1111/08.0PAVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

A toxicodependência associada à prática de crimes, enfraquecendo os mecanismos inibitórios ou de autocontrolo, reflecte-se na culpa, num sentido mitigador, mas releva negativamente em sede de prevenção especial e geral.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto

I

1. No processo sumário supra identificado, do ..º juízo criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, por sentença de 14/07/2008, foi decidido, no que, agora, importa considerar, condenar o arguido B………., como autor material de um crime de furto simples, previsto e punível pelo artigo 203.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão.

2. O arguido interpôs recurso da sentença, formulando as seguintes conclusões:

«A. No entender do recorrente, não foi dado cumprimento iuxta modum ao disposto nos arts. 42, 43º, 44º, 70º e 71º, todos do Código Penal;

«B. o recorrente tem e teve a consciência da necessidade de alterar a sua situação de vida, o que expressamente deixou claro nas declarações prestadas em sede de audiência de julgamento e que se vieram a concretizar com o seu internamento voluntário na C………., da Delegação Regional do Norte do Instituto da Droga e da Toxicodependência, I.P., desde 29/08/2008, e não antes por falta de vaga;

«C. a concretizar-se a aplicação da pena de 8 meses de prisão efectiva, tal levaria à interrupção do tratamento terapêutico a que o recorrente está, no momento, submetido; o que é desaconselhado pelas especialistas Psicóloga e Assistente Social do Ministério da Saúde, Instituto da Droga e da Toxicodependência, a trabalhar na C……….;

«D. haveria na Douta Sentença de se ter optado por uma pena não privativa da liberdade, dando-se cumprimento aos arts. 43º e 44º do Código Penal, o que não aconteceu;

«E. as possibilidades de reintegração do arguido correm o risco de se inviabilizarem se o recorrente for impedido de prosseguir o tratamento, para cumprir a pena de prisão;

«F. e a pena de prisão deve ser substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade, compatível com o tratamento a que tem sido submetido na C………. .»

3. O Ministério Público respondeu ao recurso, no sentido de o mesmo não merecer provimento.

4. Admitido o recurso, foram os autos remetidos a este tribunal.

5. Na oportunidade conferida pelo artigo 416.º do Código de Processo Penal [CPP], o Ministério Público, nesta instância, na consideração dos factos alegados no recurso, e da prova documental com ele junta, pronunciou-se no sentido da suspensão da execução da pena, mediante regras de conduta e regime de prova.

6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente nada fez chegar aos autos.

7. Devendo o recurso ser julgado em conferência [artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP], colhidos os vistos, com projecto de acórdão, realizou-se a conferência.

Dos trabalhos da mesma procede o presente acórdão.

II

1. Das conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, pelas quais se define e delimita o objecto do recurso [artigo 412.º, n.º 1, do CPP], verifica-se que o recurso é restrito a matéria de direito e que a única questão nele colocada é a da espécie da pena.

2. Analisaremos, antes de mais, a sentença recorrida.

2.1. Foram dados por provados os seguintes factos:

«1. No dia 20-06-2008, pelas 18.55 horas, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento comercial denominado “D……….”, sito na ………., nº …., Vila Nova de Gaia, com o propósito de se apoderar de bens e valores que aí encontrasse e que pudesse trazer consigo.

«2. Uma vez no seu interior daquele estabelecimento, retirou dos respectivos expositores umas sapatilhas, da marca ………., no valor de € 62.00, umas sandálias em pele da marca ………., no valor de € 85.00, um par de sapatos, da marca ………., no valor de € 85.00 e um par de sandálias, da marca ………., no valor de € 94.00.

«3. Na posse de tais bens dirigiu-se à zona das caixas registadoras, por onde passou sem proceder ao respectivo pagamento, assim o integrando no seu património.

«4. De seguida, foi abordado por um vigilante que se encontrava ali de serviço, que o interceptou na posse dos aludidos objectos, que desta forma foram recuperados.

«5. O arguido agiu de forma consciente e voluntária, visando fazer seus objectos que sabia não lhe pertencerem, contra a vontade do respectivo dono, não ignorando que tal era proibido por lei e que configurava crime.

«6. Do certificado de registo criminal do arguido consta uma condenação datada de 24-11-2006, na pena única de 2 anos e 5 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, pela prática em 31-08-2005, de cinco crimes de furto simples e de um crime de furto qualificado – processo comum colectivo nº …/06.9PJLSB da .ª Vara Criminal de Lisboa.

«7. O arguido encontra-se divorciado e encontra-se há algumas semanas a residir em casa de um amigo.

«8. Encontra-se desempregado embora esporadicamente realize trabalhos de empregado de mesa.

«9. É consumidor de heroína e cocaína desde os seus 18 anos de idade, tendo estado internado durante 4 meses num centro de recuperação e posteriormente esteve sem consumir substâncias estupefacientes durante 8 meses, período durante o qual residiu com uma irmã, que o expulsou de sua casa quando se apercebeu que o arguido voltou a consumir.

«10. É beneficiário de subsídio de inserção social no valor mensal de € 187.00.»

2.2. A motivação da decisão de facto demonstra que a convicção do tribunal: «Fundamentou-se no conjunto de prova produzida em audiência, livremente apreciada, nomeadamente, na confissão integral e sem reservas os factos descritos na acusação, tendo-se ainda ponderado as mesmas para apurar as suas condições pessoais. Relativamente ao comportamento do arguido relevou o seu certificado de registo criminal.»

2.3. A fundamentação jurídica da decisão que especialmente releva para a condenação do recorrente numa pena de prisão efectiva é como segue:

«Actualmente, a moldura penal do crime em causa é pena de prisão até 3 anos ou multa de 10 a 360 dias (art. 47º, n.º 1).

«O critério de escolha da pena encontra-se previsto no art. 70º do Código Penal, onde se estabelece que se a pena de multa realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição as quais consistem na protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº1 do novo Código Penal) o Tribunal deve optar por esta.

«À data em que ocorreram os factos o arguido apresentava uma condenação pela prática de diversos crimes de furto, tendo-lhe já sido aplicada a pena de prisão de 2 anos e 5 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, período durante o qual cometeu o crime dos presentes autos.

«Do exposto, resulta que no caso concreto, as necessidades de prevenção especial são elevadas. A sua conduta anterior à prática dos factos que estão em causa neste processo mostra-se deveras censurável.

«Assim sendo, estamos em crer que o arguido revela falta de preparação para manter uma conduta conforme ao direito, sendo certo que o mesmo mostrou um desinteresse pelo carácter educativo e conformador com o direito daquelas penas que já lhe haviam sido aplicadas quando cometeu o crime de furto em causa nos presentes autos.

«Face ao exposto, entendemos que neste caso a pena de multa se afigura insusceptível de realizar de forma adequada as finalidades da punição, optando-se, pois, pela pena detentiva da liberdade.

«(…)

«Importa, agora, ponderar a possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade aplicada ao arguido por uma pena de carácter não detentivo.

«Importa desde logo ter presente a actual redacção do art. 43º do C. Penal, que prevê a substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a 1 ano por pena de multa.

«No caso concreto, a pena aplicada não excede um ano de prisão, pelo que importa aferir da susceptibilidade de substituição da pena de prisão por multa (o que não sucedia na versão anterior do C. Penal, em que se previa a substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a 6 meses).

«Porém, remetendo para as razões já anteriormente invocadas, designadamente para a circunstância de o arguido já anteriormente ter sido condenado por pela prática de crimes contra o património, e por via de tal circunstância, ser extremamente elevada a exigência de ressocialização, entende-se que a execução da prisão é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.

«De acordo com o estabelecido no art. 58º do C. Penal: “Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão em medida não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidade da punição”.

«Pressuposto material de aplicação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade é, que ela se revele, susceptível de, no caso, facilitar e, no limite, alcançar, a socialização do condenado, sem se mostrar incompatível com as exigências mínimas de prevenção de integração, sob a forma de tutela do ordenamento jurídico (Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, Lisboa, 1993, pág. 378).

«Dispõe o artigo 50º, do Código Penal, que o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

«O instituto da suspensão da execução da pena pressupõe uma personalidade do agente, vistas as coisas por via das condutas anteriores e posteriores ao crime, que a simples ameaça de pena realizará, em termos do referido juízo de prognose, as finalidades da punição, de forma adequada e suficiente.

«Ora, no caso concreto, a atitude assumida nos autos perante os crimes anteriores revela completa indiferença quanto às condutas anti-sociais, com tutela jurídica, praticadas, mostrando-se clara a ideia subjacente de que não repugnará ao arguido, voltar a delinquir da mesma forma.

«Não há lugar, pois, à substituição da prisão fixada por trabalho a favor da comunidade, nem à suspensão da sua execução.

«Resta ponderar a possibilidade de substituição da pena de prisão fixada por prisão por dias livres e pelo regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos do estabelecido nos art.s 44º e 45º do C. Penal.

«No caso concreto, continuando a considerar a anterior condenação do arguido, em relação o qual se desconhece qualquer circunstância que lhe seja favorável, na medida em que continua a consumir substâncias estupefacientes, não apresentando qualquer projecto de vida e sem se mostrar inserido profissional e familiarmente, não se tendo ainda consciencializado da necessidade de inverter, com urgência o rumo da sua vida, entende-se não se mostrar suportável ao nível da comunidade, substituir a pena de 12 meses de prisão[1] aplicada nas mencionadas penas de substituição privativas da liberdade prevenidas nos arts. 44º e 45º do C. Penal.»

3. Como, antes, enunciámos, o recorrente reage à pena de prisão efectiva em que foi condenado enunciando a pretensão de ser condenado numa pena de multa ou numa pena de substituição da pena de prisão.

3.1. A censura que dirige ao tribunal [por não ter optado pela pena de multa e, no quadro da pena de prisão, não ter aplicado uma pena de substituição desta] radica não nos factos fixados na sentença recorrida – os quais o recorrente não impugna – mas em factos “novos” que nela não foram nem podiam ter sido considerados.

Efectivamente, invoca o recorrente um circunstancialismo, posterior à prolação da sentença recorrida – o tratamento, em regime de internamento, a que está a ser submetido, desde 29/08/2008, em comunidade terapêutica da Delegação Regional do Norte do Instituto da Droga e Toxicodependência –, tendente a demonstrar a inconveniência da sua sujeição a uma pena de prisão efectiva por o seu cumprimento significar a interrupção do tratamento. Instruiu o recurso com documentos de prova do que alega.

3.2. Todavia, a apreciação da decisão recorrida, por via do recurso, não pode deixar de ser, exclusivamente, informada pelos factos fixados na sentença recorrida, sendo, nessa perspectiva, anódinos os factos que dela não constam.

Também não podem ser considerados, na decisão do recurso, documentos que não chegaram ao conhecimento do tribunal recorrido e que não foram sujeitos ao contraditório, em audiência de discussão e julgamento, não estando, por isso, o seu alcance probatório acolhido nos factos fixados. Deve ter-se presente, neste ponto, que o momento processual limite para a junção de documentos é o encerramento da audiência [artigo 165.º, n.º 1, do CPP].

3.3. Por outro lado, não resultando da decisão recorrida uma omissão de averiguação dos factos, relativos às condições pessoais e de inserção social do recorrente, necessários à determinação da sanção [artigo 371.º do CPP], não há fundamento para que seja determinada uma reabertura da audiência para a determinação da sanção.

Com o que se quer dizer que seria totalmente injustificado, na base dos factos alegados no recurso, “ficcionar” que o tribunal recorrido não averiguou todos os factos necessários à determinação da pena, para, através da reabertura da audiência, o tribunal poder alcançar o conhecimentos de factos posteriores susceptíveis de influir na escolha da pena.

3.4. Temos, assim, que a questão posta no recurso deve ser apreciada e decidida com base tão só nos factos fixados na sentença recorrida.

E, por ser assim, nenhuma censura pode merecer a decisão de condenar o recorrente numa pena de prisão efectiva, solução que se mostra exaustiva e criteriosamente fundamentada na sentença recorrida.

3.4.1. As finalidades das penas são, como paradigmaticamente declara o artigo 40.º, n.º 1, do CP, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Com este texto, introduzido na revisão de 95 do CP[2], o legislador instituiu no ordenamento jurídico-penal português a natureza exclusivamente preventiva das finalidades das penas[3].

Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial. «Umas e outras devem coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possíveis, porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros.»[4]

Com a finalidade da prevenção geral positiva ou de integração do que se trata é de alcançar a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto. No sentido da tutela da confiança das expectativas de todos os cidadãos na validade das normas jurídicas e no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.

A medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos é um «acto de valoração in concreto, de conformação social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador à luz das circunstâncias do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência – e, na verdade, não só factores do “ambiente”, mas também factores directamente atinentes ao facto e ao agente concreto – podem fazer variar a medida da tutela dos bens jurídicos»[5]. Do que se trata – e uma tal tarefa só pode competir ao juiz - «é de determinar as referidas exigências que ressaltam do caso sub iudice, no complexo da sua forma concreta de execução, da sua específica motivação, das consequências que dele resultaram, da situação da vítima, da conduta do agente antes e depois do facto, etc.»[6].

Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, devem actuar as exigências de prevenção especial. A medida da necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo do ponto de vista da prevenção especial.

Se a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.º 2, do CP), a culpa tem a função de estabelecer «uma proibição de excesso»[7], constituindo o limite inultrapassável de todas as considerações preventivas.

A aplicação da pena não pode ter lugar numa medida superior à suposta pela culpa, fundada num juízo autónomo de censura ético-jurídica. E o que se censura em direito penal é a circunstância de o agente ter documentado no facto – no facto que é expressão da personalidade – uma atitude de contrariedade ou de indiferença (no tipo-de-culpa doloso) ou de descuido ou leviandade (no tipo-de-culpa negligente) perante a violação do bem jurídico protegido. O agente responde, na base desta atitude interior, pelas qualidades jurídico-penalmente desvaliosas da sua personalidade que se exprimem no facto e o fundamentam[8].

3.4.2. No plano das exigências de prevenção especial relevam, muito negativamente, quanto ao recorrente, os seus antecedentes criminais e, particularmente, ter antecedentes por crimes da mesma natureza e ter cometido o crime durante o período de suspensão da execução duma pena única de 2 anos e 5 meses de prisão.

Os antecedentes criminais do recorrente não só evidenciam um grave defeito de socialização como, numa outra perspectiva, mostram que as condenações anteriores à prática do crime objecto do processo não obtiveram, no recorrente, uma ressonância positiva, quer dizer, não lograram o efeito pretendido de influenciar o recorrente por forma a que este adequasse normativamente o seu comportamento futuro.

Por ser assim, as qualidades desvaliosas da personalidade que se manifestam na prática do crime elevam a culpa do recorrente.

Ainda no plano do defeito de socialização do recorrente releva a circunstância de ser consumidor de heroína e cocaína uma vez que à dependência do consumo de drogas liga-se, em regra, um efeito de desinserção social. O que, no caso do recorrente, se manifesta, ainda, na ausência de um enquadramento familiar estável e na falta de ocupação profissional regular.

É certo que a prática de crimes por toxicodependentes aparece frequentemente associada à pressão da satisfação das necessidades de consumo. Sendo ela adequada a enfraquecer os mecanismos inibitórios ou de auto-controlo reflecte-se na culpa pelos factos, num sentido mitigador, mas, no plano das exigências de prevenção especial e, mesmo, de prevenção geral, o problema da toxicodependência associada à prática de crimes, releva, negativamente, porque as aumenta.

O recorrente manifestou na prática dos factos uma absoluta indiferença pela condenação anterior em pena de prisão, cuja execução estava suspensa, o que não pode deixar de ser captado pela comunidade muito negativamente.

3.4.3. A preferência pela pena de multa [artigo 70.º do CP], a substituição da pena de prisão por multa [artigo 43.º do CP] e a suspensão da execução da pena [artigo 50.º] pressupõem sempre a sua adequação às finalidades da punição.

As necessidades de socialização do recorrente tornam particularmente infundado qualquer juízo positivo sobre a socialização em liberdade poder ser lograda.

Por outro lado, uma pena não detentiva não acautelaria devidamente a defesa do ordenamento jurídico porque não seria compreensível para o sentimento jurídico da comunidade e para a manutenção da sua confiança no direito e na administração da justiça.

Por isso, só a pena efectiva de prisão poderá assegurar o efeito essencial de prevenção geral e satisfazer a necessidade de socialização do recorrente.

3.4.4. Também pelas mesmas razões, o regime de permanência na habitação, que o recorrente convoca, com a invocação do artigo 44.º do CP, não se apresenta adequado, sendo certo, por outro lado, que nem sequer é consentâneo com o circunstancialismo “novo” que alegou no recurso.

O recorrente invoca, ainda, o artigo 71.º do CP, sem que, na motivação e conclusões, algo alegue que confira substrato útil a uma impugnação da medida concreta da pena de prisão. A propósito, portanto, apenas haverá que referir que a pena foi criteriosamente determinada, ajustando-se às necessidades de prevenção geral e especial sem que ultrapasse a culpa do recorrente pelos factos.

A situação de toxicodependência do recorrente e o tratamento que se encontre a efectuar serão necessariamente considerados na execução da pena de prisão, como é reclamado pelos princípios orientadores da execução da pena de prisão, enunciados no artigo 42.º do CP.

III

Termos em que, com os fundamentos expostos, negamos provimento ao recurso e confirmamos integralmente a sentença condenatória recorrida.

Por ter decaído, o recorrente é condenado em 3 UC de taxa de justiça e nas custas. Honorários à Ex.ma defensora, pelo recurso, de acordo com o ponto 3.4.1. da tabela anexa à Portaria n.º 1386/2004, de 10 de Novembro, na consideração da data da sua nomeação.

Porto, 17 de Junho de 2009

Isabel Celeste Alves Pais Martins

David Pinto Monteiro

[1] A referência a uma pena de 12 meses de prisão resulta de manifesto e evidente lapso uma vez que, culminando a operação de determinação concreta da pena, o tribunal tinha fixado a pena de 8 meses de prisão, na qual o recorrente veio, efectivamente, a ser condenado.

[2] Inexistente na versão primitiva do CP, foi introduzido com a revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.

[3] Sobre a evolução, em Portugal, do problema dos fins das penas e a doutrina do Estado, cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 88 e ss.

[4] Ibidem, p. 105.

[5] Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 228.

[6] Ibidem, p. 241.

[7] Figueiredo Dias, Temas, cit., p. 109.

[8] Figueiredo Dias, «Sobre o Estado Actual da Doutrina do Crime» Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, Fasc.1, Janeiro-Março de 1992, Aequitas, Editorial Notícias,p. 14.