216/09.4TNLSB-B.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O art.º 500º, n.º 3, do Código Civil, dispõe para as hipóteses de o comissário incorrer, ele próprio, em responsabilidade a título delitual ou pelo risco, não operando na área da responsabilidade por inadimplemento.

II- É de considerar superado o entendimento de que a existência de relação de comissão postula uma relação de subordinação do comissário ao comitente, bastando a circunstância de o incumbido desenvolver a sua actividade no interesse e por conta de outrem.

III- No mandato sem representação a situação do mandante em princípio estranha às pessoas que contratam com o mandatário.

IV- Estas pessoas, por seu turno, também não é com o mandante mas com o mandatário, que estabelecem relações negociais, não podendo assim – e ainda que o mandato seja delas conhecido – pretender responsabilizar o mandante, não representado, pelos danos ocasionados pelo incumprimento contratual por parte do mandatário.

V- Em qualquer caso sempre a existência de mandato não dispensaria que uma entidade tivesse celebrado um negócio com “terceiros” por conta de outrem.

(Sumário do Relator)

Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação

I- “A” – Importação e Exportação, S.A., “B”, e “C”, requereram providência cautelar de arresto contra “D”, e”E” – Comércio e Assistência a Barcos, Lda., a incidir sobre a embarcação de recreio nova, de que é proprietária a segunda requerida, de marca ..., modelo ... e, bem assim das contas bancárias de que o 1º requerido seja titular nos bancos “BANCO 1”, “BANCO 2”, ou qualquer outro a operar em território nacional, em que seja titular de contas bancárias, até ao limite da diferença entre o crédito arrogado pelos Requerentes sobre os requeridos – a título de indemnização pelos prejuízos causados pela “conduta dolosa e inadimplente face ao contratado”, do 1º Requerido, e de responsabilidade objectiva da 2ª Requerida pelos actos praticados por aquele, enquanto seu mandatário – e o valor da embarcação a arrestar.

Alegando que a”E” vendeu à “F” uma embarcação da marca

Com aquela locadora financeira sendo celebrado, em 31-05-2004, contrato de locação financeira relativo à aludida embarcação, no qual “emprestou” o nome como locatário “D”, irmão de “G”, que estava ligada ao negócio da”E”, onde coordenava a venda de embarcações de recreio.

Actuando aquele no interesse e por conta da”E” que assim prosseguia interesses comerciais e de angariação de capital, suportando esta o encargo das rendas até que se procedesse à venda da embarcação.

Tal “venda” veio a ter lugar através “Contrato Promessa de cessão da posição contratual” em que interveio o dito “D” como cedente – mas a mando e no interesse da”E” – e “B”, como cessionário, através de “C”.

Sendo assim, de facto, o negócio celebrado entre o dito “B” e a”E”, que o informou acerca da “operação” que havia realizado com o “D”.

Não se chegando a concretizar a prometida cessão, por isso que o “D” não deu cumprimento à obrigação de diligenciar junto do “BANCO 3” & “F” – também conivente na operação de financiamento – pela obtenção do seu consentimento para a cessão da posição contratual.

Vindo o “D”, em final de Março de 2008, a dar instruções à “F” para não aceitar mais os pagamentos que – por acordo entre “B” e “H” – este último vinha a fazer das rendas do leasing.

E, posteriormente, o mesmo “D”, actuando em abuso de direito, comunicou à “C” que resolvia o contrato promessa com esta celebrado por não terem sido pagas as rendas referentes aos meses de Abril, Maio e Junho de 2008.

Assim ocasionando ao Requerente “B” danos emergentes correspondentes aos € 225.000,00 que pagou por altura da celebração do contrato promessa de cessão, e a € 207.135,80 referentes às rendas que suportou, e que foram pagas pelos seus mandatários “C” e “H”.

Para além dos lucros cessantes de € 17.864,20, correspondentes ao valor do benefício que deixou de alcançar com o produto da venda da embarcação.

Sustentando o justo receio de perda da sua garantia patrimonial e, em qualquer caso, tratar-se, o invocado, de crédito marítimo, como tal estando dispensados da alegação e prova de tal perigo.

Produzida a prova oferecida, foi proferida decisão com o seguinte teor:

“Em face do exposto, fundamentado e escudado nos preceitos e princípios legais que no caso regem, julgo procedente a pretensão da Requerente e, em consequência, decreto a providência cautelar de arresto:

- da embarcação de recreio nova de que é proprietária a”E”, ainda sem o primeiro registo definitivo, de marca ..., modelo ... que se encontra no Stand “I”, na ..., em ..., L...;

- das contas bancárias tituladas em nome de “D” nos bancos “BANCO 1” e “BANCO 2”.

ou qualquer outro que esteja a operar em território nacional, até ao limite da diferença entre o crédito dos Requerentes e o valor da embarcação a arrestar.”.

Notificados os Requeridos, deduziu oposição a ““E” – Comércio e Assistência a Barcos, Lda.”.

Alegando terem os Requerentes requerido uma outra providência cautelar de arrolamento, no mesmo Tribunal, contra os mesmos Requeridos, não podendo aqueles ter lançado mão simultaneamente das duas providências “acerca exactamente da mesma situação de facto”.

Impugnando o alegado no “requerimento da providência”, e factos dados como provados na decisão recorrida, ”, assim rejeitando ser proprietária da embarcação em causa, a celebração de qualquer contrato de compra e venda ou de transmissão da posição contratual com qualquer dos Requerentes, e a existência de qualquer conluio com o 1º Requerido e, ou, com a irmã deste, bem como o estabelecimento de qualquer contrato ou relação contratual com a referida locadora financeira, a “F”.

Sustentando ainda a manifesta excedência dos prejuízos resultantes para a Requerida da manutenção do arresto relativamente ao dano que com aquele os Requerentes pretendem evitar.

E arguindo, por último, a nulidade correspondente ao insatisfatório do teor das gravações da prova produzida anteriormente ao contraditório, que lhe foram entregues.

Rematando com a revogação da decisão que decretou o arresto.

Procedeu-se à audiência final, no decurso da qual teve lugar a resposta dos Requerentes às excepções deduzidas em sede de oposição.

Vindo a ser proferida decisão, nos seguintes termos:

“Em face do exposto, fundamentado e escudado nos preceitos e princípios legais que no caso regem, julgo procedente a oposição deduzida pela Requerida “EE” – Comércio e Assistência de Barcos, Lda., e, em consequência, revogo a providência decretada de arresto da embarcação de recreio da marca "...", MODELO ..., melhor identificada a fls. 313 v. dos autos.”.

Inconformados, recorreram os Requerentes, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:

1) Face à prova testemunhal produzida não poderia o tribunal a quo entender não provado que

a) A “E” decidiu financiar-se mediante a venda da embarcação de recreio socorrendo-se a uma locadora financeira, com o que receberia o preço correspondente à venda, suportando por conta daquele as prestações do financiamento até conseguir vender a embarcação;

b) “G” que coordenava a venda de embarcações de recreio, concretizou tal objectivo com a colaboração do seu irmão, “D”, que aceitou emprestar o nome num contrato de locação financeira;

c) A embarcação não foi entregue a “D”

2) Isso mesmo decorre do depoimento das únicas testemunhas que se pronunciaram sobre a matéria, quais sejam “H” e “G”;

3) E ainda que assim não fosse, sempre se dirá que a matéria de facto provada é suficiente para que se configure a responsabilidade objectiva da recorrida “EE” pelos actos praticados por “D”

4) O art. 500º n° 1 CC dispõe que, aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar;

5) A relação de comissão exigida pela lei - comissão em sentido, muito amplo, de actividade levada a cabo no interesse e por conta de outrem, e não na acepção prevista no art.º 266° do Código Comercial - não fica afastada pela circunstância, do REQUERIDO “D” ser mandatário da”E”, sem que esta lhe tenha conferido poderes de representação.

6) Perante os ora recorrentes lesados, isso não releva, pois a responsabilidade de que se trata é objectiva, só funcionando em tais termos precisamente na relação externa; internamente (relação comitente/comissário), como está claro no n° 3 do art. ° 500º pode o comitente exigir do comissário o reembolso de tudo o que tiver pago, salvo se ele próprio tiver culpa, caso em que se aplicará o regime da pluralidade de responsáveis pelo dano (art. 497°, n° 2). Decisivo e imprescindível é que o facto danoso tenha sido praticado no exercício da função confiada e que exista um nexo entre aquele e esta, pontos estes que, sem qualquer dúvida, estão verificados na situação ajuizada, e bastam para configurar a relação de comissão;

7) O art. 500° do CC não exige uma relação de dependência entre o comitente e o comissário como condição da responsabilidade do primeiro. Seria, parece, incoerente e ilógica semelhante exigência quando é certo que, como se deduz do referido n.º 2, a responsabilidade objectiva do comitente subsiste mesmo que o comissário aja intencionalmente ou contra as suas instruções.

8) Ainda que não tivesse havido erro de julgamento acerca das matérias enunciadas, sempre se diria que a matéria de facto provada é suficiente para indiciariamente considerar provável a existência de responsabilidade objectiva por parte da “E” (“EE”);

9) Se as utilidades económicas resultantes da aquisição da embarcação cabiam a título principal à “E” (a embarcação após ter sido vendida à locadora permaneceu em locais destinados à venda de embarcações da”E”, cfr. Factos provados n.º 3 e a entrega do preço de 225.000.00 referente à promessa de cessão de posição contratual foi igualmente feita à”E” cfr. Factos provados n.º 6), duvidas não poderão haver que tanto o Contrato de Locação Financeira como o Contrato Promessa de Cessão de Posição Contratual terá sido celebrado no interesse da “E”, que neles fez intervir “D” com base numa relação de comissão;

10) A recorrida “EE” responderá solidariamente face aos recorrentes, pela violação do contrato-promessa de cessão de posição contratual por actos de “D”;

11) Encontra-se suficientemente provada documentalmente a sua debilidade financeira da recorrida “EE” (o que aliás se reconhece na douta sentença) com o que não deixará por aqui de se justificar a providência requerida em vista da conservação de uma parte do seu património.”.

Requer a revogação da decisão recorrida.

Não houve contra-alegações.

II- Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.

Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objecto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Código de Processo Civil – são questões propostas à resolução deste Tribunal:

- se é de alterar a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, nos termos propugnados pela Requerente;

- se, em qualquer caso, deverá ser mantido o decretado arresto

Considerou-se assente, na decisão impugnada, a matéria de facto seguinte:

«1. Em 2004 a “E” era importadora e distribuidora exclusiva em Portugal de embarcações da marca ..., fazendo da venda de embarcações de recreio sua actividade principal da qual era sócio “D”.

2. “F” e “D” subscreveram escrito particular em 30 de Maio de 2004, no qual se textua, inter alia:

"2. Locação Financeira, Termo, Data de Entrega, Risco.

2.1. O locador acorda pelo presente em ceder em locação financeira a embarcação ao locatário;

2. 2 O termo do contrato de locação financeira ("o período de locação financeira") será um período de 3 anos a começar da Data da Entrega (…)

2. 4 desde a data de entrega e pela duração do período da locação financeira todos os ónus e benefícios relativos à embarcação serão e permanecerão titularidade do locatário (incluindo, designação, mas não exclusivamente, o custo de compra, importação, entrega, despacho, uso, manutenção, substituição, seguro, emolumentos de registo e impostos, furto, apreensão, destruição ou dano) o qual continuará a pagar a pagar a locação financeira nos termos da Cláusula 6 não obstante a ocorrência de tal evento. (...)

4. Propriedade jurídica da embarcação

4. 1 O locador será o proprietário legal da embarcação

6. Obrigações do locatário

6. 1 Pagamento das prestações da locação financeira

6.1.1. Desde que o locador tenha cumprido as suas obrigações nos termos da cláusula 8 infra, o locatário pagará prontamente:

a) um montante inicial de 27 556,45€ a ser pago pelo locatário ao locador no .acto de celebração do presente contrato de locação financeira. Tal montante será reembolsado ao locatário após o termo do período de locação financeira e a. devolução da embarcação ao locador num estado de conservação satisfatório.

b) todos os pagamentos subsequentes da locação financeira na respectiva data de vencimento determinada nos termos da tabela de pagamentos anexa ao presente (Anexo 1) até ao termo da locação financeira.

6.4. Uso

6. 4,2. O locatário não poderá dar a Embarcação de uso a terceiros sem o consentimento prévio por escrito do locador. 6.4.3. O locatário reconhece e aceita pelo presente a responsabilidade por quaisquer consequências que possam advir como resultado de trazer a embarcação para território dos Países Baixos até que tenha decorrido um prazo de pelo menos três meses desde a data de entrega e a embarcação tenha um uso registado de pelo menos cem horas de navegação.

7. Opção de compra do locatário

7.1. A qualquer momento depois do termo do prazo de 3 meses a partir da presente data e desde que tenham sido registadas no mínimo 100 horas de navegação da embarcação, o locatário poderá optar por adquirir a propriedade legal da embarcação, através da compra, no estado e condição em que se encontre, desde que o locatário não tenham quaisquer obrigações em dívida perante o locador ao momento da compra em virtude deste ou quaisquer outros contratos celebrados com o locador (...)

Tabela de Pagamentos –Anexo 1

Valor da embarcação 551 129,00

Saldo em dívida por compra directa da embarcação – 578.685,45€

Fases do pagamento da locação financeira

31- 05-2005 183.709,67 394.975,78

31- 05-2006 183.709.67 211.266,12

31- 05-2007 183.709,67 27.556,45

Saldo em dívida - 27 556,45

3. A embarcação permaneceu em locais destinados à “E” e foi utilizada em férias do ano de 2004 pelo locatário “D”.

4. “B” ao negociar a aquisição da embarcação com a ”E” foi informado da existência do contrato de locação financeira celebrado entre “F” e “D”, e fez intervir “C”, no seu interesse.

5. “D” e “C” subscreveram escrito particular datado de 29 de Setembro de 2005, com a epígrafe "Contrato Promessa de Cessão de Posição Contratual', no qual se textua:

1- O primeiro outorgante é beneficiário de uma embarcação da marca ..., modelo …, ... adquirido por contrato entre “F” e “BANCO 3” sendo que o primeiro outorgante é responsável pelo pagamento das prestações em dívida.

2- O contrato encontra-se plenamente em vigor, em cumprimento, faltando liquidar 45 prestações mensais no valor de

6 681,80€, cada.

3- Pelo presente instrumento, o primeiro outorgante promete ceder à segunda Outorgante e esta aceita a cessão, que poderá ceder a terceiros, aceites pelo “BANCO 3” e “F” a posição contratual de locatário e beneficiário da embarcação

4- A cessão da posição contratual implica transmissão para a Segunda Outorgante da totalidade dos direitos e obrigações assumidas pelo Primeiro Outorgante no âmbito dos contratos supra mencionados, designadamente a obrigação do pagamento das prestações mensais devidas e o direito de resgatar a embarcação no final do contrato pagando o valor residual.

5- O preço devido pela presente cessão de posição contratual é de 225 000,00€, integralmente pagos na presente data, quantia que o Primeiro Outorgante declara ter recebido e de que dá a respectiva quitação

6- O primeiro outorgante compromete-se a diligenciar junto do “BANCO 3” e “F” obtenção do seu consentimento para a cessão de posição contratual, obtida esta será assinado o instrumento definitivo de cessão da posição contratual

8- com a assinatura do presente instrumento o primeiro outorgante transmite a posse do barco para a segunda outorgante.

10- O não pagamento de duas prestações considera-se incumprimento definitivo, sem necessidade de invocar a mora pelo incumprimento, ficando neste caso o primeiro outorgante com o direito de resolver o contrato e fazer sua todas as quantias até então entregues.

6. Por força deste contrato, a “C” entregou à”E” um cheque no montante de 225.000,00€ e passou a entregar-lhe o montante correspondente às rendas referentes ao contrato de locação financeira em vigor.

7. O contrato-promessa referido em 6. não chegou a ser submetido à aceitação da locadora “F”, não se tendo concretizado a cessão da posição contratual no contrato de locação financeira.

8. Entre a data da celebração do designado "Contrato Promessa de Cessão da Posição Contratual" e 08-08-2006, “C” entregou à”E” a quantia correspondente a 13 rendas no montante total de € 86.863,40, à razão unitária de 6 681,80€.

9. As quais foram facturadas pela”E” a “C”, a quem entregou os respectivos recibos emitidos em nome desta.

10. As quantias em referência foram entregues à financeira.

11. Em meados de 2006, “G” conspirando contra a”E”, aliciou investidores para que, consigo, e em empresas a constituir, passassem a comercializar embarcações de recreio de prestigiadas marcas, usando a sua influência para retirar representações atribuídas a outras empresas (“E” e “J”) e obter novas representações.

12. Com sucesso, convenceu o Requerente “B”, “H”, “O” e “P” a, conjuntamente, investirem cerca de dois milhões de euros em tal negócio.

13. Neste contexto foram criadas duas empresas distintas: a Requerente “A” para comercializar embarcações da marca ... e a “L”, S.A., para comercialização de embarcações da marca

14. O que sucedeu pelo facto destas marcas serem concorrentes e os fabricantes não autorizarem a sua comercialização por uma mesma empresa.

15. Para obter as representações das marcas ... e ..., “B” e “H” adquiriram duas embarcações, uma de cada fabricante.

16. Com o acordo de “B”, “H” pagou directamente à financeira as rendas 14a a SE, com o valor de 6 681,80€, cada.

17. Em escrito particular datado de 01JUN2007 e subscrito pelo vendedor da “A” e representantes da “M”, Lda., textua-se sob a epígrafe "Nota de Encomenda":

- Pela presente nota de encomenda o cliente compra à sociedade vendedora urna embarcação da marca ..., modelo ..., equipada com motor da marca ... (...)

A embarcação será registada com o nome de “N” e será entregue pela sociedade vendedora ao cliente até à data de 02-06-07 na Marina de V

1. 3 O preço da venda é de 450 000,00€

2. O preço será pago da seguinte forma:

a) com sinal e princípio de pagamento o cliente entrega à sociedade vendedora a quantia de 135 000,00€ (...)

c) o cliente entrega à sociedade vendedora o restante capital em dívida, ou seja a quantia de 315 000,00€, através de Leasing.

18. Dado que “G” não veio a ter o apoio, com que contava, dos investidores “B”, “H”, “O” e “P”, para os projectos de expansão, desentendeu-se com aqueles e voltou ao convívio com os administradores da”E”, com quem se reconciliou.

19. Em data não apurada, no decorrer do mês de Março de 2008, “D” deu instruções à "“F” " para não mais aceitar os pagamentos de “H”.

20. Por escrito datado de 18 de Agosto, “D” comunicou a “C” a resolução do contrato promessa de cessão de posição contratual - ... -, ao abrigo da cláusula 10ª, por ter tomado conhecimento que as prestações mensais do leasing se encontram por liquidar desde o mês de Março do corrente.

21. A “M” passou a usar a embarcação ao abrigo do acordo referido em 18.

22, A”E” apresenta registos contabilísticos que denotam situação financeira precária, tendo passado a vender as embarcações de que é proprietária também nas instalações utilizadas pela “I”, Lda, da qual é sócia gerente “G”.

23. Entre elas a embarcação sem primeiro registo definitivo, de Marca ..., modelo ... que se encontra no Stand “I”, de recreio da marca ..., modelo

24. Não são conhecidos bens imóveis a “D”, beneficiando o mesmo de subvenções do Estado Alemão que aplica. no pagamento de renda de uma pequena propriedade a cerca de 50 KM de V..., onde recebe jovens em recuperação.

25. É sócio gerente da sociedade “Q” - Import/Export, Lda., a qual atravessa dificuldades económicas.

26. A embarcação “N” foi adquirida por “R”.».

II- 1 – Da impugnação da decisão da primeira instância quanto à matéria de facto.

1. Pretende a Recorrente que deveriam ter sido considerados provados factos que como tal não foram julgados, na referida decisão, a saber:

• A”E” decidiu financiar-se mediante venda da embarcação a terceiro que se socorresse de uma locadora financeira, com o que receberia o preço correspondente à venda, suportando por conta daquele as prestações do financiamento até conseguir vender a embarcação.

• “G”, que coordenava a venda de embarcações de recreio, concretizou tal objectivo com a colaboração do seu irmão, “D”, que aceitou emprestar o nome num contrato de locação financeira celebrado com a financeira holandesa.

• A embarcação não chegou a ser entregue a “D”.

E isto, assim, apelando aos depoimentos das testemunhas “H” e “G”.

2. Tendo-se consignado, na fundamentação da decisão da matéria de facto, e pelo que aqui agora pode interessar:

«A prova documental dos autos é constituída, no essencial, de:

(…)

A versão trazida aos autos pelos requerentes, e acompanhada em grande parte pela testemunha “H”, consubstanciava-se nas informações que haviam sido prestadas pela “G”, irmã de “D” e sócia e gerente da”E” à data dos factos.

Com a tomada de depoimento às testemunhas “S” e “G” foram desenvolvidas as questões que se prendem com a aquisição da embarcação “T”.

Desde logo, e embora de uma forma muito confusa e não consubstanciada em documentos, a “G” referiu que a aquisição da embarcação de recreio em referência teve como objectivo a promoção de vendas da empresa”E” (…)

Assim, segundo esta, e ao contrário do alegado pelos requerentes e Requeridos, a mencionada embarcação terá sido adquirida à construtora italiana pelo montante de 400.000,00€, sendo que a financeira contribui com 350.000,00€ e a”E” com 50.000,00€

Não existe qualquer prova documental num ou outro sentido, sendo apenas que o contrato de locação faz menção à entrega da embarcação pelo armador em Espanha.

(…)

Estas declarações foram na parte em que interveio corroboradas por “S”, responsável pela área de vendas da”E”, que confirmou ter participado nas negociações da embarcação e ter recebido o cheque emitido pela Dr.ª “C”.

E são também corroboradas pelos documentos juntos, mormente recibos emitidos pela”E” até 8AGO2006, referentes ao pagamento por parte de “C” até à 13ª prestação.

(…).

Não obstante “H” referir que efectuou o pagamento das prestações em nome de “B”, os quais foram ou hão-de ser levados a acerto de contas entre os dois, não deixou de (a) espaços fazer referência à “nossa” embarcação, donde ter interesse na presente acção com vista a melhor salvaguardar o seu património.

(…)

Do mesmo modo, não ficou provado que todas as quantias recebidas pela”E” foram entregues a “G” ou a seu irmão, para que estes fizessem seus tais montantes e procedessem ao pagamento das prestações.

Em face do exposto, impõe-se neste particular valorar o depoimento das pessoas que à data intervieram nas negociações, no caso “G” ao longo de quase todo o processo e “S” no período das negociações entre”E” e “B”/”C”.

Por último, e na senda do intrincado de negociações a que se vem fazendo menção, é de registar a aquisição da redenominada embarcação “N” e agora "“NN”" por “R”, sendo que também este presta o seu contributo referindo que a adquiriu à sociedade ”F”., mas, do mesmo passo, refere a existência de um débito a “D”.

3. Está pois aqui em causa a hipótese contemplada no art.º 712º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil, a saber, ter ocorrido gravação dos depoimentos prestados, sendo impugnada, nos termos do art.º 685º-B, a decisão que também com base neles proferida foi.

A reforma processual de 1995/96, implementando “um verdadeiro segundo grau de jurisdição no âmbito da matéria de facto, já resultante de diploma anteriormente aprovado”,[1] veio ampliar os poderes do Tribunal da Relação quanto a tal matéria, transformando-a num tribunal de instância que não já “apenas” um tribunal de “revista” quanto à subsunção jurídica da factualidade assente.

Com recusa, porém, de soluções que contemplassem ou impusessem a realização de novo julgamento integral em segunda instância.

Ainda assim, um tal sistema acarreta riscos, e, desde logo, o de se “atribuir equivalência formal a depoimentos substancialmente diferentes, de se desvalorizarem alguns deles, só na aparência imprecisos, ou de se dar excessiva relevância a outros, pretensamente seguros, mas sem qualquer credibilidade”

Pois “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencie, e que jamais podem ficar gravados ou registados, para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores”. [2]

É de relembrar que "os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidos. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe.".[3]

E a fixação da matéria de facto, há-de ser o resultado de todas as operações intelectuais, integradoras de todas as provas oferecidas e que tenham merecido a confiança do Juiz, pelo que, não raras vezes se constata que o julgamento daquele possa não ter a correspondência directa nos depoimentos concretos (ou falta destes), mas seja o resultado lógico da conjugação de alguns outros dados, sobre os quais o seu sentido crítico se exerceu.

Assim a divergência quanto ao decidido pelo tribunal a quo na fixação da matéria de facto, só sobrelevará no Tribunal da Relação se resultar demonstrada, através dos meios de prova indicados pelo recorrente, a ocorrência de erro na apreciação do seu valor probatório, tornando-se necessário, para equacionar aquele, que os aludidos meios de prova apontem, inequivocamente, no sentido propugnado pelo mesmo recorrente.[4]

Tendo o Supremo Tribunal de Justiça decidido, já que: “I - A plena efectivação do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não implica a repetição do julgamento pelo tribunal de 2.ª instância - um novo julgamento, no sentido de produzir ex novo, respostas aos quesitos da base instrutória -, mas, apenas, verificar, mediante a análise da prova produzida, nomeadamente a que foi objecto de gravação, se as respostas dadas pelo tribunal recorrido têm nas provas suporte razoável, ou se, pelo contrário, a convicção do tribunal de 1.ª instância assentou em erro tão flagrante que o mero exame das provas gravadas revela que a decisão não pode subsistir. II - A reapreciação da matéria de facto é feita nos termos do princípio da livre apreciação da prova, obtida a partir do registo dos depoimentos que a 1.ª instância pôde valorar com respeito pela regra da imediação, de forma a apurar se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os mais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si.”.[5]

E, na mesma linha, o Acórdão desta Relação, de 10-11-2005[6]: “II- A alteração da matéria de facto pelo Tribunal da Relação nos termos do artigo 712º do Código de Processo Civil só pode ter lugar quando os elementos fornecidos pela análise do processo, incluindo os concernentes à prova testemunhal que haja sido gravada, imponham de forma clara tal solução e não quando essa análise possa apenas sugerir ou possibilitar decisão diversa da matéria de facto;”.

Ponderado tendo o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão nº 198/2004, de 24/03/2004, in DR, Série II, de 2 de Junho de 2004, que: «A oralidade da audiência, que não significa que não se passem a escrito os autos, mas que os intervenientes estejam fisicamente perante o tribunal (…) permite ao tribunal aperceber-se dos traços do depoimento, denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza que se revelam por gestos, comoções e emoções, da voz, por exemplo.

A imediação, que vem definida como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de tal modo que, em conjugação com a oralidade, se obtenha uma percepção própria dos dados que haverão de ser a base da decisão.

É pela imediação, também chamada “princípio subjectivo”, que se vincula o juiz à percepção, à utilização, à valoração e à credibilidade da prova.

A censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção.

Doutra forma, seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão.» (o negrito é nosso).

Mantendo as citadas referências doutrinárias e jurisprudenciais toda a sua pertinência e actualidade, mesmo após a última “reforma” do regime recursório, operada pelo Dec.-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, que, neste particular, não alterou significativamente o quadro normativo considerável.

Isto posto:

4. Atento o que assim se deixou dito no tocante às balizas da alteração da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, vista a motivação daquela e os fundamentos da deduzida impugnação, não se concede – ouvido que foi, com a dificuldade decorrente da sua má qualidade, o registo áudio dos depoimentos em causa, confirmando o consignado na referida fundamentação – a procedência daqueles.

Com efeito:

4.1. Não é exacto que, como afirmam os recorrentes – vd. folhas 8 das suas alegações – nenhuma outra prova haja sido feita “que permitisse por em crise” os factos que aqueles assim pretendem dever ser julgados demonstrados.

Desde logo ponto sendo que para além dos invocados depoimentos das testemunhas “H” e “G”, sobre a matéria em causa depuseram ainda as testemunhas “S” e “U”, dos Requerentes e dos Requeridos, respectivamente.

Sendo certo que “H” – que assume ter feito negócios em nome da Requerente – depôs em termos tendencialmente convergentes com a versão trazida a juízo pelos Requerentes, embora como na motivação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto se referiu, acabando por deixar transparecer um interesse pessoal na questão, para além de alguma fragilidade em termos de razão de ciência.

Assim sendo que tendo referido, a instâncias do mandatário dos Requeridos, no sentido de que as informações que tinha quanto à”E”, em 2004, foram todas prestadas pela D.ª “G”, que seria sócia ou gerente daquela sociedade, mais disse que “Tudo isto começou porque nós estávamos interessados em comprar um barco” (sic), embora depois, confrontado por aquele mandatário, já afirmasse que “o “B” comprou o barco”, em 2005.

Mas reiterando tal invocação plural de tempos a tempos.

Não tendo acompanhado todos os contactos relativos à aquisição do barco, ”acompanhei alguns contactos”.

Reconhecendo ter sociedades com o Sr. “B” e com a Dr.ª “C” – que é advogada – dos quais assim “é sócio”.

Começando por referir que foi também “sócio” destas pessoas em sociedades de compra e venda de barcos, a saber, a “A” e a “L”, embora depois tenha precisado que só foi sócio na “L”.

Afirmando que a “venda” do barco “ao “B” barra “C”” foi feita pela “S”, “através” de uma “cedência do leasing que existia na altura”, que “estava feito em nome do “D””…

Não se reconhecendo, na audição do seu depoimento, sobrelevante credibilidade a tal testemunha.

Para além de essa (relativa) “conformidade” com a versão dos Requerentes se não verificar já – quanto ao segmento em questão – no tocante ao também invocado depoimento da “G”.

Nem sendo aquela igualmente sustentada pelo depoimento de “S”.

A primeira daquelas testemunhas – igualmente inquirida por vídeoconferência, depondo por vezes de forma algo confusa, e mesmo tergiversante – referiu ter trabalhado na “L” e na “A” – nesta não oficialmente – tendo saído da”E”, indo trabalhar para a “L”, e depois foi-lhe feita uma proposta pela”E” que mudou o nome para “EE”.

Tendo tido um contrato de agência com a “EE”, que rescindiu verbalmente em Janeiro de 2009, e por carta registada em Março de 2009, “salvo erro”.

Esclarecendo que as quantias recebidas no âmbito do acordo aqui em causa eram entregues à financiadora.

E confirmando que o contrato foi feito entre o “D” e a Dr.ª “C”, não havendo nenhuma intervenção da”E” “mencionada no contrato”.

Sendo que “A embarcação era sempre da “F” até ao final do pagamento”.

Quem mandou as cartas a resolver o contrato foi o seu irmão, que não a”E”.

Embora o “Dr. “V” tenha emitido recibos, “quando não podia mandar recibos, porquanto o barco não era da”E”, o barco era da “F”.”.

E o Sr. “H” pôs os cheques (pré-datados), no valor de 135,000,00€, da “M”, na conta privada dele, não pagando “mais as prestações para a “F” da “BANCO 3””. O que sabe porque “éramos sócios na empresa “L” e tínhamos muitas reuniões e falávamos sobre muitas coisas. Aliás o Sr. “X” gostava muito de falar e contou sempre todas as histórias que aconteceram em Lisboa entre “B” e “H” e a Dr.ª “C” e a esposa e as confusões todas”.

Referindo quanto a como isto tinha sido possível: “Aqui (em Portugal) toda a gente faz o que quer e depois vai para tribunal.”.

A entrada de € 225.000,00, pagos pelo “B” – “entrada para o iate” – ficou na”E”, depositados numa das suas contas, mas era para fazer face ao pagamento das prestações devidas à “F”, e que entretanto já tinham sido pagas pela”E”…

…“Foi um risco muito grande para o meu irmão…”

Assentindo que todos os pagamentos que foram feitos através da”E”, pelo Sr. “B” e pela Dr.ª “C”, foram transferidos para a “F”, “através das nossas contas, nós, “G” e “D” tínhamos contas no “BANCO 4” de ... no “BANCO 5” em A... e L....”.

Esclarecendo que o contrato promessa de cessão de posição contratual “foi feito na presença dos advogados”, que estudaram muito bem os seus termos.

Quando foi celebrado aquele contrato, o barco foi entregue ao Sr. “B”, que queria muitas alterações “ficámos com uma grande lista…”.

E que “o Sr. “B” tinha já três barcos” antes deste, que vendeu através da “A” à “M”.

Aquela última andou com o barco “várias vezes”, levando-o “para a marina de H....”.

Não recebendo a”E” “nenhum valor da venda feita pelo “B””.

E depois “começou a guerra” entre a “M” e o “B”.”.

Já após a resolução do contrato promessa, “no mínimo três meses depois”, a testemunha e o irmão arranjaram um comprador que era o “R”, falaram com a “F”, e a embarcação foi vendida àquele, que é o seu actual proprietário, e que a detém.

Nestas negociações intervieram o “R”, “o meu irmão e eu”.

Nunca tendo a”E” celebrado qualquer contrato de compra e venda “desse barco”, ou contrato promessa de cessão de posição contratual, com a Dr.ª “C” e, ou, o Sr. “B”. Nunca tendo havido qualquer outro contrato celebrado entre a”E” e aquelas pessoas.

Referindo que o seu irmão “usava a embarcação várias vezes”.

Até 22-12-2004 a testemunha era a gerente da”E”

Sendo sócios “D” (80%), e “Z” (?) Lda.” (20%), empresa esta que a testemunha diz que “era minha”.

A embarcação foi adquirida em Março de 2004, pela “E” à

Sendo o pagamento do preço feito em parte com dinheiro recebido da financeira, que entregou parte do preço à”E” – e com fundos próprios da “E” , “como é frequente” fazer-se nesta área de negócios.

“Isto antes de a embarcação sair da fábrica”.

Depois a embarcação veio para Portugal.

Sendo feito o contrato de leasing com o irmão da testemunha, em Setembro de 2005.

O que, anotamos nós, pressupõe a alienação da embarcação a partir da”E” para a dita financeira…

Não consentindo o depoimento desta testemunha a afirmação, ainda que em juízo de probabilidade, de ter “D” “emprestado” o seu nome num contrato de locação financeira, ou seja, que haja outorgado no mesmo como locatário, mas por conta e no interesse da”E”.

O menos claro do relacionamento entre a”E” e o seu sócio maioritário (?) é evidente.

Ficando contudo por demonstrar que este tenha actuado por conta e no interesse daquela…

Contemplando-se a hipótese de ter sido aquele a utilizar a sociedade para realizar ganhos pessoais.

Recorde-se que segundo “G”, ela e o irmão arranjaram um comprador para a embarcação, o referido “R”, falaram com a “F”, e a embarcação foi vendida àquele.

Intervindo nas negociações respectivas o “R”, “o meu irmão e eu”…

Não vindo substanciada situação de levantamento ou desconsideração da personalidade colectiva.

Improcedendo pois aqui as conclusões dos Recorrentes, sendo de manter a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.

II- 2 – Da pretendida responsabilidade objectiva da”E”.

Frisam os Recorrentes que “À recorrida “EE” (“E” ), tal como se configurou a providência era, pois, assacada a responsabilidade objectiva pelos actos praticados por “D””.

Reconduzindo expressamente tal responsabilidade aos quadros do art.º 500º, n.º 1, do Código Civil.

E, para a eventualidade de improcedência da deduzida impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, sustentam que a “provada, designadamente sob os números 1 a 26 é suficiente para indiciariamente considerar provável a existência de responsabilidade objectiva por parte da”E” (…) de acordo com o regime que supra se deixou enunciado (…) dúvidas não poderão haver que tanto o Contrato de Locação Financeira como o Contrato Promessa de Cessão de Posição Contratual terão sido celebrado(s) no interesse da”E”, que neles fez intervir “D” com base numa relação de comissão.”.

Logo cumprindo assinalar que o citado normativo dispõe para as hipóteses de o comissário incorrer, ele próprio, em responsabilidade a título delitual ou pelo risco.[7]

Não operando na área da responsabilidade por inadimplemento.

Posto o que – e concedida embora a superação do entendimento de Antunes Varela,[8] admitindo-se a existência de comissão independentemente de uma relação de subordinação do comissário ao comitente, bastando a circunstância de o incumbido desenvolver a sua actividade no interesse e por conta de outrem[9] – sempre seria de excluir a abrangência da situação dos autos na previsão daquela norma.

Certo a propósito que os requerentes gizaram a responsabilidade do requerido “D” em sede de incumprimento contratual:

“Com o que antecede, o Requerido “D” não deu cumprimento às obrigações que contraiu com a celebração do contrato promessa de cessão da posição contratual a respeito da locação financeira da embarcação ...…Quer por que nunca promoveu, como lhe competia, a cessão da posição contratual que ocupava no contrato de locação financeira, para “C”…quer porque abusivamente denunciou o contrato…”.

E ““D”l, pela sua conduta dolosa e inadimplente face ao contratado, deve reparar os prejuízos causados, nos termos do art.º 798º do Código Civil.”, cfr. art.ºs 57º a 59º e 65º, do requerimento inicial.

Tal como os Requerentes pretenderam configurar a situação caberia aliás falar de mandato sem representação.

Repare-se que os negócios celebrados por “D” – contrato de locação financeira e contrato promessa de cessão de posição contratual – o foram em nome próprio.

Não deixando aquela espécie de contrato de mandato de ter o seu regime próprio pela circunstância de os terceiros que contrataram com o mandatário conhecerem o mandato sem representação, cfr. art.ºs 1157º e 1180º, do Código Civil.

E os mesmos Requerentes reportam-se a tal relação, v.g., quando alegam que “a relação de comissão exigida por lei (…) não fica afastada pela circunstância do Requerido “D” ser mandatário da”E”, sem que esta lhe tenha conferido poderes de representação.”.

Simplesmente naquela “o mandatário adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes dos actos que celebra”, vd. citado art.º 1180º.

Sendo pois a situação do mandante “em princípio estranha às pessoas que contratam com o mandatário, e estas pessoas, por seu turno, também não é com o mandante mas com o mandatário, que estabelecem relações negociais.”.[10]

Não podendo assim as pessoas que contrataram com o mandatário –– ainda que o mandato seja delas conhecido, repete-se – pretender responsabilizar o mandante, não representado, pelos danos ocasionados pelo incumprimento contratual por parte do mandatário.

Mas, para além de tudo isto, e desde logo, também não é de concluir, no confronto da factualidade apurada, e “Particularmente…Factos provados n.º 3 … n.º 6)”, que os referidos contratos foram celebrados no interesse (e por conta), da Requerida”E”.

Daquela não resultando que “as utilidades económicas resultantes da aquisição da embarcação cabiam a título principal à”E””.

Assim, se é certo que a embarcação, após a celebração do contrato de locação financeira respectivo, permaneceu em locais destinados à”E”, também é verdade que “foi utilizada em férias do ano de 2004 pelo locatário “D””.

E se provado está que “Por força” do contrato promessa de cessão de posição contratual a ““C” entregou à”E” um cheque no montante de 225.000,00 e passou a entregar-lhe o montante correspondente às rendas referentes ao contrato de locação financeira em vigor”, também certo é que tais quantias foram entregues à financeira…

E que, não chegando o contrato promessa a ser submetido à aceitação da locadora financeira, nem se tendo assim concretizado a cessão da posição contratual no contrato de locação financeira, a mesma embarcação veio a ser vendida a um terceiro, “R”…

Posto o que, e no confronto da factualidade apurada, nem estritamente de mandato sem representação caberia falar.

Improcedendo deste modo, por igual aqui, as conclusões dos Requerentes.

III- Nestes termos, acordam em julgar a apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida.

Custas pelos Recorrentes.

Taxa de justiça nos termos da Tabela I B, anexa ao Regulamento das Custas Processuais.

Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 713º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, como segue:

I- O art.º 500º, n.º 3, do Código Civil, dispõe para as hipóteses de o comissário incorrer, ele próprio, em responsabilidade a título delitual ou pelo risco, não operando na área da responsabilidade por inadimplemento. II – É de considerar superado o entendimento de que a existência de relação de comissão postula uma relação de subordinação do comissário ao comitente, bastando a circunstância de o incumbido desenvolver a sua actividade no interesse e por conta de outrem. III – No mandato sem representação a situação do mandante em princípio estranha às pessoas que contratam com o mandatário. IV - Estas pessoas, por seu turno, também não é com o mandante mas com o mandatário, que estabelecem relações negociais, não podendo assim – e ainda que o mandato seja delas conhecido – pretender responsabilizar o mandante, não representado, pelos danos ocasionados pelo incumprimento contratual por parte do mandatário. V – Em qualquer caso sempre a existência de mandato não dispensaria que uma entidade tivesse celebrado um negócio com “terceiros” por conta de outrem.

Lisboa, 3 de Fevereiro de 2011

Ezagüy Martins

Maria José Mouro

Maria Teresa Albuquerque

[1] Vd. Preâmbulo do Dec.-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, sendo o diploma anterior o Dec.-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro.

[2] Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, II Volume, 3ª Ed., Almedina, 2000, págs. 273 e 274.

[3] Vd. Eurico Lopes Cardoso, in BMJ n.º 80, págs. 220/221.

[4] Dito ainda de outro modo, apenas poderá ter lugar a alteração das “respostas” à matéria de facto, em casos pontuais e excepcionais, quando se verifique que aquelas não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas, veja-se o acórdão da Relação do Porto, de 20-02-2001, in www.dgsi.pt/jtrp.nsf.

[5] Acórdão de 21-06-2007, proc. 06S3540, in www.dgsi.pt/jstj.nsf. vd. também, em sentido convergente, o Acórdão daquele Tribunal, de 20-09-2005, proc. 05A2007, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

8 Proc. 3876/2005-6, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf.

[7] António Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, II, tomo III, Almedina, 2010, pág. 613.

[8] In “Das Obrigações em Geral”, I, 10ª Ed. (Reimpressão), Almedina, 2003, pág. 640.

[9] Assim, António Menezes Cordeiro, in op. cit., págs. 610, 611. Vd. também Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, Vol. I, 4ª ed., Almedina, 2005, págs., 344, 345.

[10] P. Lima e A. Varela, in “Código Civil, Anotado”, Vol. II, 4ª ed., Coimbra Editora, 1997, pág. 825.