99P598 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A atenuação especial da pena (cfr. artigos 72, 73, do C.Penal de 1995) tem carácter excepcional, só podendo ter lugar quando se verifica uma acentuada diminuição da culpa do agente, da ilicitude do facto ou da necessidade da pena.

II- A enumeração das circunstâncias feita no cir. artigo 72, n. 2, é meramente exemplificativa.

III- O facto do agente ter mais de 70 anos de idade legitimará, em princípio, a atenuação especial da pena, não porque se deva pressupor, necessariamente, diminuída a sua imputabilidade mas, sim, em virtude de, tanto do ponto de vista da prevenção geral como do da especial, ser substancialmente menor a necessidade da pena.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Perante Colectivo no Tribunal de Círculo de Alcobaça, respondeu, em processo comum, o identificado arguido A, acusado, pelo Ministério Público, da prática de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido nos artigos 131 e 132, ns. 1 e 2, alínea c), do Código Penal.

Realizado o julgamento, decidiu o Colectivo:

Condenar o sobredito arguido pela prática de um crime de homicídio, previsto e punido no artigo 131, do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão.

Inconformado, recorreu, assim concluindo a sua motivação:

As circunstâncias anteriores e contemporâneas do crime cometido diminuem por forma acentuada a sua culpa;

A ausência de antecedentes criminais, a assimilação que a família e a comunidade fizeram do acontecimento e a idade avançada do arguido, de 87 anos, diminuem por forma acentuada a necessidade da pena de prisão aplicada ao arguido;

Ao não atenuar especialmente a pena ao arguido o tribunal "a quo" violou o disposto no n. 1 do artigo 72, do Código Penal;

Deve a pena de oito anos de prisão aplicada ao arguido ser especialmente atenuada, nos termos do n. 1 do artigo 72, do Código Penal, situando-se a mesma no limite mínimo do previsto na primeira parte da alínea b) do n. 1 do artigo 73 daquele diploma.

Contra-motivou doutamente a digna Procuradora da República, concluindo no sentido da manutenção integral do acórdão recorrido.

(Cfr. folhas 149 a 155)

Subidos os autos a este Supremo Tribunal e porque o recorrente havia oportunamente expressado o seu desejo de alegar por escrito (cfr. folha 139 - artigo 411, n. 4, do Código de Processo Penal), foi accionado o procedimento previsto no n. 5 do artigo 417, do Código de Processo Penal.

(Cfr. folhas 160-160 verso)

Produziu o recorrente as alegações de folhas 163-164, reiterando as conclusões do seu recurso e juntou o Excelentíssimo Procurador Geral Adjunto a peça alegatória de folha 161 na qual, corroborando o aduzido pelo seu colega na primeira instância, se bate pelo não provimento do recurso.

Recolhidos os legais vistos, cabe apreciar e decidir.

A tanto se passa.

Como é sabido, o âmbito do recurso delimita-se em função das conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação.

Daqui se segue que o do ora interposto se circunscreve a questionar a dosimetria punitiva, reclamando atenuação especial.

Recordemos agora a factualidade certificada pelo douto Colectivo.

Foi ela, a seguinte:

No dia 6 de Julho de 1998, pelas 9 horas e 45 minutos, na residência do casal, na rua de Leiria, n. ... Castanheira - Maiorga - Alcobaça, o arguido envolveu-se em discussão com sua mulher, B com quem se encontrava casado há mais de 40 anos, discussão que ocorreu por o arguido suspeitar que ela lhe seria infiel e que o andaria a envenenar;

Na sequência dessa discussão o arguido que tinha consigo a arma descrita e examinada no auto de exame de folha 96 - pistola semi-automática, de calibre 6,35 milímetros, Browning - de marca Erma, mod EP 555, com o número 007200 de origem alemã - efectuou com a mesma um disparo na direcção da ofendida, a cerca de 2 metros deste e quando ela se encontrava de costas para si, tendo o respectivo projéctil atingido aquela no terço superior do hemitórax esquerdo, provocando-lhe as lesões descritas e examinadas no relatório da autópsia de folhas 50 a 53, que foram causa directa e necessária da sua morte;

O arguido efectuou o disparo acima referido com o propósito, concretizado, de atingir a ofendida em órgãos essenciais à vida, provocando-lhe, desta forma, a morte, resultado que foi o desejado e procurado por si;

O arguido é titular de licença de uso e porte de arma de defesa, encontrando-se a arma por si utilizada devidamente registada e manifestada;

O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente;

O arguido foi industrial e comerciante antes de reformado;

Durante a vida de casado com a falecida B, o arguido manteve sempre com ela uma relação marcada pelos seus ciúmes em resultado da mulher ser mais nova;

Esta situação agravou-se com a idade e com o facto da mulher se recusar a manter com o arguido, nos últimos 5 a 10 anos, nomeadamente, uma relação mais próxima em termos físicos;

O arguido vivia com a mulher na mesma casa mas em camas separadas e era o Centro Social de Cruz da Légua quem lhe levava, a ele, as refeições diárias;

As suspeitas de infidelidade e envenenamento que o arguido alimentava de sua mulher eram, em absoluto, infundadas e resultavam dos ciúmes acumulados pelo arguido;

O arguido chegou a falar das suas suspeitas a um dos filhos do casal que lhe fez ver, na altura, o infundado dessas suspeitas;

O arguido era conhecido pelos elementos da sua família como pessoa que se tinha em boa conta a si próprio, vaidoso e temperamentalmente explosivo;

Há cerca de 7 ou 8 meses antes destes factos, em circunstâncias que não foi possível apurar e quando se encontrava apenas com a mulher em casa, o arguido realizou um disparo com a mesma pistola, sem que tenha havido quaisquer estragos a não ser um pequeno ferimento na mão direita do arguido;

Algum tempo antes, que não foi possível precisar, o arguido embateu, com o seu carro, por si conduzido, na mulher, tendo resultado nesta pequenos ferimentos;

A vítima mantinha com o arguido uma relação de tensão, respondendo, por vezes, às provocações que eram feitas por aquele, com rispidez verbal, não negando as suspeitas que aquele dizia ter e revelando falta de paciência para lidar com a situação que considerava injusta e absurda.

Como decorre da lei processual vigente, cabe a este Supremo Tribunal de Justiça, funcionando como tribunal de recurso, o reexame de matéria de direito, o que, afinal, se ajusta à sua natureza de tribunal de revista (cfr.: artigos 432, alínea d), parte final e 434).

Está-lhe, assim, vedada qualquer intromissão na matéria fáctica apurada e fixada pelo tribunal colectivo, sem embargo da salvaguarda do crime e as condições pessoais do arguido, sem ser de esquecer o impacto atenuativo que deriva do bom comportamento anterior, da idade avançada do agente e do condicionalismo envolvente denotador de um certo clima de mau estar ou mau viver entre o arguido e a vítima, sua mulher, afigura-se ajustada à culpa do ora recorrente a sanção que se quantificou e que corresponde ao limite mínimo da moldura penal abstracta estipulada para o ilícito (8 a 16 anos de prisão - cfr.: artigo 131, do Código Penal).

Por outro lado, importa que se enfatize, no que tange à impetrada atenuação especial (cfr.: artigo 72, do Código Penal), ter ela sempre um carácter excepcional, impondo-se como necessário ao seu accionamento "uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo" (Cfr.: FIGUEIREDO DIAS, As Consequências Jurídicas do Crime, página 306).

E a verdade é que da realidade factológica certificada não ressalta qualquer circunstância que diminua por forma acentuada a ilicitude do facto e a culpa do agente, atentas, designadamente, as que, a título exemplificativo, se referem no n. 2 do artigo 72, do Código Penal.

Em todo o caso, escreveu o citado mestre na mencionada obra (página 305) que "princípio regulador da apreciação do regime de atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente mas também da necessidade da pena".

E a diminuição da necessidade da pena alude, também, a parte final do n. 1 do artigo 72, do Código Penal.

Quer isto dizer que, para efeitos de atenuação especial, encarou o legislador um factor importante: o da necessidade da pena, entrando aqui claramente no domínio especifico das finalidades das penas e das exigências da prevenção.

E quando se fala em necessidade da pena, não pode, ao hipotizar-se a diminuição acentuada dessa necessidade, olvidar-se uma atenta ponderação da graduação da mesma necessidade.

Por outro lado, importa também não esquecer que a enumeração das circunstâncias feita no n. 2 do artigo 72, do Código Penal é meramente exemplificativa, como logo incontroversamente decorre da locução adverbial "entre outras" usada no corpo do aludido n. 2.

Relembrados estes parâmetros e sem renegar o que expendido se deixou no tocante à excepcionalidade do instituto da atenuação especial, abre contudo o caso vertente caminho - ou impõe mesmo que se enverede por tal caminho - a uma especial reflexão, reflexão essa tornada tanto mais necessária - ou menos despicienda - quando é certo que, como, aliás, antecedentemente se aflorou e que agora se entende repetir, a alternativa ou a necessidade da pena aditada na revisão do Código Penal vem esclarecer que o princípio basilar que regula esta modalidade de atenuação não se circunscreve à diminuição da ilicitude do facto (segmento subjectivo) ou à da culpa do agente (segmento ligado à própria finalidade punitiva) em campo de exigências de prevenção.

E não fique sem menção, a este propósito, a lição do professor FIGUEIREDO DIAS no sentido de que já assim devia ser entendido sob a égide da versão originária do Código Penal (cfr.: Direito Penal Português, página 305).

Desemboca tudo isto na seguinte asserção conclusiva:

O instituto da atenuação especial, envolvido por vários cambiantes e apelando a diversas vertentes, não inibe, na peculiaridade dos seus pressupostos, no rigor dos seus ditames e na inconveniência da sua vulgarização, uma certa flexibilidade do julgador conducente a admitir, em certos casos concretamente muito especiais e mesmo que aparentemente não parecesse dever ser admitida, a possibilidade da sua aplicação.

Vejamos, então, se assim sucede na hipótese que nos foi trazida para decisão.

O arguido e ora recorrente - nascido em 18 de Setembro de 1911 - tinha, na altura dos factos, 86 anos de idade.

E nenhuma incidência criminal macula a sua vida, não obstante tal provecta idade.

Estamos, consequentemente, em presença de um delinquente ocasional - tardiamente ocasional - que cedeu a uma solicitação criminosa no trajecto terminal da sua existência.

É facto que bem pode acontecer em tipos delituosos como o que está em causa, para mais não se desconhecendo que os conflitos interiores podem subitamente vir à superfície, através de descargas emocionais violentas (cfr., a este propósito o Relatório da Royal Comission de 1953 e o Homicídio Privilegiado, de AMADEU FERREIRA).

E a idade avançada ajuda ao alimentar de suposições erradas e a um menor discernimento na disciplina volitiva.

Tais matrizes depreendem-se, sem esforço, da matéria de facto dada como provada: não justificam a acção mas de algum modo explicam o impulso que a ela conduziu.

Não existe, na lei penal vigente, disciplina normativa que especificamente contemple os agentes criminosos de idade avançada, designadamente aqueles que já passaram os umbrais da quarta idade.

Em regimes progressos, ainda podiam vislumbrar-se circunstancialismos atenuativos (como, v.g., o vertido na circunstância 3 do artigo 39, do Código Penal de 1886, onde constituía circunstância atenuante da responsabilidade criminal do agente o ser "maior de setenta anos") ditados pela idade do autor do crime, na base de que "dos 21 aos 70 há a plena responsabilidade; depois dos 70 atenua-se novamente a responsabilidade em harmonia com a aludida circunstância" (cfr.: LUÍS OSÓRIO - Notas ao Código Penal, volume I, página 161).

E também em delimitados aspectos de diplomas amnistiantes se deparam referências relativas à consideração, em sede criminal, da idade avançada, como, por exemplo, no artigo 10 da Lei n. 15/94, de 11 de Maio, onde se estipulou que a pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos a delinquentes "... com 70 ou mais anos, em 25 de Abril de 1994, será sempre substituída por multa na parte não perdoada...".

De todo o modo, desde sempre inexistiu um regime abrangente e específico no concernente a delinquentes idosos, ao contrário do que por exemplo mereceram os jovens delinquentes (Decreto-Lei n. 401/82, de 23 de Setembro).

Certo é que estamos perante realidades distintas: no caso dos jovens delinquentes abre-se todo um leque de perspectivas de reinserção social que urge não descurar, enquanto no caso dos delinquentes idosos a fase crepuscular aparenta-se incompatível com a premência da prevenção especial ressocializadora.

Não é realmente possível escamotear que o significado de tal prevenção especial se vai esbatendo com o avançar dos anos: este tipo de prevenção carece de tempo para se auscultar do seu pragmatismo e eficácia, logo os percursos finais da viagem humana não são os que preferencialmente lhe importam.

Mas isto não acarreta pura e simplesmente atirar para o limbo dos problemas não merecedores de tutela, a realidade das práticas criminosas levadas a cabo por agentes de provecta idade; e bem se verá que não é de adoptar tal atitude displicente quando a esperança de vida aumentou e quando a população idosa preenche percentualmente um espaço significativo.

E podendo movimentar-se os idosos em áreas socialmente positivas, podem actuar também em terrenos negativos.

Neste segundo aspecto, há que convir que por alguma razão funcionou, em tempos, a circunstância atenuante do ter mais de 70 anos.

De-resto, cumpre enfocar que não será propriamente sob o prisma de uma imputabilidade diminuída que justificará especial tutela a idade do agente delitivo mas antes atendendo a que se a prevenção especial vai deixando progressivamente de relevar como condimento temperador da sanção ou do juízo de censura que através dela se exprime, não é menos certo que as exigências da prevenção geral também vão cedendo ante o avançar da idade do prevaricador, reduzindo o perigo que, para a ordem jurídica e para estabilidade social, sempre representa a comissão de um crime.

Esta realidade não deixará de estar subjacente ao consignado aditamento normativo da "necessidade da pena", pois que esta "necessidade" se afirma em consonância com a defesa da comunidade face ao que real e efectivamente a coloque ou possa colocar em causa, na segurança e integralidade dos seus bens e valores jurídicos.

Ora, é precisamente a inexistência de um esquema normativo que albergue os condicionalismos da simbiose menor perigosidade - menor necessidade de prevenção geral, a forçar, por via dessa lacuna, uma busca de soluções alternativas que assegurem a efectivação daquela simbiose fora - ou para além - dos quadros usualmente estabelecidos para a criminalidade em geral.

Óbvio é, contudo, que, nesta perspectiva, não estamos a precipitar-nos em terrenos de excessiva ou injustificada permissividade que o homem comum, com a rudeza de quem é comum, poderia eventualmente assim traduzir: Aos velhos, por serem velhos, tudo é lícito, tudo o que façam deve açeitar-se por serem velhos.

Nada seria mais errado, pois que nada seria menos certo.

A plena cidadania do idoso tem de repercutir-se em frentes positivas e negativas: cabe-lhe, de todo o direito, participar no tecido social assim como deve sujeitar-se, à luz das normas, aos deveres impostos por estas e às cominações derivadas da sua ofensa.

Só que se ao jovem delinquente é concedido o benefício da expectativa na sua conversão ou reconversão social, ao idoso delinquente não deve ser recusado o beneplácito de uma específica compreensão, sempre que possível, compreensão essa que plenamente se alicerça no suporte de uma menor acuidade da prevenção geral; por outras palavras, sempre deve ser adjudicado ao delinquente idoso um juízo de censura especialmente adequado e tradutor daquela compreensão, o que, está bem de ver, não sinonimiza contemporização com os ilícitos de que se trata.

No caso em apreço, não há que secundarizar a gravidade dos seus matizes: com o facto praticado o arguido e ora recorrente atingiu, suprimindo-o, o bem supremo que é o da vida humana.

A ordem jurídica e, com ela, a sociedade em que nos inserimos, não podem ficar indiferentes a tão grave violação.

Há, por isso, que emitir juízo de censura adequado que recomponha o vector abalado.

De qualquer forma, é pressentível, no património factológico certificado, uma certa diminuição ou limitação intelectuais do arguido que não será ousado radicar na sua avançada idade e que o terá conduzido ao reprovável acto que cometeu, impedindo um raciocínio mais claro sobre as suas consequências e, sobretudo, sobre a necessidade subjectiva de o cometer.

Tecer este juízo valorativo não envolve questionar o acervo facticial firmado - o que, aliás, vedado nos estaria - mas antes dele extrair o especial significado do que nele se verteu.

Foi, de-resto, o que fez o douto Colectivo modelando os factos em função do tipo penal de homicídio simples (artigo 131, do Código Penal) em detrimento do de homicídio qualificado (artigo 132, n. 2, alínea c), do Código Penal) como aventou o libelo acusatório.

Só que e sem que reparo essencial mereça no seu ajuste dosimétrico a pena aplicada de 8 anos de prisão (correspondente, repete-se, ao limite mínimo da moldura penal abstracta estipulada para o ilícito) ou sem que observação justifique a sensatez e o equilíbrio do que o douto Colectivo decidiu, estamos em crer que não será despropositado conferir razoabilidade ao impetrado desencadeamento da atenuação especial.

Tal sufrágio, apoiamo-lo no que antecedentemente se deixou explanado e que convida a usar daquela flexibilidade a que aludimos, permitida ela pelo carácter exemplificativo dos pressupostos respectivos.

E alicerçamo-lo, também, na ideia de que a necessidade da pena tem aqui de ser valorada e sopesada em consonância com as exigências da prevenção geral, a qual, sem se postergar a gravidade dos factos e a censura que merecem, não pode deixar de amoldar-se à circunstância de que, tendo o arguido 87 anos de idade, não será de ir além do que, em sede de punição e censura criminais, seja estritamente necessário para satisfazer e preencher aquelas exigências; sem tal correcção redutora, quase que se legitimaria dizer que maior seria a pena a cumprir do que o tempo de vida para poder cumpri-la.

Em todo o caso, não é de erigir como regra a de que os idosos, sempre que autores de crimes - especialmente quando eles assumam a gravidade do destes autos - devam merecer um juízo censurador menor - mesmo que haja de atender-se a certas particularidades - como flui da excelente obra de GORDON ASHTON, Elderly People and the Law (mormente a página 53).

Na verdade e sem embargo de não se repelirem aquelas particularidades, não vemos no idoso um subcidadão inevitavelmente portador de uma imputabilidade diminuída (tal era o pensamento, como anotámos, do legislador de 1886).

Daí que se imponha não suprimir por inteiro ou em amplitude demasiadamente substancial aquela parcela de exigência da prevenção geral que a ordem jurídica reclame e que a comunidade tem direito a reivindicar, sob pena e risco da sanção se tornar meramente simbólica (o que não é conveniente) e do juízo de censura ficar despejado de válido sentido (o que não é aceitável).

Na conclusão que consubstancia a essência do seu recurso, reclamou o arguido a especial atenuação da pena de 8 anos de prisão que lhe foi aplicada, nos termos do n. 1 do artigo 72 do Código Penal para que a mesma se situasse "no limite mínimo do previsto na primeira parte da alínea b) do n. 1 do artigo 73 daquele diploma".

Na parte que para o presente caso interessa, reza o invocado artigo 73:

"1- Sempre que houver lugar à atenuação especial da pena, observa-se o seguinte relativamente aos limites da pena aplicável:

a) O limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço;

b) O limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igual ou superior a 3 anos e ao mínimo legal se for inferior.

E dispõe, ainda, o n. 2 do preceito que "A pena especialmente atenuada que tiver sido em concreto fixada é passível de substituição, incluída a suspensão, nos termos gerais".

A verdade, porém, é que, tendo-se presente tudo aquilo que se deixou expendido ao longo do presente acórdão e admitindo-se embora, como se admite, a tese da viabilidade, in casu, da impetrada atenuação especial, não se consente contabilizar esta nos moldes pretendidos pelo arguido-recorrente, já que isso conduziria a um sancionamento incompatível com a ilicitude do facto, com a culpa do agente ou com a necessidade da pena, mesmo que acentuadamente diminuídas.

Tal atenuação tem de expressar-se de acordo com o cariz da acção delituosa praticada - extremamente grave - e com a culpa revelada - que foi intensa - e, por isso, não é lícito exigir-lhe outra tradução quantificadora que não seja a que sem deixar de exprimir os apontados vectores negativos, os tempere dosimétricamente, sem esbater a sua significação anti-jurídica, na base dos factores que encarecemos.

Em síntese conclusiva:

Propendemos para sediar a pena a aplicar, realizada a operação de atenuação especial, em 4 (quatro) anos de prisão, decisão que corresponde ao provimento parcial do recurso.

Desta sorte e pelos expostos fundamentos:

Concede-se provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido A, donde que, face ao artigo 72, ns. 1 e 2 e nos termos do artigo 73, n. 1, alínea b), ambos do Código Penal, se revoga o douto acórdão recorrido e se atenua especialmente a pena de 8 (oito) anos de prisão aplicada ao sobredito arguido pela prática de um crime de homicídio, previsto e punido no artigo 131, do Código Penal, a qual, assim, fica fixada em 4 (quatro) anos de prisão.

A prisão preventiva suportada pelo arguido será descontada por inteiro no cumprimento da pena (artigo 80, n. 1, do Código Penal).

Para além das custas que couberem e do mínimo de procuradoria, vai tributado o recorrente, por sucumbência parcial, em 3 (três) Ucs de taxa de justiça.

Ao Excelentíssimo defensor nomeado, fixam-se honorários de 20000 escudos (a adiantar pelo C.G.T.).

Lisboa, 7 de Outubro de 1999.

Oliveira Guimarães,

Dinis Alves,

Costa Pereira.

Tribunal de Círculo de Alcobaça - Processo N. 58/98 - 4 de Fevereiro de 1999.