3–FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1.-Da excepção dilatória
1.1.–Entende o Requerido que, não tendo a Requerente identificado o Novo Banco como parte no incidente, verifica-se excepção dilatória, que não nomina, a qual, entende determinar a absolvição do Requerido da instância, nos termos do artigo 576.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
O incidente de quebra de sigilo bancário encontra-se previsto no artigo 417.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, que determina a aplicação do Código de Processo Penal.
Rege a respeito o artigo 135.º, n.º 3, do Código de Processo Penal:
O tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado, ou, no caso de o incidente ter sido suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o pleno das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.
1.2.–O incidente de quebra de sigilo apresenta-se como um incidente atípico suscitado pelo tribunal de grau inferior junto do tribunal superior, para dispensa do dever de sigilo, quando entenda necessária a obtenção de prova por meio a respeito do qual lhe foi oposta escusa legítima, fundada em tal dever.
O incidente implica a prévia decisão do tribunal de grau inferior quanto à necessidade de produção de prova e quanto à legitimidade da escusa. Ambos os pressupostos se encontram reunidos no caso, visto o que se considerou sob 4 e 6.
Face a tal, o tribunal de primeira instância suscitou o incidente junto desta Relação, instruindo os autos, cuja formação determinou, com as peças de que constam as posições assumidas pelas partes na sequência da escusa do Novo Banco.
1.3.–Uma primeira conclusão se retira: o incidente não está previsto enquanto incidente de partes, que estas devam suscitar (embora na omissão do Tribunal o possam fazer), mas como questão submetida ao tribunal superior pelo tribunal em que o dever é invocado, apresentando os elementos carreados para os autos pelo obrigado ao sigilo e pelas partes.
Carece assim de qualquer fundamento a invocação de verificação de excepção dilatória que, a existir, seria a de preterição de litisconsórcio necessário, por a estrutura incidental obedecer a lógica diversa.
1.4.–Nada obsta ao conhecimento de mérito.
2.–Da verificação dos pressupostos de levantamento de sigilo
2.1.-O incidente de quebra de sigilo é suscitado no contexto do artigo 417.º do Código de Processo Civil, epigrafado “dever de cooperação para a descoberta da verdade”. O n.º 1 da norma estabelece especificamente esse contexto, na perspectiva do dever geral que a todos incumbe de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, concretizado, em sede de produção de prova, como dever de responder ao que lhes for perguntado, submeter-se às inspecções necessárias, facultar o que for requisitado ou praticar os atos determinados.
Este contexto convoca o direito de acesso ao direito e aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efectiva – artigo 20.º, da Constituição da República Portuguesa, máxime, os n.º 1 e 5 - que se concretiza, no que agora interessa, no direito de fazer valer as suas pretensões substantivas e as concomitantes pretensões probatórias.
Estando as partes adstritas, em processo civil, a provarem os factos em que fundam a acção ou a defesa, constitui seu direito, no âmbito do princípio da tutela jurisdicional efectiva, o acesso aos meios de realização dessa prova.
2.2.-Por outro lado, as instituições bancárias, como o é o Novo Banco, estão sujeitas a deveres institucionais, de que ressalta o segredo bancário.
É do seguinte teor o artigo 78.º do Decreto-Lei 298/92, de 31/12 (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, doravante RGICSF):
1- Os membros dos órgãos de administração ou fiscalização das instituições de crédito, os seus colaboradores, mandatários, comissários e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços.
2- Estão, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias.
3- O dever de segredo não cessa com o termo das funções ou serviços.
A legitimidade da invocação do dever de sigilo não está em causa neste momento, uma vez que foi já decidida em primeira instância, sendo pressuposto do incidente.
Configura-se assim um direito do Novo Banco a recusar a cooperação enquanto não for dispensado do cumprimento do dever de sigilo. Direito/dever que conflitua com a pretensão probatória da Embargada, acolhida pelo Tribunal de primeira instância.
O dever de sigilo por parte das instituições bancárias tem duas vertentes fundamentais:
- (i)a protecção das pessoas que confiam aos bancos os seus bens e por via deles informações de natureza pessoal e privada e
- (ii)a protecção da confiança no sistema financeiro, elemento essencial de funcionamento da sociedade.
Cumpre salientar que, face ao disposto no artigo 79.º do RGICSF, o dever de sigilo e concomitante direito não têm natureza absoluta, antes cedem em determinadas situações, de que a da necessidade de obtenção de prova em juízo é exemplo. E importa ter em atenção que na primeira dimensão (protecção da privacidade dos clientes), encontra acolhimento constitucional na norma do artigo 26.º, n.º 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa.
2.3.–Encontram-se assim desenhados dois direitos conflituantes: o da Embargada a obter a cooperação do Novo Banco e o do Novo Banco de a recusar. A situação que se verifica é assim a de conflito de direitos[1].
Um primeiro critério a considerar, ou uma primeira situação a excluir, é o da prevalência abstracta de um direito sobre outro, já que entre direitos desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior – artigo 335.º, n.º 1, do Código Civil.
Os direitos em causa têm igual dignidade constitucional, uma vez que nada na Constituição impõe a prevalência de um sobre o outro, sendo ambos construídos no enquadramento do princípio da dignidade da pessoa humana (nas vertentes do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva e da privacidade).
Advirta-se que, situando a questão no vértice do ordenamento jurídico Português, há que ter em atenção que as questões de direitos fundamentais devem ser interpretadas e integradas de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Porém, também na DUDH não se descortina qualquer prevalência abstracta de um ou outro dos direitos em confronto. Do mesmo modo, o Código Civil não distingue em abstracto nenhum dos direitos como prevalecente.
Ou seja, a questão não se dilucida através da ponderação de um concurso de direitos de hierarquia diversa.
Um segundo critério é o da concordância prática, na perspectiva de cedência recíproca de direitos não prevalecentes, de modo a que cada um deles obtenha o maior nível possível de satisfação, para que todos produzam igualmente o seu efeito – cf. artigo 335.º, n.º 1, do CC.
A actuação do critério, porque implica a restrição efectiva em diversa medida dos direitos, tem de operar em sede de ponderação concreta dos modos de exercício e dos valores envolvidos, a fim de determinar a admissibilidade de restrição e sua medida. No caso concreto, não há possibilidade de concordância prática, porque o exercício de um obsta necessariamente à satisfação do outro, inexistindo um meio termo de possível realização de ambos, embora com restrições.
O que conduz à necessidade de estabelecer qual dos direitos prevalece em concreto, impondo-se o recurso à ponderação das circunstâncias do caso, não a um confronto abstracto. Nessa ponderação é relevante avaliar em que medida cada um dos direitos em confronto visa a satisfação de um valor prevalecente.
2.4.–O direito a obter informações do Banco visa proporcionar à Embargada a possibilidade de demonstrar os factos que integram a pretensão que deduz na contestação dos embargos. A relevância da obtenção das concretas informações foi já apreciada pelo tribunal de primeira instância quando notificou o Novo Banco para prestar as informações, decisão que o Embargado não impugnou.
O direito a escusar-se a prestar aquelas informações visa, em abstracto, proteger a privacidade do Embargado e a credibilidade do sistema bancário. Mas não é exactamente assim em concreto.
Na verdade, o artigo 79.º do RGICSF estabelece que os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser revelados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição.
Ao estabelecer esta cláusula geral de exclusão do dever de sigilo – autorização do cliente -, a norma torna patente, quanto aos factos a que se refere (relações do cliente com a instituição), que o valor protegido pelo dever de sigilo é o da privacidade do cliente, por isso que pode o mesmo cliente prescindir dessa protecção.
A apreciação da prevalência (ou não) deste direito à privacidade dos elementos resultantes da sua relação com o Banco (que assiste ao Embargante) face ao direito à demonstração de factos em juízo (que assiste à Embargada) impõe a análise da conduta do próprio Embargado no que à sua privacidade respeita.
E a respeito, entendemos ser de relevância considerar que o Embargado não viu obstáculo em publicitar na acção factos abrangidos por aquele dever de sigilo, valendo-se deles para obter procedência de causa (v.g. a apresentação de correspondência com o Banco).
A posição que escolheu, para usar do seu direito a demonstrar os factos, tem de ser ponderada quando se avalia o nível de protecção desse mesmo direito quanto a factos de igual relevo que aproveitam à contraparte a quem opôs os meios de prova.
Tal conduta exprime a opção do Embargado pela violação da sua privacidade quanto às relações com o Banco, por entender de maior valia o seu direito a fazer valer as suas pretensões em juízo.
A pretensão da Embargante é o paralelo da que o Embargante entendeu prevalecer sobre a sua privacidade. Não pode defender-se que o direito à privacidade de que o Embargante abdicou na parte em que lhe interessava, possa nessas circunstâncias prevalecer sobre o direito da Embargante a fazer valer a sua pretensão probatória, mediante obtenção de elementos abstractamente abrangidos pelo sigilo bancário.
O contrário equivaleria, em substância, a alterar o bem protegido pela norma: a privacidade das relações cliente/Banco seria transmutada na protecção de uma posição processual mais favorável da parte do cliente do Banco.
Não é esse o bem jurídico protegido pela norma, pelo que deve ser dispensado o dever de sigilo.
Concluímos, assim, pela procedência do incidente.
3.–Da litigância de má-fé
O Embargante pediu a condenação da Embargada como litigante de má fé. Entende que a Embargada agiu de má-fé ao alegar que o Embargante tinha sabido da penhora por uma carta do Banco recebida em 2 de Dezembro de 2016, quando o Embargante efectivamente alegou que recebera a carta em 7 de Dezembro de 2016.
Dispõe o artigo 542º, nº 2, do Código de Processo Civil, única norma pertinente ao caso:
2 - Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a)-Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b)-Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c)-Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d)-Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da Justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Da norma, apenas a alínea b) pode relacionar-se com a pretensão.
Importa considerar que a carta tem a data de 2 de Dezembro de 2016 e que a Embargante alegou:
Alega o Embargante Lourenço Sousa Fernandes que apenas teve conhecimento da penhora efectuada nos autos principias, do saldo bancário referente à conta 24820209008, do então Banco Espirito Santo, ora Novo Banco, do qual é co-titular – penhora essa realizada em Dezembro de 2002 – , no dia 02-12-2016, que corresponde à data da missiva enviada pelo Novo Banco, junta aos autos com sob o doc nº1.
Ou seja, a Embargada refere-se à alegação do Embargante mencionando a data da carta, sem atentar na data indicada como de recepção, o que, não podendo considerar-se comportamento doloso, escapa ainda à negligência relevante.
Os factos indicam essa conclusão sem necessidade de outras considerações, que apenas poderiam perturbar a sua clareza.
Improcede o pedido de condenação com litigante de má-fé.
4.–Da responsabilidade por custas
Nos termos do artigo 527.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, tendo o Embargante ficado vencido na oposição ao incidente e no pedido de condenação da Embargada como litigante de má-fé, deve ser condenado no pagamento das custas.
