04906/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. É pela alegação e conclusões que se fixa o conteúdo do recurso: nas alegações, a parte há-de expor as razões por que ataca a decisão recorrida; nas conclusões, há-de fazer a indicação resumida dos fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão recorrida – cfr. art° 690° CPC.

2. Em sede de recurso jurisdicional, o conceito adjectivo de questão envolve tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem.

A……………….., com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. a matéria de facto apurada pelo tribunal a quo é manifestamente insuficinete, face ao que foi alegado pelas partes, para dirimir a questão de direito;

2. quer dos documentos juntos aos autos, não impugnados, quer DO ACORDO DAS PARTES, RESULTA FACTULALIDADE QUE NÃO FOI APROVEITADA PELO TRIBUNAL RECORRIDO E QUE É INDISPENSÁVEL PARA A DECISÃO DE MÉRITO;

3. E SE, TODA ELA, NÃO FOSSE SUFICIENTE, COMO PARECE SER, DEVIA O TRIBUNAL RECORRIDO TER OUVIDO AS TESTEMUNHAS OFERECIDAS NO SENTIDO DE VER SE ERA, OU NÃO, POSSÍVEL APURAR MAIS MATÉRIA DE FACTO DA ALEGADA E COM INTE­RESSE PARA A DECISÃO DE FUNDO;

4. A VERDADE É QUE O TRIBUNAL RECORRIDO, LIMITANDO, COMO LIMITOU, A FACTUALIDADE INVOCADA PELAS PARTES NÃO TINHA CONDIÇÕES PARA DECIDIR A CAUSA, POR RAZÕES QUE LHE SÃO, EXCLUSIVAMENTE IMPUTADAS,

5. já que as partes alegaram, e propuseram-se provar, os Factos INDISPENSÁVEIS A TAL DECISÃO DE MÉRITO;

6. DE TODO O MODO, QUER DOS DOCUMENTOS JUNTOS AOS AUTOS QUER DO ACORDO DAS PARTES RESULTANTE DAS POSIÇÕES DE FACTO ASSUMIDAS NOS ARTI­CULADOS, CONSTARÁ A MATÉRIA SUFICIENTE QUE PERMITIRÁ A ESTE TRIBUNAL SUPERIOR SUPRIR AQUELA INSUFICIÊNCIA DA PRIMEIRA INSTÂNCIA;

7. NA VERDADE O QUE IMPORTAVA, ANTES DE MAIS, ERA SABER SE "...a interrupção da reunião decidida pelo Presidente do CJ (...) é válida, ou não, e se a decisão dos restantes 5 membros (dos 7 que com­põem o órgão) de continuarem reunidos e deliberarem sobre os pontos em agenda estão, ou não, feridas de ínvalidade";

8. Mas disso não curou, de todo, a decisão recorrida

9. pelo contrário, começou por considerar ilegal o pedido de inti­mação DE ABSTENÇÃO DOS REQUERIDOS E DA CONTRA-INTERESSADA DE DAREM EXE­CUÇÃO AOS ACTOS CUJA SUSPENSÃO SE REQUEREU,

10. DANDO, ASSIM, RAZÃO À CÍNICA ALEGAÇÃO DA CONTRA-INTERESSADA QUE, ENQUANTO ISTO DIZIA, IA PROSSEGUINDO, DE AFOGADILHO, À EXECUÇÃO DE TO­DAS AS DECISÕES SUSPENDENDAS CUJA EXECUÇÃO DELA DEPENDIAM;

11. ilegal, pelos vistos, É pedir-se que se cumpra a lei;

12. DE FACTO, OS REQUERIDOS, ESPECIALMENTE A REQUERIDA FPF E A CON TRA-INTERESSADA, MESMO DEPOIS DE TEREM SIDO NOTIFICADAS DO DUPLICADO DO RE­QUERIMENTO INICIAL EM QUE SE REQUERIA A SUSPENSÃO DOS ACTOS SUSPENDENDOS, INICIARAM E DERAM CONTINUIDADE ÀS DECISÕES SUSPENDENDAS,

13. A PRIMEIRA INSTAURANDO AO RECORRENTE UM PROCESSO DISCIPLINAR E SUSPENDENDO-O DE TODAS AS SUAS FUNÇÕES,

14. E A SEGUNDA, DESPROMOVENDO O BOA VISTA AO CAMPEONATO DE FU­TEBOL SECUNDÁRIO E PROMOVENDO, EM SUA SUBSTITUIÇÃO, AO CAMPEONATO PRIN­CIPAL, o paços de ferreira;

15. NEM A APRESENTAÇÃO, POR PARTE DA REQUERIDA FPF DE UMA PRETEN­SA "resolução fundamentada" de interesse público na execução dos actos suspendendos podia justificar tal comportamento,

16. primeiro porque, tal pretensa "resolução" nem se quer se referia aos actos que atingiam pessoalmente o recorrente - instauração de pro­cesso disciplinar e suspensão de funções e,

17. segundo, porque, como informa o ilustre jurisconsulto mário esteves de oliveira, em douto parecer adrede emitido.

(..)

18. vale ISto por dizer que os actos suspendendos jamais podiam ter sido executados enquanto não estivesse decidida a providência cautelar;

19. mas o que é certo é que o foram e de nada valeu ao recorren­te, na defesa da legalidade adminstrativa, ter instado, insistentemente, o tri­BUNAL recorrido

20. invoca a decisão recorrida para justificar não poder con­cluir PELA MANIFESTA ILEGALIDADE DOS ACTOS SUSPENDENDOS A COMPLEXIDADE FACTUAL E A CIRCUNSTÂNCIA DE NÃO PODER ANTECIPAR O JULGAMENTO DO MÉRITO DA CAUSA PRINCIPAL, POR NÃO SER O MOMENTO NEM O MEIO ADEQUADO;

21. quanto À complexidade da factualidade não se vê onde esteja: o tribunal limitou-se a eleger, como apurados, os factos que descreveu em QUATRO ALÍNEAS

22. não existe, mesmo considerando os factos que não foram eleitos, qualquer complexidade factual;

23. nem, sequer, qualquer complexidade jurídica, uma vez que as questões jurídicas decisivas estão suficientemente tratadas nos autos por professores de direito,

24. sendo certo, por outro lado, que o tribunal bem podia ter decidido a questão, nos termos previstos no artigo 121.° do cpta, como, aliás, o recorrente sugeriu no seu requerimento inicial;

25. e isto porque é manifesta a ilegaldade dos actos suspendendos, feridos de nulidade ou sendo, mesmo, inexistentes, como sustentam, em doutos pareceres, acerca do caso sujeito, os ilustres professores josé car los vieira de andrade e mário aroso de almeida;

26. E, ASSIM, EVIDENTE A ILEGALIDADE DOS ACTOS SUSPENDENDOS, SENDO INQUESTIONÁVEL QUE COMPETIA AO RECORRENTE, ENQUANTO PRESIDENTE DO ÓRGÃO COLEGIAL, A DEFESA DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA;

27. A PRÓPRIA VIOLAÇÃO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA CONSTITUI UM PREJUÍZO GRAVE PARA ORDENAMENTO JURÍDICO,

28. SENDO OUTROSSIM CLARO QUE DA EXECUÇÃO DOS ACTOS RESULTANTES DESSA VIOLAÇÃO DA LEGALIDADEADMINISTRATIVA RESULTARAM GRAVES PREJUÍZOS PARA O RECORRENTE CONSUBSTANCIADOS NA INENARRÁVEL INSTAU­RAÇÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR COM IMEDIATA SUSPENSÃO DE FUNÇÕES

29. QUER PARA OS TERCEIROS VISADOS POR TAIS ACTOS, MAXIME AQUELES QUE VIRAM AS SUAS PRETENSÕES DESATENDIDAS,

30. ACTOS ESSES, TAMBE'M, COM GRAVES REPERCUSSÕES NEGATIVAS NO INTERESSE PÚBLICO JÁ QUE, QUANDO FOREM, COMO SERÃO, DECLARADOS NULOS JÁ SERÁ IMPOSSÍVEL REPARAR O MAL FEITO, O QUE TRARÁ MAIOR DESCRÉDITO PARA O FUTEBOL PORTUGUÊS (FELIZMENTE QUE AS INSTÂNCIAS EUROPEIAS VIRAM TUDO ISSO A TEMPO E RAPIDAMENTE DE MODO A EVITAR MAIORES VERGONHAS),

31. E CLAROS E GRAVES PREJUÍZOS PARA O RECORRENTE E TERCEIROS QUE NENHUMA INDEMNIZAÇÃO QUE VENHA A SER ARBITRADA REPARARÁ SUFICIENTEMENTE;

32. tudo ISSO aliás, se invocou, suficientemente, e, por certo, SUPERFLUAMENTE, AO CONTRÁRIO DO QUE SE DIZ NA DECISÃO RECORRIDA;

33. decidindo, como decidiu, a decisão recorrida violou o dis­posto, pelo menos, nos artigos 14.°, 3, 18.°, 44.°, l, 45.°, 133.°, l, do CPA, 120.°, 1, a) e b), 121.°, e 128.°, do CPTA, 3.°, 3, do regulamento de disciplina da FPF, e 8.°, 9.°, 11.°, 14.°, 2 e 3, 16.°, 1, 17.° e 18.°, do regimento do C J da FPF.

A Recorrida F……….. …… de F…………. (F…) contra-alegou, concluindo como segue:

1. A sentença recorrida está bem fundamentada e interpreta correctamente os factos e o direito, como muito bem explicita a Mma Juíza recorrida, nas razões da fundamentação que aqui se dão por integralmente reproduzidas;

2. O Recorrente, efectivamente, não alegou nem provou correcta e adequadamente factos que dessem corpo à invocada situação de facto reconduzível a uma situação justificada de "periculum in mora;

3. Sendo que tal alegação era essencial para que o tribunal pudesse admitir a requerida providência cautelar;

4. Do mesmo modo, e em consequência, não podia o Tribunal apreciar o pedido de declaração de ineficácia de actos de execução indevida;

5. Não podendo, ao contrário do que pretende o requerente, o Tribunal apreciar a resolução da entidade requerida se, como era o caso, aqueles actos não estavam correctamente identificados;

6. Importava, antes do mais, saber quais, exactamente, os actos que o recorrente pretendia ver declarados indevidos, o que não fez adequadamente;

7. Pelo que, por todas a invocadas razões, bem decidiu a sentença recorrida, que se deverá manter.

O Recorridos, F…………….., Á………….., E……………… e J…………… contra-alegaram, concluindo como segue:

1. A alegação e as conclusões apresentadas pelo Recorrente, por totalmente infundadas e descabidas, improcedem inteiramente.

2. Nenhum reparo merece a sentença recorrida, que, pelo contrário, fez uma correcta interpretação dos factos e aplicação do Direito.

A Liga Portuguesa de …………(L…..) recorreu subordinadamente, concluindo como segue:

1. No âmbito de um processo cautelar de suspensão de eficácia de actos materialmente administrativos que procedem à aplicação de sanções disciplinares, têm legitimidade passiva a pessoa colectiva em que se integra o órgão autor dos actos suspendendos e as pessoas ou entidades para as quais tenha resultado, desses mesmo actos, uma vantagem patrimonial ou moral.

2. Não são juridicamente imputáveis à L….. os actos materialmente administrativos (erradamente designados por "acórdãos") proferidos pelo CJ da F….

3. No caso de acções de impugnação de "acórdãos" do CJ da F… que aplicaram ou confirmaram sanções disciplinares desportivas não tem a L….. qualquer interesse contraposto ao dos concretos e determinados destinatários desses "acórdãos."

4. Desse modo, a L…… é parte ilegítima nos presentes autos, de cuja instância deveria ter sido absolvida.

5. Ao assim não ter decidido, a Mmº Juiz a quo feriu a sentença, no segmento ora impugnado, de erro de julgamento, gerador da respectiva ilegalidade, em violação do art. 10º, n. l, do CPTA.

Com dispensa de vistos substituídos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Senhores Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – cfr. artº 707º nº 2 e 3 CPC ex vi artºs. 36º nº 2 e 140º CPTA.

Pela Senhora Juiz foram julgados provados os seguintes factos:

A. Em 4 de Julho de 2008, o requerente, no âmbito de reunião e na qualidade de Presidente do Conselho de Justiça, da Federação ……….., apreciou, decidiu e declarou o “ ... impedimento do Exm.Senhor Conselheiro …………….., suscitada pelo B…… F.C. e pelo Sr. J……… nos processos de recurso n°36, 37-38. 39-40, 41-43 e 44-45 todos de 2007/2008, passando o órgão a funcionar sem intervenção do mesmo Exm. Senhor Conselheiro impedido... “, decisão cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzida (cfr. doc° de fls. 22 a 27 dos autos, e admissão por acordo).

B. Da reunião do Conselho de Justiça, realizada no dia 04.07.2008, foi exarada acta, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, e da qual extrai-se que por falta de condições de funcionamento, o Presidente declarou como encerrada, pelas 17H55 a reunião em causa (cfr. doc. de fls. 29 e 30 dos autos, e admissão por acordo).

C. Na reunião do Conselho de Justiça, realizada no dia 04.07.2008, foram tomadas pelos demais membros presentes, as seguintes deliberações:

a) revogação do despacho de impedimento do Dr. J…………….., tomado pelo Presidente do Conselho de Justiça, o ora requerente;

b) declaração de nulidade da decisão de encerramento da reunião, tomada pelo Presidente do Conselho de Justiça;

c) prosseguimento da reunião;

d) acórdãos proferidos nos recursos inscritos na tabela, sob os n°s. 36; 37-38; 39-40 e 44/45;

e) instauração de processo disciplinar ao requerente, e de suspensão preventiva do mesmo, na pendência do processo disciplinar: (cfr. docs.fls. 29 a 34 dos autos, e admissão por acordo).

D. O requerente deu conhecimento ao Presidente da Assembleia Geral da Federação …………, do ocorrido na reunião do Conselho de Justiça, em 04.07.2008. mediante comunicação escrita, que lhe dirigiu em 07.07.2008. via fax, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido (cfr. doc. de fls. 37 a 44 dos autos, e admissão por acordo).

DO DIREITO

Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de critério excepcional de concessão cautelar do artº 120º nº 1 a) CPTA, itens 24/27 das conclusões.

O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença é o que, de seguida, se transcreve:

“(..)

- Da fundamentação de direito

A 1a nota prévia é a relativa à questão suscitada pela requerida Liga …………., do carácter ilegal, manifesto, do pedido de abstenção de execução dos actos cuja suspensão é peticionada.

Na verdade, o pedido de intimação de abstenção de conduta correspondente à não prática de actos de execução dos actos, cuja suspensão é peticionada, não faz o menor sentido jurídico.

É que, com a citação das entidades requeridas e requeridos, o efeito de proibição de execução dos actos suspendendos é imediato, cessando a mesma no caso de apresentação de resolução fundamentada, cuja eficácia não seja afastada em sede de decisão procedente de incidente de declaração de ineficácia de actos de execução

Importa, agora, passar a apreciar os requisitos legais supra referidos, de molde a apurar da procedência ou improcedência do peticionado pelo requerente.

1º Do fumus boni iuris

O "fumus boni iuris" ou "a aparência de bom direito" há-de resultar da avaliação da existência do direito invocado pela Requerente, a qual deve ser aferida em face da verificação,

a) da manifesta ilegalidade do acto ou,

b) da manifesta falta de fundamento da pretensão principal do Requerente.

De salientar, que à face do regime legal consagrado no CPTA em matéria de processos cautelares se é verdade de que do mesmo resulta a "morte" do principio autoritário da presunção de legalidade do acto administrativo, igualmente c verdade, que o "fumus boni iuris"constitui fundamento essencial e determinante da concessão ou recusa da providência peticionada.

O art°. 120°, n°l, alínea a), do C.P.T.A., no que concerne ao "fumus boni iuris" prevê um juízo de probabilidade cometido ao julgador, baseado na avaliação - em termos sumários - da probabilidade da procedência da acção principal. E, nesse âmbito indagar - sumariamente - do carácter ilegal do acto, ou ao invés, da manifesta falta de fundamento da pretensão principal.

Da prova obtida e mostra-se indiciado sumariamente que não se poderá considerar como infundada a pretensão do ora requerente, no sentido de aparentar uma situação de " fumus bonus iuris", já que o disposto no art°. 120° n°1 a) do CPTA impõe, afinal, um juízo negativo, no qual o objectivo não consiste em "aferir da probabilidade do êxito da pretensão", mas tão só proceder a uma "avaliação do carácter manifesto da falta de fundamento”. E, inversamente, até pela complexidade factual, não se pode concluir pela manifesta ilegalidade dos actos suspendendos, o que só seria possível pela antecipação do julgamento do mérito da causa principal, com conhecimento dos vícios e ilegalidades imputados aos actos pelo requerente, mas tal não é o momento, nem o meio adequados.

O citado preceito acarreta para um julgador um juízo de verosimilhança dos fundamentos invocados, no sentido de não resultar como evidente - o supra referido -"carácter manifesto da falta de fundamento".

A lei impõe uma apreciação sumária, e não o julgamento por antecipação da acção principal - atento o carácter instrumental, sumariedade e provisoriedade das providências cautelares - enquanto "limite ou fronteira" que delimita o âmbito de decisão dos presentes autos de processo cautelar, afigura-se como impossível determinar com grau de certeza ou de evidência a verificação da previsão do disposto na alínea a) do n°1 do art°120° do CPTA, o que culmina com o afastamento da aplicação do aludido preceito ao caso vertente.

Pelo que é de concluir pela verificação do requisito '' fumus iuris", bem como é de concluir que não se apurou a manifesta ilegalidade dos actos suspendendos, de molde a desde logo sustentar decisão que decrete a suspensão requerida.

2° Do periculum in mora e do carácter irreparável dos danos

No tocante ao requisito “periculum in mora” a que alude o art°120º, n° l alínea b) do CPTA "... haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal...", neste âmbito o ónus probatório recai sobre a requerente, cabendo-lhe alegar e provar factos, donde resulte a verificação do " fundado receio" e da verificação de prejuízos de difícil reparação.

Ora, no caso subjudice o requerente não logrou provar que se encontra ou poderá vir a ficar, por efeito do não decretamento da providência peticionada numa situação de facto reconduzível a uma situação justificada de "periculum in mora", por não ter alegado e provado os factos nos quais a mesma se funda, sendo certo que o ónus de alegação e de prova competia ao requerente.

A título meramente exemplificativo o requerente omite totalmente quaisquer factos nos quais se possa consubstanciar a verificação de uma situação de facto consumado, ou à produção de prejuízos de difícil reparação. Não alega o requerente factos para que de modo objectivo denotasse uma situação de facto concreta geradora de prejuízos, de modo a sustentar o pedido de decretamento da presente providencia.

Na verdade, o requerente alega, de modo conclusivo a verificação de fundado receio, e da verificação de graves prejuízos, atentatórios do seu bom nome e consideração pessoais.

Porem, não elenca factos que sustentem a conclusão das lesões arguidas, e que possibilitem a sua tradução em prejuízos irreparáveis. Percorrido todo o requerimento inicial, deparamo-nos com o alegado nos art°s. 43° a 46°, que o requerente refere-se como factos de pressuposta futura verificação, e em consequência não alega factos actuais e precisos.

Em face do supra expendido, é de concluir que a situação de facto, considerada em termos de sumariedade, como impõe a natureza dos processos cautelares não permite concluir que o não decretamento da providencia possa causar ao requerente danos cuja reparação se revele irreversível, porquanto não logrou o requerente provar de forma suficiente, clara e adequada a verificação do requisito do "periculum in mora" previsto e estatuído na primeira parte do disposto na alínea b) do nº l do art° 120° do CPTA.

Em conclusão não se verifica no caso subjudice o requisito do "periculum in mora".

O decretamento da providência peticionada depende da verificação cumulativa dos requisitos legais: “fumus boni iuris " (art°120° n°l, a), do CPTA; do "periculum in mora" e do carácter irreparável dos danos decorrentes da execução do acto (art°120° n° l, b),do CPTA); do juízo resultante da ponderação de interesses, públicos e privados em causa, de molde a garantir uma solução de equilíbrio (art° 120° n°s.2, 3 e 4, do CPTA); e da noção de prejuizo grave para o interesse público.

O decaimento dos requisitos legais "fumus boni iuris” e do “periculum in mora" importa sem mais a improcedência da presente providência, ficando prejudicada a apreciação c decisão quanto aos demais requisitos legais.

Não se verificam, deste modo. razões de lacto e de direito que permitam decretar, concedendo, a suspensão dos actos suspendendos.

V- Decisão

Nestes termos, c com os fundamentos supra expostos, improccde o presente processo cautelar, por infundado e não provado, e em consequência recusa-se o presente pedido de suspensão de eficácia, e de intimação para abstenção de conduta. (..)”

1. alegações e conclusões de recurso - função processual;

Semelhantemente ao que já vinha do art° 102° LPTA, dispõe o artº 140º CPTA que, sem prejuízo do disposto no ETAF e na Lei em causa, os recursos ordinários das decisões proferidas pelos tribunais administrativos se regem, com as necessárias adaptações, pelo disposto na lei processual civil, sendo tais recursos processados segundo os termos do agravo em matéria cível.

Da remissão para o complexo normativo do CPC tem especial interesse, no caso dos autos, o disposto no art° 690° n° l, “O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual concluirá, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão."

Ou seja, configurando-se o recurso como o meio processual pelo qual se submete a decisão judicial a nova apreciação por outro tribunal, tendo por objecto quer a ilegalidade da decisão quer a sua nulidade, art°s. 676° e 668° CPC, é pela alegação e conclusões que se fixa o conteúdo do recurso: nas alegações, a parte há-de expor as razões por que ataca a decisão recorrida; nas conclusões, há-de fazer a indicação resumida dos fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão recorrida, art° 690° CPC.

Segundo a doutrina, "(..) O tribunal superior tem de guiar-se pelas conclusões da alegação para determinar, com precisão, o objecto do recurso; só deve conhecer, pois, das questões ou pontos compreendidos nas conclusões, pouco importando a extensão objectiva que haja sido dada ao recurso, quer no requerimento de interposição, quer no corpo de alegação (..)

(..) o despacho ou sentença deve ser revogado no todo ou em parte. É claro que a demonstração desta tese implica a produção de razões ou fundamentos. Essas razões ou fundamentos são primeiro, expostos, explicados e desenvolvidos no curso da alegação; hão-de ser, depois, enunciados e resumidos, sob a forma de conclusões, no final da minuta.

É claro que, para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação (..)” (1).

Neste domínio as sucessivas alterações adjectivas nada de essencial vieram inovar, como resulta do disposto no art° 690° CPC: "(..) o recorrente deve apresentar, sob pena de deserção do recurso, uma alegação na qual indique os fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão recorrida (..) As alegações devem terminar com a apresentação das conclusões, nas quais, quando o recurso verse sobre matéria de direito, devem ser indicadas as normas jurídicas violadas, o sentido dado pelo recorrente à interpretação e aplicação das normas que fundamentam a decisão e ainda, se for invocado um erro na determinação da normas aplicável, a norma jurídica que devia ter sido aplicada. A especificação dos fundamentos do recurso pelo recorrente destina-se a delimitar o seu objecto (..)" (2).

No tocante à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, o conceito adjectivo de questão, “(..) deve ser tomado aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (3).

Para este efeito, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.

Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.

E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (4)

Cumpre ainda não confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)” (5).

Vêm todos estes excertos doutrinários a propósito do conteúdo das conclusões sob os ítens 1 a 23 e 28 a 32, na medida em que da respectiva formulação e do teor do corpo alegatório que lhe corresponde decorre que o Recorrente confunde considerações com questões.

De modo que carece de relevância jurídica o elenco constante dos itens 1 a 23 e 28 a 32 sob a veste de conclusões de recurso.

2. invalidade ostensiva do acto – artº 120º nº 1 a) CPTA;

Cumpre deixar patente que, pelo menos em tese, a invalidade ostensiva do acto a que alude o artº 120º nº 1 a) não se traduz na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, meio adjectivo tipificado no artº 121º, ambos do CPTA.

Deste modo, não tem fundamento legal configurar o juízo de valoração jurídica a que alude o artº 120º nº 1 a) como juízo antecipado fundamentado na cognição sumária tout court (e, por isso, definitiva) da impugnação do acto administrativo que a lei autoriza nos estritos limites dos requisitos de natureza substantiva e adjectiva estatuídos no artº 121º CPTA, excepção à sindicabilidade e consequente juízo valorativo do acto administrativo em todos os seus elementos em sede de acção principal de tramitação normal.

Estas evidências teóricas diferenciadoras entre a cognição sumária tout court e sumária cautelar sofrem considerável esbatimento aquando da sua concretização na medida em que tanto a admissibilidade de realização como a valoração dos meios de prova carreados para os autos acabam, à face da lei, por não se distinguir quer entre si quer relativamente ao estatuído para a cognição normal ou “plena” (6), salvo no que toca à celeridade - prazos adjectivos mais curtos, por exemplo – e reversibilidade dos efeitos jurídicos da decisão sumária cautelar cuja determinabilidade e estabilidade de duração fica na dependência dos efeitos jurídicos definitivos declarados na acção principal. Em suma, a decisão cautelar tem natureza rebus sic stantibus sendo jurídicamente inábil, porque provisória, para formar caso julgado, pela circunstância, repete-se, de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal de que são dependentes, o que necessáriamente significa a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, isto é, não há identidade de pedidos nem de causas de pedir.

Não existindo identidade de objecto entre o processo cautelar e a acção principal de que é dependente, tal significa que a imperatividade da sentença cautelar por preclusão da via do recurso ordinário contém-se no campo do caso julgado com valor apenas intraprocessual, isto é, do caso julgado formal tão só vinculativo no âmbito do próprio processo e, por isso, insusceptível de valer num processo distinto daquele em que foi proferida a decisão.

É em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar que no domínio deste meio adjectivo a lei se limita a exigir a prova sumária da situação de facto (summaria cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material - cfr. artº 383º nº 4 CPC. (7)

Dito isto, da exemplificação enunciada no artº 120º nº 1a) apenas importa ao caso dos autos a hipótese da invalidade ostensiva, pois que todos os demais exemplos se reconduzem, de uma forma ou de outra, à operatividade substantiva e normativa do caso julgado, o que não se verifica no tocante à pena disciplinar aplicada ao Recorrente, cuja suspensão de eficácia foi recusada em 1ª Instância. Em regra a cognição sumária cautelar implica que na valoração antecipada da causa o Tribunal proceda à apreciação perfunctória, sumária e provisória da relação material controvertida de modo a que o conteúdo e alcance dos efeitos de direito da decisão cautelar se traduzam em efeitos provisórios, isto é, jurídicamente reversíveis se assim for exigido na sequência do juízo probatório quanto à matéria de facto e do discurso jurídico fundamentador em sede de acção principal.

O escopo cautelar da defesa do requerente contra o arrastamento no tempo da acção principal (normal ou anormal) evidenciada pelo perigo de não satisfação do direito aparente ou periculum in mora, implica que recaia sobre si o ónus de alegar os factos que evidenciam a provável existência do quid - a provável existência do direito, ou fumus boni iuris – sobre que incide o processo principal;consequentemente, entre outras que não vêm ao caso, não há identidade de objecto entre as acções cautelar e principal e os efeitos produzidos pela decisão cautelar são de duração limitada no tempo, ou seja, hão-de cessar no momento e que a decisão na causa principal é decretada. Ora, no tocante à invalidade ostensiva configurada no artº 120º nº 1 a) CPTA o pressuposto do fumus boni iuris toma configuração distinta, pois a decisão cautelar deixa de derivar da “probabilidade de existência do direito alegado” para sê-lo “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”.

Como já se afirmou que o caso do artº 120º nº 1 a) não constitui a convolação do meio adjectivo cautelar em acção principal, em via de coerência há-de concluir-se que a hipótese do artº 120º nº 1 a) exige um critério de fumus boni iuris qualificado, independentemente de a pretensão do requerente se subsumir na hipótese de providência antecipatória do artº 120º nº 1 c) e nº 2 CPTA ou do enquadramento doutrinário por que se opte para além dos normativamente assumidos.

Dito de outro modo, tenha ou não o requerente em vista a manutenção do statu quo (providência conservatória) ou a sua alteração (providência antecipatória) – o que se decide com base na factualidade alegada que determina os contornos do caso concreto – desde que a determinação e valoração probatória suporte um juízo jurídico de evidente procedência do pedido formulado ou a formular na acção principal, é de decretar a providência.

Aplicado o que vem de ser dito ao caso concreto, no domínio do artº 120º nº 1 a) CPTA o fumus boni iuris reportar-se-ia à evidente invalidade dos actos suspendendos, à evidência de se mostrarem inquinados de vício de violação de lei em qualquer dos seus elementos constitutivos - competência, forma, objecto mediato, objecto imediato, pressupostos e fim.

Ora essa evidência de invalidade de modo nenhum resulta dos factos levados ao probatório na sentença sob recurso, pelo contrário, carece da ponderação instrutória e análise de direito próprias da acção principal, incompatíveis no domínio da cognição cautelar (8).

O que á absolutamente patente pelo próprio conteúdo do recurso.

Efectivamente, o Recorrente ao longo do corpo alegatório e nas conclusões desenvolve toda uma argumentação variada nos seus tópicos e extensa no seu conteúdo, no intuito de demonstrar a violação de lei dos actos suspendendos, sendo que este desenvolvimento cabe no domínio da acção principal e não no domínio da acção cautelar, cumprindo aqui, mais uma vez, lembrar que não há identidade de objectos entre a acção cautelar e a acção principal salvo no domínio das providências antecipatórias que, como o próprio nome indica, antecipam provisóriamente o objecto da acção principal em nome dos prejuízos que derivam para o Requerente pela demora de prolação de sentença definitiva da acção principal.

Todavia, mesmo em sede de providências de cariz antecipatório, o julgamento é antecipado mas provisório, fundado em mero cálculo de probabilidades sobre a existência do direito que o Requerente pretende acautelar, pelo que nunca há nem um julgamento sumário definitivo, nem, muito menos porque é ilegal, um esvaziar da causa principal pelo decretamento da medida peticionada que, na prática se traduza numa decisão jurídicamente impossível de anular pela sentença da causa principal, tornando nesta o litígio sobre o caso concreto absolutamente inútil e sem interesse jurídico algum.

Pelo que vem dito, tendo em conta que o artº 120º nº 1 a) não se traduz na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, e porque do probatório não decorre a invalidade ostensiva do despacho, improcede a questão da invalidade ostensiva do despacho suspendendo, trazida a recurso sob os itens 24 a 27 das conclusões.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo do Recorrente.

Lisboa, 28.JAN.2010,

(Cristina dos Santos)

(António Vasconcelos)

(Paulo Carvalho)

(1) Alberto dos Reis, Código de processo civil anotado, Vol. V, Coimbra, 1881, págs.309 e 359.

(2) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2a edição, págs.524 a 526.

(3) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, pág.142.

(4) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.

(5) Autor e Obra citados na nota (3), pág. 143.

(6) Segue-se a terminologia conceptual de Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 100/109.

(7) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.

(8) Isabel Celeste M. da Fonseca, Obra citada, págs. 98 e segts.