00506/97 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Atento à presunção da legalidade dos actos administrativos, é sobre o recorrente que recai o ónus de demonstrar o erro nos pressupostos de facto de que padece o acto que não deu como provada a sua qualidade de cidadão português nem o nexo de causalidade entre um acidente em serviço de campanha e a doença com base na qual pretendia ser qualificado como deficiente das Forças Armadas (DFA).

II- Não se pode considerar verificado esse erro se o recorrente não prova a efectivação do registo da carta de naturalização e dos autos não constam quaisquer elementos susceptíveis de demonstrarem a existência do referido nexo de causalidade.

III- No procedimento administrativo tendente à qualificação do recorrente como D.F.A. é obrigatória a realização da audiência prévia prevista no art. 100º do C.P.A. ou, em alternativa, a prolação de despacho a explicitar as razões pelas quais se entende dever dispensá-la.

IV- A omissão dessa formalidade tem eficácia invalidante do acto recorrido quando da audiência do interessado resultava a possibilidade de exercer influência sobre o sentido da decisão.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO

1. Jorge ...., residente na Amadora, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho, de 13/8/97, do Secretário de Estado da Defesa Nacional, que não qualificou como Deficiente das Forças Armadas (DFA) em virtude de a doença pela qual foi julgado incapaz de todo o serviço não ter relação com o serviço militar e por não ter sido feita prova da cidadania Portuguesa.

A entidade recorrida respondeu, concluindo pela improcedência do recurso.

Cumprido o preceituado no art. 67º., do RSTA, o recorrente apresentou alegações onde enunciou as seguintes conclusões:

“a) O recorrente foi incorporado no serviço militar em 17/8/73, pertencendo ao recrutamento ultramarino de Ex-Pu da Guiné e fazendo parte da 2ª Companhia de Comandos Africanos;

b) Em 21/3/74, foi vítima de acidente em combate, em resultado directo de ataque do inimigo (IN);

c) Nas vésperas, a sua companhia saiu de Porto Chime (Bissau) para a zona de Bambadica, em direcção a Bafatá, seguindo em coluna auto para Nova Lamego (Gabu);

d) Quando a companhia saiu de Nova Lamego deslocaram-se para Pische, onde pernoitaram até ao outro dia;

e) De manhã, saíram em direcção a Canquelifá, zona que estava a ser atacada pelo IN, tendo por missão romper o cerco a este aquartelamento, tendo o IN bombardeado o aquartelamento com morteiros de 122 mm e canhão sem recuo;

f) A 2ª. companhia recebeu ordens para perseguir o IN e, no decurso desta perseguição, em combate directo, o IN lançou uma granada RPG - 7 (lança granadas foguete), de cuja explosão resultou a morte de um furriel, um soldado e dois feridos, entre os quais o recorrente;

g) O recorrente sofreu ferimentos no rosto, cabeça, vista direita, mão direita e pénis;

h) Os primeiros tratamentos recebeu-os na enfermaria do aquartelamento, após os quais foi evacuado para o Hospital Militar de Bissau,

i) Em consequência do agravamento das lesões, requereu, em 7/2/94, a instauração de um processo sumário para qualificação de DFA;

j) A partir de Junho de 94 passou a ser observado pelas consultas externas de Medicina, Ortopedia, Neurocirurgia, Oftalmologia e Urologia do Hospital Militar Principal;

l) Em resultado do acidente foram-lhe diagnosticados cicatrizes no couro cabeludo da região parieto-occipital esquerdo, cicatriz no bordo cubital da mão direita com impossibilidade de abdução do 5º. dedo, cicatriz no dorso do pénis e afecção na via óptica bilateral;

m) O recorrente foi presente a uma Junta Hospitalar de Inspecção (JHI), em 7/3/95, que o julgou “incapaz de todo o serviço, apto parcialmente para o trabalho, com uma desvalorização de 80%, por afecção da via óptica bilateral”, sem que lhe tivesse sido atribuída desvalorização pelas restantes sequelas;

n) O 2º. Comandante da Região Militar de Lisboa, tal como todas as entidades militares, por despacho de 15/7/94, considerou o acidente sofrido pelo recorrente como ocorrido em serviço de Campanha;

o) Por despacho de 13/8/97, sua Exª. o Secretário de Estado de Defesa Nacional, no uso da competência delegada (DR, nº. 280, II Série, de 5/12/95), não qualificou o recorrente DFA, em virtude de a doença, pela qual foi julgado incapaz de todo o serviço militar não ter relação com o serviço militar (de campanha) e porque não foi feita prova da sua cidadania portuguesa;

p) Entende o recorrente que as circunstancias em que ocorreu o acidente e de que resultou a doença e lesões do recorrente se subsume ao conceito insito no nº. 2, do art. 1º., do D.L. 43/76, de 20/1, devendo considerar-se o acidente, a doença e lesões como ocorridos em serviço de Campanha e em consequência do mesmo, qualificando-se o recorrente DFA;

q) As lesões e a doença do recorrente provocaram-lhe uma diminuição na capacidade geral de ganho superior a 30% e ocorreram no cumprimento do serviço militar e na defesa dos interesse da Pátria e em resultado do serviço de campanha por se tratar de evento determinado no decurso de actividade terrestre de natureza operacional, nos termos do nº. 2, do art. 1º. e nº. 2, do art. 2º., do D.L. 43/76, de 20/1, no teatro de operações, em resultado directo de ataque do IN, o que é perfeitamente aceite no processo instrutor;

r) As lesões e doenças do recorrente manifestaram-se imediatamente a seguir ao acidente, inclusivamente a doença da vista à qual também fez tratamentos na altura;

s) O acidente, as lesões dele decorrentes e a doença do foro oftalmológico devem, assim, ser consideradas como ocorridas em serviço de campanha, nos termos do nº. 2, do art. 1º., do D.L. 43/76, de 20/1, e em consequência, qualificado o recorrente DF;

t) Nos termos da lei dos acidentes de trabalho, aplicável ao caso, há uma inversão do ónus da prova, não bastando à entidade militar afirmar a mera impossibilidade de estabelecer a relação causal da doença com o acidente, antes tendo de provar que a mesma se não verifica efectivamente;

u) Por outro lado, não foi atribuída a desvalorização na capacidade geral de ganho que, nos termos da Tabela Nacional de Incapacidades (TNI) aplicável (aprovada pelo D.L. 43189, de 23/9/60) corresponde às lesões (arts. 13º. a 16º. da p.i.) constatadas pela Junta Médica e nos pareceres da Comissão Permanente para Informações e Pareceres (CPIP) e Direcção do Serviço de Justiça e Disciplina (DSJD);

v) Com efeito às lesões consideradas resultantes do acidente em combate, descritas nos arts. 13º. a 16º. da p. i., correspondem desvalorizações de 0-0.05 para a cicatriz do couro cabeludo (art. 1º., al.a) da TNI), de 0,03 - 0,06 para a cicatriz no bordo cubital da mão direita, com impossibilidade de abdução do 5º. dedo (art. 31º., al. a) da TNI) e 0,01-0,20 para a cicatriz do pénis (art. 40º., al. a) da TNI);

x) A estas lesões correspondem, necessariamente, desvalorizações pelo que a sua não atribuição constitui violação de lei, por não aplicação dos arts. 1º., a), 31º. a) e 40º., a) da TNI, sofrendo o acto também de vício de forma por insuficiente fundamentação neste aspecto;

z) No que se refere à cicatriz ao nível do dorso do pénis, não foram analisadas as implicações ao nível da erecção, relevantes para efeitos de desvalorização, pelo que houve erro na base factual verificando-se, por este facto, o vício de violação de lei;

z1) O acto recorrido, por se apoiar e integrar estes pareceres, sofre também destes vícios,

z2) Não tem razão a entidade recorrida no invocado fundamento do recorrente não possuir a nacionalidade portuguesa, porquanto, este é já cidadão Português (DR, nº. 158, II Série, de 10/7/96, pág. 9259) (Doc. 3 da p.i.), sendo do conhecimento das entidades militares a existência de processo de atribuição da nacionalidade (Doc. 4 da p.i.) e tendo sido publicada no DR a respectiva concessão (Doc. 1);

z3) Ao decidir em sentido contrário à pretensão do recorrente, o despacho recorrido, por erro nos pressupostos, violou os arts. 1º., 2º., do D.L. 43/76, de 20/1, sofrendo do vício de violação de lei sendo anulável;

z4) Igualmente se verifica a violação dos 1º., a), 30º., a) e 40º., a) da TNI (aprovada pelo D.L. 43189, de 26/9/60) e dos arts. 124º. e 125º. do CPA, por erro na base factual e insuficiente fundamentação nesta parte, verificando-se os vícios de violação de lei e de forma, sendo o acto anulável;

z5) O recorrente não foi ouvido previamente, nem a sua audiência foi dispensada, nos termos do art. 100º. do CPA, pelo que o despacho recorrido sofre, também, do vício de violação de lei, por vício de forma, que também se invoca.”

A entidade recorrida também alegou, sustentando que o despacho impugnado não enferma dos vícios que lhe são imputados pelo recorrente, pelo que deve ser negado provimento ao recurso.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluiu pela procedência do recurso, por ter sido omitida a formalidade prevista no nº. 1 do art. 100º. do CPA.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) O recorrente foi incorporado no exército Português na ex-Província Ultramarina da Guiné em 17/8/73, tendo estado integrado na 2ª. Companhia de Comandos Africanos.

b) Em 13/4/94, o recorrente dirigiu ao Chefe do Estado Maior do Exército um requerimento, onde descreveu um acidente de que foi vitima, ocorrido em 21/3/74, durante uma operação militar na Guiné, a que atribui a doença de que é portador e no qual concluiu pedindo a instauração de um processo sumário a fim de que o aludido acidente seja considerado com ocorrido em serviço de campanha e lhe seja reconhecido o direito a uma pensão de invalidez

c) Foi organizado processo por acidente em campanha, com inquirição de testemunhas e submissão do recorrente a exame directo no Hospital Militar Principal

d) O oficial instrutor do processo elaborou um relatório, onde formulou as seguintes conclusões:

“1º ) Que o ex-militar tomou parte na operação de libertação de Aquartelamento de Canquelifá que decorreu em 21/3/74;

2º ) Que nesta operação foi ferido pelo inimigo com estilhaços de uma granada;

3º ) Que será de considerar o acidente como ocorrido em Serviço de Campanha”.

e) Por despacho de 7/7/94, foi declarada a concordância com as conclusões referidas na alínea anterior e ordenada a remessa de processo ao QG para posterior decisão.

f) Em 7/3/95, a Junta Hospitalar de Inspecção (JHI), reunida no Hospital Militar Principal, considerou o recorrente “incapaz de todo o serviço militar apto parcialmente para o trabalho com uma desvalorização de 0,80 (oitenta por cento)”

g) A Comissão Permanente para a Informação e Pareceres da Direcção de Serviços de Saúde (CPIP/DSS) emitiu parecer no sentido de que a doença - afecção da via óptica bilateral - pela qual a JHI julgara o recorrente incapaz com uma desvalorização de 80% não tinha relação o serviço militar.

h) Este parecer foi homologado por despacho, de 28/11/95, do Director de Justiça e Disciplina no exercício de poderes subdelegados.

i) Remetido o processo ao Ministério da Defesa Nacional, foi elaborada a informação jurídica nº. 10/97, constante de fls. 15 a 22 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e onde se concluía o seguinte:

“Pelo exposto, entende-se que o ex-militar não deverá ser qualificado Deficiente das Forças Armadas, uma vez que a doença pela qual foi julgado incapaz de todo o serviço, não tem relação com serviço militar (de campanha) e ainda porque não foi feita prova da exigida cidadania portuguesa”.

j) Sobre a informação referida na alínea anterior, o Secretário de Estado da Defesa Nacional proferiu despacho de concordância, datado de 13/8/97.

l) O recorrente não foi ouvido após a apresentação do requerimento aludido na al. b) e antes de ser proferida a decisão referida na alínea anterior.

m) No Dr, II Série, nº. 158, de 10/7/96, foi publicado que, por decretos de 29/5/96, foi concedida ao recorrente “a nacionalidade portuguesa, por naturalização, a qual só produziria efeitos depois de registada a respectiva carta em conformidade com o art. 13º. da lei 37/81 de 3/10.

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2.2. Objecto do presente recurso contencioso é o despacho do Secretário de Estado da Defesa Nacional de 13/8/97 que recusou a qualificação do recorrente como DFA, por entender que a doença pela qual havia sido julgado incapaz de todo o serviço militar não tinha relação com este serviço e por não ter sido feita prova da cidadania portuguesa.

A este acto o recorrente imputa os seguintes vícios:

- Violação da lei por erro nos pressupostos de facto, dado que o acidente e a doença ocorreram em serviço de campanha e em consequência deste;

- Violação de lei por erro nos pressupostos de facto, visto que é cidadão português, já tendo sido publicada no D.R. a respectiva concessão de nacionalidade;

- Vício de forma por preterição da formalidade da audiência prévia prevista no art. 100º. do C.P. Administrativo;

Vício de forma por falta de fundamentação, dado que houve lesões que foram consideradas resultantes do acidente e a que não se atribuíram quaisquer desvalorizações.

Porque a procedência de qualquer destes vícios é geradora de mera anulabilidade do acto impugnado e uma vez que na sua invocação o recorrente não estabeleceu qualquer relação de subsidiaridade, deve-se conhecer prioritariamente dos vícios de violação de lei cuja procedência implica uma mais estável ou eficaz tutela dos seus interesses (cfr. art. 57º., da LPTA).

Assim, é pela ordem que ficou referida que iremos analisar os vícios invocados.

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2.2.1. Conforme resulta do art. 1º., nº. 2, do D.L. nº. 43/76, de 20/1, a qualificação como D.F.A. depende, além do mais, da existência de nexo causal entre um acidente ocorrido em serviço de campanha e a diminuição da capacidade geral de ganho.

Atento à presunção de legalidade dos actos administrativos, é ao recorrente que incumbe demonstrar o erro nos pressupostos de facto de que padece o acto que não tenha dado como provado o nexo de causalidade entre um determinado acidente e a doença causa de incapacidade (cfr. Acs. do STA de 21/5/92 - Rec. nº. 29631 e de 5/6/96 - Rec. nº. 29794).

No caso em apreço, do processo administrativo instaurado com vista à qualificação do, recorrente como DFA não constam elementos concludentes de que a doença pela qual foi julgado incapaz (afecção da via óptica bilateral) tenha sido causada pelo acidente de que foi vítima.

Efectivamente, a CPIPP/DSS emitiu parecer no sentido de que, durante o serviço militar, o recorrente não sofreu qualquer lesão traumática ocular ou crânio-encefálica susceptível de alterar as vias ópticas nem os exames clínicos e complementares específicos revelaram lesões intracranianas ocupando espaço ou comprimindo as vias ópticas.

A este parecer, emitido por um órgão de perícia integrado por três médicos, apenas foi oposto um atestado médico, junto pelo recorrente com o seu requerimento de 13/4/94, onde se referia que ele sofria de cefaleias constantes motivadas por traumatismo craniano sofrido em consequência do rebentamento de uma granada.

Na ausência de quaisquer outros elementos probatórios, entendemos que não se pode considerar demonstrado o alegado erro em que teria incorrido o parecer emitido por um órgão de perícia de cuja idoneidade e competência técnica não há razões para duvidar e após a submissão do recorrente a vários exames especializados.

Improcede pois o invocado vício de violação de lei.

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2.2.2. A aquisição da nacionalidade portuguesa por naturalização depende de requerimento dos interessados e de concessão por decreto do Ministro da Administração Interna, sendo a carta de naturalização que constitui o título de aquisição da nacionalidade - cfr. arts. 6º. e 7º., da lei nº. 37/81, de 3/10.

Sendo obrigatório o registo de naturalização de estrangeiros, que é feito a requerimento dos interessados (cfr. art. 18º., nºs. 1, al. c) e 2), “a carta de naturalização só produz efeitos se o seu registo for requerido dentro do prazo de 6 meses a contar da data da notificação para o seu levantamento”

No caso em apreço, um dos fundamentos constantes do acto impugnado foi o de que o recorrente não provara que era cidadão português.

Contestando este entendimento, o recorrente alega que a concessão da nacionalidade portuguesa já havia sido publicada no D.R., II Série, nº. 158, de 10/7/96.

Mas este facto não é suficiente para que ele possa ser considerado cidadão português.

Na verdade, conforme resulta do aludido Dr e das disposições legais que ficaram citadas, a concessão da nacionalidade portuguesa ao recorrente só produziria efeitos depois de registada a carta de naturalização.

Não tendo sido alegado nem demonstrado a efectivação desse registo, não se pode considerar provado que o acto recorrido incorreu em erro nos pressupostos quando considerou que o recorrente não era cidadão português.

Portanto, improcede também este vício.

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2.2.3. O nº. 1 do art. 100º. do C.P.A., na redacção resultante do D.L. nº. 6/96, de 31/1, estatui que “concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 203º., os interessados têm direito de ser ouvidos no procedimento de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.

Este preceito consagra, por imposição constitucional (cfr. art. 267º., nº. 5, da CRP), o direito que assiste ao interessado de em determinado procedimento ser ouvido antes de ser proferida a decisão final, correspondendo a uma manifestação do principio do contraditório.

Atento ao principio do aproveitamento dos actos administrativos, tem-se entendido que a omissão desta formalidade não tem eficácia invalidante quando a participação do interessado não podia exercer qualquer influência na decisão tomada (cfr., v.g, os Acs. do STA de 26/6/97 - Rec. nº. 41627, de 9/12/97 - Rec. nº. 41.701, de 11/12/97 - Rec. nº. 39.307 e de 14/5/98 - Rec. nº. 41373).

No entanto, para esse efeito não basta que o acto tenha sido praticado no exercício de um poder vinculado, exigindo-se ainda que o interessado, com a sua participação, não tenha qualquer possibilidade, ainda que ténue, de vir a exercer influência, quer pelos esclarecimentos prestados, quer pelo chamamento da atenção de certos aspectos de facto ou de direito, na decisão a proferir no termo da instrução (cfr. AC. do STA - Pleno - de 17/12/97 - Rec. nº. 36001).

No caso “sub judice”, conforme resulta da al. l) dos factos provados, verificou-se a preterição da aludida formalidade da audiência prévia do recorrente.

Alega porém a entidade recorrida que tal audiência se devia considerar dispensada, nos termos do nº. 2 do art. 103º., dado que o recorrente, em diversa correspondência trocada com o Ministério da Defesa Nacional e em vários contactos pessoais, já se havia pronunciando sobre as questões objecto do procedimento, além de que a decisão nunca poderia ser diferente da que veio a ser proferida.

Mas não cremos que assim seja.

Antes de mais porque, ao contrário das situações de inexistência de audiência dos interessados previstas no nº. 1 do art. 103º. do CPA, a dispensa a que alude o nº. 2 do mesmo preceito exige a prolação do despacho onde se explicitam as razões pelas quais a Administração entende dever dispensar essa audiência (cfr. Ac. do STA de 26/6/97 - Rec. nº. 41627). Depois porque não consta do processo administrativo a alegada troca de correspondência nem quaisquer outros elementos susceptíveis de permitirem ao tribunal concluir que o recorrente já se havia pronunciado sobre as questões que importavam à decisão e sobre as provas produzidas. Finalmente porque, podendo o recorrente nessa fase ainda juntar documentos, requerer diligências complementares (cfr. art. 101º., nº. 3, do C.P.A.) e prestar esclarecimentos, não se pode afastar a possibilidade de a sua participação vir a influenciar a decisão, através nomeadamente, da junção de atestados médicos ou relatórios que pusessem em causa as conclusões a que chegou a CPIPP/DSS ou de documento comprovativo da efectivação do registo da carta de naturalização

Assim, porque a situação em apreço não é de enquadrar no disposto na al. a) do nº. 2 do art. 103º. do CPA, nem ocorrem os pressupostos de aplicação do principio do aproveitamento do acto administrativo, procede o invocado vício de forma por preterição da formalidade prevista no nº. 1 do art. 100º. do CPA, o que implica a anulação do acto recorrido.

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3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o despacho impugnado.

Sem custas, por a entidade recorrida delas estar isenta.

Entrelinhei: provara que

Lisboa, 4/5/2000

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Carlos Manuel Maia Rodrigues

Magda Espinho Geraldes