071/24.4BELRA - Supremo Tribunal Administrativo

Face às decisões divergentes das instâncias, indiciadoras da complexidade das questões a resolver e mostrando-se duvidoso, perante o teor literal das cláusulas do Caderno de Encargos, o raciocínio expendido pelo acórdão recorrido, justifica-se a admissão da revista.

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO : 1. A..., LDA. intentou, no TAF, contra a COMUNIDADE INTERMUNICIPAL DA REGIÃO DE LEIRIA e em que era contra-interessada a B..., LDA, acção administrativa de contencioso pré-contratual, onde pediu a anulação do acto de adjudicação do concurso público para a “Aquisição de Serviços de Extermínio de Ninhos de Vespa Asiática, na Modalidade de Fornecimento Contínuo para os Concelhos de Leiria, Marinha Grande, Pombal e Porto de Mós”, com a exclusão da proposta apresentada pela contra-interessada e a condenação da entidade demandada a adjudicar-lhe o contrato. Foi proferida sentença a julgar a acção improcedente, absolvendo-se as demandadas do pedido. A A apelou para o TCA-Sul, o qual, por acórdão de 20/06/2024, concedeu provimento ao recurso, revogando a sentença e, anulando o acto de adjudicação e o contrato, condenou a entidade demandada “a praticar novo acto de adjudicação que recaia sobre a proposta apresentada pela Recorrente” . É deste acórdão, que a entidade demandada e a contra-interessada vêm pedir a admissão dos respectivos recursos de revista. 2. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada pelo acórdão recorrido. 3. O art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, prevê que das decisões proferidas em 2.ª instância pelos tribunais centrais administrativos possa haver excepcionalmente revista para o STA “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. Como decorre do texto legal e tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência deste STA, está-se perante um recurso excepcional, só admissível nos estritos limites fixados pelo citado art.º 150.º, n.º 1, que, conforme realçou o legislador na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs. 92/VIII e 93/VIII, corresponde a uma “válvula de segurança do sistema” que apenas pode ser accionada naqueles precisos termos. O acórdão recorrido, para julgar procedente a apelação, entendeu que a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída ao abrigo do art.º 70.º, n.º 2, al. a), do CCP, por violar os termos e condições previstos na cláusula 2.ª, nºs. 1 e 2, do Caderno de Encargos e ao abrigo da al. f) do mesmo preceito por não observar as condições de utilização dos biocidas que implicava que o contrato a celebrar infringisse as normas regulamentares aplicáveis. Para assim concluir, o acórdão, no que concerne ao aludido 1.º fundamento, referiu: “ (…). No caso, pretendia-se que os concorrentes se vinculassem ao cumprimento de termos ou condições relativas aos aspectos da execução do contrato que constam da cláusula 2.ª do CE, que estabelece que a adjudicatária deve deslocar-se ao local em que se supõe existir o ninho de vespa asiática no prazo máximo de 24 horas a contar do pedido de intervenção e, caso se confirme a sua existência, deve efectuar de imediato a intervenção no ninho. A Recorrida contra-interessada, propôs um prazo de até 24 horas e um outro de até 48 horas para a realização do “trabalho”, consoante o ninho se encontrasse ou não nas proximidades de edifícios ou de locais públicos. Com o que introduziu na sua proposta uma distinção quanto ao prazo para a realização da intervenção, o qual fez variar em função da urgência existente, decorrente da circunstância de se estar ou não perante um ninho nas proximidades de edifícios ou locais públicos. Distinção essa que também resulta do prazo que propôs para efectuar a remoção do ninho, que fixou em 72 horas após a realização da intervenção, a menos que o ninho se encontre em habitações ou outros edifícios com presença frequente de pessoas ou animais, ou outras situações devidamente justificadas, caso em que propõe efectuar a remoção logo após a intervenção. O serviço que a Recorrida contra-interessada se propôs prestar foi por ela descrito na sua proposta, tendo sido enumeradas as seguintes fases: identificação e localização do ninho; introdução da solução biocida no interior do ninho; identificação do local do ninho intervencionado mediante a colocação de uma fita, uma placa, ou “semelhante”, com a aposição da data de intervenção e método utilizado; “ID (registo)” do ninho, nas situações em que este não seja removido; remoção do ninho 72 horas após a intervenção; repetição da intervenção nos casos em que se verificar que não se produziu o extermínio efectivo das vespas; acompanhamento e documentação das intervenções; introdução dos dados da intervenção na aplicação disponibilizada pela entidade adjudicante. Em face dos termos como se encontra redigida a proposta da Recorrida contra-interessada, não se pode concluir, contrariamente ao decidido no saneador-sentença, que o prazo de até 48 horas que foi proposto é o previsto para a realização de todo o trabalho, desde o momento em que o Município efectua o pedido até à remoção do ninho. Antes se deve concluir que os prazos de até 24 horas e de até 48 horas ali mencionados se referem ao prazo para realizar a intervenção no ninho. O que significa que, nas situações em que o ninho não se localiza nas proximidades de edifícios ou de locais públicos, a recorrida contra-interessada apenas se vincula a efectuar a intervenção no ninho num prazo que pode ir até 48 horas após o pedido de intervenção. Em tais situações não se obriga a observar o prazo de 24 horas previsto na cláusula 2.ª do CE”. Assim, no acórdão adoptou-se uma posição contrária à da sentença, onde se sustentara que a referida cláusula 2.º, nºs. 1 e 2, ao estabelecer que o adjudicatário tinha um prazo máximo de 24 horas para se deslocar ao local indicado após ser contactado pelo Município e, verificando-se que se tratava de um ninho de vespa asiática, teria de efectuar imediatamente a intervenção neste, não previa que a totalidade do trabalho de remoção do ninho ocorresse no prazo de 24 ou de 48 horas após o pedido de intervenção consoante se tratasse ou não de situações próximas de edifícios ou de locais públicos. Quanto ao referido 2.º fundamento, o acórdão recorrido considerou o seguinte: “(...). Provam os autos (matéria aditada sob os números 18 a 20), que o Draker 10.2 é um insecticida que contém na sua composição 10% de cipermetrina e 2% de tetrametrina. Deve ser aplicado de forma diluída noutra solução, sendo que, no caso das vespas, o fabricante recomenda que sejam usados 5ml a 20ml por litro de solução. O que significa que, após a diluição do produto, a solução a aplicar deve conter 0,5% a 2% do biocida Draker 10.2. A Recorrida contra-interessada propõe-se aplicar uma solução que contém “2 a 3% de piretroides da lista de produtos autorizados, nomeadamente Draker 10.2 n.º 1762S DGS (…)”. Ainda que se entenda, como defende a Recorrida contra-interessada, que a percentagem de “2 a 3%” não se refere à substância piretroide mas sim ao produto Draker 10.2, há que concluir que a solução final que se propõe aplicar excede a percentagem recomendada para o uso daquele biocida, uma vez que não pode conter mais de 20ml por litro (que equivale a 2%) daquele produto. Por força do disposto no art.º 17.º, n.º 5 e art.º 22.º do Regulamento (UE) n.º 528/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2012, os produtos biocidas apenas podem ser utilizados de acordo com os termos e condições da autorização de utilização do produto. A utilização de biocidas em violação da percentagem recomendada constitui contraordenação, em face do disposto no art.º 12.º , n.º 1, al. c) do DL n.º 140/2017 , de 10 de Novembro. A celebração do contrato com a Recorrida contra-interessada, importa a violação de normas regulamentares aplicáveis, o que constitui motivo de exclusão da proposta apresentada em face do disposto no art.º 70.º, n.º 2, al. f) do CCP. Pelo que, em face do exposto, há que concluir que a proposta da Recorrida contra-interessada viola a cláusula 2ª do CE (na medida em que, nas situações em que o ninho não se situa nas proximidades de edifícios ou de locais públicos, não se assume a obrigação de efectuar a intervenção no ninho no prazo de 24 horas a contar do pedido de intervenção, o que representa a violação de um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência) e ainda as normas que impõem a observância das condições de utilização do biocida.” Nas respectivas revistas, a entidade demandada e a contra-interessada justificam a sua admissão com a relevância jurídica e social das questões a decidir, as quais suscitam fundadas dúvidas e se mostram dotadas de capacidade expansiva por haver possibilidades de se replicarem em inúmeros processos de contratação pública, bem como com a necessidade de se proceder a uma melhor aplicação do direito, imputando ao acórdão recorrido erros de julgamento, dado que a cláusula 2.ª do Caderno de Encargos se limita a estabelecer um prazo máximo de 24 horas para a deslocação ao local indicado para confirmação que se trata de um ninho de vespa asiática, o qual foi respeitado pela proposta da contra-interessada e uma vez que, quanto à violação de normas regulamentares aplicáveis à utilização de biocidas, se está no âmbito de matérias técnicas respeitantes ao modelo de avaliação das propostas reservadas ao poder discricionário da entidade adjudicante, pelo que há violação do princípio da separação de poderes constitucionalmente consagrado no art.º 212.º, n.º 3, e, de qualquer forma, não constava das peças do procedimento os produtos que teriam de ser utilizados pelos concorrentes. As decisões divergentes das instâncias indiciam a complexidade das questões a resolver, mostrando-se duvidoso o raciocínio expendido pelo acórdão recorrido face ao teor literal das cláusulas do Caderno de Encargos, estando, por isso, longe de ser inequívoco que este as tenha decidido com exactidão. Justifica-se, pois, que sejam traçadas orientações clarificadoras através da reanálise do caso pelo Supremo, quebrando-se, assim, a regra da excepcionalidade da admissão das revistas. 4. Pelo exposto, acordam em admitir as revistas. Sem custas. Lisboa, 2 de outubro de 2024. – Fonseca da Paz (relator) – Teresa de Sousa – José Veloso.