0462/22.5BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Devendo a proposta dar pontual cumprimento ao que tiver sido exigido nas peças do procedimento, o seu respetivo conteúdo é determinado pela vontade manifestada pela entidade adjudicante e pelo que haja sido previsto como aspetos de execução do contrato, seja quanto aos seus atributos [elementos da proposta que, à luz do critério de adjudicação e modelo de avaliação definidos no programa do procedimento, irão ser submetidos à concorrência ou alvo da avaliação, para efeitos de escolha da melhor proposta – artigos 42.º, n.ºs 3 e 4, 56.º, n.ºs 1 e 2, 57.º, n.º 1, al. b) e 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP], seja quanto aos termos ou condições [elementos da proposta relativos a aspetos da execução do contrato inseridos nas peças do procedimento, mormente em cláusulas do Caderno de Encargos, não submetidos à concorrência e que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem – artigos 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, al. c) e 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP].

II- Sendo facto incontrovertido que a proposta apresentada não cumpre uma exigência específica do Caderno de Encargos, respeitante a termo ou condição, tal desrespeito constitui fundamento de exclusão da proposta, nos termos da al. a), do n.º 2, do artigo 70.º do CCP, conjugada com a al. c), do n.º 1, do artigo 57.º do CCP.

III- A declaração genérica de compromisso, subscrita pela concorrente, nos termos do Anexo I do CCP, é insuficiente perante uma solicitação de manifestação expressa e específica da entidade adjudicante constante das peças do procedimento.

IV- Essa declaração genérica apenas é suficiente perante a ausência ou inexistência nas peças do procedimento – Convite, Programa do procedimento ou Caderno de Encargos – de uma obrigatoriedade de as propostas dos concorrentes se manifestarem expressamente e de forma específica quanto às especificações ou condições aí previstas.

Espécie: Recurso de revista de acórdão do TCA

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. A..., SA. instaurou ação de contencioso pré-contratual contra o Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social e a Contrainteressada, B..., S.A., todas melhor identificadas em juízo, pedindo a anulação do ato de exclusão da sua proposta, a anulação do ato de adjudicação e do contrato celebrado e, ainda, a condenação da Entidade Demandada a adjudicar a proposta apresentada pela Autora, no prazo de 10 dias, sob pena de aplicação de sanção pecuniária compulsória, no âmbito do procedimento de consulta prévia para aquisição de “Prestação de Serviço Combinado Móvel de Voz e Dados ao abrigo do Acordo Quadro de Serviço Móvel Terrestre – AQ-SMT-2019 – Lote 3 – Serviço combinado Móvel de Voz e Dados e Móvel de Dados”.

2. Por sentença do Juízo de Contratos Públicos, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 02/09/2022, foi a ação julgada improcedente e a Entidade Demandada absolvida dos pedidos.

3. Inconformada com esta sentença, a Autora, veio interpor recurso jurisdicional de apelação para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), o qual, por acórdão datado de 23/03/2023, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida, embora com fundamentação não inteiramente coincidente.

4. Mantendo-se inconformada com o julgamento do TCAS, a Autora, ora Recorrente, interpôs o presente recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo (STA), formulando nas respetivas alegações de recurso, as seguintes conclusões:

“A. Em causa está, fundamentalmente, a correcta interpretação a dar a duas normas fundamentais do ordenamento jurídico que rege a contratação pública e o respectivo contencioso pré-contratual.

B. Desde logo saber o verdadeiro alcance do disposto no art.° 70.°, n.° 2, alínea a), do CCP, no que toca à (suposta) omissão numa proposta dos termos ou condições: “2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: / a) Que não apresentam alguns dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n° 1 do artigo 57°”.

C. Conjugado com a primeira questão, até porque naquela primeira norma se remete para a alínea c), do n.° 1, do art.° 57.°, do CCP, está ainda em causa saber quando e de que modo se deve considerar que, ao abrigo destoutra norma legal, uma proposta deve ser obrigatoriamente constituída pelos “c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”, quando, como é o caso, o respectivo Convite nada peça de concreto em relação a determinado termo ou condição e a concorrente, neste caso a ora Recorrente A..., declara vir a cumprir, sem quaisquer reservas e mesmo de forma mais abrangente do que o estabelecido na declaração exigida pelo art.° 57.°, n.° 1, alínea a), do CCP, o disposto no Caderno de Encargos.

D. O presente Recurso de Revista preenche os seus requisitos de admissibilidade previstos e instituídos no art.° 150.° n.° 1 do CPTA, dado que, pela sua relevância jurídica e social, as matérias que aqui se trazem a recurso são de importância fundamental, extravasando manifestamente os limites da situação concreta em apreço, podendo replicar-se num sem número de casos, sendo mais do que provável que se levantem sobre ela inúmeras questões, urgindo que sobre as mesmas exista Jurisprudência deste Venerando Tribunal, em benefício da segurança e da certeza jurídicas que deveriam presidir em processos desta natureza, assim como nos procedimentos pré-contratuais em geral.

E. Por fim, face aos factos dados como provados e ao regime legal aplicável, a admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito, dado que, salvo o devido respeito, não só se desconsiderou o que exactamente consta da proposta da A..., como se faz uma incorrecta interpretação do estabelecido no Convite e nas referidas normas do CCP que acabam por ser violadas por esta decisão, como ainda se estabeleceu um entendimento que contraria jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo.

F. Pelo que respeitosamente se requer a admissão do presente recurso de revista, o qual deve a final ser julgado procedente, revogando-se o Acórdão recorrido, o que determinará a anulação da decisão de exclusão da A... deste procedimento pré-contratual, a sua readmissão e, consequentemente, a anulação da adjudicação tomada em favor da proposta apresentada pela Contra-Interessada B... e dos contratos que tiveram origem nessa ilegal adjudicação, condenando-se a Entidade Demandada a adjudicar em favor da proposta apresentada pela A..., por ser esta a que se apresenta como economicamente mais vantajosa, tal como se havia já concluído no 1.° Relatório Preliminar pelo Júri nomeado pela própria Entidade Demandada.

G. O presente recurso vem interposto do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que manteve a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, ainda que por fundamentos diferentes mas com base nas mesmas normas, julgando-se assim improcedente a acção proposta pela Autora e ora Recorrente A..., consequentemente se absolvendo a Entidade Demandada dos pedidos formulados, designadamente de anulação do acto de exclusão da proposta da A..., o que determinaria a anulação do acto de adjudicação adoptado no procedimento pré-contratual em causa em favor da Contra-interessada B..., ficando assim prejudicados os subsequentes pedidos cumulados.

H. Os actos impugnados foram tomados no âmbito de um Procedimento Pré- contratual ao abrigo de Acordo-Quadro para “a Prestação de Serviço Combinado Móvel de Voz e Dados e Móvel de Dados ao abrigo do Acordo Quadro de Serviço Móvel Terrestre - AQ-SMT-2019 - Lote 3 - Serviço combinado Móvel e Voz e Dados móvel de dados, promovido pela ESPAP”.

I. Mais se pediu, por invalidade consequente, a anulação dos Contratos entretanto celebrados, e a condenação da Entidade Demandada a adjudicar o Concurso em favor da proposta apresentada pela A

J. Ressalta-se que a proposta da A... foi ordenada em 1.º lugar no 1.° Relatório Preliminar, mas, por erro clamoroso e manifesto (relativo à interpretação da Cláusula 15.°, n.° 1, do Caderno de Encargos), o Ex.mo Júri nomeado optou por alterar o seu sentido decisório, vindo a propor a exclusão da A..., depois da pronúncia da ora Contra-Interessada B..., por alegado incumprimento do artigo 15.°, n.°s 1 e 2, do Caderno de Encargos.

K. Em concreto, a Entidade Demandada decidiu excluir a proposta da A... por esta não ter apresentado, logo na sua proposta, mais do que uma opção, em termos de marca e modelo, para cada tipologia de equipamento de terminais de comunicações (telemóveis) que poderiam vir a ser pedidos durante a execução do Contrato.

L. A A... sempre defendeu o entendimento, que surge agora confirmado no Acórdão do Tribunal Central Administrativo, de que a correcta interpretação das regras do procedimento é a de que o que se exigia relativamente aos terminais a apresentar na fase de propostas era, apenas e tão só, a indicação das suas características técnicas, sendo estas as únicas características que seriam tidas em conta para avaliação.

M. Assim, ficou dado como certo o entendimento de que não se encontra motivo para excluir a proposta da A... pelo facto de apenas ter apresentado características de um determinado modelo para cada Tipo de equipamento.

N. Também ficou dado como certo que se não encontra motivos para excluir a proposta da A... por violação do Caderno de Encargos, ao contrário do que entendeu a ora Recorrida, pois o facto de se não apresentar na proposta mais do que um modelo de equipamento não implica obviamente uma qualquer vontade de incumprir o Caderno de Encargos, ou seja, de no âmbito da execução do contrato os equipamentos a fornecer se resumirem a apenas aqueles que constavam da proposta adjudicada, dali se retirando uma demonstração de vontade de não pretender dar qualquer opção de equipamentos para além dos que em concreto se indicaram na proposta.

O. Todavia, o Tribunal Central Administrativo Sul mantém a exclusão da proposta da A..., mas agora porque (supostamente) se não encontra na proposta da A... o compromisso de vir a “cumprir integralmente as especificações técnicas estipuladas no Caderno de Encargos”.

P. Sucede que nas peças do procedimento não se impunha que os concorrentes assumissem um compromisso específico para cada todas as especificações do Caderno de Encargos, pelo que se não compreende como se veio a decidir assim no Acórdão sob recurso, muito menos quando a suposta omissão se refere ao disposto no artigo 15.°, n.° 1, do Caderno de Encargos.

Q. No Ponto IV do Convite, que estabelece os documentos que constituem a proposta, conjugado com o previsto no artigo 15.°, n.° 1, do Caderno de Encargos, não se encontra a exigência de que na proposta se tenha de encontrar um compromisso expresso e específico de que o concorrente, em caso de adjudicação - ou seja, na qualidade de adjudicatário - terá de facultar à Entidade Adjudicante os equipamentos do Tipo A e do Tipo B com possibilidade de opção em termos de marca e modelo.

R. Isto não significa que o adjudicatário não tenha de conceder essa opção, nem que tal opção não tenha de ter sido considerada na preparação da sua proposta, mas apenas, como defende a A..., que não é necessário que se repetisse na proposta que, em caso de adjudicação, se comprometia a facultar à Entidade Adjudicante os equipamentos do Tipo A e do Tipo B com possibilidade de opção em termos de marca e modelo.

S. É verdade que a A... não apresenta esse compromisso específico, mas, para além de que o mesmo não era exigido, é também verdade, como está provado, que a A..., para além de subscrever a declaração de adesão sem reservas ao Caderno de Encargos, tal como exigido no art.° 70.°, n.° 2, alínea a), do CCP, fez ainda constar da sua proposta o seguinte:

Exmo Júri,

Após análise das peças concursais relativas ao concurso público para prestação de serviço móvel terrestre - Lote 3 para a Secretaria-Geral do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social com a Vossa referência CPrev|02|2022|UMCMTSSS, a A... vem por este meio formalizar a sua Intenção em concorrer.

Pretendemos celebrar contrato de acordo com o definido no vosso Caderno de Encargos e no Convite do Procedimento, pelo Que preparámos esta proposta de acordo com as exigências aí definidas.

Declaramos inclusivamente acertar a prevalência, em caso de contradição dúvida, erro ou omissão na nossa proposta, dos requisitos definidos no Vosso Cadernos de Encargos e Convite do Procedimento dando assim cumprimento integral dos requisitos constantes do Caderno de Encargos, acertando, sem reservas todas as cláusulas aí mencionadas.

(cfr. Alínea F) da Fundamentação de Facto do Acórdão recorrido)

T. Fica assim mais do que claro que a A... na sua proposta declarou formalmente que qualquer omissão que se pudesse encontrar na sua proposta em relação ao disposto no Caderno de Encargos seria suprida pela especificação que neste se encontrasse.

U. Mas nem sequer isso seria necessário pois, nos termos do Convite, resulta manifesto que se não exige uma declaração de vinculação específica ao disposto no Caderno de Encargos, quanto á obrigação ali estipulada de que, durante a execução do Contrato, o adjudicatário teria de oferecer opções de marca e modelos dos Terminais do Tipo A e do Tipo B, respeitando as características mínimas oferecidas na proposta.

V. Ora, a proposta da A... não só apresentou todos os documentos exigidos, como neles se encontra toda a informação exigida pela Entidade Adjudicante, incluindo aqueles que se pedia ao abrigo do art.° 57.°, n.° 1, alínea c), do CCP.

W. Mas quanto a este aspecto do Caderno de Encargos nada se pedia, pelo que a proposta não pode ser excluída ao abrigo do art.° 70.°, n.° 2, alínea a), do CCP, por omissão de termos e condições que nela devessem constar por força do determinado no referido art.° 57.°, n.° 1, alínea c), e do Convite deste procedimento.

X. Na verdade, olhando ao disposto no Ponto IV do Convite, só se pode concluir que a Entidade Adjudicante não pediu, nas peças do procedimento em causa (nem no Convite, nem no Caderno de Encargos), o tipo de documentos indicados no art.° 115.°, n.° 1, alínea d), e 57.°, n.° 1, alínea c), ambos do CCP, relativos a um compromisso específico de cumprimento da obrigação constante do Artigo 15.°, n.° 1, do Caderno de Encargos.

Y. Todavia, no Acórdão recorrido entende-se que a proposta da A... deve ser excluída porque é omissa quanto a esta obrigação do Caderno de Encargos, entendendo que não basta a declaração subscrita de acordo com o art.° 70.°, n.° 2, alínea a), do CCP, e desconsiderando a declaração formal adicional que se encontra na proposta da A... que vai ainda mais além do que esta declaração genérica.

Z. Ora, podendo-se perguntar o que poderia acrescentar um compromisso específico que a A... pudesse apresentar na sua proposta face ao que estava claramente determinado no Caderno de Encargos, e sendo a resposta evidente “NADA!”, fica bem clara a desnecessidade de tal compromisso específico, face ao que foi formalmente apresentado de que se cumpriria e aceitava sem reservas o Caderno de Encargos, bem como que qualquer omissão da proposta poderia ser completada com o que no Caderno de Encargos já se dispunha.

AA. Pelo que mais não era exigido aos concorrentes do que assumir na sua proposta o que era pedido no Caderno de Encargos nesta parte, sendo que estas especificações não careciam, propriamente, de mais detalhe, pois já de si eram auto-explicativas.

BB. Foi o que fez a A..., não resultando quaisquer dúvidas de que naquela proposta tudo estava assegurado como pretendido, o que sempre estaria assegurado não só pela declaração de aceitação genérica que nos termos do Anexo I do CCP foi apresentada como exigido, como também pela declaração inicial que abre o documento da proposta comercial da A

CC. Aliás, se fosse como se diz no Acórdão recorrido, nem se percebe então que o Tribunal Central Administrativo Sul não tenha mantido a exclusão da proposta da A... mas, desta feita, por ordem do art.° 70.°, n.° 2, alínea b), do CCP, ou seja, por violação do Caderno de Encargos.

DD. Isto porque a proposta ou cumpre ou não cumpre o Caderno de Encargos.

EE. Dizer que nada se encontra na proposta que contrarie o Caderno de Encargos, mas depois dizer que também lá nada se encontra de que se irá cumpri-lo, não faz sentido nenhum, o que se diz com todo o respeito.

FF. Por outro lado, do ponto de vista jurídico, não era necessário dizer mais do que o que foi dito pela A

GG. Acresce que, face às declarações da A..., nunca se poderia defender que a mesma, por alguma forma, pretendia (ou poderia) fugir ao cumprimento do Caderno de Encargos, quando da sua proposta resulta dito expressa e claramente o contrário, como já apontado.

HH. No que toca a estas especificações, o CE era certo, claro, objectivo e muito concreto, não carecendo em bom rigor de qualquer (ou pelo menos de maior) pormenorização por parte dos concorrentes, sendo imodificável por estes, e estando expressamente aceite pela A... - ou por qualquer outro concorrente - que na sua proposta se submete a todas as exigências do CE, pormenorizando sempre todos aqueles parâmetros que não estavam integralmente concretizados no CE.

II. Na verdade, é entendimento que, em geral, a exigência que é feita no art.° 57.°, n.° 1, alínea c), do CCP, se deve relacionar com termos e condições do Caderno de Encargos - ainda que não submetidos à concorrência e, portanto, irrelevantes para aplicação do critério de adjudicação -, não estejam absolutamente fixados.

JJ. Dúvidas, pois, não restam de que não existe uma só cláusula, uma só vírgula, do CE que a A... tenha pretendido não querer cumprir através da proposta que apresentou e com a execução a que se propõe do Contrato.

KK. Aliás, se por acaso alguma divergência ou dúvida pudesse vir a surgir nessa fase, a mesma sempre seria resolvida de acordo com o que dispõe o CE, conforme determina o disposto no art.° 96.°, n.°s 2, 4 e 5, do CCP.

LL. Não se pode agora criar uma nova exigência do Convite, que acaba por ser o que se faz no Acórdão sob recurso, exigência essa, ainda para mais, que não teria qualquer utilidade.

MM. Pelo que deve ser revogado o Acórdão recorrido, e assim, inexistindo qualquer outra razão que sustente a ilegal decisão de exclusão da proposta da A..., seja a decisão impugnada anulada, assim se anulando por consequência o acto de adjudicação, dado que a proposta da A... é a que merece a melhor pontuação e o 1.° lugar da classificação, devendo assim condenar-se a Entidade Adjudicante a adjudicar o Contrato à A..., mais ficando anulado quanto mais processado, designadamente todos os contratos que a B... entretanto celebrou com origem no acto de adjudicação que ilegal, injusta e imerecidamente foi tomado em seu favor.”.

5. A Entidade Demandada, aqui Recorrida, na sua contra-alegação formulou as seguintes conclusões:

“A. Contrariamente ao alegado pela Recorrente, o requerido Recurso de Revista não preenche os requisitos de admissibilidade previstos e instituídos no art.° 150.° n.° 1 do CPTA.

B. Das questões suscitadas não releva qualquer relevância jurídica e social, mas apenas e só a discordância daquela com as sucessivas decisões que lhe são desfavoráveis.

C. Face ao Acórdão ora sindicado e ao entendimento que a própria Recorrente esgrime, que supra se destacou, resulta de forma inequívoca que o fundamento do presente recurso é mero expediente para admissão a revisão de um Acórdão cujo único “erro” será o de não lhe aproveitar.

D. Pelo que sempre terá o douto Tribunal de concluir pela sua inadmissibilidade.

E. Para tal terá ainda de relevar o facto de os presentes autos terem já sido objeto de duas decisões.

F. As quais indubitavelmente concluem que nas peças do procedimento se requeria a apresentação de terminais de tipologia A e de Tipologia B, que a Entidade Adjudicante pretendia que lhe fosse dada opção.

G. Resultando evidente de tudo o que integra os autos, e do que a Recorrente explana, que não a apresenta.

H. Assim, reiteramos, não é de admitir o presente Recurso pois que não se lhe assacam quaisquer vícios.

Em assim não se entendendo,

I. É manifesto que o presente Recurso de Revista, consubstanciado em falsos fundamentos, mais não visa que, ignorando tudo quanto a própria Recorrente esgrimiu nos seus vários articulados, obter provimento nos pedidos que realiza.

J. Pelo que recuperamos o já descrito, que embora evidente, não o será para a Recorrente: se não apresenta opção vem considerar-se vinculada a quê, quando se mostra irredutível em reconhecer que existe tal pretensão e que a mesma resulta das peças do procedimento?

K. É que na verdade o que faz é requerer ao Tribunal que decida a seu favor, reconhecendo a existência de um compromisso/vinculação a que se furtou, e que reiteradamente afirma não ter de o fazer pois que inexiste.

L. Visando que o mesmo reconheça, com base em declarações subscritas, que cumpriu algo a que a própria, sistematicamente, se eximiu, e cuja obrigatoriedade/existência nega categoricamente.

M. Assim é por de mais óbvio que a própria, refém do explanado nos seus articulados, acaba por cair em insanável contradição pois que os fundamentos que apresenta tornam, também eles, impossível o resultado por que almeja.

N. O Acórdão sindicado não merece reparo ou censura, pois que não padece de quaisquer dos vícios que a Recorrente lhe pretende assacar.

O. Impõe-se assim que seja negado provimento ao Recurso de Revista mantendo-se, consequentemente, a decisão recorrida, pois que só assim se fará Justiça!”.

6. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 15/06/2023, proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no n.º 6, do artigo 150.º do CPTA, do qual se extrai o seguinte:

“Está em causa nos autos um procedimento de consulta prévia aberto pela Secretaria-Geral do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social para a “Prestação de Serviço Combinado Móvel de Voz e Dados e Móvel de Dados ao abrigo do Acordo Quadro de Serviço Móvel Terrestre – AQ – SMT – 2019 – Lote 3 – Serviço Combinado Móvel e Voz e Dados móvel e dados”, onde, após relatório preliminar onde a A. fora classificada em 1.º lugar, foi, por despacho de 372/2022, homologado o relatório final do júri que propunha a exclusão da sua proposta e a adjudicação do contrato à contra-interessada, por, nos termos dos artsºs. 70.º, n.º 2, al. a) e 57.º, n.º 1, al. c), ambos do CCP, aquela não ter apresentado opção de marca e modelo de telemóveis, conforme era exigido pelo n.º 1 do art.º 15.º do caderno de encargos. (…) A A. justifica a admissão da revista com a relevância jurídica de se proceder a uma correcta interpretação de duas normas fundamentais do ordenamento jurídico que rege a contratação pública, como é o caso dos artºs. 70.º, n.º 2, al. a) e 57.º, n.º 1, al. c), ambos do CCP, e cm a melhor aplicação d direito, alegando ser ilegal a exclusão da sua proposta com o fundamento que não continha o compromisso de cumprimento integral das especificações técnicas estipuladas pelo caderno de encargos, dado que a exigência de tal compromisso especifico teria de constar do convite, por força do art.º 115.º, n.º 1, al. d) do CCP e um vez que ela, para além de subscrever a declaração de adesão sem reservas ao caderno de encargos, também declarou formalmente que qualquer omissão que se pudesse encontrar na sua proposta seria suprida pela especificação que se encontrasse no caderno de encargos.

Conforme reconhece o próprio acórdão recorrido, os termos em que se encontram redigidos o convite e o caderno de encargos não são claros e revelam mesmo “alguma desarmonia” quanto à questão de saber se era exigido um elemento adicional de adesão ou de demonstração de cumprimento do caderno de encargos para além da declaração genérica a que alude a al. a) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP.

Coloca-se também a questão de saber se, não constando essa exigência do convite, pode ser convocada a aplicação da al. a) do n.º 2 do citado art.º 70.º.

A interpretação das peças do procedimento e dos preceitos do CCP que foram aplicados e respetiva conjugação mostra-se complexa e apresenta dificuldades na sua resolução, de que o próprio acórdão recorrido deu conta, estando longe de ser inequívoco que este as tenha decidido com exactidão. (…)”.

7. O Ministério Público junto deste STA, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

8. O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes Conselheiros Adjuntos, à Conferência para julgamento, por se tratar de um processo urgente.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

9. Constitui objeto do presente recurso de revista aferir se o acórdão do TCAS, ao negar provimento ao recurso, incorreu em erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 57.º, n.º 1, a) e c) e 70.º, n.º 2, a) do Código dos Contratos Públicos (CCP), na redação introduzida pela Lei n.º 30/2021, de 21/05, em conjugação com o Convite e a cláusula 15.ª, n.ºs 1 e 2 do Caderno de Encargos do procedimento, devendo a proposta apresentada pela Autora/Recorrente ser admitida, por não omitir nenhum termo ou condição, referente à indicação, logo na proposta, de mais do que uma opção, em termos de marca e modelo, para cada tipologia de equipamento de terminais de comunicações (telemóveis) que poderiam vir a ser pedidos durante a execução do contrato, por apenas ser exigida a indicação das características técnicas dos terminais de comunicações, não havendo fundamento para a exclusão da proposta por violação do Caderno de Encargos, tanto mais, perante a declaração da concorrente em cumprir, sem reservas, o disposto no Caderno de Encargos.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

10. O TCA Sul deu como assentes os seguintes factos, por reporte aos factos tidos por provados na sentença proferida em 1.ª instância:

“A) Consta do caderno de encargos do Acordo Quadro de Serviço Móvel Terrestre — AQ-SMT-2019, promovido pela ESPAP - Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. o seguinte:

(…)

Artigo 2.º

Objeto do Acordo Quadro

1- O Acordo Quadro de Serviço Móvel Terrestre (SMT) tem por objeto a seleção de cocontratantes para a prestação de serviço móvel terrestre.

2- O Acordo Quadro de SMT compreende os seguintes lotes:

Lote 1 - Serviço Móvel de Voz e Dados;

Lote 2 - Serviço Móvel de Dados;

Lote 3 - Serviço Combinado Móvel de Voz e Dados e Móvel de Dados.

(...)

PARTE II

AQUISIÇÕES AO ABRIGO DO ACORDO QUADRO

Secção I

Objeto, especificações mínimas e níveis de serviço

Artigo 15.º

Objeto dos contratos

(...)

4- Para os lotes 1 e 3, e quando solicitado pela entidade adjudicante, os contratos a celebrar abrangem os serviços indicados nos números 1 a 3 do presente artigo e ainda o fornecimento de telemóveis (terminais do Tipo A e do Tipo B), com as características mínimas definidas no presente caderno de encargos, e equipamentos de banda larga móvel.

Artigo 16.º

Requisitos e especificações da prestação de serviços

(…)

6- Os equipamentos referidos no número 4 do presente artigo devem ser solicitados e disponibilizados à entidade adquirente nos primeiros três meses de vigência do contrato de prestação de serviços.

(…)

8- No que respeita ao lote 1, o prestador de serviços obriga-se a cumprir os seguintes requisitos técnicos e funcionais mínimos:

(...)

l) Fornecer, caso solicitado pela entidade adquirente, terminais com as opções em termos de marcas e modelos para as seguintes tipologias:

i. Terminais tipo A: os terminais a disponibilizar a cada entidade adquirente devem possuir, no mínimo, as seguintes características:

- Autonomia em conversação: 3h;

- Autonomia em stand-by: 240h;

- Capacidade de efetuar e receber chamadas de voz;

- Capacidade para enviar e receber SMS;

- Bluetooth;

- Capacidade de enviar e receber correio eletrónico;

- Função wi-fi;

- Capacidade de conexão com redes de dados para acesso à internet.

ii. Terminais Tipo B: para além das características definidas para os terminais do tipo A os terminais do Tipo B, devem ainda possuir, no mínimo, as seguintes características:

- Teclado alfanumérico (QWERTY);

- Opção por ecrã tátil;

- Câmara digital;

- WLAN;

- Capacidade de sincronização dos dados do organizador com computador pessoal e agenda de contatos;

- Sistemas operativos (Blackberry OS, Windows Mobile, Ios, Android, ou outro).

(...) https://www.espap.gov.pt/Documents/servicos/compras/AQ_SMT_2019_Caderno%20

de%20Encargos.pdf

B) A aqui Entidade Demandada MINISTÉRIO DO TRABALHO, SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIAL procedeu à abertura de um procedimento de consulta prévia, para a Prestação de Serviço Combinado Móvel de Voz e Dados e Móvel de Dados ao abrigo do Acordo Quadro de Serviço Móvel Terrestre — AQ-SMT-2019 — Lote 3 — Serviço combinado Móvel e Voz e Dados móvel de dados, promovido pela ESPAP - Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. – cfr. PA/fls. 235, do SITAF.

C) Consta do convite o seguinte:

Referência: CPrev|02|2022|UMCMTSSS

Prestação de serviço móvel terrestre ao abrigo do Lote 3, do AQ-SMT-2019 (Acordo Quadro de serviço móvel terrestre), celebrado entre a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública (ESPAP) e os co-contratantes daquele AQ, para os serviços e organismos que integram o Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social, melhor identificados nos Anexos D do caderno de encargos.

(...)

III- PROCEDIMENTO DE AQUISIÇÃO

O presente convite é efetuado ao abrigo do AQ-SMT/2019 da ESPAP, nos termos do disposto no artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos (CCP), aplicando-se-lhe, em tudo o que não estiver especialmente regulado, as disposições do caderno de encargos do Acordo Quadro referido.

IV- DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA

1. A declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos mencionada na alínea a) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I daquele código, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 111-B/2017, de 31 de agosto, assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar, conforme Anexo I.

2. O Anexo A com a proposta de preço, referente a um período de 36 meses, deverá ser remetido em formato Excel e PDF.

3. Os preços unitários deverão ser indicados naquele anexo com o máximo de quatro casas decimais para as várias tipologias de serviços sendo obrigatória a indicação de preço para todas as posições, mesmo que não tenham associadas quantidades, sob pena de exclusão.

4. Os preços para o Serviço Móvel de Voz, são indicados em euro/minuto, faturado ao segundo a partir do 30° segundo.

5. Os preços para o Serviço Móvel de Dados são indicados por MB de tráfego de dados de Internet.

6. A proposta de preço para plafonds mensais e consumos adicionais de tráfego de dados de Internet é desdobrada pelas categorias constantes daquele anexo (1GB, 2GB, 4GB, 7GB e 15GB de tráfego).

7. A proposta de preço para o Serviço de Mensagens Curtas (SMS) e Mensagens Multimédia (MMS) apresentada em euros por unidade.

8. A proposta apresentada deve ainda incluir a indicação do valor dos consumos mensais mínimos associados à disponibilização dos terminais.

9. Quando se verifique que há divergência entre os valores indicados no Anexo A nos formatos PDF e Excel, prevalecem, para todos os efeitos, nomeadamente para efeitos de avaliação e ordenação das propostas, os indicados no ficheiro em formato PDF.

10. Quando se verifique a apresentação de um preço unitário com casas decimais não visíveis, para além das 4 (quatro) solicitadas, o mesmo será arredondado à 4a casa, de acordo com as regras de arredondamento.

11. Aos preços indicados acresce IVA à taxa em vigor.

12. O Anexo B, no qual deve ser incluída informação geral do concorrente.

13. Características técnicas dos telemóveis a disponibilizar por tipologia A e B, com menção expressa da capacidade de armazenamento e de memória, entre outras.

14. Constituem motivos de exclusão:

a. A falta de indicação de preço para todos os tipos de chamadas, designadamente para os vários países elencados na tipologia de chamadas internacionais;

b. Apresentação de preços que excedam os preços base unitários;

c. Apresentação de preços superiores aos constantes do catálogo da eSPap referente ao AQ-SMT/2019;

d. A não indicação das características técnicas dos equipamentos propostos;

e. Outros previstos no CCP.

(...)

VII- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

1. A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa determinada na modalidade multifator, sendo o critério de adjudicação densificado pelo seguinte conjunto de fatores e subfactores:

CF = 0,4 Preço (CPr) + 0,6 Qualidade terminais (QL)

2. A avaliação do preço será efetuada da seguinte forma:

CPr - (P base/ PR) * 100

em que

CPr - Classificação fator preço;

Pbase - Preço base;

PR- Valor da proposta obtido da seguinte forma:

PR=í qípi-FQ,5 0*(qt Al* C31 * 36+qtB 1* C32 * 36)+Q,80* (qtA2 *C31 * 3fi+qtB2 * C32 * 36)-Hqt A3 *031*36 +C|tB3*C3 2*36)

PR- Valor da proposta;

qi- Quantidade estimada de tráfego para cada tipologia de serviço, constante do Anexo A;

pi- Preço unitário proposto para cada tipologia de serviço, constante do Anexo A;

qtA1 - Quantidade de terminais tipo A a disponibilizar, em que 50% não atingem o consumo mínimo;

qtA2 - Quantidade de terminais tipo A a disponibilizar, em que S0% não atingem o consumo mínimo;

qtA3 - Quantidade de terminais tipo A a disponibilizar em que 100% não atingem o consumo mínimo;

C31 - Consumo mínimo mensal associado à disponibilização de terminais Tipo A;

qtB1 - Quantidade de terminais tipo B a disponibilizar, em que 50% não atingem o consumo mínimo;

qtB2 - Quantidade de terminais tipo B a disponibilizar, em que S0% não atingem o consumo mínimo

qtB3 - Quantidade de terminais tipo B a disponibilizar, em que 100% não atingem o consumo mínimo

C32 - Consumo mínimo mensal associado à disponibilização de terminais Tipo B;

3. Para efeitos da avaliação da qualidade dos terminais a disponibilizar, os concorrentes deverão apresentar versões dos equipamentos a disponibilizar por cada tipologia de telemóvel, sendo a avaliação efetuada da seguinte forma:

QL = (MédiaCqualAi + MédiaCqualBi)/2

em que

CqualAi - Classificação qualidade telemóveis tipo A;

CquaIBi - Classificação qualidade telemóveis tipo B

Sendo avaliadas a qualidade de cada equipamento proposto por:

CqualAi = (CAi TA+ CMi TA))/2 e CquaIBi = (CAi TB+ CMi TB)/2

em que

CAi TA - Avaliação de armazenamento terminais tipo A;

CMi TA- Avaliação de memória terminais tipo A

e

CAi TB - Avaliação de armazenamento terminais tipo B;

CMi TB- Avaliação de memória terminais tipo B

sendo estas capacidades avaliadas do seguinte modo:

TIPO A

CAi TA= (PrArAi/RefaArA)*100

CMi TA= PrMemAi/RefaMA)*100

em que

PrArAi - Capacidade de armazenamento dos terminais propostos tipo A;

PrMemAi - Capacidade de memória dos terminais propostos tipo A;

Refª ArA - Capacidade de referência de armazenamento de 32GB para tipo A;

RefªMA - Capacidade de referência de memória de 2 GB para tipo A

Tipo B

CAi TB- (PrArBi/RefaArB)* 100

CMi TB= PrMemBi/RefaMB)*100

em que

PrArBi - Capacidade de armazenamento dos terminais propostos tipo B;

PrMemBi - Capacidade de memória dos terminais propostos tipo B;

Refª ArB - Capacidade de referência de armazenamento de 256GB para tipo B;

RefªMB - Capacidade de referência de memória de 6 GB para tipo B

- cfr. PA/fls. 235, do SITAF.

D) Consta do Caderno de Encargos do mencionado procedimento, o seguinte:

Artigo 1.º

Objeto

O presente caderno de encargos tem por objeto a prestação de Serviço Móvel Terrestre, para o conjunto das tipologias de tráfego detalhadas nos Anexos D, referentes aos serviços e organismos que integram o Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social, os quais fazem parte integrante do presente caderno de encargos.

(...)

Artigo 7.º

Prazo de Execução

Os contratos a celebrar ao abrigo do presente procedimento terão início a 01|01|2022, salvo ocorrência de impossibilidade de conclusão do procedimento até essa data, e são válidos até 31/12/2024.

(...)

Parte II

Das Especificações Técnicas

Artigo 13.º

Objeto dos contratos

1. Os contratos a celebrar compreendem a tipologia de serviços indicada nos números seguintes.

2. Serviço móvel de voz, serviço móvel de mensagens e serviço móvel de mensagens multimédia (SMS e MMS), de acordo com os seguintes tipos de tráfego:

a. Origem Rede Móvel - Terminação Rede Móvel “Intra-conta”;

b. Origem Rede Móvel - Terminação PPCA “Intra-conta”;

c. Origem Rede Móvel - Terminação Rede Móvel “On-Net”;

d. Origem Rede Móvel - Terminação Redes Móveis Nacionais "Off-Net";

e. Origem Rede Móvel - Terminação Redes Fixas Nacionais "SFT";

f. Origem Rede Móvel - Terminação Redes Internacionais;

g. Tráfego em roaming.

3. Serviço de dados, compreendendo os seguintes tipos de tráfego:

a. Origem Rede Móvel - Acesso Internet;

b. Origem Rede Móvel - Acesso à rede de dados das entidades adquirentes;

c. Origem Rede Móvel - Acesso a outras redes de dados;

d. Tráfego em roaming;

e. Plafond até 1GB de tráfego;

f. Plafond até 2GB de tráfego;

g. Plafond até 4 GB de tráfego;

h. Plafond até 7 GB de tráfego;

i. Plafond até 15 GB de tráfego.

4. Quando solicitado pela entidade adquirente, os contratos a celebrar abrangem ainda o fornecimento de telemóveis (terminais do Tipo A e do Tipo B) e equipamentos de banda larga móvel, de acordo com o definido no artigo 15.° do presente caderno de encargos.

5. O adjudicatário assegurará, ainda, todas as restantes comunicações de voz cujas tipologias não se encontram previstas no Anexo A, relativas a numeração 1*, 7* e 8*, não excedendo os tarifários definidos pela ANACOM.

Artigo 14.°

Necessidades estimadas

1. A quantidade estimada dos serviços a prestar, por tipologias de tráfego e por serviço do MTSSS, por ano, consta dos Anexos D.1 a D.22 e as quantidades agregadas para os 3 anos de vigência dos contratos, do Anexo A.

2. As quantidades estimadas referentes aos telemóveis e equipamentos de banda larga móvel, a facultar por organismo, constam do Anexo E, podendo sofrer alterações, para mais ou para menos, em função da evolução das necessidades dos serviços.

Artigo 15.°

Terminais

1. Os equipamentos Tipo A e do Tipo B a facultar pelo adjudicatário, com possibilidade de opção em termos de marca e modelo, devem possuir no mínimo as características definidas na alínea l) do n° 8 do artigo 16° do caderno de encargos do Acordo Quadro da eSPap.

2. Os equipamentos de banda larga móvel a fornecer, quando solicitados pela entidade adquirente, serão os adequados às suas necessidades específicas, podendo ser solicitadas pens ou routers, com as seguintes características mínimas:

a. Tipo 1: Pen de 4G ou Router de 4G, até 10 utilizadores;

b. Tipo 2: Router de 4G, até 32 utilizadores.

3. A disponibilização de telemóveis confere ao adjudicatário o direito a cobrar os consumos mínimos constantes da sua proposta.

Artigo 16.°

Requisitos e especificações da prestação de serviços

Os requisitos e especificações da prestação de serviços a que o adjudicatário se encontra vinculado são os constantes do artigo 16° do caderno de encargos do AQ-SMT/2019 da eSPap.

(...)

Artigo 20.°

Omissões

Em tudo o que não estiver expressa mente previsto no presente CE, aplica-se o disposto no Caderno de Encargos do AQ-SMT/2019 e legislação em vigor aplicável.

(…)” - cfr. doc. n° 3, junto com a p.i

E) Consta do Anexo E do Caderno de Encargos, o seguinte:

Anexo E

Serviço Móvel Terrestre CPrev/02/2022/UMCMTSSS

Lote 3 - Serviço Combinado Móvel de Voz e Dados e Móvel de Dados

(…)

- cfr. PA/fls. 235, do SITAF.

F) Consta da proposta da concorrente A..., o seguinte:

“

1. Apresentação

Exmo. Júri.

Após análise das peças concursais relativas ao concurso público para prestação de serviço móvel terrestre - Lote 3 para a Secretaria-Geral do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social com a Vossa referência CPrev|02//2022| UMCMTSSS, a A... vem por este meio formalizar a sua intenção em concorrer.

Pretendemos celebrar contrato de acordo com o definido no Vosso Caderno de Encargos e no Convite do Procedimento, pelo que preparámos esta proposta de acordo com as exigências aí definidas.

Declaramos inclusiva mente aceitar a prevalência, em caso de contradição, dúvida, erro ou omissão na nossa proposta, dos requisitos definidos no Vosso Cadernos de Encargos e Convite do Procedimento, dando assim cumprimento integral dos requisitos constantes do Caderno de Encargos, aceitando, sem reservas, todas as cláusulas aí mencionadas.

(…)

9. Equipamentos

Equipamento Tipo A

(…)

Equipamento Tipo B

(…)

- cfr. PA/fls. 320, do SITAF.

G) Consta da proposta do concorrente B..., o seguinte:

Aceitação do Caderno de Encargos

A B..., S.A., concorrente ao presente procedimento, aceita, sem reservas, todo o conteúdo do Caderno de Encargos, pelo que deve considerar-se como não escrito qualquer conteúdo desta Proposta relativamente a quaisquer aspetos não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos e que, inserido por lapso, possa ser interpretado como contraditório com este.

Todas as condições de fornecimento, requisitos, pressupostos ou equivalentes que possam constar da presente Proposta são atributos da mesma, não constituindo, nem visando constituir quaisquer condicionantes ao Caderno de Encargos e aos fornecimentos ou prestação dos serviços objeto nele previstos, mas antes, afloramentos do dever de colaboração mútua entre as partes, cujo corolário se encontra vertido no artigo 289° do Código dos Contratos Públicos.

(…)

2.2. Equipamentos Terminais

Os equipamentos propostos são os apresentados na tabela seguinte: As respetivas características técnicas estão descritas em anexo neste documento.

(…)

- cfr. PA/fls. 320, do SITAF.

H) Em 07/12/2021 o júri elaborou o Relatório Preliminar, onde consta o seguinte:

7. Avaliação e ordenação das propostas

Nos termos do artigo 70° do CCP, o júri procedeu à análise das propostas apresentadas, constando do anexo 3, o resultado da avaliação dos fatores e subfactores do critério de adjudicação, constantes do ponto VII do Convite, sendo a classificação final obtida por cada concorrente a seguinte:

(…)

Da análise efetuada resultou a seguinte ordenação das propostas:

1º C1 - A..., S.A.

2º C2 - B..., S.A.

3º C3 - C... S.A.

Submete-se assim, o presente Relatório Preliminar a audiência prévia dos concorrentes, concedendo-se o prazo de 3 dias úteis para o efeito, nos termos do art.° 123° do CCP.

(...)” - cfr. PA/fls. 461, do SITAF

I) O concorrente B... apresentou pronúncia em sede de audiência prévia - cfr. PA/fls. 461, do SITAF

J) Em 12/01/2022 o júri elaborou o 2° Relatório Preliminar, onde consta o seguinte:

“(...)

9. Análise da pronúncia da B..., S.A.

Na pronúncia da B... em anexa (anexa 4) consta que devem ser excluídas as propostas da A... e C…, com base nas rações apresentadas que passamos a analisar.

Considera a B... que a A... deveria ter sido excluída par dois motivos:

- Não cumprimento do termo constante da CE no nº1 da artº 15°, dado não ter apresentado possibilidade de opção entre telemóveis;

- Não darem possibilidade de escolher pens, apresentando apenas routers para a Tipo 1 dos equipamentos de banda larga móvel (alínea a) do nº 2 do art° 15°).

Relativamente ao primeiro motivo, assiste razão ao concorrente porquanto, apesar de apresentar os equipamentos com as melhores características em avaliação (capacidade de memória e armazenamento), apresentou apenas uma marca/modelo de telemóvel para o Tipo A e Tipo B.

Não se concorda, porém que tal tenha permitido “obter uma vantagem desleal face aos demais concorrentes” nem que “viu o preço dos serviços por si propostos altamente influenciados por essa mesma violação das peças”

O critério de avaliação contém dois fatores, o preço e a qualidade dos telemóveis.

No que se refere à qualidade, apresentou as melhores características de memória e armazenamento para o conjunto das tipologias de telemóveis, não parecendo que a falta de opções possa influir linearmente na avaliação deste fator. Bastava que fossem apresentadas duas opções com igual capacidade de memória e armazenamento para o resultado ser o mesmo.

Quanto ao preço, este é avaliado pelos preços unitários dos vários tipos de tráfego e consumos mínimas dos telemóveis e não pelos preços dos telemóveis propostos. No que se refere aos consumos mínimos dos telemóveis, os da A... para o tipo A são iguais aos da B... e muito superiores aos da C... e no tipo B são bastante superiores aos dos outros dois concorrentes. Não se deteta assim qualquer suposta vantagem pela omissão da apresentação de opções de marca e modelo, que pudesse ter influenciado favoravelmente a A... na aplicação do critério de adjudicação.

Contudo, face ao constante do CE no ponto 1 do artº 15º, terá de ser excluída pelo facto de não ter apresentado opções de telemóveis.

Quanto a propor apenas pens e não routers para o Tipo 1 dos equipamentos de banda larga móvel, também a B... apresentou uma só opção, neste caso pens, não tendo apresentada router até 10 utilizadores. Por sua vez a C... também só apresentou uma opção, o equipamento Alcatel modelo MW4QV (Linkzone).

O júri, ao abrigo do princípio de aproveitamento dos atos/propostas, não excluiu à partida os três concorrentes porque todos interpretaram o n° 2 do art° 15º como tendo apenas sido exigida a apresentação de alternativas Tipo 1 e Tipo 2 de equipamentos de banda larga móvel

Relativamente à C... considera a B... que devia ter sido excluída porque não detalhou as características técnicas dos equipamentos de banda larga móvel, as quais não poderiam ter sido solicitadas pelo júri.

Reanalisando todo a processo o júri considera propor:

- Excluir a proposta da A... nos termos da alínea a) do n°2 do art° 70° da CCP conjugada com a alínea c) do nº 1 do art° 57º, por não ter apresentado opções de marca e modelo de telemóveis;

- Excluir a proposta da C… porque, efetivamente, não deveria ter sido solicitada que detalhasse as características dos equipamentos de banda larga móvel pois, limitara-se a transcrever na proposta o solicitado no caderno de encargos, não se podendo em rigor considerar tal como características técnicas dos equipamentos, a completar. Assim, sendo motivo de exclusão de propostas, conforme consta da alínea d) do n°14 do ponto IV do Convite, a não indicação das características técnicas dos equipamentos propostos, não podem ser solicitados esclarecimentos que visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos conjugados do nº 2 do art° 72º, alínea a) do n° 2 do art° 70° e alínea c) do n° 1 do art° 57º, do CCP.

- Excluir ainda todas as propostas porque, analisando a alegado pela B..., entende o júri que efetivamente, os concorrentes também deviam ter apresentado as duas alternativas do Tipo 1 dos equipamentos de banda larga móvel o que, repete-se, não se verifica em relação a todos os concorrentes. De facto, não tendo sida dada opção de os organismos, em função das suas necessidades específicas, optarem pelo pedido de pens 4G ou routers 4G até 10 utilizadores, foi incumprido o termo da CE constante do nº 2 do artº 15º o que constitui motivo de exclusão nos termos da alínea a) do nº 2 do art° 70º do CCP conjugada com a alínea c) do nº 1 do artº 57º.

10. 2ª Audiência Prévia

Submete-se assim, o presente Relatório Preliminar a audiência prévia dos concorrentes, concedendo-se o prazo de 3 dias úteis para o efeito, nos termos do art.° 123º do CCP.

(...)” - cfr. PA/fls. 461, do SITAF

K) Os concorrentes B... e A... apresentaram pronúncia em sede de audiência prévia - cfr. PA/fls. 461, do SITAF

L) Em 24/01/2022 o júri elaborou o 3° Relatório Preliminar onde consta o seguinte:

“(…)

10. 2ª Audiência Prévia

Em sede de 2ª audiência previa foram apresentadas pronuncias pela B... (anexo 5) e A... (anexo 6).

10. 1 Análise da pronúncia da B

No ponto 7 da pronúncia apresentada, transcreve-se a resposta ao pedido de esclarecimentos: “A B... confirma que a Placa 4G Huawei E3372h e o Router 4G ZTE MF920U correspondem ao tipo 1 dos equipamentos mencionados nas alíneas a. e b., respetivamente, do nº 2 do artigo 15º do Caderno de Encargos. O Router 4G ZTE MF92DU corresponde ao tipo 2 dos equipamentos mencionados nas alíneas a. e b., respetivamente, do nº 2 do artigo do Caderno de Encargos.”

Ora, existe naquela resposta uma imprecisão que determinou que o júri não interpretasse corretamente a mesma. Efetivamente menciona-se duplamente a alínea a) e b) do nº 2 do art° 15º, para o Tipo 1 e para o Tipo 2, sendo que a alínea a) diz respeito ao Tipo 1 e a alínea b) ao nº 2.

Tal induziu em erro o júri, que interpretou ter existido um lapso na resposta, referindo-se o router apenas ao tipo 2, isto é, à alínea b). Não se tendo apercebido que na proposta, na pág. 7 citada, se apresentava a mesmo router para o Tipo 1 e Tipo 2.

Assim, efetivamente terá de ser considerado ter sido dada resposta ao requerido no caderno de encargos, senda readmitida a proposta da B

10. 2 Análise da pronúncia da A

10.2. 1 Apresentação de opções de marca e modelo de telemóveis

No ponto 11, da pronúncia refere-se que “a Entidade Adjudicante não solicita um número mínimo de modelos a apresentar pelo concorrente quer para cada tipologia quer para os equipamentos de banda larga móvel.”

E no ponto 12, refere-se que “Ademais, o presente procedimento decorre ao abrigo do AQ-SMT2019 do eSPap, o qual também não exige que sejam disponibilizadas duas alternativas de equipamentos para os terminais do Tipo A e do Tipo B, bem como não erige duas alternativas de equipamento de banda larga móvel”

Refere-se ainda no ponto 15, que no primeiro relatório preliminar “o Ex.mo Júri não teve qualquer dificuldade em avaliar a proposta da A...”.

Ora, o motivo de exclusão não radicou na impossibilidade de avaliação da proposta, não tendo sido invocada a alínea c) do nº 2 do artigo 70º do CCP, para a exclusão, mas sim, a alínea a) do mesmo n° e artigo.

Efetivamente não concorda o júri, após a reapreciação efetuada que tenha sido dado cumprimento aos termos do caderno de encargos, contrariamente ao atrás invocado.

Não sendo expressa nas peças a indicação de um número mínimo de modelos a apresentar, tal não invalida que devessem ter sido apresentados mais do que um modelo, a fim de ser dado cumprimento ao constante do nº 1 do artigo 15° do CE. onde se refere expressamente que deve ser dada “possibilidade de opção em termos de marca e modelo”. Os telemóveis Tipo A e Tipo B têm diferentes destinatários, sendo as quantidades a disponibilizar de cada tipologia diversas. Ao ser apresentada apenas uma marca e modelo por tipologia, os destinatários dos telemóveis não terão opção de escolha, contrariamente ao mencionado no caderno de encargos.

Relativamente à afirmação de que o “AQ-SMT 2019 da eSPap, o qual também não exige que sejam disponibilizadas duas alternativas de equipamentos para os terminais do Tipo A e do Tipo B”, efetivamente o AQ não contem essa explicitação, mas refere expressamente na alínea l) do nº 8 do artigo 16° que constitui um requisito fornecer, caso solicitado pela entidade adquirente, terminais com opções em termos de marcas e modelos.

Ora, no caderno de encargos tal exigência consta do nº 1 do artigo 15°. Ou seja, efetivamente, a entidade adquirente manifestou a pretensão de possibilidade de opção em termos de marca e modelo, a que não foi cumprida na proposta apresentada.

10.2. 2 Apresentação de duas alternativas do tipo 1 dos equipamentos de banda larga móvel

Relativamente a este ponto pronuncia-se a A..., no ponto 19, referindo que “Nada é referido no n.° 2 do artigo 15º CE do presente procedimento, nem no Caderno de Encargos do AQ-STM 2019 eSPap sobre a obrigatoriedade de apresentar duas alternativas por tipologia de equipamento.”

Ora, do nº 2 do artigo 15° do CE consta e destacamos a bold:

“Os equipamentos de banda larga móvel a fornecer, quando solicitados pela entidade adquirente, serão os adequados às suas necessidades específicas, podendo ser solicitadas pens ou routers, com as seguintes características mínimas:

a. Tipo 1: Pen de 4G ou Router de 4G, até 10 utilizadores;

b. Tipo 2: Router de 4G, até 32 utilizadores”

e do AQ celebrado pela eSPap consta, na alínea i) do n° 9 do artigo 16°:

“i) Deverão ser apresentadas opções com interface de ligação em USB;”

Foi assim, solicitado novo esclarecimento (anexo 7), não tendo sido apresentada resposta ao mesmo.

Face ao referido:

- Mantem-se a proposta de exclusão das propostas da A... e C... pelos motivos expostos no 2º relatório preliminar e no presente relatório;

- Propõe-se a admissão da proposta da B

11. Avaliação de proposta

A avaliação da proposta da B..., é que consta do ponto 7 do presente relatório, tenda uma classificação final de 219,98 coma detalhada naquele ponto e anexo 3.

12. 3ª Audiência prévia

Submete-se assim, o presente Relatório Preliminar a audiência previa das concorrentes, concedendo-se o prazo de 3 dias úteis para a efeito, nos termos do art.° 123º do CCP.

(...)” - cfr. PA/fls. 461, do SITAF.

M) Em 01/02/2022 o júri elaborou o Relatório Final onde consta seguinte:

“(…)

12. 3ª Audiência prévia

Em sede da nova audiência prévia pronunciou-se o concorrente A..., nos termos constantes do anexo 8.

13. Análise da pronúncia da A

13. 1 Apresentação de opções de marca e modelo de telemóveis

Analisada a pronuncia apresentada é de destacar o seguinte:

As peças do procedimento são constituídas não apenas pelo Convite, mas também pelo Caderno de Encargos (CE).

Manifestando, ou não, a proposta do concorrente o cumprimento do solicitado nas mesmas.

É referido na pronúncia apresentada, que dos motivos de exclusão não consta a não apresentação de opção de marca e modelo de equipamentos Tipo A e do Tipo B. Ora, no convite não têm de ser transcritos os termos do procedimento, detalhados no CE, constituindo motivo de exclusão o seu não cumprimento, sem necessidade de serem transcritos em sede do convite, enquadrando-se esta situação em “Outros previstos no CCP” - alínea e) do n° 14 do ponto IV do Convite.

Acresce que, contrariamente ao que pretende a A..., o expresso no n° 13 do ponto IV do Convite, não pode ter uma leitura descontextualizada. E o pretendido pela entidade adjudicante, encontra-se traduzido nos termos do procedimento, constantes no CE, do qual consta inequivocamente que se pretende dispor de opções de marcas e modelos dos telemóveis Tipo A e Tipo B, referindo-se no artigo 15° do CE, “o adjudicatário”, porque o CE regula a execução do contrato.

Acresce que o n° 13 do ponto IV do Convite não pode ser “isolado” de todo o contexto das peças.

Se dúvidas tivesse o concorrente sobre se deviam ser apresentadas opções de marca e modelo por tipologia de telemóveis, no n° 3 do ponto VII no Convite, tais dúvidas seriam esclarecidas diretamente, pois do mesmo consta:

“Para efeitos da avaliação da qualidade dos terminais a disponibilizar, os concorrentes deverão apresentar versões dos equipamentos a disponibilizar por cada tipologia de telemóvel, sendo a avaliação efetuada da seguinte forma:”

Assim, mesmo que se pretenda fazer crer que apenas em sede de execução se deviam apresentar opções de marca e modelos para telemóveis Tipo A e Tipo B, tal é manifestamente abusivo face à análise das peças, convite e caderno de encargos.

Mantem-se assim que, a proposta da A... tem de ser excluída pelos motivos anteriormente invocados.

O júri inicialmente errou ao avaliar a proposta da A..., mas corrigiu e mantem essa correção.

13.2. Apresentação de duas alternativas do tipo 1 dos equipamentos de banda larga móvel

À data da pronúncia da B... sobre o equipamento apresentado pela A..., o júri consultou o site da A... mencionado naquela pronúncia, tendo constatado que efetivamente o modelo A... 4G R219Z não constava como tendo partilha de internet através do cabo USB. Colocou ainda a questão numa loja, tendo a resposta sido coincidente.

Face à alteração entretanto efetuada pela A... no seu site, presume-se que a informação facultada na loja estava incorreta e que, efetivamente, o equipamento proposto corresponde ao exigido.

14. Proposta de adjudicação

Face ao referido:

- Mantem-se a proposta de exclusão das propostas da A... e C... pelos motivos expostos nos 2º e 3° relatório preliminar e no presente relatório;

- Propõe-se a adjudicação da proposta da B

(...)” - cfr. PA/fls. 614, do SITAF.

N) Em 03/02/2022 foi homologado o Relatório Final e proferida decisão de adjudicação da prestação do serviço móvel terrestre à Contrainteressada B..., S.A. pelo valor de 458.246,79 €, a que acresce IVA – cfr. PA/fls. 614, do SITAF.

O) Em 28/02/2022, foi outorgado o contrato de prestação de Serviço Móvel Terrestre celebrado entre a B... e o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P. – cfr. PA/fls. 765, do SITAF.

P) Em 02/03/2022, foi outorgado o contrato de prestação de Serviço Móvel Terrestre celebrado entre a B... e o Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P. – cfr. PA/fls. 765, do SITAF.

Q) Em 10/03/2022, foi outorgado o contrato de prestação de Serviço Móvel Terrestre celebrado entre a B... e o Instituto de Informática, I.P. – cfr. PA/fls. 765, do SITAF.

R) Em 28/03/2022, foi outorgado o contrato de prestação de Serviço Móvel Terrestre celebrado entre a B... e a Casa Pisa de Lisboa, I.P. – cfr. PA/fls. 765, do SITAF.

S) Em 07/04/2022, foi outorgado o contrato de prestação de Serviço Móvel Terrestre celebrado entre a B... e a Autoridade para as Condições do Trabalho – cfr. PA/fls. 765, do SITAF.

T) Em 18/05/2022, foi outorgado o contrato de prestação de Serviço Móvel Terrestre celebrado entre a B... e o Instituto da Segurança Social, I.P. – cfr. PA/fls. 765, do SITAF.

U) Conforme informação consultada e recolhida on-line, em https://loja.b....pt/Equipamentos/ à data de 21/03/2022, os terminais que integram os contratos vigentes têm os seguintes preços unitários:

(…)

- cfr. doc. n° ..., junto com a resposta do R. ao req. incidental.”.

DE DIREITO

11. Considerada a factualidade fixada pelas instâncias, importa entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional, nos termos invocados pela Recorrente, designadamente, das conclusões da alegação do recurso.

12. Sustenta a Recorrente o erro de julgamento ao acórdão recorrido, por incorrer em erro de interpretação da Cláusula 15.ª, n.ºs 1 e 2 do Caderno de Encargos, por delas não resultar a exigência de apresentar, logo na proposta, de mais do que uma opção, em termos de marca e modelo, para cada tipologia de equipamento de terminais de comunicações (telemóveis) que poderiam vir a ser pedidos durante a execução do contrato, por apenas se exigir a indicação das suas características técnicas.

13. Mais sustenta no presente recurso que não ocorrendo qualquer omissão da proposta, satisfazendo a proposta apresentada a exigência imposta pelo Caderno de Encargos de apresentação das características, a mesma não podia ter sido excluída ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, a) do CCP, tanto mais que o facto de não apresentar na proposta mais do que um modelo de equipamento não implica uma qualquer vontade de incumprir o Caderno de Encargos, por em sede de execução de contrato, os equipamentos a fornecer não se resumirem a apenas aqueles que constam da proposta apresentada, não existindo também fundamento para excluir a proposta com base no artigo 70.º, n.º 2, b) do CCP.

14. Segundo o entendimento da Recorrente as peças do procedimento não impunham que os concorrentes assumissem um compromisso específico para cada uma das especificações do Caderno de Encargos, alegado que o acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 70.º, n.º 2, a) e 57.º, n.º 1, c), do CCP.

15. A sentença em 1.ª instância, após decorrer sobre o teor das cláusulas 15.ª, n.º 4 e 16.º, n.º 8, l), do Caderno de Encargos do Acordo Quadro, dos pontos IV e VII do Convite, do artigo 15.º do Caderno de Encargos e respetivo confronto com o teor da proposta apresentada pela Autora, veio a entender que “se exigia aos concorrentes que os telemóveis a apresentar respeitassem as características mínimas e os valores de referência estabelecidos para efeitos de armazenamento e memória, e que, para cada tipologia, se indicasse mais do que um telemóvel (várias opções) em termos de marcas e modelos.”, tendo a proposta apresentada apenas indicado uma marca/modelo de telemóvel para o tipo A e para o tipo B, ou seja, sem opção de escolha.

16. Assim, concluiu a sentença que “Tal omissão conduz necessariamente à exclusão da proposta da A. por força do disposto no artigo 70.º, n.º 2, a) do CCP, visto que aquela proposta não satisfazia a exigência imposta pelo caderno de encargos, relativa à condição de execução do contrato não submetida à concorrência e a que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem – a indicação concreta dos telemóveis a fornecer com opções em termos de marca e modelo.”, não colhendo a tese da Autora de que ficaria para a fase de execução do contrato a indicação concreta dos telemóveis, com opção de marca e modelo.

17. No acórdão do TCAS veio a entender-se que “não ocorre a falta de apresentação de algum dos atributos” relativamente à proposta apresentada pela Autora, por a mesma ter começado por ser avaliada e graduada em primeiro lugar e que a falta que lhe é apontada consiste na não apresentação de mais do que uma marca e um modelo de equipamentos Tipo A e do Tipo B ou de alternativas de equipamentos, em desrespeito do n.º 1 do artigo 15.º do Caderno de Encargos.

18. Após convocar as disposições constantes das peças do procedimento, entendeu o TCAS que o seu respetivo teor é compatível com ambas as posições sufragadas nos autos, por do Convite não resultar, com clareza, que é exigível a obrigação de apresentação de mais do que um equipamento por tipologia, sendo a tónica colocada nas características técnicas dos equipamentos.

19. Mais resulta do acórdão recorrido que a exigência de o prestador de serviços fornecer terminais com as opções em termos de marcas e modelos para as tipologias terminais de tipo A e de tipo B, como previsto na cláusula 16.º, n.º 8, al. l) do Caderno de Encargos do Acordo Quadro, baseia-se no artigo 15.º, n.º 1 do Caderno de Encargos, pelo que “não há dúvidas que a Entidade demandada pretende que lhe seja dada a possibilidade de escolha de marca e/ou modelo”, sendo esta opção uma faculdade conferida aos destinatários dos equipamentos e não ao prestador de serviços, ou seja, da Entidade Adjudicante e não do adjudicatário.

20. Assim, constitui julgamento do TCAS que “a condição de execução do contrato não submetida à concorrência e a que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem não é a indicação concreta dos telemóveis a fornecer com opções em termos de marca e modelo mas antes que, no momento de fornecer os telemóveis, o prestador de serviço apresente opções em termos de marca e modelo, todos com as características técnicas indicadas ou superiores” e que a proposta da Recorrente indicou versões de equipamentos, uma para cada tipo de terminal, mas é omissa quanto à exigência constante do Caderno de Encargos, quanto à vinculação de, na fase de execução do contrato, a entidade adjudicante poder optar quanto ao modelo e marca.

21. Resulta ainda do julgamento do TCAS que da proposta da Autora não decorre quer a vontade de não vir a oferecer, quer a vontade de oferecer, mais do que uma marca e modelo de terminal para cada tipo de terminal, impondo-se a exclusão da proposta com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, al. a) e 57.º, n.º 1, al. c), do CCP, por não consagrar a opção de escolha a favor da Entidade Adjudicante.

22. Analisando os fundamentos do recurso, com base na factualidade fixada pelas instâncias, importa convocar os normativos de direito aplicáveis à data dos factos.

23. Do disposto do artigo 56.º do CCP resulta que “A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.” (n.º 1), entendendo-se por atributo da proposta para efeitos do Código, “qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (n.º 2).

24. Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º do CCP, constituem documentos da proposta: “a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante; b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;”.

25. Prescreve o disposto nas als. a) e b), do n.º 2, do artigo 70.º do CCP, ora convocadas, o seguinte: “São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º; b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º;”.

26. Do disposto nas als. d), e) e o), do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, extrai-se que no relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: “d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º; e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º; (…) o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º.”.

27. A proposta constitui, nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 56.º do CCP, a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo

28. Como tem sido reiterado por este STA em inúmeros acórdãos, consultáveis in www.dgsi.pt/jsta (sítio a que se reportarão todas as citações de acórdãos deste Supremo Tribunal), a proposta constitui um ato jurídico praticado no quadro de procedimento de formação de contrato público mediante o qual os interessados manifestam a intenção ou pretensão de vir a celebrar o contrato objeto daquele procedimento, assumindo, nessa veste de concorrentes (artigo 53.º do CCP), o compromisso jurídico de o fazerem com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais, na certeza de que, quanto aos aspetos que nas referidas peças se mostram submetidos à concorrência, aquele ato reveste da natureza duma «proposta negocial»/«declaração negocial» vinculada que é dirigida àquela entidade para que a mesma a aceite ou recuse [vide, entre outros, os Acórdãos do STA de 07/05/2015, Proc. n.º 01355/14 (e demais jurisprudência deste Supremo nele citada), de 07/01/2016, Proc. n.º 01021/15, de 19/01/2017, Proc. n.º 0817/16 e 18/09/2019, Proc. 02178/18.8BEPRT].

29. Devendo a proposta dar pontual cumprimento ao que tiver sido exigido nas peças do procedimento, o seu respetivo conteúdo é determinado pela vontade manifestada pela entidade adjudicante e pelo que haja sido previsto como aspetos de execução do contrato, seja quanto aos seus atributos [elementos da proposta que, à luz do critério de adjudicação e modelo de avaliação definidos no programa do procedimento, irão ser submetidos à concorrência ou alvo da avaliação, para efeitos de escolha da melhor proposta – artigos 42.º, n.ºs 3 e 4, 56.º, n.ºs 1 e 2, 57.º, n.º 1, al. b) e 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP], seja quanto aos termos ou condições [elementos da proposta relativos a aspetos da execução do contrato inseridos nas peças do procedimento, mormente em cláusulas do Caderno de Encargos, não submetidos à concorrência e que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem – artigos 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, al. c) e 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP].

30. Tal como resulta do julgamento das instâncias, do cotejo das cláusulas das peças do procedimento resulta que, para os lotes 1 e 3, a entidade adjudicante poderá solicitar que os contratos a celebrar abranjam os serviços indicados nos n.ºs 1 e 3 do presente artigo e ainda o fornecimento de telemóveis (terminais do Tipo e do Tipo B) com as características definidas no presente Caderno de Encargos (artigo 15.º, n.º 4 do Caderno de Encargos do Acordo Quadro), os quais devem ser solicitados e disponibilizados nos primeiros três meses de vigência de contrato de prestação de serviços (artigo 16.º, n.º 6 do Caderno de Encargos do Acordo Quadro).

31. Os requisitos técnicos e funcionais mínimos no respeitante ao lote 1 são os previstos no artigo 16.º, n.º 8 do Caderno de Encargos do Acordo Quadro.

32. No respeitante às especificações das opções de terminais em termos de marcas e modelos para as diversas tipologias são as previstas no artigo 16.º, n.º 8, al. l) do Caderno de Encargos do Acordo Quadro, o qual expressamente estipula que o prestador de serviços se obriga (corpo do n.º 8) a “Fornecer, caso solicitado pela entidade adquirente, terminais com as opções em termos de marcas e modelos para as seguintes tipologias (…)” [al. l)].

33. Do teor do Convite do procedimento consta que integram os documentos que constituem a proposta, nos termos do seu ponto IV, n.º 13, as características técnicas dos telemóveis a disponibilizar por tipologia A e B, com menção expressa da capacidade de armazenamento e de memória, entre outras.

34. Além de que, segundo as regras definidas no ponto VII do Convite, quanto ao critério de adjudicação, para efeitos da avaliação da qualidade dos terminais a disponibilizar, os concorrentes deverão apresentar versões dos equipamentos a disponibilizar por cada tipologia de telemóvel (n.º 3).

35. Por sua vez, segundo o disposto no n.º 1 do artigo 15.º, do Caderno de Encargos do procedimento de consulta prévia, “Os equipamentos Tipo A e do Tipo B a facultar pelo adjudicatário, com possibilidade de opção em termos de marca e modelo, devem possuir no mínimo as características definidas na alínea l) do n.º 8 do artigo 18.º do caderno de encargos do Acordo Quadro da eSPap.”.

36. Além de segundo o estabelecido no n.º 2 do artigo 15.º, do Caderno de Encargos do procedimento de consulta prévia, “Os equipamentos de banda larga móvel a fornecer, quando solicitados pela entidade adquirente, serão os adequados às suas necessidades específicas, podendo ser solicitadas pens ou routers, com as seguintes características mínimas (…)”.

37. Além de se mostrar incontrovertido que a ora Recorrente, na proposta apresentada, não apresentou a possibilidade de opção entre telemóveis, apresentando apenas uma marca/modelo de telemóvel para o Tipo A e para o Tipo B.

38. Pelo que, a questão que se coloca no presente recurso consiste a de interpretar as antecedentes normas por que se rege o procedimento no sentido de aferir se tal exigência se mostra prevista e, nesse caso, se constitui fundamento de exclusão da proposta apresentada pela Recorrente.

39. A ambas as questões se responde afirmativamente.

40. Reconhecendo-se que as peças do procedimento poderiam adotar maior clareza, ainda assim extrai-se a interpretação que é sufragada pela Entidade Recorrida para fundar o ato de exclusão, constante do 2.º Relatório Preliminar e mantida no 3.º Relatório Preliminar, no Relatório Final e na deliberação final impugnada [factos dados como provados na als. J), L), M) e N) da fundamentação de facto].

41. Está em causa um termo ou condição previsto no artigo 15.º, n.º 1 do Caderno de Encargos do procedimento, já previsto nos artigos 15.º e 16.º, n.º 8, al. l), do Caderno de Encargos do Acordo Quadro, referente às «Especificações Técnicas» (vide Parte II do Caderno de Encargos), relativamente ao qual, todos os concorrentes devem obediência, por ser solicitado pela entidade adjudicante.

42. Resulta de tais normas, in concretum, o disposto no n.º 1 do artigo 15.º, do Caderno de Encargos, uma exigência, que se afigura clara e específica.

43. Pelo que, ao contrário do defendido pela Recorrente, consta expressamente a exigência no Caderno de Encargos, tendo a entidade adjudicante manifestado a pretensão de opção em termos de marca e modelo entre telemóveis.

44. Exigência prevista no Caderno de Encargos do procedimento que se mostra incumprida pela concorrente, por não ter apresentado na sua proposta opções relativamente aos equipamentos.

45. A proposta apresentada limita-se a indicar apenas uma marca/modelo de telemóvel para o Tipo A e para o Tipo B, sem indicar qualquer outra opção.

46. Tal desrespeito pela norma do Caderno de Encargos constitui fundamento de exclusão da proposta apresentada, previsto na al. a), do n.º 2, do artigo 70.º do CCP, conjugada com a al. c), do n.º 1, do artigo 57.º do CCP, pois estando em causa uma exigência específica de tal peça do procedimento, a concreta proposta apresentada não cumpre, nem satisfaz a exigência que é imposta na peça do procedimento, relativa a condição de execução do contrato não submetida à concorrência, que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem especificadamente.

47. Acresce que, além de o teor da proposta não dar cumprimento a um termo ou condição exigido na peça do procedimento, também em sede de audiência prévia no âmbito do procedimento, nos termos que resultam provados na al. L) do probatório, a concorrente, ora Recorrente, defendeu que as peças do procedimento não exigem que sejam disponibilizadas alternativas ou opções de escolha de equipamentos (telemóveis).

48. Assim, do teor da sua proposta não só não é possível retirar a intenção de a concorrente pretender dar cumprimento à exigência constante do Caderno de Encargos, por em nenhum momento o referir, sendo que a proposta constitui a declaração negocial onde o interessado comunica à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, sendo com base essa declaração que a Administração forma o seu juízo e toma a sua decisão, como assume mesmo posição contrária no âmbito do procedimento, não se podendo retirar de qualquer declaração da concorrente que se propõe cumprir e sem reservas integralmente as especificações técnicas estipuladas do Caderno de Encargos.

49. Acresce ainda defender a ora Recorrente que essa opção a existir caber ao concorrente/adjudicatário e não à entidade adjudicante, o que também não permite fundar qualquer proposta da sua parte em dar cumprimento ao exigido no Caderno de Encargos.

50. Pelo que, não contempla, nem aceita, a concorrente, ora Recorrente, no âmbito do procedimento pré-contratual e também em juízo, quer a obrigatoriedade de dar cumprimento aos vários termos e condições constantes do Caderno de Encargos, nos termos a constar das cláusulas do contrato a celebrar, quer a obrigatoriedade de apresentação na proposta dos termos e condições, em resultado de específica exigência efetuada nas peças do procedimento, seja no Convite, no Programa ou no Caderno de Encargos.

51. Tal como assumido em anteriores Acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo, constatada a não apresentação ou inclusão na proposta de algum termo ou condição violador de aspeto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, designadamente, no Caderno de Encargos, como no presente caso, “isso deve conduzir à sua exclusão, sabido que é através do procedimento de contratação pública que se visa escolher um cocontratante e uma proposta que, nas condições económicas e financeiras definidas como adequadas pela entidade adjudicante, satisfaça as necessidades públicas.” (vide Acórdãos de 29/09/2016, Proc. n.º 0876/16; de 18/09/2019, Proc. n.º 02178/18.8BEPRT; de 22/04/2021, Proc. n.º 076/20.4BEMDL e de 06/07/2023, Procs. 01941/22.0BEPRT e 03085/22.5BELSB).

52. Apurando-se, sem controvérsia, que a proposta apresentada pela Recorrente é realmente omissa quanto à indicação de opção prevista no n.º 1 do artigo 15.º do Caderno de Encargos e que não foi junto qualquer outro documento integrante da proposta contendo tal elemento, e que essa indicação de opção constitui uma verdadeira exigência da peça do procedimento, essa falta da proposta conduz à sua respetiva exclusão, por infringir o disposto nos artigos 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. a) e 146.º, n.º 2, al. o), todos do CCP, em articulação com os artigos 15.º, n.º 1 e 16.º, n.º 8, al. l), ambos do Caderno de Encargos do Acordo Quadro e artigo 15.º, n.º 1 do Caderno de Encargos do procedimento, por não satisfazer o termo ou condição de execução do contrato não submetida à concorrência que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem especificadamente.

53. Do mesmo modo que, quando exigido pelo Programa do procedimento ou do Convite, a falta de instrução da proposta com concreto documento que contenha termo ou condição fixado no caderno de encargos respeitante à execução do contrato não submetida à concorrência [irregularidade formal] determina a exclusão da proposta, nos termos dos artigos 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. a) e 146.º, n.º 2, al. d), do CCP, também no caso de a proposta ser omissa no seu teor ou elementos quanto à exigência contida no Caderno de Encargos, relativa a termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência [irregularidade material], a mesma deve ser excluída, ao abrigo do disposto no artigos 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), ambos do CCP, como decidido nos Acórdãos deste Tribunal, de 18/09/2019, Proc. n.º 02178/18.8BEPRT; de 22/04/2021, Proc. n.º 076/20.4BEMDL e de 06/07/2023, Proc. n.º 01941/22.0BEPRT.

54. As causas de exclusão da proposta não são apenas formais, mas também materiais, decorrente da falta ou omissão de termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência exigido pelo Caderno de Encargos, em relação à qual a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule especificadamente, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, al. a) do CCP, como se verifica no presente caso, sendo essa omissão cominada com a exclusão da proposta, segundo as disposições dos artigos 42.º, 56.º, 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. a) 146.º, n.º 2, als. d) e o), todos do CCP.

55. Donde, na situação vertente, estando comprovadamente demonstrado que a Autora, ora Recorrente, omitiu na sua proposta a indicação da opção ou alternativa em termos de marca e modelo dos equipamentos Tipo A e do Tipo B, tal como exigido no artigo 15.º, n.º 1 do Caderno de Encargos, enquanto termo ou condição de execução do contrato não submetido à concorrência, a sua proposta deve ser excluída, nos termos dos artigos 42.º, n.º 5, 56.º, 70.º, n.º 2, al. a) 146.º, n.º 2, al. o), todos do CCP.

56. Por outro lado, não assiste razão à Recorrente no referente a ter apresentado a declaração genérica de adesão sem reservas ao Caderno de Encargos, por tal não traduzir uma declaração de vontade expressa e especificada, quanto à aceitação e cumprimento de um concreto termo ou condição previsto na peça do procedimento.

57. A declaração genérica de compromisso, subscrita pela concorrente, nos termos do Anexo I do CCP, é insuficiente perante uma solicitação de manifestação expressa e específica da entidade adjudicante constante das peças do procedimento.

58. Essa declaração genérica apenas é suficiente perante a ausência ou inexistência nas peças do procedimento – Convite, Programa do procedimento ou Caderno de Encargos – de uma obrigatoriedade de as propostas dos concorrentes se manifestarem expressamente e de forma específica quanto às especificações ou condições aí previstas.

59. Se assim não fosse, desvirtuar-se-ia a obrigatoriedade de vinculação expressa e específica da proposta.

60. A declaração genérica destina-se a dar resposta à vinculação de todas e cada uma das exigências constantes das peças do procedimento que a entidade adjudicante previu nas peças do procedimento e no caso de não exigir uma resposta expressa por parte dos concorrentes, não obrigando os concorrentes a se pronunciar.

61. A finalidade da declaração genérica visa dispensar os concorrentes a pronunciar-se especificadamente sobre todas e cada uma as especificações técnicas ou exigências constantes das peças do procedimento para as quais a entidade adjudicante não exige a pronúncia específica, por se saber que, em muitos casos, tal poder ser muito oneroso para os concorrentes, atento o elevado número ou a complexidade das especificações técnicas ou exigências.

62. Constando do artigo 15.º, n.º 1 do Caderno de Encargos do procedimento a consagração expressa de os concorrentes indicarem na sua proposta as opções quanto à marca e modelo dos equipamentos, tal constitui a obrigatoriedade de uma declaração específica e concreta dos concorrentes, que não se satisfaz com a declaração genérica prevista no Anexo I do CCP, pois sem essa declaração expressa desconhece a entidade contratante de que modo se propõe a concorrente, in casu, quanto à concreta marca e modelo dos equipamentos.

63. Termos em que, no caso em presença, perante o que antecede, não procedem os fundamentos do recurso invocados pela Recorrente contra o acórdão recorrido, sendo este de manter, com a presente fundamentação.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso e com a motivação antecedente, manter o decidido pelo Tribunal Central Administrativo Sul.

Custas neste Supremo a cargo da Recorrente.

D. N.

Lisboa, 7 de setembro de 2023. - Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho (relatora) - Dora Sofia Lucas Neto Gomes - Ana Paula Soares Leite Martins Portela.