da realidade que afecta a sua credibilidade[8]. Pelo que as mesmas isoladamente não podem comprovar de forma socialmente segura a existência dos factos não provados constantes do recurso[9].

Acresce que mesmo usando máximas da experiência o tribunal não pode comprovar esses factos com excepção do nº 16 que foi de facto confessado no depoimento de parte.

Fixa-se, pois, a matéria de facto nos seguintes termos:

V. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

1- No âmbito do concurso Junior Achievement da Universidade G… o autor formou um grupo com o réu C… e mais três alunos: I…, J… e L…, a que se juntavam dois tutores, um professor da Universidade G… e um representante do Banco H….

2- L… veio a abandonar o grupo formado no concurso a 18 de março de 2014.

3- No âmbito de tal concurso foi eleita pelo grupo a ideia de criação de uma plataforma de aluguer de autocarros.

4- No âmbito do concurso Junior Achivement foi elaborado um plano de negócios para o projeto.

5- Terminado aquele concurso, procurando dar continuidade à ideia que estava “em papel” o grupo formado decidiu apresentar candidatura da ideia de negócio à G1… - Parque de Ciência e Tecnologia da Universidade G…, o que veio a acontecer em setembro de 2014.

6- Assim, no âmbito do programa de aceleração de Startups da G1… - Parque de Ciência e Tecnologia da Universidade G…, inserido na comunidade da Universidade G… foi criado o projeto E…, uma plataforma web para o aluguer ocasional de autocarros, que visava simplificar, agilizar e tornar mais barato o serviço de aluguer de autocarros e o objetivo económico de agregar a oferta num único portal de internet, de forma a tornar mais eficiente a busca e contratação de serviços de aluguer ocasional de autocarros.

7- Aquando da candidatura à G1… a equipa era constituída pelo autor, o réu C…, I… e J…, mas a equipa procurava um quinto elemento que pretendiam que fosse engenheiro informático, pois este seria o responsável pelo desenvolvimento da plataforma.

8- Foi, assim, que após entrevista foi recrutado o réu D….

9- Esta integração do réu D… implicou a celebração de um acordo de confidencialidade, com o seguinte teor: « é outorgado o presente acordo de confidencialidade com vista a proteger toda a informação da Start-Up E… adquirida e produzida no programa de aceleração de start-ups G1… (…) o segundo outorgante compromete-se a manter estritamente confidencial e não transmitir a terceiros qualquer informação confidencial, de forma completa ou parcial, não podendo, em qualquer circunstância, licenciar ou fazer qualquer outro uso, por atos seus ou de terceiros, desta informação, salvo quando autorizado expressa e por escrito pelo titular da mesma. (…)o segundo outorgante é responsável perante o primeiro outorgante por quaisquer danos ou prejuízos resultantes do não cumprimento das obrigações constantes neste acordo de confidencialidade sob pena de reclamação ou ação judicial em virtude da violação do disposto no presente acordo. (…)», conforme documento de folhas 30 e 31, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

10- A equipa foi desenvolvendo esforços, trabalhando em conjunto, com tarefas atribuídas a cada um, contribuindo individualmente com o seu trabalho e capacidade para o projeto.

11- Durante este processo e devido a falta de disponibilidade, J… e, mais tarde, I… vieram a abandonar o projeto.

12- A equipa constituída apenas pelos réus e pelo autor redobrou os seus esforços no sentido de promover o projeto, obter financiamento através da participação em concursos e preparar o lançamento da plataforma E….

13- Neste contexto foi reunindo contactos, know-how e outro conhecimento prático acerca do sector de atividade de autocarros.

14- A plataforma informática da E… nunca foi colocada online.

15- A 21 de maio de 2015 o réu C… enviou um email, sem consentimento ou conhecimento do autor, aos organizadores do Concurso de Ideias de Negócio da Universidade G… (…….), no qual o projeto E… participava a cancelar a participação deste projeto no concurso e referindo-se ao autor escreve: “temos sentido este afastamento do B… e a falta de comunicação comigo e com o D…, aliado a um conjunto de más-práticas e falta de ética de trabalho que prefiro não aprofundar”.

16- O réu C… procedeu, ainda, ao cancelamento da participação do projeto E… noutros dois concursos-Concurso … e ….

17- Ao atuar nos termos descritos em 15) o réu C… atuou com consciência destes valores e perderia o acesso aos prémios do concurso.

18- A participação em cada um destes concursos representava uma oportunidade em termos de contactos e promoção do projeto, com a garantia de apresentá-lo ao público em geral e para um grupo de investidores, oportunidades importantes para o projeto que estava a arrancar.

19- Os réus C… e D… desenvolveram, ainda durante a existência da E…, a F…-www.F….pt.

20- A E… e a F… tinham em comum o aluguer ocasional de autocarros gratuito para o utilizador.

21- Os réus divulgaram na página do Facebook e Twitter do projeto E… a plataforma F… como se se tratasse da mesma plataforma que a plataforma E… apenas com a alteração do nome, nomeadamente no post de 30 de maio de 2015, beneficiando de tal rede de amigos existentes no Facebook e Twitter da E…, para lançar e promover a plataforma F….

22- Os réus tornaram o site da plataforma F… inacessível.

23- A 3 de maio de 2015 o réu D… enviou um email para o autor e para o réu informando-os que iria sair da equipa, no entanto não chegou a fazê-lo.

24- A 18 de maio de 2015 o autor enviou um email aos seus parceiros D… e C… a solicitar informação sobre a plataforma.

25- -O valor dos prémios no concurso …… era o seguinte: 1.º prémio: no valor de €15.000,00: 2.º prémio no valor de €5.000,00, 3.º prémio no valor de 5.000,00€; 4.º e 5.º prémio no valor de €2.000,00; 6.º prémio do público Menção Honrosa.

26- No concurso …, promovido pela Associação Nacional de Jovens Empresários, encontravam-se a concorrer 28 projetos, entre os quais a E… e destes 28 seriam selecionados 10 que teria direito a receber €5.000,00 em dinheiro, aos quais acresceria um pacote de benefícios de cerca de €17.000,00 e ainda a presença no programa Skark Tank Nacional.

27- O autor na empresa Primeira Imagem auferia a quantia mensal líquido de €677,85.

28- O autor recorreu a um advogado e ao Tribunal.

29. - Os réus excluíram o autor do projeto F…. (anterior facto não provado 16)

VI. APRECIAÇÃO

As questões jurídicas de acordo, com as conclusões, resumem-se a

1. Apurar se existem ou não todos os elementos do contrato de sociedade.

2. Determinar se a ideia do autor é passível de protecção.

3. Determinar se as mencionadas informações, recursos informáticos, imagem, contactos, conhecimentos e experiência da plataforma E… numa plataforma concorrente são segredos de negócio

4. Apurar se o Autor foi lesado pelo comportamento dos Réus que ofendem o seu bom nome e a sua honra, prejudicando o seu crédito, o que representa violação do disposto no artigo 484.º do CC, gerando obrigação de indemnizar.

5. E, por fim, se pode neste caso ser aplicável o dano da perda chance, e assim determinar se existe lugar a qualquer indemnização.

1. Face à matéria e facto apurada a futura celebração de um contrato societário terá de improceder na medida em que não se apurou a existência da factualidade necessária. Razão pela qual se confirma a decisão do tribunal a quo nesta matéria, dando por reproduzidas, se necessário, as considerações da mesma.

2. Da protecção à ideia do autor

O autor nem sequer demonstra que a sua ideia seja inovadora e mereça protecção jurídica.

Senão vejamos:

Conforme salienta o preâmbulo do CPI (versão do DL 36/2003 de 5.3 diploma recentemente alterado pelo DL nº 110/2018) “O sistema da propriedade industrial está, assim, ligado, mais do que nunca, aos vectores essenciais de políticas macroeconómicas ou de estratégias empresariais, modernas e competitivas, condicionadas por uma sociedade de informação e por uma economia globalizada. Neste contexto, é imperioso assegurar um código da propriedade industrial moderno, no que diz respeito tanto à ordem jurídica internacional como aos imperativos de eficiência administrativa nacional, e associado ao reforço da cidadania e à eficácia das estratégias empresariais”.

Conforme decorre da redacção desse diploma na versão vigente à data dos factos o sistema da defesa da propriedade industrial baseia-se, além do mais, em três princípios básicos:

1. O princípio da taxatividade, à luz do qual só existe protecção legal nos termos fixados no diploma.

2. O princípio da territorialidade segundo o qual a protecção é limitada ao território que consta do título, com as excepções previstas na lei.

3. O princípio da literalidade, segundo o qual, em regra o objecto de protecção corresponde ao teor literal do objecto protegido.

Ora, com base apenas nesses princípios, a pretensão do autor é manifestamente improcedente.

Desde logo a sua “ideia” nem está patenteada, nem sequer possui carácter inovador para ser patenteado.

De facto decorre do art. 50º, nº1, do CPI que “Podem ser objecto de patente as invenções novas implicando actividade inventiva, se forem susceptíveis de aplicação industrial. Podem igualmente ser objecto de patente os processos novos de obtenção de produtos, substâncias ou composições já conhecidos.

Acrescenta o art. 54.º que “Uma invenção é considerada nova quando não está compreendida no estado da técnica. Considera-se que uma invenção implica actividade inventiva se, para um perito na especialidade, não resultar de uma maneira evidente do estado da técnica. Considera-se que uma invenção é susceptível de aplicação industrial se o seu objecto puder ser fabricado ou utilizado em qualquer género de indústria ou na agricultura”.

Definindo o art. 55º, do mesmo diploma que “O estado da técnica é constituído por tudo o que, dentro ou fora do País, foi tornado acessível ao público antes da data do pedido de patente, por descrição, utilização ou qualquer outro meio, de modo a poder ser conhecido e explorado por peritos na especialidade. É igualmente considerado como compreendido no estado da técnica o conteúdo dos pedidos de patentes e modelos de utilidade requeridos para serem válidos em Portugal em data anterior à referida neste artigo e ainda não publicados”.

Ora, in casu a “ideia” do autor já tinha sido usada por outros modelos elencados na contestação[10] e nem está patenteado, pelo que não merece protecção.

Depois sempre acrescentaremos, que a questão de saber se a plataforma F… copia ou imita a E… seria bem mais complicada do que a mera constatação do escopo final (intermediação de consumidores e operadores de autocarros).

Entre nós é pacífico que no caso dos processos produtivos (será o caso da plataforma) é necessário que este reproduza o conteúdo essencial da “invenção” do autor de tal modo que “o núcleo particular da patente” esteja a ser violado.[11]

Ora, in casu nada pode comprovar isso, porque não sabemos qual o efectivo modelo de negócio, sendo que o autor admite que a plataforma foi exclusivamente elaborada pelo réu B….

Ou seja, parece evidente que as duas plataformas podem efectuar a mesma funcionalidade geral (intermediar as empresas e consumidores de transporte de autocarros), mas podem efectuar esse objectivo com um modelo de negócio distinto e com uma solução técnica distinta, diferente e que em nada contende com a “invenção do autor”.

Como salienta Francesco Rossi[12], a nova estipulação deriva do velho problema de compatibilização da protecção da patente versus progresso técnico e pode ser considerada como a formulação legal de uma já, anterior, interpretação doutrinal e jurisprudencial. Esclarece, nesta matéria esse autor (que aqui seguimos de perto), que a questão de saber quais os elementos contidos na patente não incluídos no seu expresso sentido literal pode ser alcançada por duas metodologias.

A primeira, seguida pela Jurisprudência de Common Law[13] é designada pelo FWR test, consistindo na comparação do funcionamento dos dois mecanismos por forma a que se conclua ou não que possuem a mesma:

I. Função

II. Modo de operação (Way)

III. E, resultado

A segunda, advoga uma abordagem “elemento por elemento”, confrontando não a patente global, mas sim a cada um dos seus elementos individuais, por forma a concluir-se, ou não, que existe uma semelhança entre o núcleo essencial da patente e da alegada violação da mesma.[14]

Ou seja, in casu o autor nada demonstrou que possa ser usado para esta conclusão sendo que a simples diferença do modelo de negócio implica um diferente modo de operação (cfr. depoimento testemunhal que explica essa diferença).

Logo teremos de concluir que inexiste qualquer dano indemnizável já que a “ideia” do autor não possuiu, de acordo com a factualidade provada caracter inovador.

3. Dos segredos de negócio

Dispõe nesta matéria o art. 318º, do CPI que “Nos termos do artigo anterior, constitui acto ilícito, nomeadamente, a divulgação, a aquisição ou a utilização de segredos de negócios de um concorrente, sem o consentimento do mesmo, desde que essas informações:

a) Sejam secretas, no sentido de não serem geralmente conhecidas ou facilmente acessíveis, na sua globalidade ou na configuração e ligação exactas dos seus elementos constitutivos, para pessoas dos círculos que lidam normalmente com o tipo de informações em questão;

b) Tenham valor comercial pelo facto de serem secretas;

c) Tenham sido objecto de diligências consideráveis, atendendo às circunstâncias, por parte da pessoa que detém legalmente o controlo das informações, no sentido de as manter secretas:

Esta norma visa proteger os segredos de empresa entendidos, como informações, metodologias ou conhecimentos com aplicação na actividade da área que constituem uma vantagem comercial da mesma.

Nesta matéria o artigo 39º do acordo TRIPs refere-se à “protecção de informações não divulgadas”.

O artigo 318º do CPI trata dos “segredos de negócio” no corpo do artigo e de “informações não divulgadas” na epígrafe.

O anterior artigo 260º al. i) do CPI de 1995 mencionava “segredos da indústria ou comércio”.

Os artigos 195º e 196º do Código Penal tratam igualmente da protecção do segredo. O Direito Europeu da Concorrência refere-se ainda ao saber fazer (know-how) no âmbito da categoria mais ampla da “transferência de tecnologia”.

Podemos por isso concluir que o objecto de protecção é amplo, incluem-se no mesmo: “listas de clientes, análises de mercado, folhas de pagamento, datas de lançamento de produtos, fórmulas e processos, código fonte, fórmulas e processos de fabrico, sobretudo na indústria alimentar, como é o caso da Coca-Cola ou do molho do KFC, mas também algoritmos como o Google Pagerank”.[15]

Mas é necessário que o seu objecto seja licito e com interesse comercial/económico. Porque, como salienta Nuno Silva[16] “Não basta a existência de valor económico. É ainda necessário estabelecer uma relação de causalidade. O valor terá que resultar da circunstância de a informação ser secreta. Esta prova é fácil. De um modo geral a informação é livre e livremente apropriável. Em contrapartida, o segredo como “monopólio de facto” gera valor desde que haja alguém suficientemente interessado em obter a informação segregada. Visto pela negativa: se a informação valiosa não fosse secreta, não era valiosa porque era, como lhe é próprio, livre, logo grátis”.

Ora, in casu a informação era pública[17] (constava de uma página de facebook) e não está sequer demonstrado que tenha sido apropriada e muito menos usada.

Logo, eram do conhecimento público e/ou facilmente cognoscíveis.

Pelo que improcede esta questão como fundamento de indemnização.

4. No que respeita ao dano à reputação do autor

Esta matéria está indemonstrada, sendo certo que a alegação dizia respeito apenas e só a uma expressão dirigida a um terceiro que imputava ao autor condutas violadoras de princípios éticos.

Nesta matéria basta trazer à colação algumas decisões do TEDH. Esse tribunal tem vindo, de forma consistente, a defender que a liberdade de expressão está protegida no art. 10º, da Convenção e constitui um direito essencial da sociedade democrática[18]. O seu objecto incluiu não apenas o politicamente correcto mas insultos, opiniões controversas, essenciais para a existência de uma sociedade pluralista a aplicar com “a tolerância e a abertura de espírito[19]”. E, entre nós, o art. 37º, nº 1, da CRP reconhece a todo o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, sem impedimentos nem discriminações. Esta norma consagra dois direitos: o de se exprimir livremente; e o direito de se divulgar.

Acresce que Segundo Renato Lopes Militão[20] “Apenas os juízos de valor totalmente desprovidos de base factual (verdadeira) poderão ser considerados «excessivos», devendo por isso ser submetidos a um «critério de proporcionalidade».

Por exemplo, o TEDH no Ac de 23/07/2013, proferido no caso Sampaio e Paiva c. Portugal Urbino Rodrigues c. Portugal, no qual estava em causa a condenação interna do requerente pela prática de um crime de difamação, por haver escrito, num artigo de opinião publicado num periódico, que determinados métodos eram «típicos de mafiosos» e que a pessoa visada nesse artigo - um jornalista - omitira deliberadamente factos. Esse tribunal considerou que “Tais juízos possuíam alguma base factual, pelo que se encontravam protegidos pela liberdade de expressão”, o que levou esse Tribunal a condenar o Estado português por violação do art. 10.º da CEDH.

Logo, a actuação do Réu sempre estaria legitimada nos termos do exercício de um direito.[21]

6. Do dano da perda da chance

Entre nós a ressarcibilidade dos danos futuros está limitado aos danos previsíveis, que são aqueles que o AA ainda não sofreu no momento temporal que é considerado, mas que com alta probabilidade se vão produzir no futuro.

Todavia tem vindo a ser usado o dano da perda da chance, de forma cada vez mais avassaladora, esquecendo-se, muitas vezes, que a sua origem radica numa teoria de facilitação da prova do processo causal entre o evento e o dano, em especial nos casos de responsabilidade médica em que não se conseguia determinar a efectiva existência da causa do dano provocado.[22]

Este “instituto” nasceu como teoria facilitadora da prova sendo criticado porque era adequado a ser usado “pelos juízes inseguros”, pois facilitava a indemnização do dano.

Segundo Nuno Santos Rocha[23]. O mesmo deve ser usado apenas “quando, de acordo com a normalidade das regras do ónus da prova, não se consiga estabelecer o nexo causal entre um facto ilícito e um dano, mas se constata que, não fora a ocorrência do primeiro, o segundo teria uma probabilidade maior de não se produzir, a teoria da “perda de chance“ permite considerar que o comportamento censurável do agente privou a vítima de determinadas possibilidades de não sofrer aquele prejuízo, e que por isso essa perda poderá ser indemnizada.

Entre nós a doutrina maioritária defende a não utilização ou a sua utilização restrita[24]. Nessa medida Júlio Gomes[25], adverte: “Afigura-se-nos, pois, que a mera perda de uma chance não terá, em geral, entre nós, virtualidades para fundamentar uma pretensão indemnizatória... Na medida em que a doutrina da perda de chance seja invocada para introduzir uma noção de causalidade probabilística, parece-nos que a mesma deverá ser rejeitada entre nós, ao menos de jure condito. Devê-lo-á ser, também, na medida em que ela pretenda, por outra via, facilitar o ónus probatório do lesado... Admitimos, no entanto, um espaço ou dimensão residual da perda de chance no Direito português vigente: referimo-nos a situações pontuais, tais como a situação em que ocorre a perda dum bilhete de lotaria, ou em que se é ilicitamente afastado dum concurso ou de uma fase posterior dum concurso. Trata-se de situações em que a chance já se “densificou” o suficiente para, sem se cair no arbítrio do juiz, se poder falar no que Tony Weir apelidou de “uma quase propriedade”, um “bem”» «o que está em discussão é muito mais do que o mero reconhecimento de uma nova modalidade do dano. A aceitação deste dano comporta uma nova visão da causalidade e até alterações de monta relativamente às funções desempenhadas pela responsabilidade civil».(sublinhado nosso).

Mas a realidade é que a nossa jurisprudência tem vindo a admitir este dano[26] em especial no âmbito da responsabilidade forense.

O Ac do STJ de 30-09-2014 in www.dgsi.pt concluiu: “«acompanhamos a jurisprudência e a doutrina que consagram a figura da perda de chance como um dano (actual) autónomo consubstanciado numa frustração irremediável, por acto ou omissão de terceiro, de verificação de obtenção de uma vantagem que probabilisticamente era altamente razoável supor que fosse atingida ou na verificação de uma desvantagem que razoavelmente seria de supor não ocorrer não fosse essa omissão (lembra-se que de acordo com a tese que defendemos há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por causa imputável a terceiro). De acordo com a nossa interpretação, e com todo o respeito pelas interpretações em contrário, as regras gerais da responsabilidade civil (especialmente quanto à existência de dano e respectivo nexo causal) estarão absolutamente preenchidas quando e a partir do momento em que se entenda a frustração irrecuperável da chance como um verdadeiro e autónomo dano certo consequente a um acto ou omissão de terceiro. Assim, tanto na responsabilidade contratual como extracontratual a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade é admissível naquelas situações em que exista uma possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, ainda que de verificação incerta, e um comportamento de terceiro susceptível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir».

Nos mesmos termos o Ac do STJ de 05-05-2015 afirma: «a perda de chance deve ser considerada como um dano atual, autónomo, consubstanciado numa frustração irremediável, por ato ou omissão de terceiro, de verificação de obtenção de uma vantagem que probabilisticamente era altamente razoável supor que fosse atingida, ou na verificação de uma desvantagem que razoavelmente seria de supor não ocorrer não fosse essa omissão; pelo que as regras gerais da responsabilidade civil (especialmente quanto à existência de dano e respetivo nexo causal) estarão absolutamente preenchidas quando e a partir do momento em que se entenda a frustração irreparável da chance como um verdadeiro e autónomo dano certo consequente a um ato ou omissão de terceiro. Ponto é que se mostre demonstrada, como matéria de facto da exclusiva competência das instâncias, a causalidade, no aspeto naturalístico, entre a conduta, no caso omissiva, e a perda de chance de altamente provável vencimento».

Mais recentemente o Ac do STJ de 26.3.2019 nº 877/18.3YRLSB.S1 considera que: “- A perda de chance não se enquadra, nem no conceito de lucro cessante, que assenta na demonstração de verosimilhança ou probabilidade dessa perda, nem no dano emergente, tal como é entendido em Portugal”.

O Ac do STJ 6.12.2018 n 456/14.4TVLSB.L1.S1 afirma que “ Para que se justifique a atribuição de uma indemnização ao lesado e apesar de não comprovado o nexo causal entre o facto e o dano final, necessário é que da ocorrência de um determinado evento se divisa que em resultado dele, é real, séria e considerável a probabilidade de obtenção de uma vantagem ou de prevenção de um prejuízo. Permite a figura do instituto da perda de chance, e em sede de verificação do pressuposto da responsabilidade civil atinente ao nexo de causalidade entre facto e dano, como que uma diminuição e/ou decréscimo das exigências no âmbito da prova, mas, ainda assim, e como é compreensível, imprescindível é sempre (art. 483.º do CC) que alegue e prove o lesado, além do facto ilícito, a culpa do infractor, a verificação do dano final e uma considerável probabilidade de ter sido evitado um prejuízo não fora a falta cometida pelo responsável pela indemnização”.

A perda de oportunidade situa-se sempre numa situação de incerteza, pois é algo que não ocorreu. Mas essa incerteza terá de ser qualificada em vários graus que começa com a mera possibilidade de algo ocorrer (probabilidade causal), passando pela maior possibilidade (causalidade razoável) até à certeza segura (alta probabilidade) entre o facto e esse dano.

Nestes termos para que o autor possa ser indemnizado é necessário que este alegue e prove [27]:

a) Que existiu uma perda actual e efectiva;

b) e que essa perda provocou de forma séria, concreta e real a perda da forte(íssima) possibilidade de ocorrer o evento favorável.

Ora, in casu nada disso decorre dos factos provados, pois, o autor nem sequer alegou e muito menos provou que:

a) Tivesse efectivas possibilidades de vir a auferir proventos da exploração da sua ideia (note-se que essa expectativa existe desde 2013 sem resultados);

b) a suposta concorrente tenha sequer iniciado qualquer actividade;

c) e muito menos que com ou sem a plataforma informática tivesse efectivas possibilidades de ganhar qualquer prémio em qualquer dos concursos (note-se que nem sequer sabemos quantos concorrentes existiram)[28]

Podemos por isso concluir que no caso em apreço, incumbia ao autor a demonstração de que estavam reunidos os pressupostos da responsabilidade civil dos RR o que não correu, pelo que não pode ser atribuída qualquer indemnização nos termos do art. 564.º, n.º 2 do CC –

VII. DECISÃO

Pelo exposto este tribunal decide julgar a presente apelação parcialmente procedente quanto à adição aos factos provados do facto não provado nº 16, mas mantém em tudo o restante integralmente a decisão recorrida.

Custas da apelação a cargo da apelante.

Porto em 21.11.2019

Paulo Duarte Teixeira

Amaral Ferreira

Deolinda Varão

[1] Cfr. MICHELE TARUFFO in La prova dei fatti giuridici , nozioni generali ,Milano: Giuffrè, 1992, p. 5

[2] “Nos ordenamentos jurídicos da Common Law em questões cíveis é usado habitualmente o “more likely than not standard of proof”, que exige uma probabilidade cujo limite mínimo é de 51%.

[3] Quanto ao objectivo diz claramente que era fazer dinheiro mas que nunca falaram da repartição do capital social.

[4] Declara o autor: “que em Maio até foi ele quem contactou uma empresa exterior (nome) virtual P “perguntei ao Sérgio Pinto se tinha capacidade para desenvolver a plataforma)”.

[5] O tribunal oficiosamente ouviu toda a prova gravada. Diz saber apenas através do que o C… (réu) lhe dizia, o qual era seu namorado. Confirma que existia uma diferença entre as duas plataformas. Na primeira E… os clientes enviavam formulário para empresas, que depois davam o orçamento ao cliente. Na F… era diferente porque apenas recebiam uma quantia pela inscrição da empresa, na primeira seria uma comissão por cada negócio. Nem sequer sabe se ficou alguma vez a funcionar. Confirma que quando foi inquirida no procedimento cautelar ambos os domínios estavam desligados desde um período que não consegue precisar

[6] É o caso da cópia das plataformas, quando nunca viu em funcionamento uma ou outra e por isso não pode concluir se eram idênticas.

[7] Para além dos já referidos, as plataformas semelhantes elencadas na contestação.

[8] Bastará ouvir o número de vezes que o autor diz que lhe disseram que a plataforma desapareceu, para se concluir com base nos emails juntos pelo mesmo que essa é uma versão rudimentar da explicação que lhe foi dada.

[9] Saliente-se que nemo autor afirma o teor do facto nº 12 ou 13; nem estes constam de qualquer documento, pois o email supostamente injurioso não relata situações, sendo que o autor admite que em Maio teria pedido a intervenção de terceiro para criar a plataforma assim substituindo o réu B….

[10] Cfr. Ac do STJ de STJ de 9.8.05 “No âmbito do direito de propriedade industrial, são as invenções caracterizadas como regras técnicas destinadas a solucionar problemas técnicos ou a determinar uma nova via de solução tecnicamente mais perfeita ou economicamente mais eficiente, e a sua novidade depende da sua não compreensão no estado da técnica”.

[11] Denozza, in Contraffazione di Brevetto eProgresso técnico in Problemi Attuali del Diritto Industriale, 1977, Milano, pág. 259

[12] In Teoria degli Equivalenti (…), Rivista di Diritto Industriale, 2010, I, 231 e segs.

[13] Cfr. Shwartz, Patent Law handbook, consultado via westlaw.

[14] Francesco Rossi, ob. Cit., pág. 247. E utilizando as palavras do Leading Case Graver Tank v Linde air Products (309 US 605, 1950) sempre seria possível que os dois modelos “visam a mesma função, mas atingem um resultado diferente, com mecanismos diversos, apesar de partilharem mecanismos comuns.

[15] Cfr. Nuno Sousa, Quando o segredo é a “alma do negócio” – definição de um conceito, in Revista da ABPI – nº 126 – Set/Out 2013.

[16] Ob e loc cit.

[17] Note-se que o acordo de confidencialidade consagra, nos termos até artigo 128º nº 1f) do Código do Trabalho, o dever do trabalhador guardar lealdade ao empregador, nomeadamente não negociando por conta própria ou alheia em concorrência com ele, nem divulgando informações referentes à sua organização, métodos de produção ou negócios. Cfr. Júlio Gomes, Direito do Trabalho, vol. I, p. 603 e ss.

[18] Flauss, Jean-François (2009) "The European Court of Human Rights and the Freedom of Expression," Indiana Law Journal: Vol. 84:Iss. 3, Article 3. http://www.repository. law.indiana.edu/ilj/vol84/iss3/3

[19] Von Hannover v. Germany (no. 2), ns.40660/08 and 60641/08, § 101, ECHR 2012;Couderc and Hachette Filipacchi Associés v. France no.40454/07, § 88, ECHR 2015 (extracts); and Bédat v. Switzerland no. 56925/08, § 48, ECHR 2016).

[20] Sobre a tutela penal da honra das entidades colectivas, Março de 2016, Julgar online.

[21] Euclides Dâmaso Simões, “A liberdade de expressão na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem”, Revista do Ministério Público, 113, 2008, pp. 102 e 103.

[22] A jurisprudência francesa desde a decisão da Cour d’appel de Grenoble, de 24 de Outubro de 1962, admite essa indemnização (esteva em causa a situação que um indivíduo que partiu o pulso, não tendo sido tratado por erro de diagnóstico, apesar de o exame radiológico demonstrar a fractura, o que levou a que tivesse partido o pulso segunda vez, perdendo a hipótese de cura integral) .cfr.. René Savatier, «La responsabilité médicale en France (aspects de droit privé)», Rev. Int. Dr. Comp. 3 (1976) 493-510 (501 s.).Cfr. HENRI MAZEAUD et all., Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle, tomo I, 6.ª ed., Paris, 1965, pp. 272 ss, BORIS STARCK, Droit Civil - Obligations, Paris, 1972, pp. 51-53, FRANÇOIS CHABAS, Responsabilité Civile et Responsabilité Pénale, Paris, 1975, pp. 29 ss

[23] in A Perda de Chance Como uma Nova Espécie de Dano, Almedina, 2017, Reimpressão, p. 23.

[24] No sentido contrário à utilização Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, II., p. 1106, sustentando que “naÞo parece que exista jaì hoje entre noìs base juriìdico-positiva para apoiar a indemnização da perda de chances. No mesmo sentido Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, ii. Parte Geral. Negócio jurídico, Coimbra: Almedina, 2014, p. 288. Adoptando uma posição intermédia de utilização excepcional e limitada Júlio Gomes, Sobre o Dano de Perda de Chance», Direito e Justiça, vol. XIX, tomo 2, 2005, pags. 9 e seguintes; e Cardona Ferreira “A perda de chance revisitada (a propósito da responsabilidade do mandatário forense)”, ROA 73/4 (2013) 1301-1329. E, no sentido favorável Luís Menezes Leitão A PERDA DE OPORTUNIDADE COMO DANO NO DIREITO PORTUGUÊS in RESPONSABILIDADE CIVIL CINQUENTA ANOS EM PORTUGAL, QUINZE ANOS NO BRASIL, pag. 141 e segs.

[25] «Sobre o Dano de Perda de Chance», Direito e Justiça, vol. XIX, tomo 2, 2005, pags. 9 e seguintes.

[26] Por mais recentes Ac da Re de 25.1.18 nº 1531/13.8TBEVR.E1 A indemnização por perda de chance encontra fundamento na probabilidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, representando, nesta medida, o desaparecimento de uma posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado e, como tal, depende da avaliação em concreto das probabilidades da obtenção da vantagem que o lesado teria alcançado se não fora a oportunidade perdida. Ac da RL de 05-07-2018 O problema da perda ou diminuição de chances é caracterizado decisivamente pela interferência da incerteza relacionada com o futuro na questão da determinação da responsabilidade. São indemnizáveis os danos emergentes como os lucros cessantes, bem como os danos presentes ou futuros desde que previsíveis (art. 564 CC). Ac do STJ de 17-05-2018 nº 36/14.7TBLMG.C1.S1 : A reparabilidade do dano de perda de chance encontra suporte doutrinário e jurisprudencial, mormente na jurisprudência do STJ, que, em matéria de chance processual, tem seguido a orientação de que o dano daí resultante é indemnizável se se tratar de uma chance consistente, designadamente, se se puder concluir “com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança” que o lesado obteria certo benefício não fora a chance processual perdida. Assim, (cfr. Acórdão do STJ de 30/11/2017, proc. 12198/14.6T8LSB.L1.S1). “desde que se prove, desse modo indiciário, a consistência de tal vantagem ou prejuízo, ainda que de feição hipotética mas não puramente abstrata, terá de se reconhecer que ela constitui uma posição favorável na esfera jurídica do lesado, cuja perda definitiva se traduz num dano certo contemporâneo do próprio evento lesivo”

[27] Neste sentido Vera Lúcia Raposo in Em busca da chance perdida – o dano da perda de chance, em especial na responsabilidade médica», Revista do Ministério Público 138, Abril-Junho 2014, pags. 9 e seguintes.

[28] Quanto à fixação do dos concursos a jurisprudência mais relevante, entre nós é a do Tribunal administrativa que, tem analisado esse problema, habitualmente, nos seguintes termos (nosso sublinhado): Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 11-10-2013 (processo n.º 01119/08.5BECBR): “Em sede de execução de sentença a indemnização pela impossibilidade absoluta de executar a sentença exequenda configura caso de indemnização por perda de chance, devendo o dano sofrido corresponder à perda de oportunidade do exequente ser nomeado para o lugar posto a concurso. II- Sendo impossível quantificar com rigor o grau de perda de chance, resta recorrer a um juízo de equidade, dentro dos limites do que se houver provado, no caso dos autos um grau reduzido, visto a lei prever essa forma de cálculo da indemnização sempre que não for possível averiguar o valor exacto dos danos (art. 566º n.º 3 do CC).

Acórdão do mesmo tribunal proc. n.º 01119/08.5BECBR de 11-10-2013: Será de admitir a “perda de chance” como fonte autónoma da obrigação de indemnizar para situações, como a vertente, no domínio dos concursos de provimento em cargos públicos - perda de ocasião de ingresso/progressão numa carreira -, em que o indevido afastamento ou exclusão de um candidato que tivesse uma efetiva possibilidade de sucesso fica praticamente desprotegido se não se tiver em consideração o dano que provém da própria expetativa de obter a indigitação. II. A figura da perda de chance tem como pressupostos ou requisitos essenciais a existência dum determinado resultado positivo futuro que possa vir a verificar-se, mas cuja verificação, todavia, não se apresente como certa; que, pese embora o grau de incerteza, a pessoa se encontre em situação de poder vir a alcançar aquele resultado visto reunir ou ser detentora dum conjunto de condições necessários de que depende a sua verificação; e que ocorra um comportamento de terceiro que seja suscetível de gerar a sua responsabilidade e que elimine ou diminua fortemente as possibilidades do resultado se vir a produzir. III. A perda de oportunidade apresenta-se em situações que podem qualificar-se, tecnicamente, de incerteza, situando-se o seu campo de aplicação entre dois limites, sendo um constituído pela probabilidade causal, nula ou irrelevante, do facto do agente causar o dano, em que não há lugar a qualquer indemnização, e o outro constituído pela alta probabilidade, que se converte em razoável certeza da causalidade, que dá lugar à reparação integral do dano final, afirmando-se o nexo causal entre o facto e este dano. IV. Será, pois, através destes dois limiares que importará, então, distinguir três tipos de hipóteses: a) a perda de oportunidade genérica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do limiar de seriedade da “chance”, que não dará direito a qualquer reparação; b) a perda de oportunidade perfeita, igual ou acima do limiar da certeza da causalidade, e que determina a afirmação do nexo causal entre o facto e o dano final; e c) a perda de oportunidade específica, qualificada, situada entre os dois limiares, e que pode dar lugar à atuação da doutrina da “perda de chance”. V. A doutrina da “perda de chance” ou da perda de oportunidade propugna, em tese geral, a concessão duma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar o lesado nos casos em que não se consegue provar/apurar que a perda duma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que o lesado dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando as mesmas como sérias e reais.

E ainda Acórdão do mesmo Tribunal Proc. n.º 00073/05.0BEMDL-A, de 13-01-2013, IV. Na execução de julgado anulatório a indemnização pela impossibilidade absoluta de executar a sentença exequenda configura caso de indemnização por perda de chance, e, sendo assim, no presente caso o dano sofrido corresponderia à perda de oportunidade do exequente ser nomeado para o cargo posto a concurso.

O mais recente Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo 00927/99-A , de 05-02-2016 decidiu: “O ressarcimento com fundamento em “perda de chance” depende da avaliação que se faça da probabilidade que o lesado teria de alcançar a vantagem económica final. Quando não seja possível quantificar as hipóteses que tinha de ser escolhido como adjudicatário, deverá ser reconhecido o direito a um mínimo indemnizatório, a fixar segundo critérios de equidade.