97/11.8PFSTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- O “objecto do processo” é variável ao longo do mesmo, já que diverso em fase de inquérito, instrução, julgamento ou recurso. Mas cristaliza-se deduzida que seja a acusação, com as variáveis que podem ser introduzidas pela defesa e pelo poder de investigação do tribunal, balizado pelos arts. 358º e 359º do Código de Processo Penal.

2- “Os factos descritos na acusação (normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória), definem e fixam o objecto do processo que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado” – Desemb. Cruz Bucho).

3- Há, pois, uma inultrapassável identidade entre os conceitos de “objecto do processo” e “factos”, assim como há outra intransponível imbricação entre os conceitos de “crime” e de “factos”. Sem factos não há crime nem objecto do processo.

4- O princípio da unidade ou indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente), impõe que os factos que constavam da acusação tenham um destino. Que é como quem diz: ou se provam ou não se provam. Há uma terceira alternativa: é a afirmação de que os factos não têm relevo normativo.

5- Assim, num tipo de crime onde a reiteração e intensidade do agir humano está no centro da definição de um tipo penal muito amplo (maus-tratos, violência doméstica, tráfico de droga), a precisa indicação e concretude dos factos necessários à integração no tipo é elemento essencial do julgamento. E é, na sequência, o cerne do direito de defesa.

6- Se a alegação factual – em qualquer imputação penal - não pode ser facilitada pelo uso de fórmulas “vagas, imprecisas, nebulosas, difusas, obscuras”, neste tipo de crime a exigência é muito maior dada a amplitude do tipo penal.

7- Aliás, a jurisprudência do STJ neste campo é clara e insofismável, quer a propósito do crime de tráfico de droga, quer a propósito de crimes de maus-tratos e violência doméstica, tendo como consequência o ter-se por não escrita a imputação genérica.[1]

Acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal da Relação de Évora:

A- Relatório:

No Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal – 3º Juízo Criminal - correu termos o processo comum singular supra numerado no qual é arguido A, filho de..., natural de Santiago do Cacém, nascido a 27.06.1972, solteiro, tradutor, residente no Largo... - Lisboa, a quem foi imputada a prática, como autor material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º 1, al. b), n.º 2 do Código Penal.

Por decisão de 11 de Fevereiro de 2013, decidiu o tribunal recorrido condenar o arguido como autor material de um crime de violência doméstica, p. e p. pelos artigos 152.º, n.º 1, al. b), n.º 2 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeito a regime de prova e mediante a condição de o arguido se sujeitar à frequência de programa especifico de prevenção de violência doméstica e ainda submeter-se ao acompanhamento pela DGRS, a qual deve acompanhar o arguido em entidade de saúde própria para continuação de tratamento de desintoxicação.

Inconformado, interpôs recurso o arguido, com as seguintes conclusões:

1. O arguido foi condenado como autor material de um crime de violência doméstica, p.p. pelos artigos 152°, n° 1, al. b), n° 2 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeito a regime de prova e mediante a condição de o arguido se sujeitar à frequência de programa específico de prevenção de violência doméstica e ainda submeter-se ao acompanhamento pela DGRS, a qual deve acompanhar o arguido em entidade de saúde própria para continuação de tratamento de desintoxicação;

2. De entre os factos que o Tribunal considerou provados (II ­Fundamentação de Facto: A) Factos Provados), resulta que o arguido consumia álcool em excesso e estupefacientes, factores que potenciam a sua agressividade (5.);

3. Esse facto consta da acusação do M.P. (6°);

4. Foi, também, considerado provado que o arguido tem um percurso de toxicodependência, há cerca de 10 anos, tendo já realizado vários tratamentos sem sucesso (28.), isto, não obstante, actualmente, encontrar-se abstinente de heroína e álcool (41.);

5. Quer a assistente, quer as testemunhas que depuseram nestes autos, foram inequívocas quanto à dependência do arguido relativamente ao consumo de álcool e drogas, bem como quanto ao modo e forma como o seu consumo condicionou o comportamento descrito na acusação, pelo que se impugna a decisão do Tribunal recorrido ao ter considerado a actuação do arguido consciente e voluntária ("Factos Provados - 13.);

Nas suas declarações (sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso pelo tribunal: data 03.12.2011 - de 14:55:23 a 15:47:26), em particular: 03:02 - 03:53, 04:59-6:32, 06:50-10:40, 10:50-10:47 e 18:53-30:54 / 52:02), a própria assistente esclareceu que a agressividade do arguido foi determinada pela sua situação instável, devida a consumos de estupefacientes e de álcool que potenciavam a sua agressividade, e que as agressões só ocorreram nesse circunstancialismo (gravações: 03:02 - 03:53 /52:02), chegando a relatar que, por estar tão alterado e transfigurado, dizia ter recebido a visita de um irmão gémeo... (gravações: 04:59 - 6:32 /52:02);

6. Relativamente aos consumos de álcool e drogas, a assistente especificou que, em França, o arguido fazia um consumo" estúpido" de álcool, para se referir à grande quantidade que consumia, esclarecendo que o arguido se chegou a deixar dormir na rua e no trabalho, e, já em Portugal, as agressões foram sempre motivadas pelo consumo abusivo de drogas e álcool, estando, o mesmo, sempre, fora de si quando perpetrava tais actos, tendo, a assistente, que também foi consumidora, adaptado a sua vida à realidade de consumo do arguido/companheiro (gravações: 06:50 - 10:40, 10:50 - 18:47 /52:02);

7. Relativamente aos factos ocorridos em 16 de Março de 2011 ("Factos Provados - 6.), a assistente qualificou a actuação do arguido como estando completamente alcoolizado e drogado, ao referir, " Ah! Mas o pai da minha filha estava completamente... numa realidade completamente fora (gravações: 30:50 - 30:56 / 52:02), e eu estava em estado de choque. (...) - (gravações: 18:53 - 30:54 /52:02);

8. Este depoimento foi considerado pelo Tribunal, sincero, sereno e coerente, decorrendo, do mesmo, que o comportamento e atitudes do arguido sempre estiveram condicionadas pelo consumo de drogas e álcool;

9. De todas as pessoas que prestaram depoimento, a assistente foi a única que presenciou, directamente, a actuação do arguido relativamente aos factos de que vem acusado, dado que, os mesmos ocorreram usualmente no interior da residência do casal (4. Dos "Factos Provados");

10. A testemunha MB, mãe da assistente, e cujo depoimento foi considerado sincero e isento (sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso pelo tribunal: data 03.12.2011 - de 15:51:47 a 16:16:01), também, referiu que chegou a ver o arguido completamente fora de si, alcoolizado, dentro daquela casa com uma criança acabada de nascer, a cair, a atirar-se por cima das coisas, a cair da escada (gravações de 02:30 _ 3:44 / 16:16:01), tendo chegado a presenciar o arguido chegar a sua casa e não conseguir falar, não conseguir abrir os olhos, recordando-se que a última vez que isso aconteceu ( ... ) foi num dia de Natal em que eu tinha visitas; um outro num dia de Ano Novo em casa da mãe em que ele mal se sentou à mesa praticamente caiu para o lado ( ... ) e teve que ser ( ... ) retirado da mesa onde estava a família toda e ele teve que ir quase em braços para baixo ( ... ) - ( gravações de 3:44 - 4:49 / 16: 16:01 );

11. A testemunha AC, pai da assistente, que, segundo o Tribunal prestou um depoimento sereno e seguro, também, referiu (sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso pelo tribunal: data 03.12.2011 - de 16: 16:57 a 16:37: 15 que o arguido consumia abusivamente álcool e estupefacientes, e que, quando bebia a situação piorava e {{ matava toda a gente {{-(gravações de 04:54 - 06:09 / 16: 16:01), tendo, relativamente aos factos ocorridos no dia 16 de Março de 2011, referido que o arguido estava absolutamente fora de si ( ...) - (gravações de 10:52 - 10:59 / 16:16:01);

12. A testemunha AR, irmã da assistente, também referiu (sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso pelo tribunal: data 03.12.2011 - de - 16:38: 12 a 16:58:31) que o arguido era uma pessoa que bebia muito e que consumia muito" estilo" de droga, esclarecendo que ele consumia "tudo", nomeadamente, cavalo, cocaína e heroína, tendo referido que o arguido tinha conversas sem nexo, desconhecendo se essa situação decorria, ou não do consumo exagerado e indiscriminado de drogas (em concreto gravações de: 12:40 - 13:55 / 16:38: 12 a 16:58:31);

13. A testemunha JS também referiu, de forma serena e segura, (sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso pelo tribunal: data 21.12.2011 - 16:30:53 a 16:40:03) que o arguido era um consumidor diário de drogas, que essa situação o afectava muito e que essa circunstância afectou a sua personalidade (em concreto gravações de: 5: 12 - 9:08);

A testemunha JC, amiga do arguido também relatou com propriedade e isenção (sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso pelo tribunal: data 21.12.2011- 21.12.2011- 16:40:52 a 16:51:18) que quando o arguido consumia não parava de o fazer, que nessas circunstâncias as suas conversas não tinham nexo, que cambaleava, que não tinha uma postura normal, que consumia alucinogénicos, tendo particularizado cogumelos e LSD (gravações em concreto de 6:34 - 7:51);

14. Neste contexto, dúvidas não devem restar quanto ao facto, do arguido ser um habitual e forte consumidor de álcool, e de todo o tipo de drogas, as quais dificultavam "uma vida diária normal" - auto de notícia de fls 2 a 6, elaborado com base nas próprias declarações prestadas pela assistente em 17/03/2011;

15. O uso de drogas (álcool, cocaína, anfetaminas... ) provoca uma desinibição de comportamentos, reduzindo o controle sobre os impulsos emocionais e aumentando os sentimentos persecutórios, provocando alterações do sistema nervoso central com alterações do estado de consciência, chegando a provocar alucinações, estados de euforia, alterações perceptivas do tempo e do espaço, ilusões visuais, alterações dos sentidos, alterações do funcionamento do cérebro, podendo conduzir a transtornos de personalidade por todos www.psicologia.pt; www.pragadomilenio.com; www.saude.ig.com.br; tratamentoalcoolismo.org;);

16. No relatório de urgência de fls 96 a fls 98 dos autos de 12 de Setembro de 2011 (relatório de urgência hospitalar referente ao arguido) faz-se referencia expressa ao facto de, como antecedentes médicos, existirem "Transtornos da Personalidade Soe" (diagnóstico, em investigação, 20-Jan-2009) - introduzido em episódios anteriores;

17. Assim, importa concluir que à data dos factos, o arguido padecia de um sério problema de saúde associado ao consumo abusivo de álcool e estupefacientes, claramente condicionador do seu comportamento e atitudes diárias, nomeadamente na prática dos actos que resultaram provados nos autos;

18. Em face desta factualidade, ou o Tribunal deveria ter absolvido, sem mais, o arguido, considerando a sua falta de consciência na prática dos factos que lhe foram imputados (isto, com fundamento nos depoimentos prestados em audiência, nomeadamente o da assistente), ou, não o absolvendo, deveria ter considerado todos esses factos, na aplicação da medida da pena - ponderando, também, nesse sentido, o facto do arguido e a ofendida estarem separados desde Março de 2011, vivendo em casas separadas e com total independência um do outro (16./17.) estar abstinente de heroína e álcool (41.); ter, neste momento, uma vida estável e residir no estrangeiro (42./43. lo e a circunstância de não ter praticado qualquer crime desde 2005 (39.) - ou, ainda, não o fazendo, deveria ter ordenado, ainda que oficiosamente, a realização de todas as diligências probatórias tendentes a saber até que ponto o comportamento descrito na actuação foi, ou não, livre;

19. Os pressupostos da punição assentam num comportamento livre, consciente e voluntário do arguido, e, não, apenas, num comportamento consciente e voluntário (com resultou provado - 13. " Factos Provados") e como lhe foi imputado pela acusação (art.º 15°);

20. Ainda que o arguido não tivesse suscitado esta questão na contestação que apresentou, o Tribunal teria, na sentença, que apreciar e valorar, de um modo crítico e inseridos no concreto contexto histórico de onde surgem, todos os indícios recolhidos, tanto mais que estes factos surgiram dos depoimentos prestados durante a audiência de discussão e julgamento!

21. Nestes autos, o Meretíssimo Juiz "a quo", na análise crítica que fez, apenas considerou as circunstâncias indiciadoras da responsabilidade criminal do arguido/acusado, obnubilando a análise das demais circunstâncias conducentes à eventual desresponsabilização do arguido, ou seja, não ponderou as circunstâncias/indícios de cariz negativo que a partir de máximas de experiência, exaurem ou eliminam a conclusão de responsabilização criminal extraída do indício positivo;

22. Em face da descrita factualidade, impunha-se ao Juiz, ordenar oficiosamente, a realização das diligências probatórias que reputasse necessárias à descoberta da verdade material, de modo a que não subsistissem dúvidas quanto ao modo livre, ou condicionado, que pautou toda a actuação do arguido, ainda que, a própria Acusação tenha imputado ao arguido, apenas, uma conduta consciente e voluntária, omitindo-se, também, quanto à liberdade de actuação do arguido;

23. Por outro lado, só a consciência da ilicitude dos actos podem responsabilizar o arguido, advindo essa consciência do seu conhecimento sobre a proibição legal que recai sobre a prática dos actos que lhe são imputados no momento da sua prática;

24. Porém, o Meretíssimo Juiz «a quo» limitou-se a considerar provado que o arguido «( ... ) relativamente às leis e sistemas institucionais, reconhece a respectiva importância na organização da sociedade moderna, aceitando como necessário o respeito e a submissão aos dispositivos normativos « - (37. Dos "factos Provados”), pelo que, ao contrário do que é referido na acusação (art.º 17) não se sabe se o arguido tinha, no momento da prática dos factos, conhecimento, ou não, da sua ilicitude;

25. Finalmente, tendo resultado provado que, actualmente, o arguido trabalha na Holanda e reside na Bélgica (42. e 43. dos «Factos Provados»), não se percebe como pode a condenação sujeitar o arguido a regime de prova e mediante a condição de se sujeitar à frequência de programa específico de prevenção de violência doméstica e ainda submeter-se ao acompanhamento pela DGRS, a qual deve acompanhar o arguido em entidade de saúde própria para continuação de tratamento de desintoxicação, pois, tal implicará que o arguido regresse a Portugal e que, em consequência, perca o emprego como intérprete numa firma na Holanda;

26. Esse circunstancialismo, vai prejudicar o arguido na sua estabilidade, e vai privá-lo dos rendimentos necessários à sua sobrevivência (em Portugal não tem, neste momento trabalho), colidindo, assim, nesta parte, a decisão com o princípio constitucional consagrado no art.º 14° da CRP que impõe ao estado assegurar aos cidadãos nacionais que residam no estrangeiro, o exercício dos direitos fundamentais consagrados na CRP, e, ainda, o direito ao trabalho, também, consagrado no art.º 58° da CRP, na medida em que a decisão proferida é incompatível com a manutenção do posto de trabalho do arguido;

27. Em face de toda a matéria alegada, importa concluir que a sentença recorrida viola, pelo menos, as seguintes normas jurídicas (art.º 412° do CPP): artigo 13° do Código Penal: na medida em que, não tendo a decisão recorrida ponderado até que ponto o consumo abusivo de álcool e estupefacientes condicionou a liberdade de actuação do arguido na prática dos factos de que foi acusado, inexistem nos autos elementos bastantes que possam conduzir à conclusão de que, efectivamente, por parte do arguido a actuação foi intencional nos termos da referida norma; artigo 340° do Código de Processo Penal na medida em que, todas as decisões penais devem ser proferidas em obediência ao princípio da verdade material, e sendo o Meretíssimo Juiz «a quo» conhecedor dos consumos abusivos de álcool e estupefacientes por parte do arguido, e o modo como interferiram no seu comportamento ( v.g. as declarações da assistente gravadas em suporte informático ), deveria ter ordenado oficiosamente a produção de todos os meios de prova necessários à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, de modo a apurar se, efectivamente, a conduta do arguido era, ou não livre e isenta de condicionalismos; - arts 14° e 58° da CRP nos termos e pelas razões alegadas no ponto 28. supra;

30. Relativamente à matéria de facto impugnada - actuação consciente e voluntária por parte do arguido na prática dos factos de que vem acusado - "Factos Provados" - 13.) - (a), n° 3 do art.º 412° do CPP), passam-se a enumerar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida:

declarações da assistente (sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso pelo tribunal: data 03.12.2011 - de 14:55:23 a 15:47:26), em particular: 03:02 - 03:53, 04:59-6:32,06:50-10:40, 10:50-10:47 e 18:53-30:54 1 52:02);

declarações da testemunha MB (sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso pelo tribunal: data 03.12.2011 - de 15:51:47 a 16:16:01), em particular: 02:30 - 04:491 16:16:01;

declarações da testemunha AC (sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso pelo tribunal: data 03.12.2011 - de 16:16:57 a 16:37:15), em particular: 04:54 - 06:09, 10:52 - 10:591 16: 16:01 );

declarações da testemunha AR (sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso pelo tribunal: data 03.12.2011 - de - 16:38: 12 a 16:58:31), em particular: 12:40 - 13:55, 16:38:12 - 16:58:31);

declarações da testemunha JM (sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso pelo tribunal: data 21.12.2011 - 16:30:53 a 16:40:03), em particular: 5: 12 - 9:08);

declarações da testemunha JC (sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso pelo tribunal: data 21.12.2011- 21.12.2011- 16:40:52 a 16:51:18), em particular: 6:34 - 7:51);

auto de noticia de fls 2 a 6- em particular a fl 3 onde é declarada a existência de problemas relacionados com o consumo de álcool e estupefacientes, dificultando a vida diária;

relatório de urgência de fls 96 a 98- que atesta a existência de "transtornos de personalidade" - em investigação - por parte do arguido;

informação de abstinência de fls 450;

C. R.C. de fls 454 a 460

Termos em que, se requer a V. Exas que se Dignem conceder provimento ao presente recurso, devendo, em consequência, ser revogada a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que absolva o arguido da prática do crime em que foi condenado, ou, se assim se não entender, por outra que altere a medida da pena em conformidade com o ora alegado, ou, ainda, e caso improcedam os dois anteriores pedidos, por outra que anule o julgamento e ordene a descida dos autos à 1ª instância para realização das diligências probatórias tendentes a aferir a liberdade de actuação do arguido, tudo com as legais consequências decorrentes.

Respondeu a Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal da Comarca de Setúbal concluindo que deve ser negado provimento ao recurso e manter-se na íntegra a sentença recorrida, com as seguintes conclusões:

1) Não existe nenhum erro na apreciação da prova;

2) Não há lugar à aplicação do Artº 20º, nº 1 do Código Penal, porquanto a toxicodependência não é uma anomalia psíquica;

3) Ainda que assim não fosse, também não é aplicável o nº 2 da referida norma, porquanto o consumo de estupefaciente é censurável ao recorrente bem sabendo o mesmo as condições em que o deixa tal consumo;

4) Não foi violada qualquer obrigação de produção de prova para a descoberta da verdade material, porquanto nunca a questão da imputabilidade do recorrente foi posta em causa;

5) Ao Tribunal não se colocou qualquer dúvida que coubesse esclarecer e se o recorrente tinha dúvidas quanto à sua imputabilidade cabia-lhe a si requerer a produção de prova que considerasse necessária, o que não fez;

6) A pena concretamente aplicada situa-se a baixo do seu nível médio, uma vez que a moldura penal abstracta se situa entre os 2 e os 5 anos de prisão, tendo-lhe sido fixada uma pena concreta de 3 anos de prisão;

7) O facto de se encontrar actualmente separado da vítima foi ponderado na decisão de suspensão da execução da pena;

8) A possibilidade de o recorrente se ver forçado a fixar residência em Portugal para cumprir a condição de suspensão da execução da pena não é um factor impeditivo da condenação nos precisos termos em que foi proferida;

9) A condição imposta tem por base as necessidades de prevenção especial e de readaptação social do recorrente.

10) Face ao exposto, deve ser negado provimento ao presente recurso.

Respondeu igualmente a assistente concluindo que deve ser negado provimento ao recurso (não foi junto ficheiro informático das motivações).

A Exmª. Procuradora-geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu parecer defendendo a manutenção do decidido.

Foi cumprido o disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal.

B- Fundamentação:

B. 1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:

1. S. e o arguido, viveram em situação análoga à dos cônjuges, durante cerca de 6 anos, localizando-se a residência do casal na Rua ..., em Setúbal.

2. No decurso desta relação e a partir de data não concretamente apurada, mas seguramente desde o ano 2006, o arguido começou a agredir e a ameaçar a companheira S, nomeadamente com estalos, murros e apertões, dizendo-lhe “vamos os três pelo ar e acaba-se tudo “ e ainda “no dia em que sair desta casa não saio sozinho, levo a minha filha e vou para a Bela Vista onde a bófia não entra”, referindo-se à filha menor de ambos, B.

3. Esses factos ocorreram usualmente praticados no interior da residência do casal e frequentemente presenciados pela filha do casal, B, nascida em 29.04.2008.

4. A ofendida vivia aterrorizada e em constante sobressalto, receosa de que o arguido concretizasse as ameaças de a afastar da sua filha menor e ainda que a agredisse no seu corpo e saúde.

5. O arguido consumia álcool em excesso e estupefacientes, factores que potenciam a sua agressividade.

6. No dia 16 de Março de 2011 a hora não concretamente apurada, S. ao chegar à residência do casal, verificou que o arguido dormia junta da filha menor e que tinha um dos braços a sangrar. Uma vez que o arguido é portador do vírus da Hepatite C, S., pediu-lhe que se afastasse da criança, havendo risco de contágio.

7. Ao ouvir esta súplica, o arguido disse desde logo “andas-me a trair, o que vos interessa é só o dinheiro, o teu pai anda metido com putas, mas a tua mãe também o traiu e eu tenho provas”, “sai daqui, sai daqui” ao mesmo tempo que empurrava S. para fora do quarto.

8. Em seguida o arguido agarrou no cachecol que S. trazia a envolver o pescoço e com o mesmo, apertou o pescoço da ofendida com tanta força que esta acabou por perder os sentidos, caindo no chão desamparada.

9. Estes factos foram presenciados pela filha menor do casal que gritou ao ver a mãe cair no chão.

10. Seguidamente S telefonou para a linha do 112 a pedir auxilio, altura em que o arguido começou a encher uma mala de viagem com roupa, ao mesmo tempo que dizia “eu vou-vos pôr sete palmos de terra em cima”, “eu vou-me embora daqui com a menina e tu ficas”

11. A fim de evitar novas agressões e ameaças por parte do arguido, S levando a filha consigo, abandonou a casa de morada de família.

12. Em consequência destas agressões, S, sofreu traumatismo no pescoço e nos membros, lesões essas que lhe determinaram 4 (quatro) dias de doença, com igual período de tempo de incapacidade para o trabalho.

13. O arguido agiu consciente e voluntariamente, bem sabendo que, de forma reiterada, molestava física e psiquicamente S, debilitando-a psicologicamente, fazendo-a recear pela sua vida e integridade física, cerceando assim a sua liberdade pessoal, prejudicando o seu bem-estar psicossocial e ofendendo-a na sua honra e dignidade humana.

14. O arguido praticou parte dos actos supra descritos no interior da residência do casal e na presença da filha menor de idade, a qual tem plena consciência do que se passa entre os progenitores.

15. O arguido recusou-se a abandonar a casa de morada de família, obrigando a ofendida e a filha menor, a viverem de favor em casa de familiares

16. O arguido e a ofendida estão separados desde Março de 2011.

17. Vivendo, desde essa data, em casas separadas e com total independência um do outro.

18. Em 2010, o arguido integrou o programa de substituição de opiáceos por metadona, no qual se mantém até hoje, mostrando-se motivado para a sua redução

19. Embora separados, a ofendida e o arguido não mantém uma relação conflituosa;

20. O arguido A. cresceu no seio de uma família normativa, sendo o pai de nacionalidade alemã. Dada a profissão deste progenitor, foi proporcionado ao arguido uma vivência da infância bastante particular, no sentido em que, enquanto criança, vivia diversos meses por ano a bordo de um navio da marinha mercante, onde o progenitor exercia funções de capitão, gozando da companhia da mãe e da sua irmã, apenas 10 meses mais nova.

21. Teve assim a oportunidade de viajar pelo mundo inteiro e adquirir o domínio de diversas línguas estrangeiras. Quando os períodos de viagem se sobrepunham ao período escolar, os pais ficavam responsáveis por leccionar ao filho as matérias principais, sendo o arguido depois sujeito a uma avaliação aquando do seu retorno à escola.

22. A família materna era oriunda de Setúbal, local onde os pais do arguido construíram a sua própria casa. Foi neste contexto que o arguido fez a sua escolarização até ao 12 ° ano, com bom aproveitamento académico.

23. A partir dos 16 anos o arguido trabalhava para preencher os seus tempos livres e a sua aptidão para aprender conhecimentos diversificados favoreceu um perfil polivalente e habilidoso para muitas tarefas, na área da construção civil, agricultura, mecânica e electricidade ou mesmo, restauração.

24. A entrada no ensino superior iniciou-se no Brasil, junto de um familiar, optando pelo regresso a Portugal pelo facto das exigências e características do plano de estudos não corresponder às expectativas e interesses do arguido. Em Lisboa frequentou dois cursos, na área de marketing, que não concluiu para ingressar num curso de estudos linguísticos, em França.

25. Apesar de não ter concluído o curso, a formação que adquiriu permitiu-lhe a entrada no mercado de trabalho como tradutor-interprete e como professor de línguas, actividades que tem vindo a desenvolver em diferentes contextos profissionais.

26. Permaneceu até aos 23 anos em França, regressando a Portugal onde teve diversas ocupações, quer na área da publicidade, da restauração, da tradução, e do ensino de línguas, quer directamente quer on-line, em escolas internacionais, mantendo-se de um modo sistemático ocupado laboralmente e com autonomia financeira. Algumas destas actividades incorporaram projectos pessoais e trabalhos em regime independente, outros através de empresas, nomeadamente estrangeiras, com clientes de várias nacionalidades. Neste percurso voltou também a França, por mais 4 anos, onde desempenhou funções de relações públicas numa empresa de construção civil, período em que esteve acompanhado da sua última companheira e em que nasceu a filha do casal.

27. No seu percurso de vida registam-se dois relacionamentos conjugais, respectivamente com a duração de 5 e 8 anos, tendo um filho e uma filha, o primeiro actualmente com 14 anos e a menina, de 4 anos. O segundo relacionamento revelou-se palco de inúmeros conflitos, os quais perduraram mesmo após a separação do casal, em 2009, com a disputa das responsabilidades e deveres parentais, relativamente aos quais o arguido requer uma participação equitativa dadas as competências e qualidades que considera ter como progenitor.

28. No plano da saúde, regista-se em A. um percurso de toxicodependência, há cerca de 10 anos, com alguns períodos de abstinência. Há 5 anos procurou ajuda na ET de Setúbal do IDT, onde já realizou vários tratamentos sem grande sucesso. Em 2010 integrou o programa de substituição de opiáceos por metadona, no qual se mantém até hoje, mostrando-se motivado para a sua redução. O consumo de haxixe é mantido regularmente e desvalorizado nas suas consequências.

29. O arguido residia em casa dos pais, encontrando-se separado de sua companheira há 3 meses. Esta ruptura esteve associada a níveis de conflitualidade bastante significativos, provocando no arguido elevado nível de stress.

30. Neste contexto, surgiu uma queixa-crime de violência doméstica, contra o arguido, que deu lugar ao processo n° 97/11.8 PFSTB, Secção A — 1° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Setúbal e à abertura de um processo de regulação do poder paternal sobre a filha do casal, a decorrer no Tribunal de Família e Menores de Setúbal.

31. O arguido trabalhava regularmente, através da sua escola de ensino de línguas, quer em actividades de ensino, quer no ensino directo, quer em traduções. Este trabalho iniciava-se regularmente de madrugada, de acordo com o fuso horário dos países onde os alunos residiam (países asiáticos, Israel) e poderia ocupar o arguido 14 horas por dia, obrigando-o a uma gestão da carga horária de forma pouco convencional.

32. Do ponto de vista social, o arguido tem gosto por comunicar com os outros, estabelecendo com facilidade relacionamento com pessoas que encontra nos locais de convívio que frequenta, muitas vezes pessoas de nacionalidade estrangeira dado o domínio de diversas línguas estrangeiras e o seu perfil de viajante.

33. Com a família de origem mantém um relacionamento próximo e carinhoso, onde reconhece ser aceite pelos seus familiares nas suas características pessoais e opções de vida. Ainda assim, os progenitores evidenciam sobre A. preocupações de protecção e suporte às suas necessidades, ainda que num estilo mais descomprometido, o arguido tenha períodos da sua vida mais afastado e aparentemente auto- suficiente para organizar e assumir em autonomia as suas responsabilidades e necessidades.

34. Evidencia pelos filhos um forte carinho, procurando dispensar-lhes a atenção que considera importante para a sua educação. Nomeadamente em relação à filha mais nova assumiu os cuidados materno- infantis desde o seu nascimento e de forma regular, desenvolvendo com esta criança um forte vínculo afectivo.

35. Em termos pessoais, o arguido evidencia um potencial intelectual elevado, que lhe permite um conhecimento aprofundado e a compreensão da realidade envolvente, nomeadamente a relação entre as variáveis e as suas consequências que daí decorrem. Assume claramente um estilo de vida pouco convencional e comum, disperso por muitos interesses e lugares, com facilidade em estabelecer contacto com os outros, ultrapassando as barreiras das diferenças culturais, linguísticas ou de origem.

36. Ainda assim, relativamente às leis e sistemas institucionais, reconhece a respectiva importância na organização da sociedade moderna, aceitando como necessário o respeito e a submissão aos dispositivos normativos.

37. Submeteu-se a tratamento na ET de Setúbal do IDT, cuja evolução parece ser no sentido de um afastamento ao consumo de drogas duras.

38. A sua relação próxima à família de origem, de quem recebe um apoio muito significativo, parece ser uma vantagem para o relativo equilíbrio que tem vindo a manter ao longo dos anos.

39. O arguido A. tem os seguintes antecedentes criminais registados:

a. Um crime de condução de veículo em estado de embriaguez praticado em 30/08/2001 condenado em 04/12/2003 por decisão que aplicou pena de 70 dias de multa transitada em julgado em 01/04/2005, extinta em 30/06/2011.

b. Um crime de burla simples praticado em 22/05/2003 condenado em 06/10/2005 por decisão que aplicou 20 dias de multa, transitada em julgado em 00/07/2008.

c. Um crime de furto de uso de veículo e falsificação de documento praticado em 05/03/2003 e condenado em 30/10/2009 por decisão que aplicou 275 dias de multa, transitada em julgado em 22/12/2009.

d. Um crime de tráfico de estupefacientes, praticado em 21/09/2000 condenado em 22/12/2003 por decisão que aplicou 14 meses de prisão suspensa por 15 meses, transitada em julgado em 05/05/2010.

e. Um crime de furto simples praticado em 09/06/2005 condenado em 29/02/2008 por decisão que aplicou 40 dias de multa e que transitou em 12/10/2010.

40. O arguido tem ainda um processo pendente por crime de substracção de menor.

41. Actualmente o arguido está abstinente de heroína e álcool.

42. Trabalha como intérprete numa firma na Holanda.

43. Reside na Bélgica onde despende 600,00 euros para arrendamento de uma casa onde vive só;

44. De pensão de alimentos da filha B despende 150,00 euros mensais.

45. Tem mais um filho proveniente de um primeiro relacionamento para o qual despende igualmente 150,00 mensais.

B. 1.2 - Não se provaram os seguintes factos:

A. No dia 16/03/2011 S. chegou a casa pelas 00.50

B. O arguido também injuriava S. dizendo-lhe repetidamente “ sua vaca, sua puta, sua cabra, grandíssima ordinária, não prestas, a culpa é tua, fazes tudo mal, tens a mania, és uma egoísta”

C. Nesse mesmo dia durante a preparação do jantar, ambos se envolveram numa discussão

D. Tal discussão prosseguiu após a B ter adormecido, tendo, a S., dito ao arguido para sair de casa;

E. O que agravou a discussão entre ambos, porque o arguido não queria viver separado da filha, dizendo à S. que, se saísse, levaria a filha consigo;

F. Neste contexto, o arguido começou a fazer a mala,

G. E, quando a S. vê que o arguido, conjuntamente com a sua roupa, está a arrumar a roupa da filha, entra em pânico, dizendo que ela é que se vai embora com a menina, voltando as costas ao arguido e dirigindo-se ao quarto da B;

H. Ora, foi nesse momento, e com o único intuito de demover a S. dos seus intentos, que o arguido (com a S. já de costas voltadas) puxou o cachecol que, esta, tinha ao pescoço, fazendo com que a S. se tivesse desequilibrado e caído no chão;

I. Contudo, o arguido não quis magoar a ofendida, ou, sequer, fazê-la cair no chão, tendo, apenas, com a sua descrita actuação, tentado demovê-la dos seus intentos de sair de casa.

J. O cachecol que a S trazia ao pescoço não causou a lesão documentada a fis 11 e seguintes,

K. Após os factos, a S não ostentava qualquer lesão no pescoço;

L. O arguido nunca agrediu a ofendida,

M. Antes de se relacionar com o arguido, já a S. sofria de ataques de pânico, provocados pelo consumo de ecstasy, razão, pela qual, chegou a ter acompanhamento psicológico.

N. Em 6 de Julho de 2011, cerca das 21.15 horas, na Rua ..., junto ao primeiro andar, o arguido ao entregar a filha de ambos a S., disse-lhe “ vou-vos enterrar a todos debaixo de terra, não tenho nada a perder, vocês é que tem tudo a perder”.

B. 1.3 - E apresentou as seguintes razões para fundamentar a matéria de facto:

“O Tribunal respondeu à matéria de facto da forma supra descrita tendo em consideração os depoimentos prestados em audiência de julgamento e com a análise crítica da documentação junta aos autos, designadamente, auto de notícia fls. 2 a 6, relatório fotográfico de 11 a 14, relatório urgência fls. 16, relatório pericial de fls. 20 a 23, 45 e 46, 96 a 98, 124 a 128, acórdão da vara mista de Setúbal 262 a 301, informação de abstinência de fls. 450, C.R.C. de fls. 454 a 460.

Vejamos, começando por ver resumidamente o que aqueles disseram em audiência (até porquanto o mesmo se encontra registado em suporte digital), analisando e interligando posteriormente a prova produzida.

O arguido prestou declarações na segunda sessão de julgamento dando a sua versão dos factos referindo que naquele dia efectivamente se envolveu em discussão com a assistente e que pretendendo evitar que S saísse de casa levando a sua filha, puxou-a pelo cachecol que esta trazia ao pescoço deixando por isso a marca visível em fotos de fls. 11 e seguintes.

Quanto aos factos descritos na acusação, designadamente negou-os em bloco, contando uma história totalmente diversa da que consta em tal libelo. Acontece que aos olhos do Tribunal tal versão não traduz a realidade dos factos, deixando imprecisões por explicar, que o arguido quando confrontado com tais inexactidões não conseguiu contornar. A par disto, e com algum antagonismo o mesmo arguido explicou ter lapsos de memória, oriunda do consumo excessivo de drogas e álcool à época, relativamente a alguns dos factos, que não conseguia por isso explicar, ao mesmo tempo que admitiu ter certamente tomado drogas de abuso. Analisando tal situação resulta que no global o arguido transpareceu uma certa memória selectiva e por isso, a par de tudo o que ficou supra exposto, em nada credível relativamente àquilo que explicou.

Sara assistente nos autos, quis prestar declarações, tendo confirmado, no essencial, a factualidade relatada pela acusação pública. Soube localizar no tempo os acontecimentos que narrou, tendo imputado todos os comportamentos do arguido ao consumo de álcool e drogas. Na verdade a assistente, apesar de ter assumido acompanhar, no início da relação os consumos do arguido, fez uma distinção clara no tempo: antes e depois do nascimento de B, sendo certo que este evento marcou uma viragem na vida da assistente que deixou de ser a companhia de A. nessa vertente, tendo o mesmo persistido, sendo que à data dos factos a filha do casal contava já com cerca de 3 anos. A assistente teve um depoimento sincero, sereno e coerente de onde o Tribunal conseguiu ver reflectida a vivência dos acontecimentos por si relatados, demonstrando verdadeira tristeza pela forma como o arguido actuou em relação a si e na presença da filha comum, confirmando ainda as ameaças que o mesmo dirigiu ao seu pai e irmão.

Da mesma forma a assistente confirmou que actualmente não tem contactos com o arguido e que apesar de tudo não se sente ainda segura, sentindo os efeitos da instabilidade que vigorou na vida em comum.

MB, mãe da assistente, relatou os eventos dos quais teve conhecimento directo, designadamente a saída de S de casa após o dia 16-03-2011 e o acompanhamento desta ao Hospital, relatando o estado de saúde da mesma. A testemunha teve uma postura sincera e isenta, sabendo explicar e contextualizar aquilo que viu e ouviu, distinguindo-o do que lhe foi contado, relevando assim para corroboração do depoimento de S. no tocante a tais factos e assim prova do teor da acusação.

AC, pai de S., relatou de forma serena e segura toda a factualidade respeitante ao dia 16 de Março de 2011, corroborando as declarações da assistente e bem assim o teor da acusação pública. A testemunha soube manter o distanciamento emocional da situação, revelou serenidade e naturalidade no seu depoimento e postura que manteve em julgamento, merecendo por isso credibilidade por parte do Tribunal.

AR, irmã da assistente, relatou nunca ter assistido a qualquer episódio de violência física do arguido para com a assistente, apesar de ter efectivamente relatado os termos em que S mudou o seu comportamento em relação à família e amigos durante o relacionamento que manteve com A, descrevendo, com relevância as marcas no corpo da mesma que resultaram dos eventos aqui em consideração.

AJ, foi companheira de A, é actualmente amiga de S., de forma isenta relatou ter acompanhado o relacionamento deste com S; sobre os factos nada soube relatar, atestando somente o carácter agressivo de A. quando sob efeito de algum estupefaciente.

NM, irmão da assistente, assumiu-se como confidente da mesma, relatando da mesma forma que AR, a alteração de comportamento da sua irmã durante o relacionamento com A, descrevendo uma posição de S como amedrontada e submetida a um ascendente daquele.

A testemunha relatou a sua participação no episódio do dia 16 de Março de 2011, em causa na acusação, descrevendo ainda o cuidado da família em manter-se próxima e de sobreaviso para com S, contudo ao fazê-lo, e concretamente quanto às injurias que disse ter visto e ouvido A dirigir a S., revelou-se pouco isenta, pouco espontânea, não conseguindo distanciar-se nem adoptar uma postura credível, enumerando e descrevendo algumas nunca antes anunciadas em audiência, nem pela própria assistente ou o pai de ambos, que também estava presente, não merecendo por isso a credibilidade do Tribunal neste particular.

JC, é amigo de SG há cerca de 18 anos, deu apoio à assistente quando esta saiu de casa após os eventos narrados na acusação. Relatou de forma serena e segura ter visualizado as marcas no pescoço de S., descreveu-a como derrotada, amedrontada. Relativamente ao arguido, que declarou ter conhecido por intermédio de S, narrou ter conhecimento directo dos consumos do mesmo, bem como da sua rotina a esse nível declarando ainda como este ficava visivelmente afectado após as adições.

JC, amiga de A há cerca de 24 anos, relatou com propriedade e isenção os consumos de A. desde cedo, designadamente de estupefacientes e as consequências que tais consumos tiveram na vida do arguido ao longo do seu crescimento.

MF, mãe do arguido, pretendeu prestar declarações e corroborou as declarações do mesmo relativamente às suas condições sócio-económicas. Relativamente à vida do seu filho com S., MF descreveu que juntos transpareciam um clima de casal perfeito, com grandes demonstrações de afecto, principalmente de S para A, e bem assim atestando os ciúmes da assistente. Contudo referiu sentir-se surpresa ao saber que A bateu em S, mencionando que não conhecia a vida íntima do casal. Não se compreende que esta testemunha que relatou que o seu filho a tentou agredir quando necessitava de dinheiro para adquirir droga, se tenha sentido surpresa ao saber que este havia também agredido a sua companheira, a não ser estando tal testemunha com a sua imparcialidade e capacidade de análise da situação comprometida pelo facto de ser mãe de A, o que não conseguiu ultrapassar durante o seu depoimento.

Vista a prova produzida, somos a dizer que S. contou a verdade em julgamento. Em segundo lugar, as suas palavras foram corroborados por outros elementos probatórios, o que permitiu confirmar aquela nossa impressão.

O arguido inexplicavelmente não se lembra correctamente dos eventos do dia em questão, e ao mesmo tempo avançou com uma versão nada convincente, evidenciando ter memória pertinentemente selectiva. Da mesma forma verifica-se que o depoimento de S para alem de credível, foi circunstanciado, pormenorizado, regular e por isso amplamente contrastante face às declarações de A.

A par disto, visualizando e analisando as fotografias constantes de fls. 11 e 12 resulta claro que A. não puxou simplesmente o cachecol de S conforme referiu, antes acredita o Tribunal que as marcas resultam de estrangulamento, conclusão que também no relatório médico-legal de fls. 19 e seguintes é tomada como compatível alicerçando-se ainda à credibilidade atribuída, e acima explicada, ao depoimento de A. e de S. e ainda a juízos de experiência comum.

Também a testemunha AC, pai de S., corroborou em parte o depoimento de sua filha, sendo certo que ambos se compatibilizam entre si de forma linear, sendo que nenhum reparo há a fazer.

Ora também o passado de consumo de drogas de abuso de A. foi dado como assente, não tendo este por qualquer forma a virtualidade de retirar ou perturbar por qualquer forma o conhecimento que A. tinha de que a sua conduta era ilícita e censurável.

Não se teve como credível qualquer declaração prestada pelo arguido relativamente aos factos, tendo o mesmo no momento em que decidiu dar a sua versão dos factos, descrito episódios que não revestem o mínimo de consonância com a realidade atentas as regras da experiência comum.

Acresce que os demais depoimentos supra descritos e valorados pelo Tribunal revelaram que A. tem temperamento e traços de uma personalidade evidentemente violenta, que a droga e o álcool evidenciam o que se denotou até no depoimento de sua mãe, que claro está, de forma natural, procurou proteger o filho.

Da mesma forma os amigos e familiares de S, descreveram a situação de ascendência e domínio que A. exercia sobre S., o que de forma colateral mas não menos relevante é compatível com os factos aqui dados como provados.

Relativamente aos factos dados como não provados resulta da inexistência de prova que permita aferir e concluir pela sua existência, tendo em consideração as reservas supra expostas.

Sobre a situação pessoal do arguido:

O Tribunal atendeu, aqui, às declarações de A., corroboradas pelo depoimento de sua mãe MF, e ainda tendo em consideração o teor de Acórdão da Vara Mista deste Tribunal proferido no processo nº

/11.1 GCSTB, e bem assim informação de que A.actualmente se encontra abstinente do consumo de substâncias ilícitas, que se afiguraram neste particular credíveis e merecedoras de confiança.

Sobre os antecedentes criminais: Para prova da existência de antecedentes criminais registados ao arguido atendeu-se ao teor do CRC junto aos autos – fls. 454 a 460.

Toda a demais documentação junta aos autos e não mencionada na presente decisão: Após análise cuidada foi tida como irrelevante”.

Cumpre conhecer.

B. 2 – É sabido que âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo das questões do conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no artigo 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal.

O recorrente suscita as seguintes questões:

Ø O ter-se dado como provado que o arguido agiu “conscientemente”;

Ø O erro na apreciação da prova quanto ao facto provado sob 13, o ter agido o arguido de forma livre e “voluntária”;

Ø A condicionante imposta à pena.

Não se considera questão a ponderar a invocação do recorrente quanto ao consumo de álcool e estupefacientes pois que o arguido não recorre de facto nesses pontos, o tribunal não se afastou daquilo que o recorrente defende e os factos provados dão conta desses consumos.

Apesar de considerável número de conclusões do recorrente dizerem respeito a esse consumo, entendem-se matéria introdutória da invocação do agir “não livre” do arguido por consumo de álcool e estupefacientes.

No entanto, antes de abordar as questões colocadas pelo recorrente impõe-se apreciar matérias de conhecimento oficioso, designadamente a nulidade de sentença por se não ter esgotado a obrigação de esgotar o objecto do processo, a constante da previsão do artigo 410º, nº 2, al. b), a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.

Acresce que a exigência do contraditório, contida no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, é uma exigência imperativa que tem que ser vertida no elenco de factos imputados ao arguido, enquanto factos abarcáveis pelo direito de defesa, não enquanto generalidades invocadas para dificultar ou inviabilizar esse direito.

Por outro lado, deduzida a acusação e a defesa, fixa-se o objecto do processo, que não pode ser ultrapassado, mas que tem que ser esgotantemente conhecido e não o foi no caso concreto.

E por esta iniciaremos.

B. 3.1 – O Código de Processo Penal português perfila-se como um processo de “máxima acusatoriedade … compatível com a manutenção, na instrução e em julgamento, de um princípio de investigação judicial”.

Daqui resulta, incontestavelmente, como mera assunção constitucional do princípio, a nítida separação entre entidade acusadora e juiz de julgamento (dimensão orgânico-subjectiva do princípio do acusatório) e a distinção entre fases do processo (no caso, acusação e julgamento), no que é definido como a dimensão material daquele princípio. [2]

É assim que o Código de Processo Penal vem a estabelecer, de forma clara, o papel do Ministério Público, enquanto entidade dominus do inquérito, quanto à promoção do processo e à dedução da acusação nos artigos 48º e 53º do Código de Processo Penal.

Ao juiz de julgamento, assim impedido de se pronunciar quanto a essa fase processual – a acusação – restaria o papel de direcção da fase de julgamento (no que ao caso concreto interessa, já que a instrução se não encontra em discussão), balizado e limitado pelo conteúdo da acusação, pelo thema decidendum (objecto do processo) e pelo thema probandum (extensão da cognição), no que seria uma manifestação de alguma disponibilidade das “partes” na definição do que se pretenda seja apreciado pelo tribunal.

Mas se o juiz está limitado pelo thema decidendum, está igualmente sujeito à obrigação de o esgotar.

Haverá que ter presente que o “objecto do processo” é variável ao longo do mesmo, já que diverso em fase de inquérito, instrução, julgamento ou recurso. Mas se cristaliza deduzida que seja a acusação, com as variáveis que podem ser introduzidas pela defesa e pelo poder de investigação do tribunal, balizado pelos arts. 358º e 359º do Código de Processo Penal.

Neste ponto não conhecemos texto que de forma tão certeira e sucinta dê uma panorâmica completa sobre o tema como o do nosso colega Cruz Bucho, nos seguintes termos:

“Como o Tribunal Constitucional já por diversas vezes teve oportunidade de salientar, os factos descritos na acusação (normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória), definem e fixam o objecto do processo que, por sua vez, delimita os pode­res de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado.

Segundo Figueiredo Dias é a este efeito que se chama vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade (segundo o qual o objecto do processo, os factos devem manter-se os mesmos, da acusação ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente) e da consunção do objecto do pro­cesso penal (mesmo quando o objecto não tenha sido conhecido na sua totalidade deve consi­derar-se irrepetivelmente decidido, e, portanto, não pode renascer noutro processo).

Com efeito, um processo penal de estrutura acusatória exige, para assegurar a pleni­tude das garantias de defesa do arguido, uma necessária correlação entre a acusação e a sen­tença que, em princípio, implicaria a desconsideração no processo de quaisquer outros factos ou circunstâncias que não constassem do objecto do processo, uma vez definido este pela acusação.

Um processo penal como o nosso, de estrutura basicamente acusatória integrado por um princípio de investigação, admite, porém, que sendo a descrição dos factos da acusação uma narração sintética, nem todos os factos ou circunstâncias factuais relativas ao crime acusado possam constar desde logo dessa peça, podendo surgir durante a discussão factos novos que traduzam alteração dos anteriormente descritos.

Como é sabido, esta matéria encontra-se regulada nos artigos 303º, 358.º e 359.º do Código de Processo Penal (CPP), que distinguem entre “alteração substancial” e “alteração não substancial” dos factos descritos na acusação ou pronúncia, fazendo, assim, apelo à definição constante do artigo 1.º, alínea f), do CPP, segundo a qual se considera alteração substancial dos factos “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis." [3]

Há, pois, uma inultrapassável identidade entre os conceitos de “objecto do processo” e “factos”, assim como há outra intransponível imbricação entre os conceitos de “crime” e de “factos”. Sem factos não há crime nem objecto do processo. Os factos são a base indispensável de um processo mas, naturalmente, têm que ser normativamente relevantes.

Cristalizando-se o objecto do processo com os factos que constam da acusação – e nessa medida se entendem como normativamente relevantes, o que quer significar que, constando da acusação têm um significado enquanto conduta humana subsumível ao ordenamento penal – o princípio da unidade ou indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente), impõe que os factos que constavam da acusação tenham um destino. Que é como quem diz: ou se provam ou não se provam. Há uma terceira alternativa: é a afirmação de que os factos não têm relevo normativo, são uma distracção ou …. não são factos normativamente relevantes.

Assim, para este processo é irrelevante normativamente um qualquer facto que não tenha qualquer relação com arguido e ofendida e esteja fora do seu circulo de acção pessoal e/ou familiar/social. Mas já é relevante o que constava do artigo 17º da acusação. Também já é relevante aquilo que se vem a concretizar na primeira razão de inconformidade do recorrente e que diz respeito ao constar da matéria de facto provada que o arguido agiu de forma “consciente”.

A alegação de que o arguido agiu de forma “consciente” pode ter dois significados, um jurídico, outro vulgar. O primeiro é o arguido ter agido com “consciência” da ilicitude da conduta, algo que constava do artigo 17º da acusação e deixou de constar da sentença recorrida. O segundo, o não ter o arguido agido no uso do seu livre arbítrio.

Neste segundo sentido a invocação tem apenas como significado o arguido ter agido “sabendo e querendo”. Essa é outra questão que não releva no momento.

Ter “consciência” da ilicitude é saber que uma conduta é proibida, saber que há “leis e sistemas institucionais e reconhecer a respectiva importância na organização da sociedade moderna, aceitando como necessário o respeito e a submissão aos dispositivos normativos” é um saber implícito de carácter geral que, sendo expressão de aceitação individual do contrato social, pode relevar para o caso concreto.

Pode discutir-se – e discute-se – se a consciência da ilicitude deve constar do acervo de factos normativamente relevantes ou se, enquanto saber associado à noção de que a sua conduta não é aceite pela ordem jurídica faz pressupor a sua existência.

Já foi expresso por esta Relação que o “ter consciência da ilicitude” respeita à culpa e não ao dolo e é assunção natural enquanto facto de natureza psicológica que se supõe sabido num caso como o dos autos, em que o crime imputado já entrou na consciência colectiva e, no caso, se não trata de erro sobre as circunstâncias do facto.

Mas se há duas “soluções plausíveis” e se o facto constava da acusação, a sua não consideração como facto provado ou não provado apenas significa que o facto – que pode ser normativamente relevante numa das “soluções plausíveis – foi desconsiderado, desprezado, em violação daquele princípio, essa realidade deve ser sopesada em termos de análise de facto, na medida em que a existência de outros vícios de facto não permitem sair dessa zona e conhecimento.

O que consubstancia uma nulidade da sentença nos termos do artigo 374º, nº 2 do Código de Processo Penal [4], que pode ser ainda sanada porquanto não é esse o único vício existente e o processo, consabidamente, terá que regressar a fase anterior.

B. 3.2 – Esta nulidade, que deve ser declarada, perde alguma relevância porquanto no conjunto do recurso nos não podemos limitar ao vício consequente, isto é, a mera formulação de nova decisão. E isto porquanto outros vícios de facto ocorrem.

Os factos dados como provados de 2. a 4. e 14. têm a seguinte redacção (e como tal constavam da acusação):

“2. No decurso desta relação e a partir de data não concretamente apurada, mas seguramente desde o ano 2006, o arguido começou a agredir e a ameaçar a companheira S., nomeadamente com estalos, murros e apertões, dizendo-lhe “vamos os três pelo ar e acaba-se tudo “ e ainda “no dia em que sair desta casa não saio sozinho, levo a minha filha e vou para a Bela Vista onde a bófia não entra”, referindo-se à filha menor de ambos, B.

3. Esses factos ocorreram usualmente praticados no interior da residência do casal e frequentemente presenciados pela filha do casal, B, nascida em 29.04.2008.

4. A ofendida vivia aterrorizada e em constante sobressalto, receosa de que o arguido concretizasse as ameaças de a afastar da sua filha menor e ainda que a agredisse no seu corpo e saúde”.

14. O arguido praticou parte dos actos supra descritos no interior da residência do casal e na presença da filha menor de idade, a qual tem plena consciência do que se passa entre os progenitores.

Relativamente a estes “factos” dificilmente os poderemos considerar relevantes e aceitáveis.

Aceitáveis desde logo em termos de permitir o contraditório. Relevante, nessa mesma sequência, o contraditório, mas também porque nada significam em termos penais e apenas se destinam a mascarar a pretensão de “sair” de um crime simples e tradicional (as ofensas corporais, injúrias e/ou as ameaças) para “concretizar” a pretensão de preenchimento de um crime pleno de modernidade, a violência doméstica.

Nada obsta. Desde que haja factos. A ficção não chega.

Porque aquilo não são factos penalmente relevantes, exceptuados nome e data de nascimento da menor. Já só falta que se “alegue” que o arguido/a bate no cônjuge “desde tempos imemoriais”. Ou seja, para alegar factos para os crimes pós-modernos teremos que nos socorrer dos manuais de servidões, caminhos públicos e águas.

Esta tendência “pós-moderna” do direito penal tem que ser controlada pelas tendências mais comezinhas do processo penal e dos direitos de defesa do cidadão, algo que se impõe hoje à magistratura judicial, face à modorra investigativa e instrutória e à nefasta influência exercida pelos meios “bem pensantes”.

O politicamente correcto não se pode impor ao penalmente correcto.

“… a partir de data não concretamente apurada, mas seguramente desde o ano 2006, o arguido começou a agredir e a ameaçar …”;

“Esses factos ocorreram usualmente praticados no interior da residência …”

;

“A ofendida vivia aterrorizada e em constante sobressalto, receosa de que o arguido concretizasse as ameaças de a afastar da sua filha menor …”

É boato, é “estória”, é impressão, é opinião, é simples literatura? Será o que for, porque factos penalmente relevantes não são!

Ninguém se pode defender de factos destes. E ninguém pode ser condenado por um facto destes. É matéria que, para que se considere “objecto do processo”, tem que ser concretizada, tem que permitir possibilidade de ser contraditada e não pode ser considerado apenas como “objecto” de “transferência” para a “opinião” de uma qualquer testemunha que “homologue” uma “generalidade”.

Eu “acho” que bate desde 2006 dá uma nítida impressão kafkiana “doméstica” e não chega a ser objecto de processo penal. “Os factos ocorreram usualmente dentro de casa …” é nada. Se agride ou ameaça é preciso saber o “onde”, o “quando” e o “como”. Em que local, em que data, de que forma. Sem isso nada existe que seja imputável ao arguido por via desse “facto”.

Ou seja, os factos que devem ser/são o “objecto do processo” têm que ter a característica da “falsificabilidade” popperiana, já não como critério essencial para a caracterização das teorias científicas, sim com o sentido de que a sua concretude pode ser declarada falsa. Em breve, o que não pode ser declarado não provado por falta de concretização ou por ridículo, não pode ser declarado provado.

Em regra o critério é o ridículo. Dar como não provado que “os factos não ocorreram usualmente praticados no interior da residência” é sintomático. É tão ridículo que já se torna estranho que alguém seja condenado – ou veja agravada a sua condenação – pela prova do facto positivo.

Mas não é, apenas, a ausência de factos e/ou prova que se pretendem ultrapassar com este tipo de “alegação”.

Alegando-se de forma genérica está-se a tentar ultrapassar dificuldades processuais. Deixa de haver preocupações processuais comezinhas: a natureza do crime? Público, semi-público, particular? Existência de queixa? Caducidade desse direito? Prescrição? Peanuts! Trata-se de violência doméstica, o crime “borracha” que apaga preocupações processuais e dispensa grande rigor na linguagem, investigação, instrução e prova nos autos.

As dificuldades de investigação, instrução e prova podem ser relevantes neste tipo de crime ocorrido entre paredes. Para isso deve haver compreensão. Não pode haver compreensão para uma universalizada generalização que perverte os princípios penais e processuais penais.

Factos: investigue-se e prove-se e tenha-se em vista um resultado que almeje um juízo para além da dúvida razoável.

E tenha-se presente o tipo penal que é claro: comete o crime “quem … de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais”

Muito se disse já sobre este tipo penal, mas a exigência de uma delimitação factual que permita a subsunção àqueles conceitos genéricos é uma preocupação quotidiana de quem acusa, defende e julga, que não pode ser desvirtuada por abusivas e, portanto, inaceitáveis, generalizações.

Assim, já resumimos no acórdão desta Relação de 08-01-2013 (proc. 113/10.0TAVVC.E1):

«Como maus tratos físicos, murros, bofetadas, pontapés e pancadas com objectos ou armas (mesmo que se não comprove uma efectiva lesão da integridade corporal da pessoa visada); também empurrões, arrastões, puxões e apertões de braços ou puxões de cabelos; como maus tratos psíquicos os insultos, críticas e comentários destrutivos, achincalhantes ou vexatórios, a sujeição a situações de humilhação, as ameaças, as privações injustificadas de comida, de medicamentos ou de bens e serviços de primeira necessidade, as restrições arbitrárias à entrada e saída da habitação ou de partes da habitação comum; as privações da liberdade; as perseguições, as esperas inopinadas e não consentidas, os telefonemas a desoras, etc. – v. g. Nuno Brandão, 18-21 e André Lamas Leite, ob. cit, 44-46 e notas;

O “agarrar pelos cabelos, puxando e arrastando para pôr água fria a correr em cima da cabeça” - Ac. do TRP de 30-01-2008 (Proc. 0712512, Maria Leonor Esteves);

Agressões físicas, ameaça de morte e proibição de acesso à garagem, à caixa de correio e de utilização do veículo automóvel - Ac. do TRL de 26-10-2004 (Proc. 3988/2004-5, rel. Marques Leitão);

Injúrias proferidas em voz alta ao longo de meses, a ameaça e o repetido bater com força a porta do frigorífico e as loiças, a provocar «estados de nervos constantes, angústia, privação de sono, excitação e irritabilidade permanentes e sentimentos de sujeição …». Os maus-tratos psíquicos compreendem, a par das estratégias e condutas de controlo, o abuso verbal e emocional - Acórdão do TRL de 27-02-2008 (Proc. 1702/2008-3, rel. Carlos Almeida);

Injúrias, ameaças de morte (a mulher e filhos), empurrões, bofetadas, pontapés e pauladas com uma colher de pau, ameaças de suicídio, ameaças com faca, espingarda e lata de gasolina, agressão com um tacho - Acórdão TRC de 07-10-2009 (Proc. 317/05.8GBPBL.C2, rel. Mouraz Lopes);

Injúrias, bofetadas, empurrões contra objectos - Acórdão do TRE de 03-07-2012 (Proc. 53/10.3GDFTR.E1, rel. Sérgio Corvacho);

Após separação, por três vezes apertar pescoço da ofendida, numa das vezes arrastando-a pelo corredor, na presença do filho de ambos; noutra ocasião elevando-a e encostando-a às paredes do elevador enquanto encostava o seu corpo ao corpo da ofendida e lhe dizia em tom alto e com foros de seriedade: “tu comigo não gozas”, continuando a apertar o pescoço até aquela desfalecer e cair, sem sentidos - Acórdão do TRE de 18-09-2012 (Proc. 127/09.3PBSTB.E2, rel. Carlos Berguete Coelho):

E, por fim, há que referir como abrangidos pelo tipo penal os casos de “micro violência continuada”, que Nuno Brandão refere como caracterizando-se pela “opressão … exercida e assegurada normalmente através de repetidos actos de violência psíquica que apesar do sua baixa intensidade quando considerados avulsamente são adequados a causar graves transtornos na personalidade da vítima quando se transformam num padrão de comportamento no âmbito da relação”.

É o caso abordado pelo acórdão do TRC de 07-10-2009 (Proc. 317/05.8GBPBL.C2, rel. Mouraz Lopes) em que a “ocorrência de várias condutas reiteradas no tempo, diferenciadas no grau e no tipo de conduta, que por si só não assumam uma especial gravidade mas que quando interpretadas e vistas no enquadramento de uma relação conjugal assumem ou podem assumir claramente uma conformação de maus tratos. Ou seja, ao longo de um determinado período de tempo, no âmbito da relação conjugal, um dos cônjuges, agride, humilha, ameaça, injuria ou pratica outros actos que põem em causa a saúde do cônjuge, mesmo que não revista cada um deles de per si uma gravidade significativa”.»

Ou seja, a própria dificuldade teorética de enquadramento do tipo de crime face a crimes tradicionais que lhe ocupam um campo de previsão sincrónico, o uso pleno de conceitos indeterminados, as dificuldades inerentes aos conceitos de “modo reiterado ou não” e “maus tratos físicos ou psíquicos”, impõem uma clara e precisa – concreta – exposição de factos a inserir no tipo.

Tudo neste tipo é incompatível com uma generalização factual sob pena de futura ineficácia do tipo, para além da presente violação dos mais elementares direitos de defesa, um intolerável achincalhamento do contraditório.

Data, local, comportamentos concretos de ambos, levados ao pormenor possível mas esgotante de um agir humano, os meios utilizados e circunstâncias da acção, circunstâncias envolventes relevantes, o que – no “pedaço de vida” – possa ser juridicamente relevante e permita o processo mental de todos – acusador, defesa e tribunal – no descortinar se esse agir humano “cabe” no tipo, permite aferir da ilicitude, culpa, maior ou menor perigosidade da acção, desvalor do resultado, o habitual.

Enfim, se é a integridade corporal, saúde física e psíquica e dignidade da pessoa humana que se pretendem tutelar e se a norma apenas prevê “as condutas efectivamente maltratantes, ou seja, que coloquem em causa a dignidade da pessoa humana, conduzindo à sua degradação pelos maus-tratos», é bom que a base de tais cogitações sejam factos concretos (quase diríamos, “o bom e velho facto concreto”) em vez de literatura modernista generalizante.

Já se disse que, em termos práticos, maus-tratos significa o exercício de violência. Mas o conceito necessita de ser escalpelizado e tem sido intensamente objecto de análise na jurisprudência e doutrina, considerando os problemas que suscita em termos de definição do tipo e repetição de actos de violência praticados.

“O tipo apresenta-se assim deliberadamente fragmentário, no que respeita à definição das condutas penalmente relevantes, pois prescreve na realidade que não são todos os maus tratos que são passíveis de activar a reacção penal, mas tão só aqueles infligidos de modo intenso ou reiterado. “… a comissão de crime de maus tratos a cônjuge implica a prática reiterada ou minimamente repetida de actos de violência, ou a )prática de uma conduta violenta singular, desde que a mesma se revista de específicos foros de gravidade”. [5]

Assim, neste tipo de crimes onde a reiteração e intensidade do agir humano está no centro da definição de um tipo penal muito amplo (maus-tratos, violência doméstica, tráfico de droga), a precisa indicação e concretude dos factos necessários à integração no tipo é elemento essencial do julgamento. E é, na sequência, o cerne do direito de defesa.

Se a alegação factual – em qualquer imputação penal - não pode ser facilitada pelo uso de formas gerais, imprecisas, sem individualização de cada um dos factos, com utilização de fórmulas “vagas, imprecisas, nebulosas, difusas, obscuras”, neste tipo de crime a exigência é muito maior dada a amplitude do tipo penal.

Aliás, a jurisprudência do STJ neste campo é clara e insofismável, quer a propósito do crime de tráfico de droga, quer a propósito de crimes de maus-tratos e violência doméstica, sempre onde se pretende ultrapassar a dificuldade de prova de múltiplos factos pela imputação genérica e, logo, por presunção.

Porque a isso se resume esta prática: acusa-se por presunção factual, pretendendo-se a condenação por presunção factual.

Assim, só de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de STJ:

5- Não são "factos" susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado ("procediam à venda de produtos estupefacientes", "essas vendas eram feitas por todos e qualquer um dos arguidos", "a um número indeterminado de pessoas consumidoras de heroína e cocaína", "utilizavam também "correios", "utilizavam também crianças", etc.).

6- As afirmações genéricas, contidas no elenco desses "factos" provados do acórdão recorrido, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe em que locais os citados arguidos venderam os estupefacientes, quando o fizeram, a quem, o que foi efectivamente vendido, se era mesmo heroína ou cocaína, etc. Por isso, a aceitação dessas afirmações como "factos" inviabiliza o direito de defesa que aos mesmos assiste e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no art. 32º da Constituição - (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-05-2004 - Proc. 04P908, Rel. Cons. Santos Carvalho);

I- O princípio ou cláusula geral estabelecido no n.º 1 do art. 32.º da CRP significa, ao aludir a todas as garantias de defesa, que ao arguido, como sujeito processual, devem ser assegurados todos os direitos, mecanismos e instrumentos necessários e adequados para que possa, em plena liberdade da vontade, defender-se, designadamente para que possa contrariar a acusação ou a pronúncia, através de um julgamento imparcial, realizado com total independência do juiz, em procedimento leal e justo, sendo certo que a individualização e clareza dos factos objecto do processo são indispensáveis para que o arguido possa valida e eficazmente contraditar a acusação ou a pronúncia, única forma de se poder defender - (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-02-2007 - Proc. 06P4341, rel. Cons. Oliveira Mendes);

VI- Não se podem considerar como “factos” as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado, pois a aceitação dessas afirmações para efeitos penais inviabiliza o direito de defesa e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no art.º 32.º da Constituição. Por isso, essas imputações genéricas não são “factos” susceptíveis de sustentar uma condenação penal - (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Acórdão do STJ de 15-11-2007 - Proc. 07P3236, rel. Cons. Santos Carvalho);

III- Como vem sendo afirmado pela jurisprudência dominante do STJ, as imputações genéricas, designadamente no domínio do tráfico de estupefacientes, sem qualquer especificação das condutas em que se concretizou o aludido comércio e do tempo e lugar em que tal aconteceu, por não serem passíveis de um efectivo contraditório e, portanto, do direito de defesa constitucionalmente consagrado, não podem servir de suporte à qualificação da conduta do agente.

IV- Por isso, será de ter por não escrita aquela imputação genérica,.. . (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02-04-2008 (Proc. 07P4197, rel. Cons. Raul Borges);

XX- Resultando da matéria de facto apurada apenas que (aqui se excluindo factualidade abrangida por anterior condenação judicial), após 03-11-2003, o arguido, que havia estado preso e voltara a viver com a mulher e as filhas, «continuou a consumir bebidas alcoólicas e, por algumas ocasiões, em datas não apuradas», agrediu aquela «com bofetadas» e que com «frequência era chamada a Polícia àquela residência», impõe-se concluir que a descrição da conduta do arguido considerada provada se mostra algo indefinida, vaga e genérica, tanto em relação ao tempo e ao lugar da prática dos factos, como relativamente aos próprios factos integradores das agressões e respectivas motivação e consequências, não se encontrando esclarecido o número de ocasiões em que tal ocorreu, a quantidade de bofetadas em causa ou qualquer elemento relativo à forma e intensidade como foram desferidas, ao local do corpo da ofendida atingido e às suas consequências, em termos de lesões corporais ou de efeitos psíquicos, também se desconhecendo, além do contexto de consumo de álcool, a motivação da conduta em causa, sendo certo que não se encontra assente qualquer facto integrador do elemento subjectivo constitutivo do tipo legal.

XXI- Esta imprecisão da matéria de facto provada colide com o direito ao contraditório, enquanto parte integrante do direito de defesa do arguido, constitucionalmente consagrado, traduzindo aquela uma mera imputação genérica, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem entendido ser insusceptível de sustentar uma condenação penal – cf. Acs. De 06-05-2004, Proc. N.º 908/04 - 5.ª, de 04-05-2005, Proc. N.º 889/05, de 07-12-2005, Proc. N.º 2945/05, de 06-07-2006, Proc. N.º 1924/06 - 5.ª, de 14-09-2006, Proc. N.º 2421/06 - 5.ª, de 24-01-2007, Proc. N.º 3647/06 - 3.ª, de 21-02-2007, Procs. N.ºs 4341/06 - 3.ª e 3932/06 - 3.ª, de 16-05-2007, Proc. N.º 1239/07 - 3.ª, de 15-11-2007, Proc. N.º 3236/07 - 5.ª, e de 02-04-2008, Proc. N.º 4197/07 - 3.ª. (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02-07-2008 - Proc. 07P3861, Rel. Cons. Raul Borges).

Logo, os factos dados como provados de 2 a 4 e 14 têm-se como não escritos por violação irreparável do contraditório e das garantias de defesa em processo penal – artigo 32º do Constituição da República Portuguesa.

B. 3.3 – Quanto à contradição insanável da fundamentação observemos os seguintes factos, tendo presente que a decisão do tribunal recorrido é de 11 de Fevereiro de 2013.

Dos factos provados:

1. S. e o arguido, viveram em situação análoga à dos cônjuges, durante cerca de 6 anos, …….. .

2. No decurso desta relação e a partir de data não concretamente apurada, mas seguramente desde o ano 2006, …… .

3. A ………………….. filha do casal, B., nascida em 29.04.2008.

15. O arguido recusou-se a abandonar a casa de morada de família, obrigando a ofendida e a filha menor, a viverem de favor em casa de familiares

16. O arguido e a ofendida estão separados desde Março de 2011,

19. Embora separados, a ofendida e o arguido não mantém uma relação conflituosa;

27. No seu percurso de vida registam-se dois relacionamentos conjugais, respectivamente com a duração de 5 e 8 anos, tendo um filho e uma filha, o primeiro actualmente com 14 anos e a menina, de 4 anos. O segundo relacionamento revelou-se palco de inúmeros conflitos, os quais perduraram mesmo após a separação do casal, em 2009, com a disputa das responsabilidades e deveres parentais, relativamente aos quais o arguido requer uma participação equitativa dadas as competências e qualidades que considera ter como progenitor.

29. O arguido residia em casa dos pais, encontrando-se separado de sua companheira há 3 meses. Esta ruptura esteve associada a níveis de conflitualidade bastante significativos, provocando no arguido elevado nível de stress.

30. Neste contexto, surgiu uma queixa-crime de violência doméstica, contra o arguido, que deu lugar ao processo n° 97/11.8 PFSTB, Secção A — 1° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Setúbal e à abertura de um processo de regulação do poder paternal sobre a filha do casal, a decorrer no Tribunal de Família e Menores de Setúbal.

45. Tem mais um filho proveniente de um primeiro relacionamento para o qual despende igualmente 150,00 mensais.

Se relativamente a alguns factos eles apenas são aqui referidos para enquadrar o relacionamento – já que nenhum vício lhes pode ser assacado – já quanto a outros duas situações se destacam: uma clara e inultrapassável contradição factual; uma contradição facilmente ultrapassável pelo tribunal recorrido, por haver desconsideração de tempo decorrido entre factos, relatório social e sentença.

Assim estão no primeiro grupo – clara e inultrapassável contradição:

- os factos provados em 16 (“O arguido e a ofendida estão separados desde Março de 2011”), 27 (“a separação do casal, em 2009”) e 29. “O arguido residia em casa dos pais, encontrando-se separado de sua companheira há 3 meses”;

- os factos provados em 19 (“Embora separados, a ofendida e o arguido não mantém uma relação conflituosa”) e 27 (“O segundo relacionamento revelou-se palco de inúmeros conflitos, os quais perduraram mesmo após a separação do casal, em 2009”);

Está no segundo grupo – contradição por desconsideração de tempo decorrido entre factos, relatório social e sentença:

- os factos provados em 3 (“A ………………….. filha do casal, B., nascida em 29.04.2008”) e 27 (“tendo … uma filha, … actualmente … de 4 anos”.

Em qualquer dos casos, no entanto, existe contradição entre factos provados, o que constitui vício enquadrável na al. b) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, o que deve ser declarado, com a consequente necessidade de reenviar os autos para julgamento para conhecimento parcial do objecto do processo.

B. 4 – O recurso do arguido suscita uma outra questão aparentemente de facto, o ter-se dado como provado que o arguido agiu livremente, também por referência ao seu consumo de álcool e estupefacientes – no fundo a alegação de inimputabilidade ou imputabilidade diminuída - considerações sobre a necessidade de realização de perícia e questões relativas à pena.

Estas últimas estão, obviamente prejudicadas. As duas primeiras questões estão igualmente prejudicadas porquanto o tribunal recorrido vai conhecer de novo de facto e este Tribunal da Relação não pretende, de qualquer forma, imiscuir-se nessa competência.

C- Dispositivo:

Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal deste Tribunal de Relação de Évora:

Ø em conceder parcial provimento ao recurso na parte relativa à não consideração do facto constante do artigo 17º da acusação, que deve ser dado como provado ou não provado;

Ø os factos dados como provados de 2 a 4 e 14 têm-se como não escritos – excepto o nome e a data de nascimento da menor - por violação irreparável do contraditório, das garantias de defesa em processo penal – artigo 32º do Constituição da República Portuguesa;

Ø Em declarar a existência de contradição entre factos provados, vício enquadrável na al. b) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, determinando-se o reenvio dos autos para julgamento para conhecimento parcial do objecto do processo, designadamente dos factos provados em 3, 15, 16, 19, 27 e 29, sem prejuízo dos poderes do tribunal recorrido de conhecer de outros factos tendo em vista evitar vícios de facto;

Ø em considerar prejudicados os restantes pontos do recurso interposto.

Sem custas.

(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).

Évora, 17 de Setembro de 2013

João Gomes de Sousa

Ana Bacelar Cruz

[1] - Sumariado pelo relator

[2] - “Constituição da República Portuguesa Anotada – Gomes Canotilho e Vital Moreira, Coimbra Editora, 1993, pag. 206.

[3] - “Alteração substancial dos factos em processo penal”, José Manuel Saporiti Machado da Cruz Bucho - Comunicações apresentadas no Colóquio “Questões Práticas na Reforma do Código Penal”, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários e realizado em Lisboa no dia 13 de Março de 2009 no Fórum Lisboa, e no Tribunal da Relação de Guimarães, no dia 2 de Abril de 2009, no 7º aniversário deste Tribunal. Disponível in “ trg.pt.

[4] - Neste sentido, por desconsideração dos factos ou não cumprimento da vinculação temática proposta na acusação, o acórdão do STJ de 02-04-2008 (proc. 07P4197, rel. Cons. Raul Borges).

[5] - Ricardo Bragança de Matos, in “Dos maus tratos a cônjuge à violência doméstica: um passo na tutela da vítima”, RMP, ano 27, Julho-Setembro 2006, n.º 107, págs.100-101).