409/05.3GCETR.C1.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A teoria da adequação ou teoria da causalidade adequada considera causa, em sentido jurídico, aquela que é tipicamente adequada a produzir o resultado, pelo que exclui a causalidade se a produção do resultado depender de um suceder anormal ou atípico dos acontecimentos, com o qual se não podia razoavelmente contar.

II- A doutrina socorre-se, nessa situação, de critérios de imputação objectiva do resultado à conduta, sejam eles baseados em juízos de adequação, de incremento do risco permitido ou de compreensão do âmbito de protecção da norma, como " correctores de culpabilidade".

III- De acordo com esta teoria, a conduta do agente deverá conter um risco implícito, um perigo em si mesma para o bem jurídico, perigo este que deverá considerar-se concretizado no resultado a imputar à conduta do agente, sem o que não se configura o tipo legal.

Proc. nº 409/05.3GCETR.C1.P1

Acordam, em conferência, os juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:

No âmbito do Proc. Comum Singular supra id., que correu termos pelo Juízo de Instância Criminal de Estarreja da Comarca do Baixo Vouga, foi julgado B…, com os demais sinais dos autos, o qual foi condenado como autor de um crime de ofensa à integridade física grave, p. e p. no art. 143.º, n.º 1 e 144.º, n.º 1, al. b) CP, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, a qual foi suspensa na sua execução por igual período, acompanhada com regime de prova e na condição de pagar ao demandante a indemnização de 20.000 €, nos termos dos art. 50.º, 51.º, n.º 1, al. a) e 53.º, n.º 3 do CP. Foi ainda aquele condenado a pagar ao demandante C… uma indemnização no montante de 45.000 €, a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros de mora à taxa legal, desde a data da notificação do pedido de indemnização civil ao demandado até integral pagamento, no mais sendo absolvido.

Inconformado com o teor de tal sentença interpôs o arguido o presente recurso pedindo seja conhecida a mera prática de um crime de ofensas corporais simples por parte do arguido e o contributo do ofendido para os factos que lhes deram origem sendo a pena aplicada ao arguido a mais reduzida pena prevista pelo artº 143 do C Penal e esta especialmente atenuada; seja reduzido o montante indemnizatório e compensatório de acordo com as ofensas corporais efectivamente provadas e consequentemente este reduzido a um montante máximo de 2500 Euros. Revogando-se a sentença recorrida

Apresentou para tal as seguintes conclusões:

1º Estando provada por relatórios médicos insertos nos autos a mera probabilidade de o ofendido padecer de disfunção eréctil; que esta, a existir, apenas vem demonstrada pelo ofendido como surgindo seis meses após os factos a que aludem os autos e que a mesma, em qualquer circunstância, não tinha carácter irreversíve, tendo a sentença sido proferida a 14 de Março de 2011 e sendo o último relatório constante dos autos a tal propósito do ano de 2009, não podia o Tribunal dar como provada a existência dessa disfunção com natureza irreversível e imputar tal consequência a um pontapé do arguido, devendo ter dado tal facto por não provado e dele absolvendo o arguido. Não o tendo feito violou o Princípio da legalidade pp Artº 1º do CP e bem assim os Artº 14 CP e 368 do CPP devendo ter reconhecido que o arguido não praticou tais factos como consubstanciadores do crime previsto e punido pelo Artigo 144 do CP;

2º Existindo nos autos elementos de prova, maxime relatórios médicos que estabelecem o tabagismo e o consumo de álcool como causas possíveis de disfunção eréctil e tendo ficado provado por relatório do IML que o ofendido era fumador e consumia álcool pelo menos desde os 8 ou 19 anos tendo 47 à data dos factos e tendo o mesmo confessado que bebe vinho e cerveja, dentro e fora das refeições, fumando, até há pelo menos quatro anos, cerca de maço e meio de tabaco por dia, não podia o tribunal estabelecer o nexo de causalidade entre um pontapé desferido pelo arguido num dos testículos do ofendido e uma alegada disfunção eréctil ainda que a desse por provada. Ao fazê-lo o Tribunal conheceu de factos de que não podia ter conhecido e não conheceu de outros que devia ter apreciado e imputou ao arguido um crime que não estava provado que este tivesse praticado, devendo pelo contrário, tê-lo absolvido, tendo assim violado os Artigos 143 e 144 do CP e os Artigo 368 e 410 do CPP;

3º Existindo nos autos elementos de prova, maxime relatórios médicos que estabelecem traumatismos como causas possíveis de disfunção eréctil e tendo ficado provado declarações do ofendido que este foi jogador de futebol durante pelo menos vinte anos e levou boladas nos testículos não podia o tribunal estabelecer o nexo de causalidade entre um pontapé desferido pelo arguido num dos testículos do ofendido e uma alegada disfunção eréctil ainda que a desse por provada. Ao fazê-lo o Tribunal conheceu de factos de que não podia ter conhecido e não conheceu de outros que devia ter apreciado e imputou ao arguido um crime que não estava provado que este tivesse praticado, devendo pelo contrário, tê-lo absolvido, tendo assim violado os Artigos 143 e 144 do CP e os Artigo 368 e 410 do CPP;

4º Estando apenas provado nos autos que o arguido atingiu o queixoso e demandante com um único pontapé nos testículos e que ofendido deu entrada no hospital, tendo alta no mesmo dia, com hematomas de que ficou curado e não havendo nos autos qualquer prova de outras sequelas decorrentes da lesão o Tribunal não podia ter condenado o arguido pela prática de um c rime de ofensas à integridade física graves, pp 144 CP mas apenas por ofensas simples nos termos do Artº 143 do mesmo diploma, preceitos que assim violou, igualmente violando o preceituado no referido nº 3 do Artº 368 do CPP;

5º Tendo ficado provado por declarações do ofendido que o arguido calçava acidentalmente botas de biqueira de aço e que o pontapé que desferiu podia ter sido evitado não fora o facto de uma das testemunhas ter agarrado nesse momento o ofendido, conforme declarações por este prestadas e não consideradas pelo Tribunal a quo, tinha o mesmo que ter atendido a essas declarações do ofendido e, mesmo que tivesse considerado a existência de quaisquer lesões provocadas pelo referido pontapé deveria ter considerado os factos externos ao arguido que contribuíram para a a ocorrência e consequência das lesões atenuando especialmente a pena. Não o tendo feito violou, além do preceituado nos Artigos 143 e 144 do CP e os Artigo 368 e 410 do CPP o preceituado nos Artigos 14 e 16 do CP.

6º Vindo provado por declarações de testemunhas, dadas como provadas, e por depoimento do próprio ofendido que fora este quem se dirigira ao arguido inicialmente e que iniciara a altercação a que aludem os autos, devia o tribunal levar em consideração essas declarações e provas, excluindo o dolo do arguido, consequentemente atenuando especialmente a pena. Não o tendo feito violou, além do preceituado nos Artigos 143 e 144 do CP e os Artigo 368 e 410 do CPP o preceituado nos Artigos 14 e 16 do CP.

7º Não tendo o ofendido alegado e provado que era saudável á data dos factos e que não padecia de nenhuma das doenças a que alude o relatório do IML inserto nos mesmos autos como causa possível de disfunção eréctil não podia o Tribunal concluir tal estado de saúde da simples omissão a qualquer doença em relatório médico revelador de que o ofendido não fizera nem provara esse estado de saúde anterior aos factos como não provara que a disfunção não ocorrera posteriormente a estes

8º Estando provado por relatório dado como fundamento da decisão de médico que considerou que a eventual disfunção do queixoso seria atribuível a estado do foro psicológico não podia o Tribunal considerá-la de natureza orgânica, estabelecendo tal facto uma dúvida insanável, sendo que o Tribunal Violou o princípio In dubio pro reo estabelecer também neste caso tal facto como imputável ao arguido que devia ter sido absolvido.

9º Ao estabelecer uma pena de três anos e seis meses e ao atribuir uma compensação de 45000 euros por factos não provados, provados por interpretação errónea ou por não consideração de outras provas relevantes resultantes dos autos ou da discussão em Audiência de Julgamento o Tribunal estabeleceu uma pena desadequada aos factos praticados pelo arguido e uma indemnização por factos a este não imputáveis violando além do preceituado nos Artigos 143 e 144 do CP e os Artigo 368 e 410 do CPP o preceituado nos Artigos 14 e 16 do CP, os Artigos 483 e 487 CC.

10º Estando provado que o arguido apenas praticou factos consubstanciadores de ofensas corporais simples devia o tribunal ter condenado este com base no Artº 143 CP e não 144 como fez, violando a natureza destes preceitos.

11. A medida da indemnização civil é estabelecida pelas sequelas das lesões efectivamente provadas pelo ofendido a quem compete o ónus da prova. Ao fixar uma indemnização superior a 2500 Euros por ofensas corporais simples traduzidas e menos de 30 dias de doença e estado a cura dessas lesões concretas dada como provada nos autos o Tribunal não podia sem qualquer outra alegação e prova ter condenado o arguido a pagar uma indemnização de 45 000 euros a qual é nula por violação do preceituado nos Artigos 368 do CP e 483 e 487 do Código civil devendo dela ser o arguido absolvido.

Respondeu o MP, pugnando pela improcedência do recurso, nos seguintes termos:

Do conjunto da prova produzida, toda ela analisada criticamente e à luz das regras da experiência comum e da normalidade dos acontecimentos, dúvidas não temos em afirmar que o Tribunal julgou bem ao dar como provado que o arguido agrediu intencionalmente o assistente com um pontapé na zona genital e que consequentemente, lhe afectou a capacidade de fruição sexual, nos dizeres da alínea b) do artigo 144º do CP.

As declarações do assistente e da sua esposa foram no sentido inequívoco da existência de um nexo de causalidade entre a conduta do arguido e as sequelas sofridas pelo assistente.

De facto, o assistente referiu que desde aquela data, não mais conseguiu ter relações sexuais, sendo que até àquela data, nunca tinha tido qualquer problema a nível sexual.

Inclusivamente, “confidenciou” que havia mantido uma relação extra matrimonial durante seis anos, facto confirmado, amarguradamente, pela sua esposa, D….

Confirmou igualmente que até à data da agressão em causa nos autos o casal sempre teve uma vida sexual satisfatória, sem qualquer problema relacionado com a disfunção eréctil, sendo que desde o “dia da pancada” nunca mais conseguiram ter relações sexuais.

Relativamente à extensa prova pericial (designadamente o relatório de perícia de avaliação de dano corporal do IML de fls. 31 e 32, datado de 26.10.2006, o relatório de perícia de avaliação de dano corporal do IML de fls. 41 e 42, datado de 11.1.2007, o relatório de perícia de avaliação de dano corporal do IML de fls.48 a 50, datado de 27.2.2007, a informação clínica de fls. 71, datada de 12.4.2007, o relatório de perícia de avaliação de dano corporal do IML de fls. 194 a 196, datado de 29.10.2007, a informação clínica de fls. 202, remetida pela médica de família do assistente, o relatório clínico do Hospital …, de Aveiro, de fls. 204, datado de 30.10.2008, o exame e respectivo relatório de rigidometria peniana de fls. 224 a 227, datado de 26.3.2009, o relatório de perícia de avaliação de dano corporal do IML de fls. 261 a 267, datado de 10.8.2010, com base, designadamente em exame realizado em 3.6.2009, o exame complementar psiquiátrico de fls. 268 a 271, datado de 9.4.2008, o relatório de observação psicológica efectuada em 31.3.2008, de fls. 272, e o atestado de saúde de fls. 287, datado de 29.9.2010) consideramos que a mesma foi rigorosamente estudada e analisada pela Meritíssima Juiz.

Do relatório médico de fls.227, resulta inequívoco que o assistente padece de disfunção eréctil de natureza orgânica, afastando-se inevitavelmente, todas as outras causas, nomeadamente causas psíquicas, neuronais ou químicas.

È certo que o tabagismo e o consumo de álcool poderão, em abstracto, potenciar uma disfunção de natureza sexual, mas, no caso concreto, tais circunstâncias são afastadas – veja-se o relatório de fls. 261 – assim como forma afastadas causas psiquiátricas ou psicossomáticas – fls. 268 a 271.

Assim, e afastadas todas as outras causas referentes ao sujeito em causa, que poderiam contribuir ou provocar a disfunção de que padece, resulta altamente provável que a sequela apresentada resulte da agressão perpetrada pelo arguido, tornando-se possível, senão inevitável, estabelecer o nexo de causalidade entre o evento e o dano.

O recorrente invoca exaustivamente o facto de não ser possível, em termos médico-legais, concluir, inequivocamente, pela imputação da disfunção eréctil ao pontapé desferido pelo arguido na zona genital do assistente.

E em termos rigorosos de natureza médica, não o poderia ter feito, desde logo, porque o assistente não se queixou logo dos problemas surgidos dada a natureza delicada e privada do assunto, mas também porque se encontrava impedido pelas dores físicas que sentia, de tentar ter relações sexuais para testar a sua aptidão para.

O que é certo é que os relatórios médicos se afirma a compatibilidade entre a agressão e as lesões, sendo que também em termos médicos são excluídas outras causas como sendo justificação provável das lesões.

Na verdade, foi já ultrapassada a visão puramente mecanicista, “causa/efeito”, da imputação objectiva do resultado à conduta a que reduziu, o recorrente, as suas alegações de recurso.

Por vezes pode não ser suficiente o recurso à teoria da causalidade adequada para proceder à imputação de um determinado resultado ao comportamento do agente, pelo que, muitas vezes, a doutrina se socorre de critérios de imputação objectiva do resultado à conduta, sejam eles baseados em juízos de adequação, de incremento do risco permitido ou de compreensão do âmbito de protecção da norma, como “correctores de culpabilidade”.

Segundo esta teoria, uma acção ou omissão é condição adequada do resultado concreto se, de acordo com a experiência comum e as regras da normalidade do acontecer, é idónea e objectivamente previsível a produzir o resultado típico, na medida em que aumentou, de forma não irrelevante, a possibilidade objectiva da sua produção.

O que no caso dos autos se verificou, uma vez que resultou provado que a conduta do arguido era idónea e objectivamente previsível a produzir o resultado típico, na medida em que aumentou, de forma não irrelevante, a possibilidade objectiva da sua produção.

- Não pretendendo tornar a presente resposta repetitiva, e não surgindo palavras mais adequadas e certeiras que as escritas pelo Tribunal “a quo”: “Como escreve Figueiredo Dias, in Direito Penal (Parte Geral): Questões Fundamentais – A Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2004, p. 304, “a partir de certo momento — quando foi ultrapassada uma concepção puramente positivista, mecanicista e causalista da dogmática penal — compreendeu-se, porém, que o problema da imputação objectiva do resultado a conduta, mesmo que deva ter na sua base a categoria científico-natural da causalidade, não tem por força de reduzir-se a ela: como problema de imputação objectiva típica a questão constitui uma questão normativa que deve pôr-se e resolver-se segundo a teleologia, a funcionalidade e a racionalidade próprias da dogmática jurídico-penal e, especialmente, da dogmática do tipo”.

A teoria da condição ou da equivalência, que constitui uma exigência mínima, que parte da premissa de que todas as condições do resultado são equivalentes e que, por isso, considera que basta, para a afirmação da existência de uma relação causal, que a acção tenha sido uma condição (concausal) do resultado ou que tenha apressado a sua produção. Isto é, causa de um resultado é toda a condição sem a qual o evento não teria tido lugar (formula chamada da conditio sine qua non). Por isso, todas as condições que de alguma forma, contribuíram para que o resultado se tivesse produzido são causais em relação a ele e devem ser consideradas em pé de igualdade, isto sem, contudo, considerar a relevância de processos causais hipotéticos ou atípicos, ou sequer da intervenção do lesado ou de terceiros no decurso causal.

Daí que se tenha sentido a necessidade de introduzir critérios correctores, que levam à consideração de que “a relação de causalidade, embora sempre necessária, não é suficiente para se constituir em si mesma como doutrina da imputação objectiva. Importa pois, guardando este primeiro escalão da imputação, subir agora de nível, ao patamar da valoração jurídica, para determinar em definitivo quais as exigências indispensáveis a que se perfaça uma coerente doutrina da imputação”.

Daí que tenha surgido a teoria da adequação ou teoria da causalidade adequada que, diferentemente mas complementarmente considera causa, em sentido jurídico, aquela que é tipicamente adequada a produzir o resultado, pelo que exclui a causalidade se a produção do resultado depender de um suceder anormal ou atípico dos acontecimentos, com o qual se não podia razoavelmente contar. Dito, por outras palavras, “a imputação penal não pode nunca ir além da capacidade geral do homem de dirigir e dominar os processos causais”.

Ou seja, uma acção ou omissão é condição adequada do resultado concreto se, de acordo com a experiência comum e as regras da normalidade do acontecer, é idónea e objectivamente previsível a produzir o resultado típico, na medida em que aumentou, de forma não irrelevante, a possibilidade objectiva da sua produção, sendo que tal juízo de adequação se deverá fazer tendo em consideração todas as circunstâncias conhecidas ou cognoscíveis no momento e lugar do facto e que pudessem ser previstas por uma pessoa normal e sensata colocada no lugar do agente (segundo um juízo de prognose póstuma ou ex ante).

No entanto, por vezes pode não ser suficiente o recurso à teoria da causalidade adequada para proceder à imputação de um determinado resultado ao comportamento do agente, pelo que, muitas vezes, a doutrina se socorre de critérios de imputação objectiva do resultado à conduta, sejam eles baseados em juízos de adequação, de incremento do risco permitido ou de compreensão do âmbito de protecção da norma, como “correctores de culpabilidade”.

De acordo com esta teoria, a conduta do agente deverá conter um risco implícito, um perigo em si mesma para o bem jurídico, perigo este que deverá considerar-se concretizado no resultado a imputar à conduta do agente (…)”

Por tudo quanto fica dito, e considerando adequada e proporcional a pena em concreto aplicada, não merece a decisão condenatória qualquer censura, devendo manter-se nos precisos termos em que foi proferida.

É o seguinte o teor da sentença recorrida na parte que ora importa:

A. – Resultou provado que:

1. No dia 10 de Setembro de 2005, pelas 23.45 horas, no …, em …, Estarreja, o arguido, desferiu, pelo menos, um pontapé nos testículos de C…;

2. Em virtude das lesões infligidas pelo arguido, C…, foi assistido, no dia 11 de Setembro de 2005, no Hospital … e no Hospital … de Aveiro, de onde foi transferido para os Hospitais … de Coimbra nesse mesmo dia, para observação pela especialidade de Urologia;

3. Em 11.9.2005, da documentação clínica do Hospital …, nomeadamente do relatório de exame imagiológico, resulta que o assistente apresentava testículos assimétricos, apresentando-se o direito bastante mais globoso e com acentuada heterogeneidade textural à custa de várias formações ovaladas muito hipoecogénicas, de predomínio periférico (hematomas? áreas de contusão?), envolvendo este testículo uma colecção pluriseptada, da qual se toma difícil individualizar a porção cefálica do respectivo epidídimo, que não parece mostrar os habituais contornos bem definidos que deverá também traduzir hematoma;

4. Em 11.9.2005, da documentação clínica dos Hospitais … de Coimbra … resulta que o assistente apresentava traumatismo escrotal com hematoma escrotal, peniano, inguinal direito, tendo-lhe sido prescrito como tratamento repouso no leito, escroto elevado, gelo local, pomada com heparinóides, AINES e antibiótico, e dada alta com indicação de repetir ecografia passadas duas semanas e ser reavaliado em consulta de urologia do Hospital …;

5. Em 29.9.2005 o assistente voltou novamente ao Serviço de Urgência do …, em Aveiro, «à procura de urologista para reavaliação», mas na impossibilidade de tal teve alta, tendo sido observado pelo urologista Dr. E…, no dia 4.10.2005, de cuja ficha de episódio de urgência consta que o mesmo apresentava «traumatismo do testículo direito há 20 dias. Mantém aumento de volume do testículo direito e aumento da consistência. Alta. Boa evolução sem sinais inflamatórios”;

6. No relatório do INML datado de 26.10.2006, de fls. 31 e 32, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, refere-se que, «para uma avaliação mais completa das consequências médico-legais do evento, dado que a situação ainda não se encontra estabilizada, deverá o examinando ser submetido a novo exame após a data da alta do(a) da consulta de Urologia do Hospital …»;

7. Por solicitação feita pelo Tribunal, no seguimento do referido no relatório do INML n.º 5, de fls. 194 a 196, datado de 29.10.2007, a médica assistente do ofendido, Dra. F…, remeteu aos autos, em 9.10.2008, informação clínica datada de 3.10.2008, de fls. 202, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual refere que o assistente frequenta as suas consultas desde 3.8.2000, e que a procurou em 15.9.2005, com carta dos …, datada de 11.9.2005, onde foi observado traumatismo escrotal e de cujo relatório ecoescrotal resultava «testículo direito bastante mais volumoso, com várias formações ovaladas (hematomas? Áreas de contusão?), a maior com 2,9 cm”, tendo então pedido nova ecografia de controlo, que o assistente não executou;

8. Mais refere que em 13.4.2007, o assistente foi novamente à sua consulta, a fim de mostrar uma ecografia escrotal datada de 5.4.2007, de cujo relatório constava «testículo direito de dimensões inferiores ao colateral, com alguma irregularidade contorno e muito discreta heterogeneidade ecoestrutural no pólo interior, aspecto que atribuímos a sequelas de traumatismo. Pequeno quisto de epidídimo/espermatocelo na cabeça do epidídimo esquerdo», tendo então encaminhado o assistente para especialista de urologia;

9. No relatório do INML datado de 11.1.2007, de fls. 41 e 42, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, refere-se que «para uma avaliação mais completa das consequências médico-legais do evento, deverá o examinando ser submetido a novo exame após a recepção dos elementos já solicitados no auto do relatório n.º 2», datado de 26.10.2006, referido no ponto 6);

10. No relatório do INML datado de 27.2.2007, de fls. 48 a 50, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, refere-se que o assistente refere queixas a nível da sexualidade e procriação, nomeadamente dificuldade na erecção, assim como queixas a nível funcional, traduzidas na retração do testículo direito. Nesse mesmo relatório (n.º 4) é referido que as lesões referidas terão resultado de traumatismo de natureza contundente, o que é compatível com a informação prestada pelo examinando, sendo que os elementos disponíveis permitem admitir o nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano, escrevendo-se aí também que «do evento não resultaram quaisquer consequências permanentes»;

11. Em 5.4.2007 o assistente realizou ecografia escrotal no G…, de cujo relatório consta «o testículo direito apresenta dimensões significativamente inferiores ao colateral, e alguma irregularidade do contorno, algo mais evidente no pólo inferior, localização onde se regista muito discreta heterogeneidade de textura e que relacionamos com sequelas de traumatismo. Pequeno quisto de epidídimo/espermatocelo na cabeça do epidídimo esquerdo. Não se observam outras alterações da textura do estroma testicular direito», como já mencionado na informação clínica prestada pela Dra. F…, e também no relatório do INML n.º 5, de fls. 194 a 196, datado de 25.10.2007, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

12. Em 12.4.2007 o Dr. H… elaborou a informação clínica de fls. 71, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde menciona, nomeadamente, que o doente refere «alterações da esfera sexual, que se manifestaram após o traumatismo e que poderão ser consequência de alterações psicossomáticas produzidas pelo traumatismo e difíceis de recuperar»;

13. Como já referido no ponto 8), em 13.4.2007, o assistente procurou a sua médica de família, Dra. F…, a fim de mostrar o relatório da ecografia escrotal datada de 5.4.2007;

14. No relatório do INML n.º 5, de fls. 194 a 196, datado de 29.10.2007, e cujo exame foi realizado em 25.10.2007, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, consta que o assistente refere que «desde o acidente perdeu a excitação sexual e ficou impotente, sendo que nunca mais teve relações sexuais», queixando-se de falta de excitação sexual, de que não consegue obter uma erecção, que anda nervoso, e apresentando atrofia testicular direita;

15. Nesse mesmo relatório é referido que foram realizados exames complementares de diagnóstico, a nível psiquiátrico, e acrescenta-se que «para uma avaliação mais completa das consequências médico-legais do evento deverá examinado ser submetido a exame da especialidade de Andrologia e Urologia» e «solicita-se o envio de informação clínica do Médico Assistente do examinando, ao Centro de Saúde de …, na qual constem os seus antecedentes pessoais»;

16. Em 14.1.2008 foi realizado exame complementar psiquiátrico do assistente, cujo relatório se encontra a fls. 268 a 271, e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual se refere que «o examinado, para além de queixas de disfunção sexual, não padece de doença mental, nem de transtorno da personalidade, no sentido estrito e rigoroso dos conceitos. Do ponto de vista psiquiátrico-forense, não se apura psicopatologia grave ou incurável, decorrente da agressão de que terá sido vítima em 10 de Setembro de 2005. Porém, afigura-se-nos recomendável a realização de explorações específicas do foro urológico, visando excluir a eventual causalidade orgânica das queixas sexuais»;

17. Em 31.3.2008 foi realizada observação psicológica ao assistente, cujo relatório se encontra a fls. 272, e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual se conclui que o examinado apresenta «um perfil psicométricamente válido, com características específicas, mas que não alcançam dimensão patológica»;

18. Em 29.10.2008 o assistente foi observado em consulta de andrologia, cujo relatório clínico se encontra a fls. 204, e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde se escreve que o doente se queixa de disfunção eréctil e atrofia testicular à direita resultantes de um traumatismo peno-escrotal na sequência de uma agressão física ocorrida em Setembro de 2005, referindo não conseguir de todo obter erecções capacitando o coito, pelo que se recomenda a realização de um teste de tumescência nocturna – rigidometria peniana, com Rigiscan®;

19. Em 26.3.2009, o assistente deslocou-se à I…, onde realizou a recomendada rigidometria peniana, cujo relatório se encontra a fls. 224 a 227, e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde se conclui que o «estudo é compatível com disfunção eréctil de causa orgânica»;

20. No relatório do INML n.º 6, de fls. 261 a 267, cujo exame foi realizado em 3.6.2009, e datado de 10.8.2010, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, consta que o assistente se queixava de não conseguir ter uma erecção, apesar de sentir desejo sexual, de que o testículo direito é mais pequeno que o esquerdo, que por vezes sente uma sensação de moedor no testículo direito, que se sente psicologicamente afectado por esta situação e que de vez em quando, ao acordar de manhã “estou molhado”;

21. Desse relatório consta que o assistente referiu ser fumador há 30 anos, fumando, à data, cerca de meio maço por dia; que já esteve 3 anos sem fumar; que não sente dependência do tabaco; refere também hábitos alcoólicos moderados (consumo de 1 a 2 copos de vinho às refeições e de 1 a 2 cervejas no período pós-laboral), não sentido igualmente qualquer dependência de álcool etílico; referiu igualmente tuberculose pulmonar aos 28 anos de idade, e ainda que tem um filho, à data, com 31 anos de idade;

22. Nesse mesmo relatório refere-se que «face ao exposto ressalta que da agressão de que terá sido vítima o examinado, em 10.9.2005, resultou como sequela atrofia testicular direita, objectivada no exame físico e ecograficamente. A nível do outro testículo não se identificaram quaisquer alterações relacionáveis com tal agressão».

«Para além desta diminuição do volume testicular, o examinado refere ainda queixas do foro sexual, nomeadamente perturbação da erecção (impotência), surgida apenas na sequência do evento traumático. Tal disfunção eréctil foi evidenciada pelo exame de rigidometria efectuado no dia 26.3.2009, tendo-lhe sido atribuída uma causa orgânica».

«A impotência, ou seja a incapacidade de obter ou manter uma erecção que permita o coito, pode apresentar várias causas, podendo encontrar-se na sua origem patologia de ordem psíquica (ansiedade, stress), vascular (aterosclerose, vasculopatia diabética), neuronal (lesões medulares, doença de Parkinson, neuropatia diabética), endócrino/metabólica (diabetes), genital (Doença de Peyronie, prostatite, malformações) e traumática (trauma do sistema genito-urinário), bem como factores iatrogénicos (cirurgia pélvica, irradiação pélvica) e químicos (medicamentos anti-hipertensores, barbitúrico, álcool, cocaína, marijuana, anfetaminas).»

23. Mais se escreve no referido relatório que «no caso em apreço, o tipo de traumatismo, a sua localização anatómica, as lesões observadas na sequência do mesmo e o encadeamento anatomo-clínico entre o trauma e dano, são compatíveis com o surgimento de um quadro de disfunção eréctil, mas o estabelecimento do nexo de causalidade requer a verificação de outros critérios, nomeadamente no que respeita à exclusão da pré-existência do dano relativamente ao traumatismo e a exclusão de uma causa estranha ao traumatismo» (sublinhado nosso);

24. «Nesta assunção, assumiu-se de relevante importância a análise dos antecedentes patológicos do examinado, motivo pelo qual foi solicitada informação clínica do seu Médico Assistente no que concerne a tais antecedentes, não constando no relatório clínico por este elaborado qualquer referência à prévia existência de disfunção eréctil. De igual modo não existem quaisquer referências a outras patologias ou hábitos de consumo que eventualmente pudessem estar na génese de tal disfunção antes do traumatismo, ou mesmo em coincidência temporal peri ou pós-traumática. Com idêntico propósito, foi o examinado inquirido sobre os seus antecedentes patológicos e hábitos de consumo, encontrando-se descritos no item C. «Antecedentes 1. Pessoais» do nosso relatório, e dos quais se destaca o consumo de tabaco e álcool, os quais per se neste contexto não se assumem como condição que indubitavelmente justifique o distúrbio sexual» (sublinhado nosso);

«Para o devido estabelecimento não só do quadro de disfunção eréctil referido pelo examinado, mas também da sua origem, foi solicitada a realização de exame complementar de Urologia/Andrologia. Com o mesmo pretendia-se ainda esclarecimento sobre o nexo de causalidade entre o traumatismo e tal patologia. Este exame complementar, e de acordo com a informação que nos foi facultada, baseou-se na realização de exame de rigidometria que veio a confirmar a existência de disfunção eréctil, à qual foi atribuída uma origem orgânica. Esta conclusão, no que respeita à origem da disfunção, revelou-se de acordo com os exames complementares psiquiátrico e psicológico, porquanto excluíram a existência de alterações psicossomáticas que justificassem tal patologia. Todavia, a avaliação complementar de Urologia/Andrologia não esclareceu especificamente quanto à causa orgânica subjacente à disfunção eréctil, nem mesmo se tal causa guarda relação com o traumatismo. Assim, desconhecendo-se tal causa em concreto, não será possível excluir uma causa diferente do traumatismo, e consequentemente não será exequível, com todo o rigor médico-legal, estabelecer qualquer conclusão definitiva sobre o nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano» (sublinhado nosso);

25. Em resposta aos quesitos formulados, refere-se em tal relatório que «um pontapé nos testículos, do ponto de vista médico-legal, constitui um traumatismo de natureza contundente que poderá originar sequelas que condicionem a perda da capacidade reprodutora»;

26. O consumo habitual de tabaco e de bebidas alcoólicas é susceptível de causar alterações vasculares causadoras de disfunção eréctil, podendo afectar a capacidade sexual e reprodutiva de um homem;

27. Com data de 29.9.2010, foi emitido o «atestado de saúde, que se encontra a fls. 287, e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual se refere que o assistente tem processo clínico aberto desde 31.8.2000 (data do 1.º registo clínico), não sendo mencionado qualquer sintoma ou avaliação clínica de disfunção sexual, nomeadamente impotência, apenas aparecendo registos de consultas feitas pela médica de família, em 2005, sobre um traumatismo violento na área escrotal com alterações ecoestruturais do testículo direito;

28. O arguido, com a actuação descrita, causou no assistente, como consequência directa e necessária, escroto com edema e hematoma do pénis e hematoma na região pélvica, que foram causa directa e necessária e vinte e quatro dias para a cura, com quinze dias de afectação da capacidade para o trabalho geral e com afectação da capacidade para o trabalho profissional por quinze dias;

29. O pontapé desferido pelo arguido nos testículos causou no assistente, como consequência directa e necessária, perda total da função eréctil;

30. O arguido actuou com o propósito de atingir o corpo de C…, o que fez, sabendo que, daquela forma, poderia causar lesões descritas no mesmo, as quais representou e assumiu, conformando-se com as consequências que daí advieram;

31. Agiu o arguido de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de molestar fisicamente o assistente, como veio efectivamente a suceder, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;

32. Do CRC do arguido, junto aos autos, não constam antecedentes criminais;

33. O arguido encontra-se actualmente reformado, auferindo 747 € mensais de reforma, é casado, sendo que a sua esposa é doméstica e sofre de doença do foro oncológico, tem duas filhas maiores de idade, sendo que uma delas padece de doença mental que a torna dependente de terceiros, vive em casa própria, tem um veículo de marca Toyota, modelo …, de 1999, e tem o 6.º ano de escolaridade;

34. O arguido é órfão de mãe desde os 5 anos de idade e associado a este acontecimento marcante na sua vida, sofreu também a separação da sua irmã, que foi acolhida por uma tia residente em Lisboa, mudando-se para esta localidade, enquanto que o arguido permaneceu na região com um outro tio;

35. O arguido completou, em regime diurno, o 4.º ano de escolaridade, revelando algumas dificuldades, e vindo a completar o 6.º ano de escolaridade, em horário nocturno;

36. O arguido manteve-se com o tio até aos 14 anos de idade, tendo então ido para Lisboa, onde trabalhou numa padaria de que o tio era proprietário. Registando uma situação alérgica ao pó da farinha, o arguido mudou de actividade para o sector do ramo automóvel (bate chapas, mecânico), regressando à região de Estarreja pouco tempo antes do casamento, aos 21 anos de idade;

37. Profissionalmente o arguido teve um percurso regular, encontrando-se actualmente aposentado. Em finais dos anos 90 desempenhou funções como secretário da Junta de Freguesia de …, cumprindo mandato de 4 anos;

38. Do agregado familiar do arguido fazem parte a cônjuge, de 63 anos de idade, doente oncológica, e as duas filhas do casal, solteiras, de maioridade, a mais velha deficiente mental profunda e a mais nova, de 38 anos de idade, funcionária em gabinete de contabilidade. A casa que a família habita foi herança da tia que acolheu a cônjuge do arguido desde os primeiros meses de vida e que lhe legou todos os seus bens, designadamente terrenos agrícolas. O casal foi realizando obras de melhoramento das condições habitacionais, apresentando, actualmente, razoáveis condições de habitabilidade;

39. A filha mais velha do arguido, que é deficiente mental profunda, dependente da prestação de cuidados básicos, recebe pensão de invalidez de 207,06 €, incluído neste montante o subsídio atribuído a terceira pessoa para lhe prestar os cuidados básicos de que a mesma necessita. Frequenta em regime de semi-internato a J…, pagando por essa frequência a mensalidade de 127,54 €;

40. O arguido, aposentado há 7 ou 8 anos, vai prestando alguns serviços remunerados, embora sem regularidade. Dedica-se ainda ao cultivo dos terrenos agrícolas e à criação de animais;

41. Ao nível da comunidade local não há referências negativas relativamente à conduta social do arguido, estabelecendo o mesmo relacionamento interpessoal positivo. Antes da existência do presente processo, o arguido frequentava a K…, local de convivência entre residentes na comunidade local, não lhe sendo atribuídos hábitos de consumos de bebidas alcoólicas ou comportamentos menos ajustados;

42. À data dos factos o assistente tinha 47 anos de idade;

43. O assistente, por vergonha e constrangimento, nunca se queixou das sequelas ao nível sexual, sobretudo as que se reportam à perda da função eréctil, quer no seio dos seus amigos, quer perante o médico que o examinou no Instituto de Medicina Legal;

44. Até à data dos factos o assistente tinha uma vida sexual regular e satisfatória com a sua esposa, da qual se viu repentinamente privado, uma vez que desde a agressão de que foi vítima não mais conseguiu uma erecção ou ter relações sexuais;

45. Facto que muito o afectou e afecta, nomeadamente no que concerne ao seu equilíbrio emocional, afectando também a relação conjugal;

46. O assistente, por força das sequelas que sofreu ao nível sexual perdeu a alegria de viver, sentindo-se muito deprimido, pois sente-se diminuído e muito constrangido perante os amigos, sentindo-se menos homem do que aquilo que era antes das lesões que sofreu;

47. Foi o assistente quem, quando ambos saiam da K…, chamou o arguido, que então se dirigia para a sua viatura, sendo então que o ofendido, sem que o arguido imaginasse que para tanto tivesse por ele sido chamado, o começou a invectivar;

48. O demandante era praticante de futebol desde tenra idade, jogando habitualmente ao Domingo no L…, clube desportivo de M….

B- Não se provaram os seguintes factos:

a. O arguido, sem qualquer motivo, desferiu murros em diversas partes do corpo do assistente/demandante, atingindo-lhe entre outras a região abdominal, a região, a região toráxica, a zona dorsal, os membros inferiores e superiores e o cóccix;

b. O arguido desferiu ainda no ofendido, vários murros que também atingiram várias partes do seu corpo, nomeadamente a face direita, a face esquerda, a zona occipital, o peito, a zona dorsal e a cana do nariz;

c. O pontapé desferido pelo arguido nos testículos causou no assistente, como consequência directa e necessária, perda total da função reprodutora;

d. A perda da função eréctil e da função reprodutora é irreversível;

e. Em consequência das lesões que sofreu e da consequente incapacidade para o trabalho, o demandante deixou de auferir 350 €;

f. O assistente agrediu o arguido, partindo-lhe os óculos;

g. Os praticantes de futebol sofrem habitualmente traumatismos nos testículos.

C- Motivação de Facto e Exame Crítico das Provas

No que concerne aos factos provados, o tribunal baseou a sua convicção nas declarações prestadas pelo assistente e demandante, B…, conjugadas com os depoimentos das testemunhas N…, O… (ambas testemunhas presenciais dos factos), D… (esposa do assistente) e P…, depoimentos estes concatenados com os documentos juntos aos autos, designadamente o relatório de perícia de avaliação de dano corporal do IML de fls. 31 e 32, datado de 26.10.2006, o relatório de perícia de avaliação de dano corporal do IML de fls. 41 e 42, datado de 11.1.2007, o relatório de perícia de avaliação de dano corporal do IML de fls.48 a 50, datado de 27.2.2007, a informação clínica de fls. 71, datada de 12.4.2007, a certidão do assento de nascimento do assistente, de fls. 90, o relatório de perícia de avaliação de dano corporal do IML de fls. 194 a 196, datado de 29.10.2007, a informação clínica de fls. 202, remetida pela médica de família do assistente, o relatório clínico do Hospital …, de Aveiro, de fls. 204, datado de 30.10.2008, o exame e respectivo relatório de rigidometria peniana de fls. 224 a 227, datado de 26.3.2009, o relatório de perícia de avaliação de dano corporal do IML de fls. 261 a 267, datado de 10.8.2010, com base, designadamente em exame realizado em 3.6.2009, o exame complementar psiquiátrico de fls. 268 a 271, datado de 9.4.2008, o relatório de observação psicológica efectuada em 31.3.2008, de fls. 272, e o atestado de saúde de fls. 287, datado de 29.9.2010. Todos estes elementos foram analisados criticamente, conjugados entre si, e com as regras da experiência comum e da normalidade das circunstâncias.

Na verdade, apesar de demonstrar evidente nervosismo, constrangimento e ansiedade, o assistente e demandante B… referiu que no dia em causa (10.9.2005), já perto da meia-noite, se encontrava na K…, quando se dirigiu ao arguido, na parte exterior do referido estabelecimento, a fim de o questionar sobre o facto de este andar a dizer a terceiras pessoas que o assistente tinha saído de uma determinada colectividade, por «andar a roubar». Nessa sequência ambos se exaltaram e começaram a discutir, estando praticamente a chegar «a vias de facto», quando a testemunha O…, a fim de os apartar e evitar mais desacatos, o veio agarrar por trás, para os afastar um do outro. Porém, nessa altura, o arguido, aproveitando o facto de o assistente estar agarrado por trás pela referida testemunha, desferiu-lhe um violento pontapé na zona genital, atingindo-o nos testículos, pénis e zona envolvente, o que lhe causou de imediato dores excruciantes.

Devido a tal pontapé o assistente, após o impacto inicial, começou a agachar-se e a levantar-se repetidamente, a tentar aliviar as dores.

Mais referiu que não se recorda de outras agressões, porque estava atordoado com as dores. Na altura os colegas (as outras testemunhas ouvidas) quiseram levá-lo ao hospital, mas o assistente recusou, pensando que entretanto as dores haviam de passar e iria recuperar naturalmente. Porém, no dia seguinte, logo pela manhã, quando se levantou para ir à casa de banho, apercebeu-se que a urina era ensanguentada e depois desmaiou.

Entretanto, a esposa apercebeu-se do estrondo e foi dar com ele caído no chão da casa de banho, tendo então constatado que se encontrava todo pisado, inchado e com hematomas na zona genital, tendo acabado por conseguir levá-lo ao Hospital de …, de onde foi reencaminhado para o Hospital …, em Aveiro, e daí para os Hospitais … de Coimbra, a fim de ser observado pela especialidade de urologia.

O assistente relatou então as dores que teve, os tratamentos prescritos, assim como a progressiva constatação de problemas relacionados com disfunção eréctil de que passou a padecer, embora nos primeiros meses só os tenha partilhado com a esposa.

Porém, mais tarde, à medida que o tempo foi passando e os problemas não desapareciam, acabou por vencer o constrangimento e a vergonha e foi falar com um médico seu conhecido (Dr. H…), a quem relatou os problemas do foro sexual de que passou a padecer desde a data da agressão.

Referiu também o assistente o périplo de exames, consultas e tratamentos a que foi sendo sujeito, após a agressão, e que ressaltam a saciedade dos factos provados.

Mais disse que desde a data da agressão nunca mais conseguiu ter uma erecção, nem relações sexuais, sendo que até essa data nunca tinha tido qualquer problema nesse campo.

As suas declarações, nomeadamente nesta parte, foram inteiramente corroboradas pelo depoimento da sua esposa D…, que confirmou que até à data da agressão em causa nos autos o casal sempre teve uma vida sexual satisfatória, sem qualquer problema relacionado com a disfunção eréctil, sendo que desde então nunca mais conseguiram ter relações sexuais.

Por outro lado, as declarações do assistente e o depoimento da testemunha D… são coerentes e compatíveis com o teor do atestado de saúde emitido pelo Centro de Saúde de …, onde se refere que nunca foi mencionado qualquer sintomatologia ou avaliação clínica relacionada com disfunção sexual, nomeadamente impotência.

O assistente descreveu, de forma sentida e pungente, o estado de espírito em que ficou devido à consequência da agressão, a forma como ela afectou a sua vida pessoal, conjugal, o seu dia a dia, na medida em que ficou deprimido, sentindo-se menos homem, diminuído, envergonhado, amargurado com a vida e sem vontade de viver. Tal estado de espírito foi confirmado pela sua esposa e é inteiramente compatível com as regras da experiência comum e da normalidade das circunstâncias.

Inquirido pela defesa, o assistente confirmou ser fumador habitual desde os 18/19 anos, assim como confirmou que ingere bebidas alcoólicas, sobretudo um copo ou dois às refeições e fora disso, socialmente, nomeadamente, por vezes, cerveja após o trabalho, com colegas. Mais afirmou que foi jogador de futebol durante muitos anos. Porém, nunca antes da agressão tinha tido qualquer problema de disfunção sexual, fosse ele de que natureza.

Por sua vez, a testemunha N…, que referiu conhecer e ser amigo quer do arguido, quer do assistente, disse que na noite dos factos estava na já mencionada K…, quando se apercebeu de uma discussão que começou entre arguido e assistente. Porém, como não lhe dizia respeito, não lhe prestou grande atenção, até ao momento em que ouviu um estrondo na parte exterior da associação e pensando que o seu carro poderia ter sido atingido, veio ver o que se passava e foi nessa altura que viu o O… a agarrar o assistente por trás e o arguido a desferir-lhe nesse momento um violento pontapé na zona genital, o que o levou a agachar-se com dores. Quanto ao que se passou anteriormente afirmou nada saber, uma vez que estava no interior do bar da associação e nada presenciou, nomeadamente quaisquer murros ou outras agressões.

Por seu turno, a testemunha O… disse também conhecer e ser amigo quer do arguido, quer do assistente, e essencialmente confirmou as declarações do assistente e o depoimento da testemunha N…. Isto é, afirmou que no dia em causa foi à associação tomar um café e a dada altura veio até ao exterior fumar um cigarro. Foi quando aí se encontrava que começou a discussão entre o assistente e o arguido, tendo sido o primeiro a dirigir-se ao segundo, tendo-se então ambos afastado ligeiramente enquanto a testemunha continuou a fumar o seu cigarro. A dado momento, deu conta de que ambos estavam muito exaltados e então, a fim de acalmar os ânimos, foi por trás do assistente (que se encontrava mais perto de si) e agarrou-o por trás, para o puxar daí para mais longe. No entanto, foi nesse momento que o arguido lhe deu um pontapé «em cheio» na zona dos testículos, ao que o assistente se agachou, queixando-se com muitas dores, mas recusando-se, porém, a ir ao hospital, dizendo que tal haveria de passar.

Vários meses mais tarde, o assistente acabou por desabafar com a testemunha, mostrando-se muito constrangido e desanimado, dizendo que já não era o homem que fora, e chorando, falou-lhe dos problemas de disfunção eréctil que passou a ter desde o pontapé dado pelo arguido.

A testemunha P… afirmou que, apesar de na noite em questão estar na referida associação, nada presenciou porque quando ouviu o barulho e veio ver o que se passava já estava «tudo terminado», tendo, porém, visto o assistente a queixar-se de dores na zona dos testículos e pénis.

Mais referiu que no dia seguinte de manhã, a esposa do assistente o procurou, acabando por a acompanhar a casa, onde viu o assistente com a zona genital toda pisada e inchada, ainda antes de ir ao hospital.

Por seu lado, o arguido negou a prática dos factos imputados, afirmando apenas que foi abordado pelo assistente, de forma agressiva, a propósito dos alegados boatos que andaria a propagar, sendo que entretanto se envolveram em discussão acalorada, no decurso da qual o assistente o agrediu com um murro na cabeça, que lhe fez cair os óculos, e ainda com pontapés na zona das canelas. Porém, afirmou que nem sequer se chegou a defender, visto que chegou a testemunha O…, que agarrou o assistente e o puxou para trás, nada mais se tendo passado, negando, assim, peremptoriamente que lhe tenha dado um pontapé na zona genital.

Disse ainda que foi a testemunha P… que o ajudou a procurar os óculos caídos no chão, facto este negado pela testemunha em causa.

Mais afirmou que na altura o assistente não apresentava qualquer ferimento, nem se queixava fosse do que fosse.

Por outro lado, o arguido esclareceu sobre a sua situação sócio-económica e pessoal e confirmou o teor do relatório social junto aos autos.

As testemunhas de defesa, Q… e S…, afirmaram que também se encontravam na K… na noite dos factos. A primeira das referidas testemunhas disse que se encontrava no bar, a jogar cartas e que ouviu barulho, mas não ligou, continuando com o que estava a fazer. Quando finalmente saiu, já estava o arguido e o assistente cada um para seu lado, nada tendo, pois, presenciado, nem se apercebeu de aquele último se estar a queixar com dores.

Mais afirmou que considera o arguido pessoa estimada, respeitadora e bem inserida na comunidade.

Por seu turno, a testemunha S… afirmou conhecer arguido e assistente de vista e que na noite em questão se deslocou à associação referida à procura de uma pessoa, sendo que ao entrar viu a testemunha O… no exterior a fumar um cigarro e ainda viu o arguido e o assistente a cruzarem-se. Entretanto, foi urinar junto a uma vinha próxima e quando se apercebeu ainda viu o assistente a empurrar o arguido e o O… a tentar separá-los, mas não se apercebeu de que o arguido tenha dado qualquer pontapé no assistente.

Finalmente, a testemunha T… afirmou ser amigo do arguido, que considera boa pessoa, tendo também sido patrão do assistente durante alguns anos, confirmando que este era consumidor de bebidas alcoólicas, mas nunca o tendo visto embriagado ou alterado pelo álcool.

Por outro lado, foi também analisado o CRC do arguido, junto aos autos (fls. 389).

Ora, do conjunto da prova produzida, toda ela analisada criticamente e à luz das regras da experiência comum e da normalidade dos acontecimentos, dúvidas não temos em afirmar que o arguido agrediu intencionalmente o assistente com um pontapé na zona genital.

Por outro lado, dúvidas também não temos em afirmar que as sequelas que actualmente o assistente apresenta (desde a data da agressão) são de imputar à conduta do arguido, isto é, todos os elementos constantes dos autos, devidamente analisados e concatenados entre si, nomeadamente os elementos clínicos, as declarações do assistente e da sua esposa, bem como as regras da experiência comum e da normalidade, apontam inequivocamente no sentido da existência de um nexo de causalidade entre a conduta do arguido e as sequelas sofridas pelo assistente.

Na verdade, embora no rigor médico-legal não seja possível afirmar inequivocamente tal nexo (desde logo, porque o assistente não se queixou logo dos problemas surgidos, dada a natureza delicada e privada do assunto, o que lhe causou constrangimento – o que é absolutamente plausível, credível e até compreensível), o certo é que nos relatórios médicos se afirma a compatibilidade entre a agressão e as lesões, sendo que também em termos médicos são excluídas outras causas como sendo justificação provável das lesões.

Assim, quando no relatório de fls. 261 ss, se diz que a impotência sexual pode ter causas de ordem psíquica, neuronal, endócrino/metabólica, genital, traumática, com origem em factores iatrogénicos ou químicos, apenas se está a fazer uma enunciação teórica de possíveis causas abstractas de impotência sexual. No entanto, tendo por assente que a disfunção eréctil de que o assistente padece (e que resulta claramente provada em termos médicos) é de origem orgânica, conforme resulta inequivocamente do relatório médico de fls. 227, também se refere no relatório de fls. 261 que factores com o consumo de tabaco e de álcool, no caso concreto, não se assumem como condição que indubitavelmente justifique o distúrbio em causa.

Além disso, outros exames complementares (psiquiátricos e psicológicos) excluíram também causas psicossomáticas.

Por outro lado, não consta dos «antecedentes clínicos” do assistente qualquer referência a patologia ou sintoma, anterior ao evento, que permita afirmar a existência de qualquer problema relacionado com distúrbios do foro sexual.

Assim, embora se mencione a impossibilidade de conclusão definitiva, em termos médico-legais, que afirme inequivocamente o nexo de causalidade entre o evento e o dano, afirma-se, no entanto, que «no caso em apreço, o tipo de traumatismo, a sua localização anatómica, as lesões observadas na sequência do mesmo e o encadeamento anatomo-clínico entre o trauma e dano, são compatíveis com o surgimento de um quadro de disfunção eréctil, mas o estabelecimento do nexo de causalidade requer a verificação de outros critérios, nomeadamente no que respeita à exclusão da pré-existência do dano relativamente ao traumatismo e a exclusão de uma causa estranha ao traumatismo» (sublinhado nosso), o que no caso concreto resulta dos demais elementos clínicos juntos aos autos, nomeadamente quando o perito médico, em resposta a quesito formulado, responde que «um pontapé nos testículos, do ponto de vista médico-legal, constitui um traumatismo de natureza contundente que poderá originar sequelas que condicionem a perda da capacidade reprodutora», e, conjugados com as declarações do assistente e da sua esposa, que se afiguraram completamente credíveis.

Na verdade, o nexo de causalidade que se exige é de natureza normativa, de acordo com as premissas da teoria da causalidade adequada (que adiante melhor se explanará), de tal forma que as regras da experiência comum, conjugadas com os elementos probatórios acima referidos, nos permitem concluir que a conduta do arguido era tipicamente adequada a produzir o resultado sofrido pelo assistente, uma vez que se encontra excluída no caso concreto a hipótese de a produção do resultado se ter verificado devido a um suceder anormal ou atípico dos acontecimentos, com o qual se não podia razoavelmente contar.

No caso concreto, conclui-se que, de acordo com a experiência comum e as regras da normalidade do acontecer, a conduta do arguido era idónea e objectivamente previsível a produzir o resultado típico, na medida em que aumentou, de forma não irrelevante, a possibilidade objectiva da sua produção.

Os factos não provados, foram assim considerados, na medida em que relativamente a eles não foi produzida prova suficiente e convincente.

Desde logo, foi o próprio assistente a afirmar não se recordar de outras agressões para além do pontapé, sendo que nenhuma das testemunhas ouvidas as referiu também.

Por outro lado, embora o assistente tenha referido que os médicos lhe disseram que as lesões verificadas eram irreversíveis, nos elementos clínicos juntos aos autos, tal não resulta plasmado. Do mesmo modo, no que respeita à perda da função reprodutora (que inquestionavelmente o assistente tinha antes dos factos, visto que tem um filho) não resulta dos autos a conclusão médica de que a perda da função eréctil que permita o coito, implique necessariamente também a perda da capacidade reprodutora (embora normalmente assim possa suceder).

D- Motivação de Direito

Vem o(s) arguido(s) acusado(s)/pronunciado(a) pela prática de um crime de ofensas à integridade física grave, p. e p. pelo art. 143.º, n.º 1 e 144.º, n.º 1, al. b) do CP.

Como refere Rui Carlos Pereira, em “Os crimes contra a integridade física na revisão do Código Penal” in Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, AAFDL, Lisboa, 1998, p. 183, “juntamente com a vida, a liberdade e a segurança, a integridade pessoal inclui-se num núcleo de direitos fundamentais que constituem verdadeiras condições antropológicas do livre desenvolvimento da personalidade. Trata-se de direitos cuja denegação afecta, irremediavelmente, a essencial dignidade da pessoa humana”, de tal forma que o legislador de 1982 passou a incluir os crimes contra a integridade física imediatamente após os crimes contra a vida, em obediência, de resto, ao reclamado pela respectiva graduação axiológica.

Estamos em presença do tipo base em matéria de crimes contra a integridade física, em que o bem jurídico protegido pela incriminação legal é a integridade física da pessoa humana, numa perspectiva corporal-objectiva do delito, que traça claramente a fronteira entre os crimes contra a integridade física e os crimes contra a honra, tutelados em sede própria.

Estamos em presença de um crime material e de dano, que pressupõe a ocorrência de determinado resultado previsto no tipo legal, o qual se basta com a simples verificação desse mesmo resultado típico para o seu preenchimento a título consumado, o que faz dele um crime de realização instantânea.

Do ponto de vista do tipo objectivo, trata-se de um crime que admite duas modalidades de realização do ilícito: a ofensa no corpo de outrem e a ofensa na saúde de outrem, as quais normalmente coincidem, sendo, contudo, certo que assim não é necessariamente.

Dispõe o art. 144.º CP que:

“Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa de forma a:

a) Priva-lo de importante órgão ou membro, ou a desfigura-lo grave e permanentemente;

b) Tirar-lhe ou afectar-lhe, de maneira grave, a capacidade de trabalho, as capacidades intelectuais, de procriação ou de fruição sexual, ou a possibilidade de utilizar o corpo, os sentidos ou a linguagem;

c) Provocar-lhe doença particularmente dolorosa ou permanente, ou anomalia psíquica grave ou incurável; ou

d) Provocar-lhe perigo para a vida;

é punido com pena de prisão de dois a dez anos”.

No que aqui nos interessa (alínea b) “a perda ou afectação da capacidade de procriação e fruição sexual consiste na incapacitação dos órgãos do aparelho reprodutivo ou de outros órgãos que permitam a fruição sexual. A perda ou afectação da capacidade de procriação e fruição sexual pode verificar-se em relação a pessoa em idade infantil, como é o caso da mutilação genital feminina. A situação é diferente em relação ao adulto. A perda ou afectação da capacidade de procriação só pode verificar-se em relação ao adulto com capacidade reprodutora activa, mas a perda ou afectação da capacidade de fruição sexual pode verificar-se mesmo em relação ao adulto sem capacidade reprodutora activa” – Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, 2008, p. 389.

Por outro lado, e como se refere no Ac. TRC de 3.5.1989, CJ TIII, p. 92, “o crime de ofensas corporais graves exige o dolo de dano, isto é que o dolo abranja a ofensa e o seu resultado. Provado que o agente actuou «com intenção de ofender a vítima» dessa resposta e das circunstâncias da agressão pode extrair-se o dolo não só quanto à ofensa corporal como também quanto ao seu resultado, quanto mais não seja, na modalidade de dolo eventual”.

Na verdade, é do conhecimento comum e geral que a relação sexual tipicamente desempenha um importante papel na vinculação humana, muitas vezes visando exclusivamente o prazer e levando a fortes vínculos emocionais. Em humanos, o sexo tem sido reivindicado para produzir benefícios de saúde tão variados como melhor sensação de cheiro (cfr. Wood, H. Sex Cells Nature Reviews Neuroscience 4, 88, February 2003), a diminuição do o stress e redução da pressão arterial [(cfr. Doheny, K. (2008) "10 Surprising Health Benefits of Sex," WebMD (reviewed by Chang, L., MD) e (Light, KC et al., "More frequent partner hugs and higher oxytocin levels are linked to lower blood pressure and heart rate in premenopausal women." Biological Psychology , April 2005; vol 69: pp 5–21)], o aumento da imunidade (Charnetski CJ, Brennan FX. Sexual frequency and salivary immunoglobulin A (IgA). Psychological Reports 2004 Jun;94(3 Pt 1):839-44. Data on length of relationship and sexual satisfaction were not related to the group differences), e diminuição do risco de cancro de próstata [(Michael F. Leitzmann; Edward Giovannucci. Frequency of Ejaculation and Risk of Prostate Cancer—Reply. JAMA . (2004);292:329), (Leitzmann MF, Platz EA, Stampfer MJ, Willett WC, Giovannucci E. Ejaculation Frequency and Subsequent Risk of Prostate Cancer. JAMA . (2004);291(13):1578–1586) e (Giles GG, Severi G, English DR, McCredie MR, Borland R, Boyle P, Hopper JL. Sexual factors and prostate cancer. BJU Int . (2003);92(3):211-6.PMID: 12887469)].

A intimidade sexual, bem como os orgasmos, aumenta os níveis da hormona oxitocina , também conhecida como a "hormona do amor", que ajuda a unir as pessoas e construir a confiança.

Um estudo de longo prazo de 3.500 pessoas entre 30 e 101, realizado por David Weeks, neuropsicólogo clínico, MD, chefe da psicologia no Hospital Real de Edimburgo, na Escócia, constatou que "o sexo ajuda a parecer entre quatro e sete anos mais jovem", segundo a classificação imparcial da fotos dos sujeitos. Onexo de causalidade exclusivo, no entanto, é incerto, e os benefícios podem estar indirectamente relacionados ao sexo e directamente relacionados com uma redução significativa do stress, maior satisfação, e um sono melhor que o sexo promove.

Alex Comfort e outros autores apresentam três potenciais vantagens da actividade sexual nos seres humanos, que não são mutuamente excludentes: relacional, recreativa e reprodutiva (cfr. The Joy of Sex : A Gourmet Guide to Lovemaking (1972). Embora o desenvolvimento da pílula e de outras formas altamente eficazes de contracepção no médio e final do século 20 tenha aumentado a capacidade das pessoas de segregar estas três funções, elas ainda se sobreponham bastante e em padrões complexos. Por exemplo: um casal fértil pode manter relações utilizando métodos de contracepção não só para experimentar o prazer sexual (recreacional), mas também como um meio de intimidade emocional (relacional), aprofundando a sua ligação, tornando a sua relação mais estável e mais capaz de sustentar crianças no futuro (reprodutivo adiado). Este mesmo casal pode enfatizar aspectos diferentes do acto sexual em ocasiões diferentes, sendo alegres durante um episódio sexual (recreacional), experimentando a conexão emocional profunda em uma outra ocasião (relacional) e, mais tarde, após a interrupção da contracepção, procurando conseguir a gravidez (reprodutivo, ou maior probabilidade de reprodução e relacionais) - vide http://en.wikipedia.org/wiki/Sexual_intercourse.

“Segundo a sabedoria oriental, yin e yang são dois aspectos do céu e da terra, que estão em fluxo constante, controlando e restringindo o outro. Eles estão sempre em contradição uns com os outros, como as mudanças das quatro estações. Essas mudanças são o que mantém a vida humana. Para viver uma vida longa, as pessoas devem respeitar as variações naturais do yin e do yang, assim como eles devem agir de acordo com as mudanças das quatro estações.

Quando um indivíduo suprime a sua actividade sexual, a energia vital, ou qi, é incapaz de ser ventilado, e a mistura de yin e yang é, portanto, obstruída. Se o bloqueio ocorre, então é impossível manter o tom do corpo físico, que normalmente é fornecido por meio da actividade sexual.

É absolutamente necessário que o qi do corpo se possa mover para que ela possa ajudar na evacuação de gases residuais e outros materiais tóxicos do corpo para a saúde final. Portanto, a actividade sexual é uma importante componente do equilíbrio e harmonia de qualquer indivíduo, independentemente da sua idade” - http://www.longevityforyou.com/sexual-health.html.

Diversos são os critérios possíveis de imputação do resultado à conduta do agente, partindo da premissa básica de que esta há-de ser, pelo menos, causa daquele.

Como escreve Figueiredo Dias, in Direito Penal (Parte Geral): Questões Fundamentais – A Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2004, p. 304, “a partir de certo momento — quando foi ultrapassada uma concepção puramente positivista, mecanicista e causalista da dogmática penal — compreendeu-se, porém, que o problema da imputação objectiva do resultado a conduta, mesmo que deva ter na sua base a categoria científico-natural da causalidade, não tem por força de reduzir-se a ela: como problema de imputação objectiva típica a questão constitui uma questão normativa que deve pôr-se e resolver-se segundo a teleologia, a funcionalidade e a racionalidade próprias da dogmática jurídico-penal e, especialmente, da dogmática do tipo”.

A teoria da condição ou da equivalência, que constitui uma exigência mínima, que parte da premissa de que todas as condições do resultado são equivalentes e que, por isso, considera que basta, para a afirmação da existência de uma relação causal, que a acção tenha sido uma condição (concausal) do resultado ou que tenha apressado a sua produção. Isto é, causa de um resultado é toda a condição sem a qual o evento não teria tido lugar (formula chamada da conditio sine qua non). Por isso, todas as condições que de alguma forma, contribuíram para que o resultado se tivesse produzido são causais em relação a ele e devem ser consideradas em pé de igualdade, isto sem, contudo, considerar a relevância de processos causais hipotéticos ou atípicos, ou sequer da intervenção do lesado ou de terceiros no decurso causal.

Daí que se tenha sentido a necessidade de introduzir critérios correctores, que levam à consideração de que “a relação de causalidade, embora sempre necessária, não é suficiente para se constituir em si mesma como doutrina da imputação objectiva. Importa pois, guardando este primeiro escalão da imputação, subir agora de nível, ao patamar da valoração jurídica, para determinar em definitivo quais as exigências indispensáveis a que se perfaça uma coerente doutrina da imputação”.

Daí que tenha surgido a teoria da adequação ou teoria da causalidade adequada que, diferentemente mas complementarmente[2], considera causa, em sentido jurídico, aquela que é tipicamente adequada a produzir o resultado, pelo que exclui a causalidade se a produção do resultado depender de um suceder anormal ou atípico dos acontecimentos, com o qual se não podia razoavelmente contar. Dito, por outras palavras, “a imputação penal não pode nunca ir além da capacidade geral do homem de dirigir e dominar os processos causais”.

Ou seja, uma acção ou omissão é condição adequada do resultado concreto se, de acordo com a experiência comum e as regras da normalidade do acontecer[3], é idónea e objectivamente previsível a produzir o resultado típico, na medida em que aumentou, de forma não irrelevante, a possibilidade objectiva da sua produção, sendo que tal juízo de adequação se deverá fazer tendo em consideração todas as circunstâncias conhecidas ou cognoscíveis no momento e lugar do facto e que pudessem ser previstas por uma pessoa normal e sensata colocada no lugar do agente (segundo um juízo de prognose póstuma ou ex ante).

No entanto, por vezes pode não ser suficiente o recurso à teoria da causalidade adequada para proceder à imputação de um determinado resultado ao comportamento do agente, pelo que, muitas vezes, a doutrina se socorre de critérios de imputação objectiva do resultado à conduta, sejam eles baseados em juízos de adequação, de incremento do risco permitido ou de compreensão do âmbito de protecção da norma, como “correctores de culpabilidade”.

De acordo com esta teoria, a conduta do agente deverá conter um risco implícito, um perigo em si mesma para o bem jurídico, perigo este que deverá considerar-se concretizado no resultado a imputar à conduta do agente.

Ora, no caso dos presentes provou-se que no dia 10 de Setembro de 2005, pelas 23.45 horas, no …, em …, Estarreja, o arguido, desferiu, pelo menos, um pontapé nos testículos de C….

Em virtude das lesões infligidas pelo arguido, C…, foi assistido, no dia 11 de Setembro de 2005, no Hospital … e no Hospital … de Aveiro, de onde foi transferido para os Hospitais … de Coimbra nesse mesmo dia, para observação pela especialidade de Urologia.

Mais se provou que o arguido, com a actuação descrita, causou no assistente, como consequência directa e necessária, escroto com edema e hematoma do pénis e hematoma na região pélvica, que foram causa directa e necessária e vinte e quatro dias para a cura, com quinze dias de afectação da capacidade para o trabalho geral e com afectação da capacidade para o trabalho profissional por quinze dias.

O pontapé desferido pelo arguido nos testículos causou no assistente, como consequência directa e necessária, perda total da função eréctil.

Apurou-se também que o arguido actuou com o propósito de atingir o corpo de C…, o que fez, sabendo que, daquela forma, poderia causar lesões descritas no mesmo, as quais representou e assumiu, conformando-se com as consequências que daí advieram.

Assim, agiu o arguido de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de molestar fisicamente o assistente, como veio efectivamente a suceder, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei

Na verdade, o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de atingir, como atingiu, o corpo e a saúde do assistente, numa zona particularmente sensível como é a zona genital, sobretudo num homem, provocando-lhe lesões graves e dores, apesar de saber que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punível.

Cometeu, pois, o crime de ofensa à integridade física grave, de que vem pronunciado.

Resta agora determinar a pena que, em concreto, é adequada ao crime cometido pelo(s) arguido(s).

O art. 144.º, n.º 1 CP prevê a punição do crime de ofensa à integridade física simples com pena de prisão de 2 a 10 anos.

Conforme prescreve o art. 70.º do C.P., sendo aplicáveis ao crime, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal deverá dar preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, com o que se visa combater as penas detentivas, reconhecidamente mais estigmatizantes e com menores potencialidades de ressocialização, sempre que as finalidades das penas possam ser alcançadas de outro modo, o que vale com especial pertinência quando estamos em face de penas de prisão de curta duração.

Quando existem penas alternativas ou de substituição, a escolha pela pena de prisão ou pela pena de multa é algo que não tem directamente a ver com o grau de culpa, mas com as finalidades da punição. “Quer dizer, a escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial” - Maia Gonçalves em anotação ao art. 70.º do C. P., 14.ª edição, 2001, p. 234 e também o Ac. RC de 17/01/1996, CJ, Ano XXI, t. I, p. 38, ou, como refere Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 227, “as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa”.

Ou seja, a culpa constitui o limite máximo até onde pode ir a pena, sendo que a exacta medida desta se há-de encontrar em função das exigências de prevenção geral positiva ou de integração, tendo em consideração que a protecção dos bens jurídicos implica a correspondente necessidade de tutela das expectativas da comunidade na manutenção ou reforço da validade da norma violada[4] – daí a consagração do princípio da necessidade da pena.

No entanto, não podemos esquecer que o encontrar a medida de tutela de bens jurídicos corresponde a um acto de valoração in concreto, de acordo com as especiais circunstâncias de cada caso, pois que, nas palavras de Figueiredo Dias, ob cit, p. 230, “dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração – entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos -, podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos”.

No caso dos autos, a gravidade das consequências da conduta do agente é muito elevada, pois que traduz na perda da capacidade de fruição sexual do assistente, vertente esta fundamental, nomeadamente na vida de um casal ou de qualquer pessoa saudável, que reveste a natureza de um verdadeiro direito de personalidade.

Por outro lado, entende-se que o dolo do agente foi directo no que concerne à ofensa, sendo, pelo menos, eventual, quanto ao resultado da mesma, e que a censurabilidade da sua conduta elevada.

Na verdade, qualquer indivíduo (especialmente do sexo masculino) sabe que uma agressão violenta (designadamente um pontapé) na zona genital, atingindo o pénis e os testículos, é apta e adequada a causar lesões e sequelas graves como aquelas que se verificaram no caso em análise, pelo que o arguido ao desferir tal pontapé na zona atingida, da forma como o fez, previu tal resultado como consequência da sua conduta, mostrando-se indiferente ao mesmo.

Isto é, o arguido ao agredir voluntária e conscientemente o assistente da forma e na zona em que o fez, actuou sabendo que da sua actuação poderiam resultar sequelas como as que necessariamente resultaram para o assistente, aceitando e conformando-se com a produção destas, como seu efeito possível.

Na verdade, como se escreveu no Ac. STJ de 1.4.1993, BMJ 426, p. 154, “considerando-se admissíveis todas as provas não proibidas por lei, desde que validamente obtidas (cfr. artigos 125.° e 126.° do Código de Processo Penal, 32.°, n.° 6, e 34.°, n.° 4, da Constituição da República), poderá o Tribunal, por dedução 1ógica de factos concludentes, firmar livremente a sua convicção relativa a factos conclusivos. Esta posição encontra apoio no chamamento das regras da experiência para o apreço da prova - artigo 127.° do referido código.

De resto, bem pode afirmar-se que só muito excepcionalmente a prova directa nos traria o conhecimento dos factos de natureza psíquica, em que o dolo se plasma representação mental do evento típico, intenção de o realizar, figuração subjectiva desse evento como consequência necessária ou possível de determinada conduta, conformação do agente com a sua realização. É elucidativo, sobre este tema, o acórdão votado em 20 de Janeiro de 1987 no processo n.° 341/86 do Tribunal da Relação de Évora: «A representação mental do resultado e a conformidade com este pertencem ao foro interno do agente, mas o julgador pode e deve captar a existência de dolo eventual partindo de factos materiais consumados. Daí que quanto maior for o grau de probabilidade de verificação do evento, objectivamente considerado, mais fácil se tornará a propensão para a aceitação do resultado prefigurado pelo agente, previsível para todo o homem normal e segundo a experiência comum».

No mesmo sentido vai o acórdão votado na Relação do Porto em 23 de Fevereiro de 1983 (Boletim, n.° 324, p. 620): «Dado que o dolo pertence a vida interior de cada um e é, portanto, de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode, de facto, comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência».

No campo doutrinário referenciamos Cavaleiro de Ferreira (Lições de Direito Penal, ed. de 1985, vol. I, p. 185): «Os actos psíquicos são de difícil comprovação por terceiros; não se comprovam em si mesmos, mas mediante ilações. Daí a tendência, muitas vezes, na história do direito, para comprovar a intenção mediante o recurso à certeza ou probabilidade efectiva de produção do evento e já não ao juízo do agente sobre essa certeza ou probabilidade»”.

É de considerar ainda o lapso de tempo já decorrido desde a data da prática dos factos e a circunstância de o arguido não ter antecedentes criminais.

Tudo ponderado, entende-se que as finalidades da punição referidas no art. 40.º CP só serão asseguradas de forma adequada, suficiente e proporcional com uma pena que se fixa em 3 anos e 6 meses de prisão.

O art. 50.º CP confere ao tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão aplicada, quando esta não ultrapasse os cinco anos, desde que verificadas determinadas circunstâncias, atinentes quer ao facto quer à personalidade do agente, suas condições de vida, sua conduta anterior e posterior ao facto, que permitam ao julgador formular um juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro do arguido, por ser de concluir que “a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, previstas no art. 40.º, n.º 1 CP (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 337 e ss. e Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão da execução da pena, RLJ ano 124, p. 68 e ss.).

Subjacente ao instituto da suspensão da execução da pena “é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contestação e auto-responsabilização pelo comportamento posterior; para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer essa vontade de delinquir” (Ac. STJ de 08/05/1997, proc. n.º 1293196).

Face ao exposto, considerando que o arguido que não tem antecedentes criminais, as circunstâncias em que o crime ocorreu e o tempo já decorrido desde a prática dos factos, entendo que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que decido suspender a execução da pena de prisão em que vai condenado o arguido pelo período de 3 anos e 6 meses, nos termos do art. 50.º, n.º 1 e 5 CP, a contar do trânsito em julgado desta sentença.

Contudo, tal suspensão da execução da pena de prisão aplicada será acompanhada de regime de prova, nos termos do art. 53.º, n.º 1 e 3 CP, e subordinada à obrigação de o arguido proceder, no período da suspensão e até ao termo da mesma, ao pagamento ao demandante do valor (parcial) de 20.000 € (tendo em consideração as condições pessoais do arguido), do total de 45.000 € que a seguir irão ser fixados a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, nos termos dos art. 50.º e 51.º, n.º 1, al. a) do CP.

Dispõe o art. 129.º CP que a indemnização por perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil, sendo que o art. 71.º CPP apenas se refere à indemnização civil fundada na prática de um crime, mas como refere Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Volume I, Editorial Verbo, 1996, p. 109, “a expressão usada pelo CPP é insuficiente, como resulta dos art. 84.º e 377.º do CPP que admitem a condenação em indemnização civil sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado, ainda que a sentença seja absolutória quanto à responsabilidade criminal”.

Nos termos do disposto no art. 483.º, n.º 1 CC, quem, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes dessa violação.

O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de auferir em consequência da lesão, conforme dispõe o art. 564.º, n.º 1 CC.

Na fixação da indemnização deve atender-se igualmente aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito – art. 496.º, n.º CC.

Conforme refere Almeida Costa, Direito das Obrigações, Livraria Almedina, 6.ª Edição, 1994, p. 506, a determinação do montante indemnizatório por danos não patrimoniais deve ser calculado segundo critérios de equidade (art. 494.º e 496.º, n.º 3): “Atende-se, portanto, não só à extensão e gravidade dos danos, mas também ao grau de culpa do agente, à situação económica deste e do lesado, assim como a todas as outras circunstâncias que contribuam para uma solução equitativa”.

Pegando nas palavras de A. de Cupis, “El dano”, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, p. 122, “entre os danos não patrimoniais (frequentemente chamados morais) concedeu-se especial relevância aos afectos anímicos ou sofrimentos interiores (aflição, ressentimento, amargura, desejo, preocupação) e às dores físicas. Quer isto dizer que geralmente a consideração recaiu sobre o prejuízo causado pelo sentimento de bem estar físico ou psíquico, ou seja, sobre o dano que se revela em dor corporal ou espiritual”.

Como se escreveu no Ac. STJ de 25.11.2009, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf, “danos não patrimoniais são os que afectam bens não patrimoniais (bens da personalidade), insusceptíveis de avaliação pecuniária ou medida monetária, porque atingem bens, como a vida, a saúde, a integridade física, a perfeição física, a liberdade, a honra, o bom nome, a reputação, a beleza, de que resultam o inerente sofrimento físico e psíquico, o desgosto pela perda, a angústia por ter de viver com uma deformidade ou deficiência, os vexames, a perda de prestígio ou reputação, tudo constituindo prejuízos que não se integram no património do lesado, apenas podendo ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo mais uma satisfação do que uma indemnização, assumindo o seu ressarcimento uma função essencialmente compensatória, de modo a atenuar os padecimentos derivados das lesões e a neutralizar a dor física e psíquica sofrida, embora sob a envolvência de uma certa vertente sancionatória ou de pena privada.

O dano não patrimonial não se reconduz a uma única figura, tendo vários componentes e assumindo variados modos de expressão, abrangendo o chamado quantum (pretium) doloris, que sintetiza as dores físicas e morais sofridas no período de doença e incapacidade temporária, com tratamentos, intervenções cirúrgicas, internamentos, a analisar através da extensão e gravidade das lesões e da complexidade do seu tratamento clínico; o “dano estético” (pretium pulchritudinis), que simboliza o prejuízo anátomo-funcional associado às deformidades e aleijões que resistiram ao processo de tratamento e recuperação da vítima; o “prejuízo de distracção ou passatempo”, caracterizado pela privação das satisfações e prazeres da vida, vg., com a renúncia a actividades extra-profissionais, desportivas ou artísticas; o “prejuízo de afirmação social”, dano indiferenciado, que respeita à inserção social do lesado, nas suas variadas vertentes (familiar, profissional, sexual, afectiva, recreativa, cultural, cívica), integrando este prejuízo a quebra na “alegria de viver”; o “prejuízo da saúde geral e da longevidade”, em que avultam o dano da dor e o défice de bem estar, e que valoriza as lesões muito graves, com funestas incidências na duração normal da vida (sublinhado nosso); os danos irreversíveis na saúde e bem estar da vítima e o corte na expectativa de vida; o prejuízo juvenil “pretium juventutis”, que realça a especificidade da frustração do viver em pleno a chamada primavera da vida, privando a criança das alegrias próprias da sua idade; o “prejuízo sexual”, consistente nas mutilações, impotência, resultantes de traumatismo nos órgãos sexuais (sublinhado nosso); o “prejuízo da auto-suficiência”, caracterizado pela necessidade de assistência de uma terceira pessoa para os actos correntes da vida diária, decorrente da impossibilidade de caminhar, de se vestir, de se alimentar.

No domínio da quantificação do dano não patrimonial, em que não entram considerações do “ter” ou “possuir”, “perder” ou “ganhar”, mas do “ser”, “sentir”, ou “sonhar”, não rege a teoria da diferença, nem faz sentido o apelo ao conceito de dano de cálculo, pois que a indemnização/compensação do dano não patrimonial não se propõe remover o dano real, nem dá lugar a reposição por equivalente.

Só são indemnizáveis os danos não patrimoniais que afectem profundamente os valores ou interesses da personalidade física ou moral, medindo-se a gravidade do dano por um padrão objectivo, embora tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, mas afastando-se os factores subjectivos, susceptíveis de sensibilidade exacerbada, particularmente embotada ou especialmente fria, aguçada, requintada, e apreciando-se a gravidade em função da tutela do direito.

O montante da indemnização é fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção as circunstâncias referidas no art. 494.º, como decorre do n.º 3 do art. 496.º do CC, sendo de atender ao grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.

Com a cláusula de equidade, prevista em geral no art. 4.º e permitida, no que ora interessa, nos art. 496.º e 566.º, n.º 3, do CC, o tribunal resolverá o litígio ex aequo et bono e não ex jure stricto. Em causa está conceito relacionado com justiça natural, igualdade, imparcialidade, justiça.

No que se refere à fixação do montante correspondente a compensação por danos não patrimoniais, é possível distinguir quatro soluções jurisprudenciais, a ter presentes:

- afastamento/desconsideração do critério de compensação do dano morte como padrão para compensação dos danos não patrimoniais de sobreviventes grandes traumatizados, argumentando-se que, sendo a vida o bem supremo, a valoração da sua perda não pode ser excedida pela resultante das dores e sofrimentos;

- estabelecimento do justo grau de compensação, havendo que ter em conta, como é entendimento praticamente unânime, que a indemnização por danos não patrimoniais tem de assumir um papel significativo, devendo o juiz, ao fixá-la segundo critérios de equidade, procurar um justo grau de “compensação”, não se compadecendo com a atribuição de valores meramente simbólicos, nem com miserabilismos indemnizatórios;

- da intervenção correctiva limitada por parte do Tribunal Superior, posto que alguma jurisprudência defende uma intervenção do tribunal de recurso limitada e restrita na fixação deste tipo de danos, não se justificando essa intervenção caso se entenda que a indemnização foi adequadamente fixada, sendo reveladora de bom senso;

- soluções de fixação de montantes relativamente ao dano em causa em situações paralelas, nas quais se tem em consideração o sentido das decisões sobre a matéria, os critérios jurisprudenciais vigentes e aplicáveis a situações semelhantes, fazendo-se a comparação do caso concreto com situações análogas equacionadas noutras situações judiciais, não se perdendo de vista a sua evolução e adaptação às especificidades do caso sujeito – os padrões de indemnização que vêm sendo adoptados pela jurisprudência, nomeadamente os mais recentes, constituem também circunstância a ter em conta no quadro das decisões que façam apelo à equidade”.

No caso dos presentes autos o arguido violou de forma ilícita o direito à integridade física do demandante, afectando-lhe de forma grave a capacidade de fruição sexual, causando-lhe graves danos de natureza não patrimonial, pelo que se constituiu na obrigação de indemnizar tais danos.

No que concerne aos danos não patrimoniais sofridos pelo demandante, nomeadamente os que resultam dos factos provados, considera-se ajustada, como compensação por tais danos, a quantia de 45.000 €, a que acrescem juros de mora à taxa legal, desde a data da notificação do pedido de indemnização civil ao demandado até integral pagamento.

Na verdade há que considerar, nomeadamente, a idade do demandante à data dos factos, ainda com plena capacidade de gozo de uma vida sexual activa, os sentimentos de diminuição, constrangimento, humilhação e desânimo sofridos com a constatação do carácter aparentemente definitivo das sequelas, a angústia e o sofrimento psíquico sofridos até esse momento de conformação, os tratamentos e exames médicos a que teve de se sujeitar, as consequências das mesmas na vida conjugal e no equilíbrio emocional do demandante.

Quanto aos danos patrimoniais alegados, a título de lucros cessantes, os mesmos não resultaram provados, desde logo na medida em que não se apurou o valor diário auferido pelo demandante a título de retribuição pela função profissional exercida.

3. Decisão

Pelo exposto, decido:

1. condenar o(a) arguido(a) B…, enquanto autor de um crime de ofensa à integridade física grave, p. e p. no art. 143.º, n.º 1 e 144.º, n.º 1, al. b) CP, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;

2. Suspender a execução da pena 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão aplicada ao arguido B…, por igual período, acompanhada com regime de prova e na condição de pagar ao demandante a indemnização de 20.000 €, nos termos dos art. 50.º, 51.º, n.º 1, al. a) e 53.º, n.º 3 do CP;

Julgar o pedido de indemnização civil formulado pelo demandante C… parcialmente procedente e, consequentemente, condenar o(s) arguido(s)/demandado(s) B… a pagar ao demandante uma indemnização no montante de 45.000 €, a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros de mora à taxa legal, desde a data da notificação do pedido de indemnização civil ao(s) demandado(s) até integral pagamento, no mais sendo absolvido(s).

O Digno PGA emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.

O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões, é

O arguido vem impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, sem que porém cumpra os requisitos do art. 412º, 3, C. P. Pen., pelo que a mesma, arredada que está a sindicância da prova gravada, se terá de restringir à análise prova pericial e documental constante dos autos, sendo que aquela tem o valor acrescido que resulta do art. 163º, C. P. Pen

Importa, contudo, vestibularmente, refutar algumas das conclusões do recorrente:

Assim:

Não é verdade que o tribunal a quo tenha dado como provado que a disfunção eréctil do ofendido seja irreversível e a sua incapacidade actual de procriação permanente, pelo que não se enxerga a crítica de tal factualidade.

Por outro lado, não se entende também porque motivo porque o recorrente afirma que o tribunal a quo terá pretensamente apreciado factos de que não podia conhecer e tenha deixado de apreciar outros que não devia, a propósito do alegado tabagismo, consumo de álcool e prática futebolística do ofendido, quando tais matérias surgem relevantemente aquando da discussão da causa, designadamente na sequência dos relatórios médicos juntos, a propósito dos quais a sentença recorrida faz incidir a sua análise crítica.

A impugnação da decisão da matéria de facto resume-se, assim, ao estabelecimento do nexo de causalidade entre a conduta do arguido e a lesão do ofendido, ante aprova pericial e documental disponível.

Ora, se bem atentarmos nos diversos relatórios e declarações médicas constantes dos autos, concluímos, sem rebuço, que o consumo de álcool, o tabagismo e a prática desportiva do ofendido não constituem, em concreto, causa adequada das lesões sofridas pelo ofendido, dado que em concreto ficou esclarecido que a origem das mesmas é de natureza orgânica, não sendo sequer psíquica.

Excluídas em termos médicos as causa supra apontadas para as lesões de que padece o ofendido, sendo certo que as perícias médico-legais apontam como compatível com as mesmas a conduta do arguido, há que verificar se, em termos jurídicos, é possível estabelecer um nexo de causalidade entre o comportamento do arguido (que desferiu um pontapé nos testículos do ofendido, nas circunstâncias de tempo e lugar apuradas) e as lesões do ofendido.

Em termos puramente médico-legais, tal nexo não resulta inequívoco, sem embargo de se considerar a compatibilidade entre a acção do arguido e as lesões do ofendido e de se afastarem outras causas, como o consumo de álcool, o tabagismo, a prática desportiva ou determinantes psíquicas, sendo certo que o ofendido era um indivíduo saudável e sexualmente normal e activo, com a sua função reprodutora intacta.

Enfim, no que se refere à causalidade em direito penal é incontornável a teoria desenvolvida pelo Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal, Parte Geral, 2004. pg. 304), que se passa a desnvolver: “a partir de certo momento — quando foi ultrapassada uma concepção puramente positivista, mecanicista e causalista da dogmática penal — compreendeu-se, porém, que o problema da imputação objectiva do resultado a conduta, mesmo que deva ter na sua base a categoria científico-natural da causalidade, não tem por força de reduzir-se a ela: como problema de imputação objectiva típica a questão constitui uma questão normativa que deve pôr-se e resolver-se segundo a teleologia, a funcionalidade e a racionalidade próprias da dogmática jurídico-penal e, especialmente, da dogmática do tipo”.

A teoria da condição ou da equivalência, que constitui uma exigência mínima, que parte da premissa de que todas as condições do resultado são equivalentes e que, por isso, considera que basta, para a afirmação da existência de uma relação causal, que a acção tenha sido uma condição (concausal) do resultado ou que tenha apressado a sua produção. Isto é, causa de um resultado é toda a condição sem a qual o evento não teria tido lugar (formula chamada da conditio sine qua non). Por isso, todas as condições que de alguma forma, contribuíram para que o resultado se tivesse produzido são causais em relação a ele e devem ser consideradas em pé de igualdade, isto sem, contudo, considerar a relevância de processos causais hipotéticos ou atípicos, ou sequer da intervenção do lesado ou de terceiros no decurso causal.

Daí que se tenha sentido a necessidade de introduzir critérios correctores, que levam à consideração de que “a relação de causalidade, embora sempre necessária, não é suficiente para se constituir em si mesma como doutrina da imputação objectiva. Importa pois, guardando este primeiro escalão da imputação, subir agora de nível, ao patamar da valoração jurídica, para determinar em definitivo quais as exigências indispensáveis a que se perfaça uma coerente doutrina da imputação”.

Daí que tenha surgido a teoria da adequação ou teoria da causalidade adequada que, diferentemente mas complementarmente, considera causa, em sentido jurídico, aquela que é tipicamente adequada a produzir o resultado, pelo que exclui a causalidade se a produção do resultado depender de um suceder anormal ou atípico dos acontecimentos, com o qual se não podia razoavelmente contar. Dito, por outras palavras, “a imputação penal não pode nunca ir além da capacidade geral do homem de dirigir e dominar os processos causais”.

Ou seja, uma acção ou omissão é condição adequada do resultado concreto se, de acordo com a experiência comum e as regras da normalidade do acontecer, é idónea e objectivamente previsível a produzir o resultado típico, na medida em que aumentou, de forma não irrelevante, a possibilidade objectiva da sua produção, sendo que tal juízo de adequação se deverá fazer tendo em consideração todas as circunstâncias conhecidas ou cognoscíveis no momento e lugar do facto e que pudessem ser previstas por uma pessoa normal e sensata colocada no lugar do agente (segundo um juízo de prognose póstuma ou ex ante).

No entanto, por vezes pode não ser suficiente o recurso à teoria da causalidade adequada para proceder à imputação de um determinado resultado ao comportamento do agente, pelo que, muitas vezes, a doutrina se socorre de critérios de imputação objectiva do resultado à conduta, sejam eles baseados em juízos de adequação, de incremento do risco permitido ou de compreensão do âmbito de protecção da norma, como “correctores de culpabilidade” (v. Ac. STJ, de 1-2-00, BMJ, nº 494).

De acordo com esta teoria, a conduta do agente deverá conter um risco implícito, um perigo em si mesma para o bem jurídico, perigo este que deverá considerar-se concretizado no resultado a imputar à conduta do agente.

Daqui resulta que antes os expostos critérios normativos atinentes ao nexo de causalidade entre a acção e o resultado, se tenha de considerar a verificação do mesmo no caso concreto, ou seja de que o pontapé desferido pelo arguido nos testículos do ofendido forma causa directa e necessária das lesões por este sofridas, discriminadas nos autos.

Relativamente à qualificação jurídica do crime, ante a matéria de facto assente, dúvidas não restam de que a mesma se encontra correctamente realizada pelo tribunal a quo, pelo que nada temos a acrescentar à fundamentação jurídica da mesma, ou seja, em suma, que, “a perda ou afectação da capacidade de procriação e fruição sexual consiste na incapacitação dos órgãos do aparelho reprodutivo ou de outros órgãos que permitam a fruição sexual. A perda ou afectação da capacidade de procriação e fruição sexual pode verificar-se em relação a pessoa em idade infantil, como é o caso da mutilação genital feminina. A situação é diferente em relação ao adulto. A perda ou afectação da capacidade de procriação só pode verificar-se em relação ao adulto com capacidade reprodutora activa, mas a perda ou afectação da capacidade de fruição sexual pode verificar-se mesmo em relação ao adulto sem capacidade reprodutora activa” – Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, 2008, p. 389.

Por outro lado, e como se refere no Ac. TRC de 3.5.1989, CJ TIII, p. 92, “o crime de ofensas corporais graves exige o dolo de dano, isto é que o dolo abranja a ofensa e o seu resultado. Provado que o agente actuou «com intenção de ofender a vítima» dessa resposta e das circunstâncias da agressão pode extrair-se o dolo não só quanto à ofensa corporal como também quanto ao seu resultado, quanto mais não seja, na modalidade de dolo eventual”.

Requer o arguido a atenuação especial da pena, sem que, porém aduza circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (art. 72º, C. Pen.), pelo que tal pretensão de ser desatendida.

No que se refere à medida da pena aplicada, contrariamente à pretensão do arguido, entendemos que a mesma se mostra adequada ante os factos concretizados e as finalidades daquela. Efectivamente, de acordo com os arts. 40º e 71º, C. Pen., as necessidades de prevenção geral e especial expressas na sentença recorrida, limitadas pela culpa do agente revelada nos factos, encontram-se sobremaneira precisadas e motivadas na decisão recorrida, que subscrevemos ante a desnecessidade de maior argumentação.

No que se refere à indemnização civil, também se adere totalmente à fundamentação expendida pelo tribunal a quo, nada havendo a acrescentar de útil ante a proficiência dos elementos fácticos e das considerações de direito constantes por aquele, com os quais concordamos integralmente e damos por reproduzidos.

Pelo exposto:

Acordam, em conferência, os juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o recurso, confirmando integralmente a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC,s.

Porto, 6-6-12

Carlos Manuel Paiva do Espírito Santo

Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro

[1] Como é sabido, a nossa lei acolheu a doutrina da causalidade adequada (art. 563.º do C. Civil). Sobre esta doutrina (e suas formulações positiva e negativa), v., com muito interesse, Ac. do STJ de 1 de Fevereiro de 2000, BMJ n.º 494 e ss e respectivas anotações.].

[2] A teoria da causalidade adequada parte da teoria da equivalência das condições, na medida em que pressupõe uma condição do resultado que não se possa eliminar mentalmente, mas só a considera causal se for adequada para produzir o resultado segundo a experiência geral. Não está em causa unicamente a conexão entre acção e resultado, mas também uma valoração jurídica. Excluem-se consequentemente os processos causais atípicos que só produzem o resultado típico devido a um encadeamento extraordinário e improvável de circunstâncias.

[3] As regras da experiência são aquelas que, como ensina, por sua vez, o Prof. Vaz Serra, «são ou o resultado da experiência da vida ou de um especial conhecimento no campo científico ou artístico, técnico ou económico e são adquiridas, por isso, em parte mediante observação do mundo exterior e da conduta humana, em parte mediante investigação ou exercício científico de uma profissão ou indústria» – in Provas (Direito Probatório Material), BMJ 110.º/97, citando Nikisch –, que permitem fundar as presunções naturais, não abdicando da explicitação de um processo cognitivo, lógico, sem espaços ocos e vazios, conduzindo à extracção de facto desconhecido do facto conhecido, porque conformes à realidade reiterada, de verificação muito frequente e, por isso, verosímil (cf. Ac. do STJ de 09-02-2005, proc. n.º 04P4721.

[4] Ou, nas palavras de Jakobs, “a finalidade primária da pena reside na estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada” – apud Figueiredo Dias, ob cit, p. 228.