025/21.2BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I – A possibilidade verosímil de perda de um financiamento comunitário, sem prejuízo da ponderação casuística que no caso caiba, constitui um fundamento de relevante interesse público para sustentar o levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103.º-A do CPTA. II – Também a circunstância de o processo percorrer em juízo diversas instâncias de recurso (incluindo recurso de revista e reenvio prejudicial para o TJUE) até se alcançar uma decisão do mesmo é apta, sem prejuízo dos elementos concretos do caso, a relevar uma desproporcionalidade do âmbito da garantia que o regime da suspensão automática pretende conferir, sobretudo se interpretado à luz da protecção prevista na Directiva Recursos.

Incidente de levantamento do efeito suspensivo automático: artigo 103.º-A do CPTA Relatório 1 – B…………, LDA. e A…………, S.A., ambas com os sinais dos autos, propuserem duas acções de contencioso pré-contratual, contra a Fundação do Desporto, as quais foram apensadas e ambas julgadas improcedentes por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF do Porto) de 4 de Janeiro de 2021. 2 – Inconformadas com a decisão proferida, ambas AA. interpuseram recurso daquela sentença para o TCA Sul, que, por acórdão de 3 de Fevereiro de 2022, negou provimento aos recursos. 3 – Novamente inconformada, a A…………, S.A. interpôs recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, que, por acórdão de 21 de Abril de 2022, admitiu a revista. 4 – O STA, por acórdão de 23 de Junho de 2022, decidiu suspender a instância e formular uma questão prejudicial ao TJUE. 5 – Por requerimento de 22 de Agosto de 2022, a Fundação do Desporto veio requerer, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 103.º-A do CPTA, o levantamento do efeito suspensivo automático da deliberação de adjudicação, alegando que: o concurso público de aquisição de serviços está abrangido pelo procedimento de financiamento comunitário COMPETE 2020; que a Requerente é entidade beneficiária de um projecto ao abrigo daquele programa, no qual se insere a aquisição de serviços respeitante ao procedimento concursal em litígio nos autos; que a execução do projecto previa o respectivo termino em Setembro de 2022; iv) que a única alternativa para a manutenção do processo de financiamento é o levantamento do efeito suspensivo do processo de contencioso pré-contratual, uma vez que não dispõe da possibilidade de executar o contrato com meios financeiros próprios; v) que a execução deste contrato está directamente relacionada com a execução de outros dois contratos, pelo que, a manter-se o efeito suspensivo, tal implica a suspensão dos três contratos; e que vi) a Recorrente nunca poderá ser a adjudicatária, uma vez que, mesmo que se considere que a sua exclusão foi ilegal, tendo o relatório preliminar avaliado a sua proposta, em termos por ela não contestados, ela não figura nessa avaliação como a melhor proposta. 6 – Notificada para se pronunciar sobre o teor do requerimento antes mencionado, a Recorrente A…………, S.A. apresentou resposta em que argumentou, essencialmente, o seguinte: inexistência de prova dos factos alegados pela Requerente; irrelevância das atribuições e do interesse público prosseguidos pela demandada; e inexistência de perigo na perda do financiamento comunitário. 7 – Notificada pela Relatora para instruir o requerimento com os meios de prova adequados a atestar que “apesar de o prazo para a execução da operação financiada no âmbito do programa COMPETE 2020 ter terminado em 12.09.2022, ainda é possível executar aquela operação, ao abrigo daquele programa financeiro” e que “o efeito suspensivo automático do processo estava a afectar não apenas este contrato, mas igualmente a execução de outros dois contratos com ele conexos” , veio a Fundação do Desporto juntar aos autos diversos elementos, entre eles, o comprovativo da submissão do pedido de prorrogação do projecto, nos termos do ponto 7.2. do aviso n.º 02/SAMA2020/2018, até ao limite imposto pela Autoridade de Gestão do COMPETE, ou seja, até 30.06.2023, fundamentando esse pedido na situação de impedimento judicial (fls. 5893 do SITAF). Cumpre apreciar e decidir o incidente. Fundamentação 8 – Resulta provado, dos elementos constantes dos autos que: o litígio a que respeita o processo pré-contratual corresponde à contratualização de uma prestação de serviços de desenvolvimento (consultoria e programação) do “Projeto n.º 044029 - FdD + Juntos pela Eficiência” ; que a aquisição destes serviços de consultoria e programação de software por parte da Fundação do Desporto se inscreve no Projecto – Operação POCI-02-0550-FEDER-044029; que do Projecto – Operação POCI-02-0550-FEDER-044029 fazem parte quatro contratos: o contrato CP BS 01/2020 de aquisição de consultoria e programa de software (o contrato aqui em apreço); o contrato CPV 02/2020, aquisição de hardware (já totalmente executado); o contrato CPV 03/2020 – de aquisição de prestação de serviços de comunicação (que apenas foi executado em 50%, dependendo a restante parte da divulgação dos conteúdos a desenvolver pelo CP BS 01/2020); e o contrato CPV 04/2020 de aquisição de serviços de alojamento em Cloud, que está suspenso, uma vez que o objecto do alojamento é o resultado do CP BS 01/2020); iv) que o Projecto – Operação POCI-02-0550-FEDER-044029, com o código 02/SAMA2020/2018, atribuído no âmbito do Sistema de Apoio à Transformação Digital da Administração Pública (SATDAP) se inscreve, por seu turno, no Programa Operacional Competitividade e Internacionalização COMPETE 2020, co-financiado pelo Programa Portugal 2020 e pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, disciplinado pelo Decreto-Lei n.º 159/2014 , de 27 de Outubro, na sua redacção actualizada. 8 – Compulsados os elementos fácticos e jurídicos constantes dos autos, surpreende-se que: a execução do Projecto – Operação POCI-02-0550-FEDER-044029 assenta em financiamento proveniente de fundos europeus que permitem custear a acção em causa, cujo objectivo se inscreve na melhoria da Administração Pública, em especial na sua capacitação no âmbito das TIC; que a Requerente concorreu a este instrumento financeiro, viu aprovado o seu projecto e assumiu perante as entidades financiadoras a obrigação de executá-lo no prazo máximo de 24 meses, ou seja, até 12.09.2022; que promoveu atempadamente as acções, designadamente, a abertura dos concursos públicos tendentes à aquisição dos bens e serviços necessários à realização do projecto que fora seleccionado para financiamento ao abrigo Portugal 2020 e do FEDER; iv) que o ponto 7.2. do programa financeiro prevê que a execução do projecto possa ser prorrogada por mais 12 meses (até 12.09.2023) nos casos devidamente justificados; v) que o artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 159/2014 , de 27 de Outubro, na sua redacção actualizada, estipula que haverá lugar à redução ou revogação do apoio em caso de inexecução da candidatura nos termos em que foi aprovada. 9 – O artigo 103.º-A do CPTA transpõe para o direito português o denominado “efeito standstill” previsto no n.º 3 do artigo 2.º da Directiva 2007/66/CE (Directiva Recursos), que, no essencial, visa impedir que a decisão de adjudicação que seja impugnada possa ser executada, e o respectivo contrato celebrado, antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão. Trata-se – importa destacar - de uma protecção mais intensa que a conferida pelas normas de direito europeu e a suspensão entre nós resulta automaticamente da lei, uma vez impugnado o acto de adjudicação. Este regime – de protecção dos interesses dos concorrentes – conhece, no n.º 2 do artigo 103.º-A, um meio de salvaguarda do interesse público, sempre que o deferimento da execução se revele gravemente prejudicial para aquele ou redunde em consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos . Trata-se de uma excepção aos efeitos suspensivos automáticos, que tem de ser expressamente requerida ao tribunal pela Entidade Demandada ou pelos contra-interessados e devidamente fundamentada. 10 – No caso verificam-se os pressupostos legais para que o Tribunal possa apreciar o pedido, pois ele foi formulado pela Entidade Demandada e por ela devidamente motivado na existência de um grave prejuízo para o interesse público decorrente da manutenção do efeito suspensivo , qual seja o da perda de financiamento do projecto a executar. 11 – O legislador expressamente impõe ao Tribunal que na decisão a adoptar a respeito da gravidade do interesse público lesado ou da desproporção dos efeitos lesivos produzidos pondere todos os interesses susceptíveis de serem lesados (artigo 103.º-A, n.º 4 do CPTA). Neste diapasão, impõe-se concluir o seguinte: Primeiro , que o interesse público alegado e demonstrado pelo Requerente – a Entidade Demandada – é de molde a ser qualificado como grave , pois não vem invocada uma mera demora na execução do contrato, nem incómodos correntes ou meros incómodos diferenciados de uma demora no acesso aos serviços digitalizados que o Projecto – Operação POCI-02-0550-FEDER-044029 tem pressupostos, mas sim a possibilidade de perda ou redução significativa do financiamento para a aquisição e implementação daquele projecto , tendo em vista, quer o regime legal constante do ponto 7.2. do programa financeiro, quer o artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 159/2014 , de 27 de Outubro. A perda ou redução significativa do financiamento revela-se, face aos pressupostos fácticos apurados e aos pressupostos normativos reguladores da situação uma possibilidade que se afigura verosímil atenta a calendarização em presença. E também a produção de um dano significativo para a futura actividade da entidade – decorrente da impossibilidade de execução do projecto – se afigura plausível, pelo que se tem por preenchido o conceito de prejuízo grave para o interesse público decorrente da manutenção da situação de suspensão . Segundo, o dano decorrente da manutenção da situação de suspensão para o interesse público antes fundamentadamente qualificado como grave revela-se superior ao dano que pode advir para o concorrente que, a final, se venha a concluir ter sido lesado pela prossecução do procedimento, celebração e execução do contrato, uma vez que este sempre poderá ser compensado patrimonialmente. Em terceiro lugar , cabe ainda destacar, em abono da solução que se alcança nesta decisão, que o facto de, à luz do direito português, o efeito suspensivo automático se manter em sede de recurso de revista, no âmbito do qual se promove um reenvio prejudicial, explica a razão pela qual o período de suspensão se torna muito prolongado, mesmo no âmbito de um processo de tramitação urgente. Com efeito, o percurso a desenvolver com as sucessivas pronúncias dos vários tribunais até se alcançar uma decisão transitada em julgado dificilmente seria compatível com os prazos de execução de programas financeiros europeus (em regra com prazos de execução dos projectos de dois ou três anos). O nível e tipo de recurso em que o processo se encontra permite inferir a existência de alguma desproporcionalidade entre o resultado que emerge da solução normativa de direito nacional, face à garantia consagrada no direito europeu, e pode justificar a necessidade de alguma adequação interpretativa. Com efeito, a garantia de que o contrato não é executado antes de a instância de recurso adoptar uma decisão, como impõe o n.º 3 do artigo 2.º da Directiva 2007/66/CE, tem em vista a submissão do litígio a uma instância de decisão jurisdicional e a uma instância de apelação, por serem estes os recursos normais na maior parte dos ordenamentos jurídicos europeus. Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal em deferir o pedido de levantamento do efeito suspensivo. Custas do incidente pela Requerida que se fixam em 1UC. Lisboa, 6 de Outubro de 2022. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Ana Paula Soares Leite Martins Portela.