06S1959 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O art. 713.º, n.º 5, do CPC, ao permitir que a decisão proferida em recurso remeta para a fundamentação da decisão impugnada não implica qualquer desadequação constitucional, uma vez que, por um lado, desta norma não resulta a dispensa de fundamentação da decisão de recurso e, por outro, só pode adoptar-se a forma célere e simplificada de julgamento aí prevista se existir confirmação integral do julgado na instância inferior, quer quanto á decisão, quer quanto aos fundamentos, e se houver unanimidade no julgamento do recurso.

II- A contratação de um Director Técnico para uma Farmácia, na sequência da morte do anterior proprietário e Director Técnico, e enquanto o aluno de Farmácia a quem aquela foi adjudicada não concluir o curso, corresponde, por definição, a uma necessidade legal de "substituição temporária de trabalhador" prevista na lei para a contratação a termo (art. 41.º, n.º 1, a), da LCCT).

III- E, enquanto se mantiver a situação que ditou essa contratação - necessidade de um Director Técnico substituto para a Farmácia - é válida (verificados os demais requisitos) a renovação do contrato de trabalho a termo.

IV- Não tendo, entretanto, o empregador/aluno de Farmácia, concluído a licenciatura no prazo de 6 anos, e, por isso, tendo celebrado contrato de cessão de exploração do estabelecimento, passando o cessionário a ser o Director Técnico da Farmácia, era lícito ao empregador fazer cessar com o anterior Director Técnico, no limite do prazo de vigência, o contrato de trabalho a termo.

V- Excede manifestamente os limites impostos pela boa fé (art. 334.º, do CC), a pretensão de um trabalhador de que lhe seja pago o trabalho prestado no intervalo de descanso que seria para almoço, quando se verifica que o horário de trabalho foi assim elaborado por opção daquele, que havia entre as partes um acordo de isenção de horário de trabalho, auferindo o trabalhador um subsídio por essa isenção, e que a actividade exercida pelo trabalhador - Director Técnico da Farmácia - se apresenta consentânea com a possibilidade do regime de dispensa de intervalos de descanso (ainda que essa dispensa não tenha sido requerida).

VI- Para efeitos de eventual pagamento de trabalho suplementar, não é de qualificar como de trabalho o tempo em que o trabalhador/Director Técnico da Farmácia não se encontra presente fisicamente no estabelecimento, mas apenas contactável e disponível, podendo encontrar-se na sua residência ou em qualquer outro local da sua escolha e interesse, desde que lhe permita o referido contacto.

VII- Se as partes acordarem a remuneração do trabalho tendo em atenção a natureza nocturna do mesmo, deve considerar-se que a retribuição convencionada integra o acréscimo legalmente devido por essa espécie de trabalho. *

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I- A autora AA intentou contra os réus BB, CC e DD a presente acção declarativa com processo comum, em que alegou, em síntese:

Celebrou com os réus um contrato de trabalho a termo certo, em 9.05.2001, para exercer as funções inerentes à categoria de Directora Técnica de Farmácia.

Em 31.03.2004, o réu DD comunicou-lhe a não renovação do contrato.

Sucede que o contrato deve ser considerado sem termo dado que o motivo justificativo foi a necessidade de dotar a Farmácia do ... de director técnico, substituindo temporariamente o proprietário, enquanto este não adquire a qualificação necessária para o exercício do cargo.

Face ao falecimento do anterior proprietário, ao réu DD, estudante de farmácia, foi adjudicada a mesma, sem que, passados seis anos, o mesmo tenha concluído o curso, pelo que no momento da primeira renovação, os réus já não podiam cumprir os requisitos da Lei n.º 2125, não havendo pois o motivo justificativo, o que determina que o contrato seja sem termo.

Acresce que, após a sua saída, foi contratado novo director técnico.

A cessação do contrato configura um despedimento sem justa causa e efectuado sem precedência de processo disciplinar.

Durante o contrato trabalhou para além das oito horas diárias, sem que tal trabalho lhe fosse pago, assim como não lhe foi pago o trabalho nocturno.

Sofreu abalo psicológico e perturbações, com o despedimento, pelo que pretende também a reparação de tais danos morais.

Conclui pedindo que seja declarado que o despedimento de que foi objecto é ilícito e que os réus sejam condenados a pagar-lhe as retribuições que deixou de auferir, bem como a reintegrá-la ou a pagar-lhe uma indemnização caso opte por esta, bem como a pagarem-lhe a indemnização de € 6.500,00, por danos morais e a quantia de € 8 532,37 a título de diferenças salariais, intervalos de descanso, trabalho prestado em horário nocturno e trabalho extraordinário já deduzidos os € 4 049,65 recebidos, acrescida de juros a vencer, bem como dos juros de 5% ao ano, conforme o determinado na sanção pecuniária compulsória prevista no n.º 4 do art.º 829º- A do CC.

A acção foi contestada.

O RR. BB e CC excepcionaram a sua ilegitimidade processual.

Os RR. impugnaram factos da p.i

Concluíram pala absolvição da instância do primeiro e segundo réus e pela improcedência da acção com absolvição do réu DD do pedido.

A A. respondeu, tendo defendido a improcedência da excepção e concluído como na p.i

Foi proferido despacho saneador que, além do mais, julgou os réus BB e CC partes legítimas.

A A. optou pela reintegração.

Após julgamento, foi proferida sentença que absolveu os RR. do pedido.

Dela apelou a A., tendo a Relação de Lisboa confirmado a sentença.

II- Novamente inconformada, interpôs a A. a presente revista com as seguintes conclusões:

1ª O Acórdão do Tribunal da Relação ao limitar-se à confirmação da sentença impugnada, sem qualquer outra justificação ou fundamentação, manteve as graves violações dos direitos e da lei que nela constam.

2ª Assim, para além da disposição do artigo 713° n° 5 do Código Processo Civil, que permite à Relação aderir sem mais a uma decisão posta em crise, ser inconstitucional, pois resulta no caso concreto em denegação de justiça, já que verdadeiramente não se pronuncia quanto às questões colocadas pela recorrente.

3ª Existe também verdadeira denegação de justiça, ou omissão de pronúncia, pois a Relação ao aderir aos fundamentos da primeira instância não se pronuncia sobre novas questões de Direito, tais como, a violação do artigo 132°, n.° 1 do Código de Trabalho.

4ª Conclui a recorrente que não há qualquer motivo para absolver os recorridos, pois

5ª A invocação da caducidade do contrato assume a forma de despedimento sem justa causa, porque para o contrato de trabalho cessar por caducidade teria que se ter verificado o motivo que fundamentou a contratação a termo, e só após o preenchimento desse termo resolutivo é que teria fundamento legal a cessação do contrato de trabalho em causa;

6ª Além disso, não havia qualquer razão para o contrato de trabalho celebrado com a recorrente ser a termo, atendendo ao motivo justificativo, pois, como se conclui pelo acima exposto, o termo aposto no contrato em causa visava satisfazer necessidades permanentes da entidade empregadora, e já não podia ser cumprido pelo recorrido DD, logo é nulo;

7ª Foi contratada outra pessoa para o mesmo cargo que era desempenhado pela recorrida, em clara violação do artigo 132° n° 1 do Código de Trabalho, logo o contrato da recorrente deveria ser considerado sem termo, ao abrigo do n° 2 do mesmo diploma.

8ª Assim, o despedimento deve ser considerado ilícito, conforme o artigo 429°, alínea a) do Código do Trabalho, pois não houve processo disciplinar, nem justa causa, e em consequência ter a recorrente o direito às retribuições que deixou de auferir em virtude do referido e a ser reintegrada ou a optar pela indemnização, nunca inferior a € 9.739,98 (nove mil setecentos e trinta e nove euros e noventa e oito cêntimos); - serem os recorridos condenados, solidariamente, ao pagamento da indemnização a título de danos morais, no valor de € 6.500,00 (seis mil e quinhentos euros), de acordo com o acima exposto; serem os recorridos condenados, solidariamente, ao pagamento das seguintes quantias:

a) intervalos de descanso não pagos, os RR. são devedores da quantia de € 9.200,80;

b) trabalho prestado em horário nocturno não pago, os RR. devem à A. o montante de € 1.122,89;

c) isenção de horário não paga, os RR. são devedores da quantia de € 4.478,88;

d) diferenças salariais não pagas são devedores de € 291,14.

O que dá o montante total de € 11.044,06 (onze mil quarenta e quatro euros e seis cêntimos) já deduzidos os € 4.049,65 recebidos, acrescida dos juros a vencer, custas e condigna procuradoria, bem como, nos juros de 5% ao ano, conforme o determinado na sanção pecuniária compulsória prevista no n.°. 4 do artigo 829° - A do Código Civil.

9ª Por tais motivos, deve o douto Acórdão recorrido ser revogado, proferindo-se outro consentâneo, já que foram violados os artigos 20° n° 1, 205° n.° 1 da Constituição da República Portuguesa ; 132° n° 1 e n.° 3 do Código de Trabalho; 668°, n.°1 d) do Código de Processo Civil.

Os recorridos contra-alegaram, defendendo a confirmação do julgado.

III- Colhidos os vistos, cumpre decidir.

A sentença concluiu pela validade do termo aposto no contrato de trabalho celebrado entre as partes e pela caducidade desse contrato, por via da não renovação atempada pelo R. DD, e pelo não direito da A. às quantias que reclamava e daí a improcedência da acção, com a absolvição dos RR. do pedido.

E o acórdão da Relação confirmou a sentença, com adesão à decisão e aos seus fundamentos, nos termos do art.º 713º, n.º 5 do CPC.

De tal decisão discorda a A., suscitando, nas conclusões da alegação, as seguintes questões;

- a da inconstitucionalidade do n.º 5 do art.º 713º do CPC;

- a da denegação de justiça e nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia;

- a da ilicitude do despedimento, com as inerentes consequências;

- a do direito da A. às quantias que reclamou, a título de indemnização por danos morais, de intervalos de descanso, de trabalho nocturno, de isenção de horário de trabalho e de diferenças salariais.

São, pois, estas as questões que constituem objecto do recurso (art.ºs 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do CPC).

As instâncias deram como provados os seguintes factos, que aqui se aceitam por não haver fundamento legal para os alterar:

1. Por escritura pública com data de 25.01.2002 lavrada no 1º Cartório Notarial do Funchal, foi declarado por BB, EE, em representação da sua mulher CC, e DD que são os únicos herdeiros de FF, falecido em 29.03.2001 e que estão de acordo quanto à partilha dos bens por este deixados aí identificados, sendo que a verba número quatro (um estabelecimento de manipulação e comércio de produtos farmacêuticos, denominado "Farmácia do ...", com o alvará número 857 emitido pelos Serviços Técnicos da Direcção geral de Saúde em Lisboa em 21.04.1959, instalado em parte do prédio urbano, inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 1782) foi adjudicada ao herdeiro DD.

2. Com data de 9.05.2001 a autora e os réus subscreveram um documento escrito intitulado de "Contrato de Trabalho a Termo Certo" em cuja cláusula primeira foi feito consignar que a segunda outorgante, Dr.ª AA é admitida ao serviço da primeira outorgante, Farmácia do ... representada pelos herdeiros de Dr. FF, soba autoridade, direcção e fiscalização desta, em todas as áreas que saiam do âmbito da direcção técnica da farmácia, as funções inerentes à categoria de Directora Técnica de Farmácia, que consiste na execução de todos os serviços compreendidos na categoria em que se encontra classificada.

3. Na cláusula Terceira do documento referido em B) consta o seguinte: "O presente contrato é celebrado pelo prazo de um (1) ano e tem início a 17 de Abril de 2001, e termo a 17 de Abril de 2002. Considera-se automaticamente renovado por igual período, se qualquer das partes não comunicar, por escrito, a vontade de o não renovar, com a antecedência mínima de oito dias imediatamente anteriores ao termo da validade do contrato."

4. Na cláusula Quinta do referido documento consta: "O presente contrato é celebrado pelo prazo estabelecido na cláusula terceira, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do Art. 41º do D.L. 64-A/89, de 27/2 pela necessidade de a Primeira Outorgante dotar o estabelecimento comercial do cargo de Director Técnico, por força da substituição temporária do proprietário, enquanto este não adquire a qualificação necessária para o exercício do cargo, estando até lá impedido legalmente de o exercer".

5. Na cláusula Sexta do mesmo documento refere-se que "A Segunda Outorgante compromete-se a cumprir em períodos diurnos e nocturnos, conforme as necessidades da actividade da Primeira Outorgante, de quarenta horas semanais, sendo o seu horário de trabalho flexível, atendendo ao cargo de Direcção Técnica e à respectiva isenção de Horário."

6. O réu DD endereçou à autora, uma carta datada de 31 de Março de 2004 na qual refere que "vem comunicar-lhe que não pretende renovar o contrato de trabalho com V. Ex.a."

7. Antes dos réus assumirem a exploração da Farmácia do ... a direcção técnica desta era assegurada pelo Dr. FF.

8. O vencimento base da autora era de € 1 505,00.

9. A partir de Janeiro de 2002 o vencimento base da autora deveria ser de € 1 507,27.

10. A partir de 1 de Janeiro de 2004 o vencimento base passou a ser de € 1 623,33.

11. A autora esteve com incapacidade temporária para o trabalho por motivo de doença natural no período entre 2.04.2004 e 17.04.2004.

12. Após o dia 1 de Abril de 2004 a fechadura da Farmácia do ...foi mudada.

13. Após a comunicação referida em 6. o Dr. GG, farmacêutico-adjunto, passou a exercer as funções de director técnico.

14. Durante os últimos dois anos do contrato a A. trabalhou de terça a quinta-feira das 9 horas às 15 horas, sem intervalo para almoço, e às sextas-feiras trabalhou das 9 horas até às 21 horas, com intervalo para almoço, e trabalhou ainda ao Sábado das 13 horas às 23 horas.

15. A autora prestava um dia fixo por semana em regime de disponibilidade nocturna conforme referido em 26.

16. Os réus não pagaram à autora, a partir de Janeiro de 2002, o vencimento base devido conforme referido em 9.

17. Os réus não pagaram à autora a quantia de € 236,66 correspondente aos meses de Janeiro e Fevereiro de 2004.

18. O réu DD, em Março de 2004, já iniciara negociações para proceder à cessão de exploração da farmácia a farmacêutico.

19. A fechadura da porta da Farmácia do ... já foi mudada várias vezes.

20. O farmacêutico Dr. GG, desde Fevereiro de 2002 que trabalhava na Farmácia do ..., estando autorizado a exercer as funções de farmacêutico adjunto.

21. O Dr. GG substituía a autora nos períodos em que esta se encontrava de férias.

22. A partir do dia 2.04.2004, quando entrou de baixa, continuou a ser substituída por aquele farmacêutico.

23. A autora trabalhava de acordo com um regime correspondente a uma situação de isenção de horário de trabalho e efectuava um dia por semana de disponibilidade nocturna conforme referido em 26.

24. Por opção da autora , o horário desta era contínuo, das 9 horas às 15 horas nos dias referidos em 14.

25. O horário da autora era complementar com o horário do director-adjunto.

26. A A. prestou serviço em regime de disponibilidade nocturna, uma vez por semana, não se encontrando na farmácia, estando apenas contactável por telemóvel para qualquer emergência, auferindo em contrapartida uma quantia mensal fixa.

27. Logo que tomou conhecimento das irregularidades referidas em 16. e 17., o réu DD pagou à autora logo no mês de Março todas as diferenças salariais devidas.

28. A autora está a trabalhar para outra farmácia, no Estreito de Câmara de Lobos.

29. Por despacho do subdirector regional do trabalho datado de 29.10.2001 foi deferido por um ano o requerimento de isenção de horário de trabalho para a profissional Dr.ª AA.

30. Por documento escrito intitulado de "Contrato de Cessão de Exploração", com data de 29 de Novembro de 2004, DD, na qualidade de primeiro outorgante, declarou que cede a exploração da denominada "Farmácia do ....", à segunda outorgante, HH, II, JJ, KK e LL, em representação de Empresa-A, com sede na estrada ..., ...., ...., Santa Cruz, pelo prazo de cinco anos, com início no dia 1 de Dezembro de 2004 e termo em 31 de Novembro de 2009.

31. A sociedade Empresa-A foi constituída em 27.10.2004, com o objecto de comércio a retalho de produtos farmacêuticos, médicos, cosméticos e de higiene, sendo os seus sócios HH, II, JJ, KK e LL e GG, desempenhando todos eles as funções da gerência (documento de fls. 299 a 302).

32. Desde o mês de Maio de 2001 a Abril de 2004 a A. auferiu mensalmente uma quantia reportada a "subsídio de isenção horária" com excepção do mês de Dezembro de 2002 (documentos de fls. 119 a 157).

Nos termos dos art.ºs 729º, n.º 2 e 722º, n.º 2 do CPC e 363º, n.º 2 e 371º, n.º 1 do CC, é ainda de dar como provado o seguinte facto, alegado pelos RR. no art.º 2º da contestação, em sede de excepção, não impugnado pela A., na resposta à contestação, e que resulta assente por força do documento autêntico (alvará) junto a fls. 89, não arguido de falsidade:

33. Datado de 13.de Julho de 2004, a Secretaria Regional dos Assuntos Sociais da Região Autónoma da Madeira emitiu o alvará n.º 35/RAM , junto a fls. 89, cujo teor se dá por reproduzido e do qual consta, designadamente: "(...) este alvará ...foi concedido a favor de: DD, aluno do 4º ano de licenciatura em Ciências Farmacêuticas, em 25-03-2002, com escritura pública sujeita ao disposto no art.º 74º do Dec.-Lei n.º 48547, de 27-08, para funcionamento da ... Farmácia do ..."

Desse documento consta a observação de que "este alvará substitui o anterior com o n.º 857, da Direcção Geral de Saúde, datado de 21.04.1959, concedido a FF".

IV- Como vimos, a Relação de Lisboa confirmou a sentença, remetendo para os seus fundamentos e decisão, nos termos do n.º 5 do art.º 713º do CPC, referindo que não se afigurava a necessidade da repetição da fundamentação ou de mais fundamentação "até porque não foi deduzida nova argumentação nas alegações de recurso".

Segundo esse n.º 5, "quando a Relação confirmar inteiramente e sem qualquer declaração de voto o julgado em 1ª instância, quer quanto à decisão, quer quanto aos respectivos fundamentos, pode o acórdão limitar-se a negar provimento ao recurso, remetendo para os fundamentos da decisão impugnada".

A A. defende que esse preceito é inconstitucional, por violação dos art.ºs 20º, n.º 1 (1) e 205º, n.º 1 (2) da Constituição, conduzindo, no caso concreto, a uma situação de denegação de justiça, omissão de pronúncia ou falta de fundamentação da decisão, por a Relação, ao aderir aos fundamentos da 1ª instância, não se ter pronunciado sobre novas questões de direito, tais como a da alegada violação do art.º 132º, n.º 1 do Código do Trabalho.

Vejamos:

O Tribunal Constitucional e este Supremo, têm vindo, repetidamente, a entender - entendimento que subscrevemos - que a norma do referido n.º 5 do art.º 713º não padece da invocada inconstitucionalidade, por não violar o princípio constitucional do acesso ao direito e aos tribunais, nem envolver violação da exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais.

Nesse sentido, podemos mencionar os acórdãos do TC n.ºs 56/97, no DR, 2ª, de 18.3.1997, págs. 3272 e ss., 151/99, de 9.3.1999, no DR, 2ª, de 5.8.1999, págs. 11592 e ss e BMJ 485º- 70, 123/2000, 232/2000, 564/2000, 203/2001 e 521/2001.

E, na jurisprudência do STJ, podemos citar, entre vários outros, os acórdãos de 21.02.2001, na Revista n.º 3055/00, de 07.10.2004, no Rec. n.º 2472/03, de 21.09.2005, no Rec. n.º 3686/04, de 09.11.2005, no Rec. n.º 1697/05, e de 07.12.2005, no Rec. n.º 1172/05, todos desta 4ª Secção.

Como se defendeu no referido acórdão deste Supremo, de 7.10.2004, na linha de orientação do Tribunal Constitucional:

- A exigência da fundamentação das decisões judiciais corresponde a um imperativo constitucional e constitui uma garantia integrante do conceito de Estado de Direito democrático.

- Mas a exigência constitucional nesta matéria limita-se a devolver ao legislador ordinário o encargo de definir o âmbito e a extensão do dever de fundamentar, conferindo-lhe ampla margem de liberdade constitutiva, embora tal não possa significar discricionariedade legislativa susceptível de afastar o dever de fundamentar as decisões.

- O art. 713º, n.º 5, do CPC, ao permitir que a decisão proferida em recurso remeta para a fundamentação da decisão impugnada, não implica qualquer desadequação constitucional, uma vez que, por um lado, desta norma não resulta a dispensa de fundamentação da decisão de recurso e, por outro, só pode adoptar-se a forma "sumária" de julgamento aí prevista se existir confirmação integral do julgado na instância inferior, quer quanto à decisão, quer quanto aos fundamentos, e se houver unanimidade no julgamento do recurso.

Ou seja, o n.º 5 do art.º 713º, em si mesmo, não elimina a fundamentação da decisão judicial, nem envolve uma denegação de justiça, apenas permite que o tribunal superior receba ou perfilhe os fundamentos indicados na decisão recorrida, instituindo, assim, uma forma célere e simplificada de apreciação, fundamentação e decisão dos recursos.

Nesse quadro, a norma do n.º 5 do art.º 713º não enferma da inconstitucionalidade que a recorrente lhe aponta.

Questão diversa e também suscitada na alegação da revista é a da eventual nulidade do acórdão da Relação, por omissão de pronúncia, em virtude de, alegadamente, não ter apreciado as questões invocadas nas conclusões 2ª e 3ª da apelação da A., a sustentar a tese da existência de despedimento ilícito por parte dos RR. e a saber:

- Depois de comunicada a "caducidade" do contrato, foi contratada nova pessoa para o mesmo cargo, em violação do art. 132º, n.º 1 do Código do Trabalho, ou se assim não se entender;

- A invocação da caducidade do contrato assume a forma de despedimento sem justa causa, porque para o contrato de trabalho cessar por caducidade teria que se ter verificado o motivo que fundamentou a contratação a termo, e só após o preenchimento desse termo resolutivo, é que teria fundamento legal a cessação do contrato de trabalho em causa, o que não aconteceu;

Ora, a este respeito, há que dizer que, como tem vindo a ser entendimento uniforme deste Supremo, a arguição de nulidades do acórdão da Relação deve ser feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso, com a adequada explanação dos motivos pelos quais se suscita a nulidade, e não nas respectivas alegações, sob pena de dela não se poder conhecer, nos termos conjugados dos art.ºs 77º, n.º 1 do CPT e 726º do CPC (3).

Ora, no caso, a A. não cumpriu tal ónus, já que não fez a arguição da nulidade, expressa e separadamente, no requerimento de interposição de recurso, antes no corpo da alegação de recurso, com subsequente sintetização nas respectivas conclusões.

Ou seja, a arguição foi feita por meio inadequado o que leva a que dela não possa conhecer-se.

Sempre se dirá, porém, que, em qualquer caso, não se verifica tal nulidade do acórdão recorrido.

É que, examinada a sentença, constata-se que ela acabou por conhecer de tais questões, embora, nalguns pontos, de forma indirecta ou implícita, tendo o acórdão remetido para tal fundamentação, o que sempre afastava a invocada omissão de pronúncia.

O que se deixou dito não impede que se conheça adiante - o que se fará - das questões ditas não apreciadas pelo acórdão recorrido, já que, nas conclusões 5ª a 8ª, a A. as renovou em sede de (eventual) erro de julgamento.

Assim sendo, a revista improcede quanto às questões acabadas de apreciar - inconstitucionalidade do n.º 5 do art.º 713º do CPC e nulidade do acórdão recorrido.

Passando agora a conhecer das demais questões suscitadas na revista, começando pela invocada existência de despedimento ilícito, com as inerentes consequências.

Está em causa a validade ou não do termo aposto no contrato de trabalho celebrado entre as partes.

Em termos sintéticos, a matéria de facto relevante a esse propósito, é a seguinte:

Em 29.3.2001, faleceu FF, dono e Director Técnico da Farmácia do ... (doravante designada apenas por Farmácia).

Com data de 9.5.2001, os RR., filhos do FF e herdeiros deste (4), celebraram com a A. o contrato de trabalho a termo certo, junto a fls. 13 a 15, por um ano, com início em 17.04.2001, renovável, para o exercício pela A., das funções inerentes à categoria de Directora Técnica de Farmácia.

Foi aí indicado que o contrato era celebrado por tal prazo, ao abrigo da al. a) do n.º 1 do art.º 41º do DL n.º 64-A/89, "pela necessidade de a Primeira Outorgante" - Farmácia - "dotar o estabelecimento comercial do cargo de Director Técnico, por força da substituição temporária do proprietário, enquanto não adquire a qualificação necessária para o exercício do cargo, estando até lá impedido legalmente de o exercer".

Em 25.01.2002, os ora RR. outorgaram de partilha da herança do FF, tendo a Farmácia sido adjudicada ao R. DD.

Em Março de 2004, o R. DD já iniciara negociações para proceder à cessão da exploração da Farmácia a farmacêutico.

Por carta datada de 31.03.2004, o R. comunicou à A. a não renovação do contrato de trabalho a termo.

Datado de 13.07.2004, foi emitido o alvará da Farmácia a favor do R. DD, "aluno do 4º Ano de licenciatura em Ciências Farmacêuticas, em 25.03.2002", alvará que substituiu o anterior, datado de 21.4.1959, a favor do referido FF (ver facto 33 e documento de fls. 89).

E em 29.11.2004, o R. DD outorgou com a Empresa-A a cessão da exploração da Farmácia por 5 anos, conforme contrato junto a fls. 237 e 238.

Na revista, continua a A. a defender que o contrato de trabalho em causa só podia cessar após verificado o motivo que fundamentou o termo e que este é inválido, por, segundo diz, o contrato ter visado satisfazer necessidades permanentes dos RR. e por o termo já não poder ser cumprido pelo R. DD.

Acrescendo que, após comunicada a cessação do contrato, foi contratada outra pessoa, o GG, para exercer o cargo de Director Técnico da Farmácia, com violação do art.º 132º, n.º 1 do Código do Trabalho, o que fazia com que o contrato fosse sem termo.

Daí que, segundo defende, não tenha havido caducidade do contrato, mas antes um despedimento ilícito, por não precedido de processo disciplinar, com a procedência dos inerentes pedidos por si formulados.

Vejamos:

O regime legal da propriedade e transmissão de farmácias e de exercício da respectiva actividade, incluindo a da necessária Direcção Técnica, aplicável ao caso, consta, como as instâncias defenderam, sem oposição das partes, da Lei n.º 2125, de 20.03.1965, e do DL n.º 48 547, de 27.08.1968, e respectiva legislação complementar (5) .

Ora, com interesse para o nosso caso, dispunham esses diplomas:

A Lei n.º 2125:

Base II:

"1. As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde (6). O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário de farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei.

2. O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.

(...)".

Base III:

"1. Falecendo o proprietário de qualquer farmácia, se algum dos interessados directos na partilha for farmacêutico ou aluno do curso de farmácia, ser-lhe-á, salvo oposição sua, adjudicada a farmácia (...).

2. Idêntico regime se aplicará nos casos de divórcio, separação de pessoas e bens ou ausência judicialmente decretada.

3. O inventário facultativo ou a acção de arbitramento serão requeridos no prazo de um ano, se antes não tiver sido feita a partilha por acordo, sob pena de caducar desde logo o alvará.

4. Se o interessado farmacêutico, ou aluno de farmácia, se opuser à adjudicação ou não aceitar o valor fixado, ou se a adjudicação for feita a aluno de farmácia e este, por facto que lhe seja imputável, não vier a concluir o curso no prazo de seis anos, a contar da primeira inscrição, aplicar-se-á o disposto na base seguinte".

Base IV:

"1. Se a farmácia integrada na herança ou nos bens do casal vier a ser adjudicada a cônjuge ou herdeiro legitimário que não seja farmacêutico ou aluno de Farmácia, deverá, no prazo de dois anos, ser objecto de trespasse ou de cessão da exploração a favor de farmacêutico, sob pena de caducidade do alvará. Este prazo conta-se da abertura da herança, salvo se houver inventário obrigatório.

Se o adjudicatário não for cônjuge ou herdeiro legitimário, a farmácia deverá ser trespassada em igual prazo, sob a mesma cominação.

2. A cessão da exploração não prejudica a posição do arrendatário, ainda que haja convenção expressa, e será livremente estipulada, excepto quanto à prestação devida, que será sempre em quantia certa, e quanto ao prazo, que não poderá ultrapassar dez anos no total, nem dividir-se em períodos superiores a cinco anos cada um.

A farmácia deverá ser objecto de trespasse no decurso deste prazo, sob pena de caducidade do alvará, salvo se o cônjuge ou qualquer dos herdeiros legitimários tiver entretanto adquirido o diploma de farmacêutico, caso em que terão direito à propriedade plena da farmácia, por via de licitação se concorrerem dois ou mais interessados.

(...)"

O DL n.º 48 547:

Art. 71:

"A cessão de exploração de farmácia só é permitida nos casos previstos na base IV da Lei n.º 2125, devendo o cessionário ser farmacêutico ou sociedade comercial constituída nos termos do n.º 2 da base II da mesma lei".

Art. 74º:

"1. Se a farmácia for adjudicada a aluno de Farmácia, deve este apresentar, até 31 de Dezembro da cada ano, na Direcção-Geral de Saúde, documentação comprovativa do seu aproveitamento escolar e da sua inscrição em escola de Farmácia.

2. Se o não puder fazer, deve provar que a falta de aproveitamento não lhe é imputável ou que ainda pode concluir o curso no prazo de seis anos a que se refere o n.º 4 da base III da Lei n.º 2125".

Art. 83º:

"1. Nenhuma farmácia pode laborar sem farmacêutico responsável que efectiva e permanentemente assuma e exerça a sua direcção técnica.

2. A direcção técnica de farmácia é assegurada pelo seu proprietário farmacêutico em nome individual ou por um dos sócios no caso de sociedade comercial.

(...)"

Art. 84º:

"1. O director- técnico pode não ser o proprietário da farmácia sempre que:

a) A farmácia pertença, nos casos em que a lei o permita, a não farmacêuticos;

b) O farmacêutico proprietário, por motivo de força maior estranho à sua vontade, não possa assumir efectivamente a direcção técnica;

c) Tendo ocorrido o falecimento do proprietário enquanto a transferência da farmácia para farmacêutico se não tiver efectuado;

d) Haja divórcio, separação de pessoas e bens ou curadoria do ausente;

e) Excepcionalmente, se verifiquem circunstâncias ponderosas, como tal aceites pela Direcção-Geral de Saúde

2. Nos casos previstos neste artigo, a farmácia só pode abrir depois de designado o director técnico e de este ter assumido as suas funções.

3. Se a farmácia já estiver em funcionamento, o proprietário deve comunicar à Direcção-Geral de Saúde, no prazo de 30 dias, qual o farmacêutico que assume a direcção técnica, devendo este declarar, dentro do mesmo prazo, a sua concordância.

4. O prazo pode ser prorrogado até 90 dias quando se prove a manifesta impossibilidade de contratar director técnico, não havendo motivos que imponham o encerramento imediato da farmácia".

Desses preceitos retira-se que, nos aspectos que nos interessam, os princípios gerais referentes à titularidade das farmácias e ao exercício da actividade farmacêutica, aplicáveis ao caso dos autos, eram os seguintes:

- o de que, em regra - isto é, salvo hipóteses pontuais indicadas na lei e que não estão aqui em causa -, apenas os licenciados em Farmácia ou as designadas sociedades farmacêuticas (sociedades em que todos os sócios tivessem tal licenciatura) podiam aceder à propriedade de farmácias (princípio da exclusividade);

- e o de que, em regra, a gestão ou Direcção Técnica das Farmácias pertencia exclusivamente aos licenciados em Farmácia titulares das mesmas ou aos sócios das sociedades farmacêuticas delas proprietárias (regra ou princípio da unicidade) (7) .

E daí que, no referido regime geral, fossem excepcionais e necessariamente transitórias ou temporárias as situações em que a propriedade (ou titularidade) das Farmácias e a sua exploração pertencesse a quem não era licenciado em Farmácia ou sociedade farmacêutica ou em que a gestão ou direcção técnica não pertencesse ao seu proprietário.

E um desses casos excepcionais era o que ocorria quando falecia o farmacêutico (isto é, licenciado em Farmácia), dono da mesma, hipótese em que a lei estabelece normas específicas reguladoras do respectivo fenómeno sucessório e da correspondente situação transitória (conciliadoras dos interesses económicos dos herdeiros com a natureza de estabelecimento familiar da farmácia que a lei privilegiava e com o interesse público prosseguido pelas farmácias), normas cujo desrespeito podia levar à caducidade do alvará das mesmas, com a respectiva impossibilidade de estas continuarem a laborar.

No que nos interessa, os termos dessa regulação podem sintetizar-se assim:

A Base III da Lei n.º 2125 estabelece uma atribuição preferencial da farmácia a favor dos sucessores que fossem licenciados em Farmácia ou alunos desse curso universitário.

Aceitando esses sucessores a adjudicação da farmácia, é-lhes atribuída, em partilha, a titularidade da mesma.

Tal adjudicação é definitiva, incondicional, digamos assim, em relação ao herdeiro já licenciado em Farmácia, que passava a ser o novo titular e, por inerência, o Director Técnico da Farmácia.

Já no que respeita ao aluno de Farmácia a quem fosse adjudicada a farmácia, a lei concedia-lhe o prazo de 6 anos, a contar da sua 1ª inscrição, para terminar o curso (n.º 4 da Base III).

Se não o conseguisse concluir nesse prazo, por facto que lhe fosse imputável, via-se obrigado, sob pena de caducidade do alvará, a, no prazo de 2 anos - a contar do momento em que se verificasse tal impossibilidade de o terminar atempadamente -, a trespassar a farmácia ou a ceder a sua exploração a licenciado em Farmácia ou a sociedade farmacêutica, passando o trespassário ou cessionário (ou um dos sócios da respectiva sociedade farmacêutica) a ser o seu Director Técnico (Bases III, n.º 4 e IV, n.º 1).

Sendo que o período máximo dessa cessão de exploração era de 10 anos e que, finda esta, a situação ia desembocar no trespasse da farmácia, a menos que, entretanto, o dono tivesse concluído a licenciatura em Farmácia.

Do exposto, resulta que o regime legal vigente impunha a necessidade de - na sequência da morte do FF, e enquanto não se operasse a adjudicação da farmácia e, depois da sua adjudicação ao R. DD, enquanto este não se licenciasse em Farmácia, ou não ocorresse posterior trespasse ou cessão de exploração, nos termos apontados -, ser contratado um Director Técnico para a mesma, sendo que este teria de ser substituído nessas funções, pelo R. DD se e quando este se licenciasse, atempadamente, em Farmácia ou pelo trespassário ou cessionário, a menos que acabasse por ser o Director Técnico contratado a adquirir o estabelecimento por trespasse ou a obter a cessão da exploração, caso em que se mantinha como Director Técnico, embora não na qualidade de contratado.

Significa isto que a contratação do Director Técnico, nesse quadro, correspondia, por definição, à satisfação de uma necessidade temporária da herança do FF ou dos seus herdeiros e, após a adjudicação feita ao R. DD, deste.

Essa necessidade legal de substituição temporária, condição indispensável para a continuação da laboração da Farmácia, ocorria, pois, quer na fase anterior à adjudicação da Farmácia ao R. DD, quer na fase posterior à mesma, sendo irrelevante que a Farmácia estivesse na titularidade da herança indivisa do FF ou na do R. DD, aspecto que era, a esse propósito, irrelevante quanto a tal necessidade e quanto à possibilidade de celebração de contrato de trabalho a termo com licenciado em Farmácia que assegurasse a Direcção Técnica da mesma.

No caso dos autos, os RR., herdeiros do FF, e a A. celebraram contrato de trabalho a termo certo, pelo prazo de um ano, renovável, com início em 17.01.2001, para o exercício das funções de Directora Técnica da Farmácia, contrato que foi renovado por 2 vezes, após o que o R. DD lhe pôs fim, mediante comunicação de não renovação, por carta datada de 31.03.2004.

Tal contrato, como é lícito deduzir da factualidade provada, incluindo do próprio teor da sua cláusula 5ª, e foi considerado nas instâncias, foi celebrado na perspectiva da futura adjudicação da Farmácia ao R. DD, o que se veio a concretizar algum tempo depois, com a escritura de partilha de 25.01.2002.

No quadro apontado, não pode dizer-se, como faz a A./recorrente, que a sua contratação visou a satisfação de necessidades permanentes do(s) empregador(es).

Estava-se antes, como se reflectiu nessa cláusula, perante a necessidade de dotar o estabelecimento de farmácia do cargo de Director Técnico, por força da substituição temporária do proprietário, enquanto este não adquire a qualificação necessária para o exercício do cargo, estando até lá impedido legalmente de o exercer.

No apontado quadro, o regime legal da actividade e funcionamento das farmácias consentia, por definição, ao abrigo da al. a) do n.º 1 do art.º 41º da LCCT (8), devidamente interpretada (ainda que com recurso à interpretação extensiva, face à especificidade daquele regime legal), a contratação por contrato de trabalho a termo de um Director Técnico, em "substituição" do anterior proprietário da Farmácia, entretanto falecido, e, após a adjudicação feita, do R. DD.

E entendemos que, de acordo com o princípio da liberdade contratual, previsto no art.º 405º do CC, era permitido às partes, no caso, recorrer ao contrato a termo certo ou a termo incerto (9), para assegurarem tal substituição.

Na verdade, não vislumbramos qualquer norma ou princípio que obstasse a tal possibilidade.

E também não havia obstáculo legal às 2 renovações operadas, dado que, quando elas ocorreram, se mantinha a situação que ditou a contratação inicial - a necessidade temporária de um Director Técnico substituto para a Farmácia -, visto que só em 29 de Novembro de 2004 foi celebrado o contrato de cessão de exploração da mesma pelo R. DD à sociedade farmacêutica Empresa-A, que acarretava que, segundo o regime legal, um dos sócios desta assumisse tal Direcção Técnica (10) .

Ou seja, à data das renovações do contrato, subsistia o motivo justificativo do termo.

No quadro apontado, não se verifica qualquer invalidade, inicial ou subsequente, do termo do contrato celebrado entre as partes.

Defende ainda a A. que o contrato deve ser considerado sem termo, por força dos n.ºs 1 e 3 do art.º 132º do Código do Trabalho, por, após ter cessado as funções de Directora Técnica, ter sido contratada outra pessoa (o Dr. GG) para o mesmo cargo.

Dispõe o referido art.º 132º:

"1. A cessação, por motivo não imputável ao trabalhador, do contrato de trabalho a termo impede nova admissão a termo para o mesmo posto de trabalho, antes de decorrido um período de tempo equivalente a um terço da duração do contrato, incluindo as suas renovações.

2. (...)

3. Considera-se sem termo o contrato celebrado entre as mesmas partes em violação do disposto no n.º 1, contando para a antiguidade do trabalhador todo o tempo de trabalho prestado para o empregador, em cumprimento dos sucessivos contratos" (11) .

A A. não tem razão.

Desde logo porque, como se salientou na sentença, apenas está provado que, após a comunicação de não renovação do contrato pelo R. DD, passou a exercer as funções de director técnico o Dr. GG, farmacêutico-adjunto que, desde Fevereiro de 2002, trabalhava na Farmácia, o que não significa que tenha havido a celebração de um novo contrato de trabalho com o mesmo, e menos ainda a termo.

Por outro lado, tal celebração, mesmo a ter ocorrido, e porque verificada com terceiro (o Dr. GG) e não com a A., não integra a previsão desse n.º 3 ("considera-se sem termo o contrato celebrado entre as mesmas partes") e nunca teria, pois, a virtualidade de, no quadro dessa norma (12), ditar a conversão do contrato de trabalho outorgado entre a A. e os RR., sendo que não há fundamento para operar tal conversão, a outro título (como resulta do que deixamos dito acima, atenta a natureza necessariamente transitória ou temporária da contratação de Director Técnico substituto, não se pode retirar dessa eventual contratação posterior do Dr. GG a "revelação" de que o contrato a termo com a A. visou satisfazer necessidades permanentes do empregador).

De todo o exposto resulta que não há fundamento para concluir pela invalidade do termo do contrato de trabalho da A., pelo que o R. DD podia, como fez, pôr-lhe termo, por caducidade, não revestindo a cessação do mesmo a natureza de despedimento ilícito.

Assim sendo, improcede o pedido de declaração de tal ilicitude , de reintegração da A. e de pagamento das retribuições posteriores ao alegado despedimento, sendo de confirmar o douto acórdão recorrido, nesta parte.

A A. pediu a condenação dos RR. a pagarem-lhe a indemnização de 6.500,00 €, a título de danos morais sofridos com o alegado despedimento ilícito, tendo invocado que ficou profundamente abalada com o mesmo, chegando mesmo a duvidar das suas próprias capacidades, a sentir-se frustrada e ansiosa, atingindo um estado depressivo tal que a incapacitou para a sua actividade profissional.

Ora, como bem se entendeu nas instâncias, tendo-se concluído pela inexistência de ilicitude na cessação do contrato, operada pelo R. DD, falece desde logo um dos requisitos da accionada responsabilidade, o que compromete, nesta parte, o êxito da acção.

Acresce, como igualmente referido pelas instâncias, que a A. nem sequer logrou provar - como também lhe cabia (art.º 342º, n.º 1 do CC) - a existência dos invocados danos morais (ver respostas negativas aos n.ºs 9 e 10 da BI), o que, de igual modo, comprometia o êxito da acção (art.º 519º do CPC).

Assim sendo, é de negar a revista, também nesta parte.

A A. sustenta que os réus devem ser condenados no pagamento das retribuições pelo trabalho prestado nos intervalos que seriam de descanso, desde Fevereiro de 2002 até Fevereiro de 2004, pelo trabalho nocturno prestado, aqui incluído o referente à "disponibilidade nocturna", e bem assim por diferenças salariais.

Vejamos, então, cada uma dessas questões.

1. Quanto ao trabalho prestado nos "intervalos de descanso"

Nos termos do art. 10.º, do DL n.º 409/71, de 27-09 (LDT), o período de trabalho diário deverá ser interrompido por um intervalo de duração não inferior a uma hora, nem superior a duas horas, de modo a que os trabalhadores não prestem mais de 5 horas de trabalho consecutivo.

Esse número de horas pode ser estendido até às seis, por convenção colectiva (n.º 2, do mesmo artigo), assim como pode, a requerimento da entidade patronal, ser autorizada pela Inspecção Geral do Trabalho a dispensa do intervalo de descanso desde que tal se mostre favorável aos interesses do trabalhador, ou se justifique pelas condições particulares do exercício da actividade (n.º 3 a 7, do mesmo preceito legal).

A 1.ª instância - no que foi sufragada pelo acórdão recorrido - considerou que não ficou provado o horário específico de trabalho da A., mas tão só que a mesma prestava trabalho entre as 9 e as 15 horas, sem intervalo para almoço, o que não significa que a mesma tenha trabalhado nos intervalos de descanso estipulados no horário de trabalho, até porque as partes acordaram que a A. prestava o trabalho em regime de isenção de horário.

Assim, acrescenta a sentença, a ausência de intervalo para almoço não significa a prestação de trabalho fora do horário normal de trabalho, mas antes uma violação ao disposto no art. 10.º da LDT, a que corresponde uma infracção contra-ordenacional (art. 48.º, n.º 1, da lDT).

Antes de mais, numa primeira abordagem à questão supra equacionada, importa definir e delimitar os conceitos de tempo de trabalho, período normal de trabalho e horário de trabalho.

Assim, tempo de trabalho é, no dizer da lei - art. 2.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 73/98, de 10.11, que, aliás, corresponde à que consta da Directiva comunitária n.º 93/104/CE -, "qualquer período durante o qual o trabalhador está a trabalhar ou se encontra à disposição da entidade empregadora e no exercício da sua actividade ou das suas funções".

Período normal de trabalho é "o número de horas de trabalho que o trabalhador se obrigou a prestar..." (art. 45.º, n.º 1, do DL n.º 49 408, de 24.11.69 - LCT).

Ou seja, o período normal de trabalho respeita à questão de saber quantas horas o trabalhador se obrigou a prestar como trabalho normal numa dada unidade temporal, que pode ser o dia ou semana (no caso, esse período foi de 40 horas semanais).

Finalmente, o horário de trabalho respeita à "...determinação das horas do início e do termo do período normal de trabalho diário, bem assim como dos intervalos de descanso" (art. 11.º, n.º 2, do DL n.º 409/71, de 27.09 - LDT).

Assim, o horário de trabalho respeita à questão de saber em que horas de cada dia e em que dias de cada semana terá o trabalhador que desenvolver o período normal de trabalho.

Ora, no caso em apreço está provado que por opção da A., o horário era contínuo, das 9.00 às 15.00 horas, de terça a quinta-feira (n.º 24).

E está igualmente provado que durante os dois últimos anos do contrato, a A. "trabalhou" de terça a quinta-feira das 9.00 às 15.00 horas, sem intervalo para o almoço (n.º 14).

Ora, se está provado que trabalhou naquele período de tempo (das 9.00 às 15.00 horas), sem intervalo para o almoço, não se pode acompanhar a afirmação das instâncias, no sentido de que esse facto "...não significa que a mesma [autora] tenha trabalhado nos intervalos de descanso estipulados no horário de trabalho (...) tanto mais que ficou provado que(...) trabalhava segundo um regime de isenção de horário".

A afirmação, fáctica, de que a A. durante os dois últimos anos do contrato trabalhou de terça a quinta-feira das 9.00 às 15.00 horas, sem intervalo para o almoço, só pode significar que nesse período de tempo a A. trabalhou continuamente, ininterruptamente, pelo que aquele período foi, portanto, tempo de trabalho.

Porém, daqui não se pode concluir, sem mais, que a pretensão da A. deva proceder.

Não se pode olvidar que o horário de trabalho foi assim elaborado por opção da A

Além disso, havia entre as partes um acordo de isenção de horário de trabalho, auferindo a A. um subsídio por essa isenção que, que para os efeitos de apreciar a conduta da A. quando formula o pedido que agora estamos a apreciar, também deve ser ponderado (13) .

Acresce que, não obstante não ter sido requerida a dispensa de intervalo de descanso (porventura devido à isenção de horário que as partes tinham acordado), a actividade exercida pela A. - Directora Técnica - se apresentava consentânea com a possibilidade desse regime de dispensa de intervalo de descanso (n.º 3, do art. 10.º da LDT).

Ora, pretender o pagamento do trabalho prestado nos intervalos que deveriam ser de descanso quando foi por opção da A. que não foi fixado esse intervalo de descanso e quando as partes haviam acordado a prestação do trabalho em regime de isenção de horário (note-se que, se assim não fosse, poderia o horário de trabalho fixado à A. contemplar o intervalo de descanso ou, até, poderiam os réus requerer a dispensa desse intervalo de descanso), constitui uma pretensão que excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, alcançando resultados opostos aos que razoavelmente se podem tolerar (cfr. art. 334.º o CC).

Tenha-se presente que na execução do contrato cada uma das partes deve agir com zelo, diligência e lealdade, tendo uma conduta correcta e honesta, de modo a não prejudicar os legítimos interesses da contraparte (cfr. art. 762.º, n.º 2, do CC).

A proceder a pretensão da autora/recorrente, seria permitir que a parte viesse a tirar proveito de um facto que a própria criou, violando os princípios da boa fé.

Conclui-se, por isso, que não assiste à A. direito ao pagamento como suplementar do trabalho prestado nesse período de tempo que seria destinado a intervalo de descanso, sendo certo que o mesmo se inseria no horário de trabalho semanal de 40 horas (14).

2. Quanto à retribuição por trabalho nocturno.

Pretende também a A. que lhe seja pago o trabalho prestado em regime de disponibilidade nocturna, bem como o acréscimo pelo trabalho nocturno.

a) Quanto à "disponibilidade nocturna" um dia por semana.

Está provado que a A. prestou trabalho em regime de disponibilidade nocturna, uma vez por semana, não se encontrando na farmácia, estando apenas contactável por telemóvel para qualquer emergência, auferindo em contrapartida uma quantia mensal fixa (n.º 16 e 26 da matéria de facto).

A resolução desta questão passa por qualificar, ou não, essa disponibilidade como "tempo de trabalho".

A referida questão foi analisada, entre outros, no acórdão deste tribunal de 02-11-2004 (Proc. n.º 340/04- 4.ª Secção), também relatado pelo ora relator, pelo que vamos acompanhar a fundamentação dele constante.

Aí se escreveu, a propósito: "Conforme refere Albino Mendes Baptista, num estudo sobre esta problemática(15), o acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 3 de Outubro de 2000, acórdão SIMAP(16), que se debruçou sobre a matéria distingue duas situações:

a) tempo de presença física na empresa; e

b) tempo de localização.

Na primeira, uma vez que o trabalhador (no caso tratava-se de analisar a situação de médicos das equipas de urgência) tem que estar presente e disponível no local de trabalho, com vista à prestação dos serviços, a actividade insere-se no exercício das suas funções, pelo que é de qualificar de tempo de trabalho.

Na segunda, embora o trabalhador esteja à disposição da entidade patronal, na medida em que deve poder ser sempre localizado, ele pode gerir o seu tempo com menos constrangimentos que na situação anterior e poder dedicar-se a actos do seu próprio interesse, daí que, se bem que o trabalhador deva estar acessível permanentemente, apenas o tempo relacionado com a sua prestação efectiva de trabalho deve ser considerado "tempo de trabalho".

Por isso, no dizer do referido autor(17) : "...o conceito de trabalho efectivo deve ser construído tendo por base as ideias de disponibilidade e de presença física na empresa, sem prejuízo de uma abordagem específica para as profissões de exercício itinerante e do trabalho realizado pelo trabalhador no seu domicílio".

Dito de outro modo: se o trabalhador permanece no local de trabalho e está disponível para trabalhar, esse período de tempo deve considerar-se como tempo de trabalho; mas já se o trabalhador permanece fora do seu local de trabalho, por exemplo em casa, em que pode, ainda que de uma forma limitada, gerir os seus próprios interesses e desenvolver, até, actividades à margem da relação laboral que mantém com a entidade empregadora, apesar de se encontrar disponível para trabalhar para esta, como regra esse período de tempo não pode considerar-se tempo de trabalho".

Aplicando, mutatis mutandis, os princípios que se deixam expostos ao caso presente, constata-se que a A. permanecia fora do local de trabalho, encontrando-se apenas contactável para qualquer emergência, recebendo por essa disponibilidade uma contrapartida fixa.

A A. podia gerir esse período de tempo como melhor lhe conviesse, seja para satisfazer interesses pessoais, ou outros.

Não pode, por isso, considerar-se tal período de "disponibilidade nocturna" como tempo de trabalho.

Nesta sequência, também quanto a esta questão, impõe-se concluir pela improcedência das conclusões das alegações de recurso.

b) Quanto ao acréscimo pelo trabalho nocturno prestado

Finalmente, a A. pretende que lhe seja pago o trabalho nocturno que prestava às sextas-feiras entre as 20.00 e as 21.00 horas e aos sábados entre as 20.00 e as 23.00 horas.

Resulta da factualidade assente que o período normal de trabalho correspondia a 40 horas, em períodos diurnos e nocturnos.

As instâncias consideraram que face a tal período normal de trabalho, as partes ao acordarem na fixação da remuneração atenderam às características específicas em que o trabalho se iria desenvolver, rectius ao facto de este ser prestado quer em períodos diurnos, quer em períodos nocturnos.

Ou seja, no entendimento da 1.ª instância - que foi sufragado pelo acórdão recorrido - a remuneração acordada entre as partes integra o acréscimo legalmente devido por trabalho nocturno, nada mais sendo devido à A. a este título.

Em defesa de tal interpretação, as instâncias invocaram o acórdão deste tribunal de 21-09-1986 (BMJ 361- 416), nos termos do qual se as partes convencionarem a remuneração relativa a trabalho nocturno, tendo já em atenção a natureza nocturna desse serviço, deve considerar-se que a retribuição convencionada integra o acréscimo legalmente devido por essa espécie de trabalho.

Efectivamente, no contrato celebrado entre as partes foi acordado, entre o mais, não só a retribuição, como também que a A. cumpriria quarenta horas semanais, em períodos diurnos e nocturnos, em horário flexível, conforme as necessidades dos réus.

Assim, como entenderam as instâncias, sendo a remuneração a contrapartida da prestação do trabalho (ou disponibilidade), há-de concluir-se, no caso, que na fixação da mesma as partes atenderam às circunstâncias em que o trabalho iria ser prestado, designadamente, o período em que tal trabalho seria prestado.

Por isso, se sufraga o entendimento de que a retribuição acordada teve já em atenção o facto de o trabalho ser prestado também em período nocturno e, consequentemente, integrou o acréscimo legal devido por essa espécie de trabalho.

Assim, também quanto a esta questão deverá o recurso improceder.

Resta acrescentar que face à solução dada às questões equacionadas e, como, aliás, já resulta das mesmas, não procede o pedido de pagamento de trabalho suplementar que a A. associa à prestação de trabalho em isenção de facto de horário de trabalho no período compreendido entre 29-10-2002 até Abril de 2004 (período em que não havia autorização administrativa para o contrato vigorar em regime de isenção de horário de trabalho).

A A. não prestou trabalho suplementar, desde logo porque não se mostra provado que tenha prestado trabalho fora do seu horário de trabalho (cfr. art. 2.º, n.º 1, do DL n.º 321/83, de 02-12).

3. Quanto às diferenças salariais:

A A. volta a insistir, na revista, no pedido de condenação dos RR. a pagarem-lhe um total de 291,14 €, a título de diferenças salariais respeitantes ao período de Janeiro de 2002 a Fevereiro de 2004.

Não tem razão face à pertinente factualidade acima referida em III, sob os n.ºs 16, 17 e 27, do seguinte teor:

16. Os RR. não pagaram à A., a partir de Janeiro de 2002, o vencimento base devido conforme referido em 9.

17. Os RR. não pagaram à A. a quantia de 236,66 € correspondente aos meses de Janeiro e Fevereiro de 2004.

27. Logo que tomou conhecimento das irregularidades referidas em 16 e 17, o R. DD pagou à A. logo no mês de Março todas as diferenças salariais devidas.

Significa isto, como foi decidido nas instâncias, que a A. já está paga das verbas em causa, o que dita a improcedência da acção também nesta parte.

V- Assim, acorda-se em negar a revista, confirmando-se o douto acórdão recorrido.

Custas da revista e nas instâncias a cargo da A

Lisboa, 24 de Janeiro de 2007

Mário Pereira

Maria Laura Leonardo

Sousa Peixoto

(1) - Dispõe este n.º 1: "A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos".

(2) - Preceitua este n.º 1: "As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei".

(3) - Veja-se, por todos e a título exemplificativo, o acórdão deste Supremo de 21.09.2005, Rec. n.º 3686/04, 4ª Secção.

(4) - Ver escritura de partilha de fls. 81 a 87, v.g. fls. 85.

(5) - Diga-se que não foi ainda publicada legislação já aprovada pelo actual Governo, que, segundo o anunciado, irá alterar significativamente o regime ainda em vigor, constante das referidas Lei e DL.

(6) - Nos termos da al. j) do n.º 2 do art.º 10º do DL n.º 495/99, de 18.11, a emissão do alvará passou a ser da competência do INFARMED.

(7) - Ver, a propósito, Maria Olinda Garcia, "Aquisição e Transmissão do Estabelecimento de Farmácia", in "Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Inocêncio Galvão Telles, pág. 708.

(8) - Dispõe essa alínea da LCCT, diploma aprovado pelo DL n.º 64-A/89, de 27.02, que "sem prejuízo do disposto no artigo 5º, a celebração do contrato de trabalho a termo só é admitida nos casos seguintes:

a) Substituição temporária de trabalhador que, por qualquer razão, se encontre impedido de prestar serviço (...);

b) (...)".

(9) - Este previsto no art.º 48º da LCCT, segundo o qual "é admitida a celebração de contrato de trabalho a termo incerto nas situações previstas nas alíneas a), c), f) e g) do n.º 1 do artigo 41º" (o sublinhado é nosso).

(10) - Tal cessão de exploração, impeditiva da caducidade do alvará da farmácia, ocorreu no prazo de 2 anos contados da emissão desse alvará a favor do R. DD.

(11) - Diga-se que a regra geral do n.º 1 corresponde, com alterações de fundo, ao n.º 4 do art.º 46º da revogada LCCT, na redacção da Lei n.º 18/2001, de 3.7, que prescrevia que "a cessação, por motivo não imputável ao trabalhador, de um contrato de trabalho a prazo que tenha durado mais de doze meses impede uma nova admissão a termo, certo ou incerto, para o mesmo posto de trabalho, antes de decorridos 6 meses".

(12) - Como, diga-se, a não teria no âmbito do citado e já então revogado n.º 4 do art.º 46º da LCCT.

(13) - Em relação ao período de tempo que decorreu entre 29-10-2001 a 29-10-2002 houve a concessão pela autoridade administrativa da autorização para a isenção de horário de trabalho, pelo que não se coloca em causa a validade e eficácia do regime de isenção de horário.

Já em relação ao restante período e até à entrada em vigor do Código do Trabalho, como se afirma na decisão da 1.ª instância, fazendo referência a diversa jurisprudência deste tribunal - a que se pode acrescentar o recente acórdão de 13-09-2006 (Proc. n.º 1068/06 - 4.ª Secção) -, subscrevemos a interpretação de que para além do interesse manifestado pelo empregador e trabalhador, deverá haver uma autorização prévia da autoridade administrativa competente, configurando essa autorização prévia uma formalidade ad substantiam para a validade e eficácia daquele regime de isenção de horário de trabalho.

Com a entrada em vigor do Código do Trabalho (01 de Dezembro de 2003 - n.º 1 do art. 3.º da Lei n.º 99/2003, de 27-08), por força do estatuído no art. 177.º, passou a ser válida e eficaz a isenção do horário de trabalho de facto acordado entre a autora e os réus.

(14) Tal conclusão não afasta, porém, o eventual cometimento por parte dos réus de uma infracção contra-ordenacional, prevista e punida no art. 48.º, n.º 1, da LDT, por desrespeito ao normativo do art. 10.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.

(15) Tempo de trabalho efectivo, tempos de pausa e tempo de "terceiro tipo", Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XLIII, Janeiro-Março de 2002, pág. 29 e segts.

(16) Proc. 303/98, Col. I-7963.

(17) Ob. citada, pág. 41.