5684/22.6T8ALM-A.L2-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. A exoneração do passivo restante, concedida no âmbito do processo de insolvência do devedor principal, não afeta a existência nem o montante do direito do credor contra o terceiro fiador, garante de uma obrigação abrangida pela exoneração.

2. A interpelação do fiador somente após a declaração de exoneração do passivo restante do devedor principal, quando poderia ter sido feita antes, não constitui um “facto positivo ou negativo do credor” para os efeitos previstos no art.º 653.º do Cód. Civil.

3. Uma vez declarada a insolvência do devedor principal, o credor, conhecedor desta declaração, prestando tributo a princípio da boa-fé tem o ónus de informar o fiador da situação de incumprimento, para que este possa, pagando, evitar o agravamento da dívida. Não o tendo feito, pode o fiador opor ao credor a exceção de inexigibilidade da obrigação exequenda, na parte correspondente ao agravamento da dívida ocorrido entre a declaração de insolvência e a interpelação do garante.

4. A extinção parcial do crédito exequendo, em resultado de pagamento parcial obtido após rateio no processo de insolvência, deve ser considerada no processo executivo.

5. Tendo o crédito já sido reclamado pelo credor garantido no processo de insolvência do devedor principal, a interpelação do fiador após o decurso do prazo para a reclamação de créditos não representa um exercício abusivo do direito pelo credor.

PROCESSO Nº

Acordam na 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

A. Relatório

A. A. Identificação das partes e indicação do objeto do litígio

Por apenso à execução que lhe move Caixa, S.A., NSA deduziu oposição à execução, pedindo que “a) Os presentes embargos [sejam] recebidos e julgados procedentes por provados, absolvendo-se o embargante da instância e, subsidiariamente, do pedido e, // b) O pedido de litigância de má-fé [seja] considerado procedente por provado e, em consequência, ser fixada multa e indemnização a favor do embargante, a pagar pelo embargado, segundo o prudente arbítrio do tribunal”.

Para tanto, invocou as exceções dilatórias de caso julgado e de falta de título executivo. Invocou, ainda, a exceção perentória de extinção da fiança, por ter o devedor principal beneficiado de uma exoneração do passivo restante, bem como a inexigibilidade do crédito.

Notificada a embargada, ofereceu esta a sua contestação, impugnando de facto e de direito a matéria aduzida pelo embargante.

Na fase intermédia da ação, o tribunal a quo julgou os embargos totalmente improcedentes.

Inconformado, o autor apelou desta decisão.

Por acórdão datado de 27 de abril de 2023, este Tribunal da Relação de Lisboa, na sua 8.ª secção, decidiu “anular a decisão recorrida e ordenar o prosseguimento da ação, com a realização de julgamento, que não abrange a parte da decisão que não está viciada”. Delimitando o alcance da anulação, o tribunal ad quem fundamentou a sua decisão nos seguintes termos:

Sem prejuízo da questão de saber se a exoneração do passivo restante do devedor principal extingue ou não a responsabilidade dos fiadores, tem realmente interesse, em sede de extinção da fiança e de acordo com as várias soluções plausíveis da questão de direito (cfr. v.g. ARL de 6.12.2022, Proc. 19002/19.7T8SNT-A.L1), apurar a matéria constante dos factos 27 a 29, inclusive, da petição de embargos e ainda a dos artigos 35 e 36 da contestação.

Justifica-se, por isso, proceder ao julgamento desta matéria de facto o que constitui fundamento para anular a decisão ocorrida ex artigo 662.º, 2, c).

Esse julgamento far-se-á nos termos do artigo 662.º, 3, c), deixando incólume o que decidido já está neste acórdão, sem outra verificação além da constante dos factos jurídicos acima aludidos.

A questão da má-fé será também apreciada na sentença a proferir, porque ainda dependente da factualidade que se vier a apurar.

Tendo a ação prosseguido, e após realização da audiência final, o tribunal a quo julgou os embargos improcedentes, na parte do objeto da instância ainda pendente de julgamento.

Inconformado, o embargante apelou desta decisão, concluindo, no essencial:

I- O apelante impugna o facto 4. e 6. Provados e o facto dado como não provado, assim como entende impor-se a prova de factos instrumentais que não se apuraram, e recorre ainda da questão de direito;

II- Dois factos instrumentais não apurados:

a) Por que montante foi tal crédito reclamado e reconhecido;

b) Por que valor resultou não pago, i.e., que importância lhe coube no rateio da massa insolvente.

III- Reitera que deve ser reconhecida e declarada a extinção da fiança, face à extinção da obrigação principal à luz da exoneração do passivo e impossibilidade de sub-rogação – art.º 653.º do C.C.;

IV- O art.º 615.º do C.C. consigna que a extinção da obrigação principal extingue a fiança (art.º 651.º), pressupondo o seu cumprimento integral;

V- O fiador tem direito de opor ao credor, os meios de defesa próprios e os que competem ao devedor – art.º 637.º n.º 1 C.C.;

VI- Um dos meios de defesa extensível é o caso julgado (art.º 635.º n.º 1 e 522.º do C.C.), podendo o fiador invocá-lo quanto à exoneração do passivo restante (245.º n.º 1 e 217.º n.º 4 do CIRE);

VII- Não afetando o plano de insolvência nem a existência, nem o montante do direito do credor reconhecido contra o terceiro garante, dele apenas poderá ser exigido, em direito de regresso, o que do insolvente poderia ser exigido;

VIII- Do apelante apenas pode ser exigido o que resultou da insolvência – e aqui não apurado;

IX- A conduta da apelada, vincada pela sua inação ou prolongamento no tempo, traduz uma [sic]

X- O seu direito não é erga omnes, sobre ela impendendo um dever de informação, e um dever geral de boa-fé na execução do contrato, devendo exercê-los sem abuso de direito – 334.º e 762.º n.º 2 do C.C.;

XI- O facto provado em 6. impõe-se seja alterado, atenta a certidão judicial junta por requerimento de 28/11/2022, código de acesso 5XW9-####-QZ6M-TVQC:

6. Em 30 de Setembro de 2021, no processo de insolvência de DNS (referido em 2.), foi publicitado, por edital, o Despacho de Exoneração do Passivo Restante, proferido em 29 de setembro de 2021, e do qual consta “O Tribunal concede ao insolvente a exoneração do passivo restantes, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 244.º n.º 1, com os efeitos previstos no art.º 245.º, n.º 1, do CIRE e excluindo os créditos previstos no n.º 2 do art.º 245.º do CIRE”.

XII- O facto não provado é um facto negativo, que cabia à apelante provar (art.º 343.º n.º 1 C.C.);

XIII- O que o apelante alegou foi que a apelada “não informou” e não que “nunca informou”;

XIV- Tal facto conjugado com o provado em 4., implica a alteração deste, no seguinte sentido:

4. Por carta datada de 30 de Outubro de 2017, enviada pela embargada ao embargante, cuja cópia está junta ao requerimento executivo, e que esteve teve conhecimento a 16 de novembro de 2017, conforme emails juntos a 11 de julho de 2023, a “informar V.Exas. que na qualidade de afiançados incumpriram as obrigações contratuais nos termos da lei V. Exas. respondem solidariamente pelo pagamento. Pese embora já estarmos na posse de todos os elementos para intentar a acção judicial para a cobrança da totalidade da dívida no valor de 82.936,79 euros à data de 30/10/2017, antes desse procedimento, vimos por este meio à sua presença no sentido de saber da sua disponibilidade para proceder ao seu pagamento, a que está obrigado por força da fiança, e assim evitar o recurso aos Tribunais” (…) ficamos a aguardar durante oito dias (…) findo este prazo, sem que tenhamos recebido qualquer contacto da sua parte, intentaremos a competente ação judicial (…)”. (art.ºs 35.º e 36.º da contestação e 29.º da p.i.);

XV- A carta cujo Tribunal a quo considerou para o provara, esta acompanhada de aviso de receção não assinado e sem talão de registo;

XVI- Este elemento probatório impõe-se seja concatenado com os emails juntos pelo apelante aos autos, que atestam que tal missiva só lhe chegou ao conhecimento a 16/11/2017;

XVII- Tal missiva não traduz uma interpelação de informação do incumprimento do mutuário, mas sim de interpelação para cumprir as obrigações incumpridas mais de dois anos antes;

XVIII- A presente fiança, como a esmagadora das vezes ocorre, é uma garantia “de favor”, que cai no esquecimento perante total cumprimento, apenas sendo recordada perante a falta de pagamento;

XIX- Com a ação, ou melhor, inação da apelada, o apelante foi onerado com o avolumar da dívida, com capitalização de juros e despesas contratuais;

XX- O apelante, cliente também da apelada, com crédito hipotecário em dia, está confrontado com penhora da sua casa de morada de família pela “engorda” da dívida;

XXI- Face a objetiva dificuldade do mutuário cumprir, exigia-se da apelada o ónus de informar, de imediato, o apelante, sob pena de gerar situação de inexigibilidade ainda que parcial da obrigação (art.º 729.º al. g) do C.P.C.);

XXII- Tal comunicação deveria ter existido logo em 2015, data da apresentação do mutuário à insolvência;

XXIII- A conduta da apelada não foi conforme aos deveres contratuais, nomeadamente de informação e boa-fé;

XXIV- A apelada constituiu-se em mora ao omitir tais deveres, deixando a dívida de vencer juros e despesas (art.º 813.º e 814.º n.º 2 do C.C.);

XXV- Verifica-se um ato voluntário (não interpelação) da apelada, não necessariamente culposo, que direta ou indiretamente fez o apelante perder a possibilidade de sub-rogação (art.º 653.º do C.C.), implicando a extinção da fiança;

XXVI- O não pagamento de uma prestação não implica um vencimento automático das demais, carecendo da ação do credor que, avaliando a mesma, “opta” por tal solução (art.º 781.º do C.C.);

XXVII- A apelada reclama no seu requerimento executivo as prestações vincendas a partir de 10/01/2015, mas apenas interpelou o apelante a 30/10/2017, e só executa em 2022;

XXVIII- Só com a insolvência do devedor a apelada quis e decidiu exercer o seu direito contra o apelante;

XXIX- O não cumprimento pela apelada de, em tempo, exigir o cumprimento do apelante resulta em responsabilidade, cabendo-lhe indemnizá-lo, traduzindo uma situação de litigância de má-fé, face ao agravamento da dívida;

XXX- O Tribunal a quo não conheceu do facto alegado em 44.º da petição de embargos, no que respeita à ausência de comunicação da dívida pela apelada ao Banco de Portugal;

XXXI- A conduta da apelada é culposa, no limite, gravemente negligente, dos deveres de cooperação e de boa-fé processual (art.º 7.º e 8.º do C.P.C.); é censurável e reprovável, constituindo uma deturpação da ação da justiça, por manifesto abuso de direito – art.º 542.º n.º 1 e 2 als. a) e c) do C.P.C.;

XXXII- Violou, ainda, o dever de probidade previsto no art.º 5.º do C.P.C.;

XXXIII- Por todo o exposto, resulta igualmente fundamentado o pedido de litigância de má-fé, devendo a apelada ser condenada em multa e indemnização, atento o disposto pelo art.º 542.º n.ºs 1 e 2 als. a) e c) do C.P.C., fixadas segundo o prudente arbítrio do Tribunal (art.º 543.º do C.P.C.), mas a que não deve ser alheio os valores das verbas reclamadas em juízo, devendo a mesmas servir de parâmetro a este Venerando Tribunal.

A apelada não contra-alegou.

A. B. Questões que ao tribunal cumpre solucionar

As questões de facto a decidir prendem-se, no essencial, com a datação de atos já dados por provados.

As questões de direito parcelares a tratar – ligadas, sobretudo, aos efeitos dos atos praticados no processo de insolvência (do devedor principal) sobre o crédito – serão mais desenvolvidamente enunciadas no início do capítulo dedicado à análise dos factos e à aplicação da lei.

B. Fundamentação

B. A. Factos provados

1. Constituição e evolução do crédito

1- Em 31 de dezembro de 2012, a Caixa, S.A. (embargada), DNS, NSA (embargante) e SLS, subscreveram um documento, cuja cópia está junta à contestação como doc. 1, intitulado como “Contrato de Mútuo”, no qual constam identificados o segundo como cliente e o terceiro e a quarta como fiadores e declarado, quanto a estes, constituírem-se como “fiadores e principais pagadores de todas e quaisquer quantias que sejam ou venham a ser devidas à Caixa pelo Cliente no âmbito deste contrato (…)”.

2- Em 2015 foi proposto o processo de insolvência de DNS, onde, em data não apurada, foi este declarado insolvente.

3- A embargada teve conhecimento da insolvência, tendo o seu crédito sido reclamado e graduado neste processo. O embargante não foi parte no processo de insolvência, designadamente, não reclamou nem viu reconhecido e graduado qualquer crédito.

2. Exercício do direito

4- Em 30 de outubro de 2017, a embargada enviou carta ao embargante, cuja cópia está junta ao requerimento executivo, de que este teve conhecimento, a:

(…) informar V.Exas. que na qualidade de afiançados incumpriram as obrigações contratuais nos termos da lei V.Exas. respondem solidariamente pelo pagamento. Pese embora já estarmos na posse de todos os elementos para intentar a ação judicial para a cobrança da totalidade da dívida no valor de 82.936,79 euros à data de 30/10/2017, antes desse procedimento, vimos por este meio à sua presença no sentido de saber da sua disponibilidade para proceder ao seu pagamento, a que está obrigado por força da fiança, e assim evitar o recurso aos Tribunais (…) ficamos a aguardar durante oito dias (…) findo este prazo, sem que tenhamos recebido qualquer contacto da sua parte, intentaremos a competente ação judicial (…).

5- Em 2018, a embargada propôs ação executiva contra o embargante, que foi extinta por decisão 23 de outubro de 2019, com fundamento em falta de título executivo.

6- Em 30 de setembro de 2021, no processo de insolvência de DNS (referido em 2), foi publicitado, por edital, o despacho de exoneração do passivo restante, proferido em data não apurada e do qual consta:

O Tribunal concede ao insolvente a exoneração do passivo restantes, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 244.º n.º 1, com os efeitos previstos no art.º 245.º, n.º 1, do CIRE e excluindo os créditos previstos no n.º 2 do art.º 245.º do CIRE.

B. B. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto

Tal como referimos na enunciação das questões a resolver, o apelante pretende, no essencial, que se dê por provada a data da ocorrência de dois factos dados por provados. Para o efeito, invoca prova documental, pelo que, nesta parte, nenhum ónus previsto no art.º 640.º do Cód. Proc. Civil ficou por observar.

Já não será assim, como veremos, quanto à impugnação respeitante aos “factos instrumentais que não se apuraram”.

1. Alteração do ponto 4 dos factos provados

O tribunal a quo deu por provado que:

4. Em 30 de outubro de 2017, a embargada enviou carta ao embargante, cuja cópia está junta ao requerimento executivo, de que este teve conhecimento, a “informar (…)”.

O tribunal fundamentou a prova deste facto do seguinte modo:

[teor da] cópia da carta junta ao requerimento executivo, datada de 30 de outubro de 2017 que, pese a não assinatura do aviso de receção que a acompanha, foi do conhecimento do embargante como se depreende do mail (junto em audiência) enviado à embargada no dia 17 de novembro de 2017 (a proximidade temporal da data do mail e da carta, a referência no mail a “Subject: Regularização de dívida do empréstimo …” e a “fui ontem notificado através de carta registada que o referido empréstimo se encontra em contencioso” entroncam com o teor da carta, que solicita o pagamento da dívida e refere a iminência de propositura de ação judicial).

O apelante pretende que seja dado por provado que:

4. Por carta datada de 30 de outubro de 2017, enviada pela embargada ao embargante, cuja cópia está junta ao requerimento executivo, e que esteve teve conhecimento a 16 de novembro de 2017, conforme emails juntos a 11 de julho de 2023, a “informar (…)”.

Para tanto, sustenta que “os emails juntos pelo apelante aos autos (…) atestam que tal missiva só lhe chegou ao conhecimento a 16 de novembro de 2017”. A posição do apelante tem sustentação. Com efeito, a mensagem de correio eletrónico que invoca reza, além do mais:

From: NSA [mailto: [email protected]]

Sent: 17 de novembro de 2017 09:06

To: LC (DAP)

Cc: (…)

Subject: Regularização de divida do empréstimo nº 0745006292984

Bom dia Sr. LC

Estando a residir fora de Portugal, fui ontem notificado através de carta registada que o referido empréstimo se encontra em contenciosos.

Estranhei a forma e o teor da missiva, uma vez que até à presente data, nunca tinha sido notificado de qualquer problema associado ao mesmo. (…)

Estarei contactável através deste email ou através do telem +#####11552 (Qatar).

Esta mensagem constitui prova bastante da receção pelo apelante de uma carta remetida pela apelada, não estando controvertido entre as partes que esta carta tem o teor da carta datada de 30 de outubro de 2017, junta com o requerimento executivo. Também constitui prova indiciária de que tal epístola foi recebida em 16 de novembro de 2017; prova esta que será bastante se nenhuma outra prova a contrariar.

Neste contexto, por um lado, sendo o aviso de receção irrelevante, por não se mostrar preenchido nem assinado no destino, a prova documental junta pela exequente não contraria a referida data de receção da interpelação. Na verdade, não demonstra, sequer, o envio da carta – pelo que não poderá funcionar nenhuma presunção de receção nem o disposto no art.º 224.º, n.º 2, do Cód. Civil. É da admissão pelo executado (e da prova por este apresentada) que resulta que uma carta com o referido teor foi enviada (em data desconhecida) e recebida (em 16 de novembro de 2017). Por outro lado, a datação da carta junta não contraria a data de receção de escrito fac-símile pelo executado, por este referida no seu email de 17 de novembro de 2017 – inexiste incompatibilidade lógica entre estes dois dados de facto. Pode, pois, considerar-se provada a referida data de receção, apenas com base neste email.

Em conclusão, deve ser alterado o facto descrito no ponto 4, no sentido pretendido pelo apelante – não se atribuindo relevância confessória ao aparente lapso na indicação da data de interpelação referida na conclusão XXVII das alegações de recurso, considerando a posição do executado, vista no seu conjunto.

2. Alteração do ponto 6 dos factos provados

O tribunal a quo deu por provado que:

6. Em 30 de setembro de 2021, (…) foi publicitado (…) o Despacho de Exoneração do Passivo Restante, proferido em data não apurada e do qual consta (…).

O apelante pretende que seja dado por provado que:

6. Em 30 de setembro de 2021, (…) foi publicitado (…) o Despacho de Exoneração do Passivo Restante, proferido em 29 de setembro de 2021, e do qual consta (…).

Para tanto, invoca a certidão junta aos autos com o requerimento apresentado em 28 de novembro de 2022. Tem razão o apelante. A data prolação da decisão de exoneração do passivo restante encontra-se provada por certidão – ainda que se possa entender que esta datação nenhuma relevância tem na economia da decisão impugnada e na sorte da apelação.

3. Alteração do facto não provado

O tribunal a quo deu por não provados o seguinte facto:

A embargada não (nunca) informou o embargante do incumprimento do contrato referido em 1. por DNS

Sustentou o apelante sobre esta decisão o seguinte:

XII- O facto não provado é um facto negativo, que cabia à apelante provar (art.º 343.º, n.º 1, C.C.);

XIII- O que o apelante alegou foi que a apelada “não informou” e não que “nunca informou”

A impugnação do apelante, convocando direito probatório material, é ininteligível. Ainda que se retifique a conclusão XII, lendo-se apelada onde consta apelante, estas duas conclusões são desprovidas de sentido.

Como é evidente, não cabe à apelada provar um facto (seja negativo, seja positivo) que lhe é desfavorável. Se assim fosse, limitar-se-ia ela a nada fazer para o provar: é apodítico. O facto deve ser provado pela parte a quem aproveita, na sustentação do seu direito, seja ele positivo, seja negativo.

A norma invocada pelo apelante – enunciada no n.º 1 do art.º 343.º do Cód. Civil – nada tem a ver com a natureza do facto. Apenas estabelece que, nas ações de simples apreciação negativa, cabe ao réu a prova dos factos – que, normalmente, até são positivos – que sustentam o seu suposto direito. Esta norma nada acrescenta, na verdade, à norma enunciada no art.º 342.º, n.º 1, do Cód. Civil – neste sentido, cfr. Paula Costa e Silva, «Poderes do tribunal de recurso sobre o objeto do processo», CDP, n.º 1, janeiro/março de 2003, p. 71.

Quanto ao mais, o enunciado apresentado pelo tribunal a quo – a “embargada não (nunca) informou” – respeita o disposto no art.º 5.º do Cód. Proc. Civil. A impugnação sumariada na conclusão XIII é manifestamente desprovida de fundamento.

4. “Factos instrumentais que não se apuraram”

O apelante, no contexto da impugnação da decisão de facto, afirma, singelamente, “impor-se a prova de factos instrumentais que não se apuraram”. Não esclarece por que via foram processualmente adquiridos tais putativos factos instrumentais – em conformidade com o disposto no art.º 5.º do Cód. Proc. Civil. Não retira da sua suposta impugnação nenhuma consequência – v.g., anulação da decisão de facto ou pronúncia pela Relação (num sentido que não concretiza). Na verdade, os enunciados apresentados pelo apelante não encerram dados de facto, mas sim questões que pretende ver respondidas (embora não tenha colocado as orações sob interrogação): “a) Por que montante foi tal crédito reclamado e reconhecido; // b) Por que valor resultou não pago, i.e., que importância lhe coube no rateio da massa insolvente”.

Dispõe o art.º 640.º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil que, “[q]uando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: // a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; // b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; // c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.

A indicação dos meios probatórios que impunham decisão diferente (al. b)) deve, por um lado, ser consequente, isto é, deve compreender a explicação dessa imposição – por exemplo, uma testemunha ter afirmado aquilo que se pretende que seja dado por provado ou tenha negado aquilo que se pretende que seja dado por não provado. Por outro lado, quando a impugnação seja fundada em prova gravada, deve o apelante, conforme resulta do disposto no art.º 640.º, n.º 2, al. a), do Cód. Proc. Civil, “indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.

A falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados, incluindo a falta de indicação das passagens da gravação em que o recorrente funda a sua impugnação, determina a “imediata rejeição do recurso na respetiva parte” (art.º 640.º, n.º 2, al. a), do Cód. Proc. Civil). Com efeito, a lei não consente aqui a prolação de um despacho de convite ao aperfeiçoamento da alegação, contrariamente ao que sucede quanto ao recurso em matéria de direito, face ao disposto no art.º 639.º, n.º 3, do Cód. Proc. Civil.

No caso dos autos, constata-se que a alegação, quanto à impugnação agora apreciada, não satisfaz os ónus estabelecidos art.º 640.º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil. Não pode, pois, ser admitido o recurso sobre a decisão da matéria de facto – na parte agora tratada: “factos instrumentais que não se apuraram” –, nada se alterando, em resultado desta impugnação, na factualidade fixada em 1.ª instância.

5. Conclusão sobre a impugnação da decisão de facto

Das considerações acima expendidas resulta a parcial procedência da impugnação da decisão de facto, passando os pontos 4 – factos provados – e 6 – factos provados – a ter o seguinte conteúdo:

4- Por carta datada de 30 de outubro de 2017, enviada pela embargada ao embargante, cuja cópia está junta ao requerimento executivo, e da qual este teve conhecimento em 16 de novembro de 2017, aquela declarou:

(…) informar V.Exas. que na qualidade de afiançados incumpriram as obrigações contratuais nos termos da lei V.Exas. respondem solidariamente pelo pagamento. Pese embora já estarmos na posse de todos os elementos para intentar a ação judicial para a cobrança da totalidade da dívida no valor de 82.936,79 euros à data de 30/10/2017, antes desse procedimento, vimos por este meio à sua presença no sentido de saber da sua disponibilidade para proceder ao seu pagamento, a que está obrigado por força da fiança, e assim evitar o recurso aos Tribunais (…) ficamos a aguardar durante oito dias (…) findo este prazo, sem que tenhamos recebido qualquer contacto da sua parte, intentaremos a competente ação judicial (…).

6- Em 30 de setembro de 2021, no processo de insolvência de DNS (referido em 2), foi publicitado, por edital, o Despacho de Exoneração do Passivo Restante, proferido em 29 de setembro de 2021, e do qual consta:

O Tribunal concede ao insolvente a exoneração do passivo restantes, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 244.º n.º 1, com os efeitos previstos no art.º 245.º, n.º 1, do CIRE e excluindo os créditos previstos no n.º 2 do art.º 245.º do CIRE.

No mais, é mantida a decisão de facto do tribunal a quo, improcedendo a sua impugnação. Esta decisão original é acima reproduzida, embora com uma sistematização distinta.

B. C. Análise dos factos e aplicação da lei

São as seguintes as questões de direito parcelares a abordar:

1. Extinção da fiança por efeito da exoneração do passivo restante

2. Liberação do fiador por impossibilidade de sub-rogação

2.1. Interpelação após a declaração de insolvência

2.2. Interpelação anterior à declaração de insolvência

3. Inexigibilidade parcial do crédito por demora na interpelação

4. Abuso do direito por demora na interpelação

5. Litigância de má-fé por falta de fundamento e de cooperação processual

6. Conclusão – efeitos dos atos do processo de insolvência sobre o crédito

7. Responsabilidade pelas custas

Extinção da fiança por efeito da exoneração do passivo restante

Se bem percebemos a alegação, insiste o embargante que a fiança se extingue em resultado da exoneração do passivo restante do devedor declarado insolvente. Invoca o disposto no art.º 651.º do Cód. Civil: “A extinção da obrigação principal determina a extinção da fiança”.

O n.º 1 do art.º 245.º do CIRE estabelece que “[a] exoneração do devedor importa a extinção de todos os créditos sobre a insolvência que ainda subsistam à data em que é concedida, sem exceção dos que não tenham sido reclamados e verificados, sendo aplicável o disposto no n.º 4 do artigo 217.º”. Este último dispositivo reza: “As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afetam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência (…) contra (…) os terceiros garantes da obrigação, mas estes sujeitos apenas podem agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos”.

É, pois, ostensivo que a exoneração do passivo restante do devedor principal não afetou “a existência nem o montante” do crédito exequendo – cfr. os Acs. do STJ de 25-05-2023 (19002/19.7T8SNT-A.L1.S1) e do TRL de 12-10-2023 (5684/22.6T8ALM-B.L1-2) e de 06-12-2022 (19002/19.7T8SNT-A.L1-8).

Questão diferente desta é a dos efeitos do pagamento parcial do crédito (reclamado pela apelada) no processo de insolvência – cfr. o art.º 27.º da petição de embargos, bem como a alegação prévia à (primeira) decisão final, apresentada em 20 de dezembro de 2022 (ref. 44211170), na qual é feita referência ao eventual pagamento parcial do crédito; cfr., ainda, a conclusão VIII da alegação.

Não ficou apurado o valor de tal pagamento parcial, embora se possa concluir do recente Ac. do TRL de 12-10-2023 (5684/22.6T8ALM-B.L1-2), já publicado, proferido noutros embargos deduzidos por apenso ao mesmo processo executivo, que a agora apelada reclamou o crédito exequendo no processo de insolvência. (Pode ler-se neste acórdão que, “no âmbito do processo de insolvência, acabou por ser reconhecido um crédito da Caixa, S.A. sobre o insolvente no valor total de €79.477,03 [respeitante a dois créditos reclamados, ambos comuns], sendo que, no rateio final, aquela veio a receber o montante de €4.949,13”).

O pagamento parcial obtido após rateio nos autos de insolvência, porque importa a extinção parcial do crédito exequendo, deve ser considerado no processo executivo, mas não põe em causa a liquidação previamente efetuada dessa obrigação – cfr. Ac. do TRP de 14-07-2020 (1710/16.6T8OVR-A.P1); cfr., ainda, o Ac. do TRL de 06-12-2022 (437/11.0TBTVD-E.L1-7). A ferramenta processual a adotar para se garantir esta imputação do pagamento será adiante identificada.

1. Liberação do fiador por impossibilidade de sub-rogação

Invoca o apelante a norma enunciada no art.º 653.º do Cód. Civil, dela extraindo a sua liberação como garante. Reza este artigo que “[o]s fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não puderem ficar sub-rogados nos direitos que a este competem”. À luz deste dispositivo, sustenta o recorrente que, da demora entre o incumprimento reiterado pelo devedor principal e a interpelação do fiador, resultou a impossibilidade de este poder ficar sub-rogado no direito da credora (que satisfizesse), por força da decisão de exoneração do passivo restante. Esta argumentação não procede.

Por um lado, ainda que a credora tivesse interpelado mais cedo o devedor, nem por isso a exoneração do passivo restante deixaria, a seu tempo, de ser deferida. Por outro lado, se, na data da decisão de exoneração, o crédito já tivesse sido adquirido pelo fiador, por sub-rogação (art.º 644.º do Cód. Civil), nem por isso deixaria de também ficar abrangido pela exoneração. Ou seja, inexiste relação causal entre a demora na interpelação e o deferimento da exoneração (e, consequentemente, entre aquela e os efeitos extintivos desta, relativamente ao devedor).

1.1. Interpelação após a declaração de insolvência

Não vale aqui dizer que, se a interpelação tivesse ocorrido anos antes, o fiador teria tido tempo para ser bem-sucedido onde a credora garantida fracassou – isto é, na cobrança do crédito (antes de a exoneração extinguir o crédito contra o insolvente). Isto é, não se pode afirmar que a apelada impediu a possibilidade de o apelante exercer o direito por sub-rogação (com maior sucesso).

Tal cenário só seria, em abstrato, plausível antes da declaração de insolvência, já que, depois desta, tendo o crédito (comum) sido reclamado pela credora mutuante, a sua extinção (parcial) possível, com o inerente proveito para os garantes, já ficou assegurada. A sorte da reclamação (pelo fiador sub-rogado) não varia em razão da identidade deste reclamante – por força do princípio a par creditorum.

Repisa-se, o fiador, no papel de credor reclamante, não poderia ter obtido maior sucesso no pagamento do que o obtido pela credora garantida. Não se pode, pois, afirmar que uma interpelação feita após a declaração de insolvência, embora em data anterior àquela em que efetivamente foi realizada, teria tido qualquer tipo de consequência útil relativamente ao efeito extintivo da obrigação decorrente da exoneração (quanto ao insolvente) e relativamente à possibilidade de sub-rogação.

Em suma, o facto de a credora não ter interpelado o fiador imediatamente após a declaração de insolvência nenhuma relação causal tem com a inevitável extinção do crédito (contra o insolvente) por força da exoneração do passivo restante. Nunca se poderá afirmar que, neste caso, por facto positivo ou negativo da apelada, não pôde o apelante ficar utilmente sub-rogado no direito extinto com a exoneração. (Note-se que, de todo o modo, no caso concreto, a aquisição do direito de crédito por sub-rogação mantém a sua utilidade para os efeitos previstos na segunda parte do n.º 1 do art.º 650.º do Cód. Civil).

1.2. Interpelação anterior à declaração de insolvência

Não tendo o apelante alegado nem provado, sequer, que, numa data anterior à declaração de insolvência, a credora já poderia e deveria tê-lo notificado, apenas é seguro que o deveria ter feito por ocasião da declaração de insolvência. No entanto, ainda que o apelante tivesse provado que a credora já poderia tê-lo informado do incumprimento anteriormente, a solução do caso não seria diferente.

Assim é, por um lado, porque não resulta dos factos provados que o fiador sub-rogado teria, efetivamente, conseguido obter o pagamento do devedor (já a caminho da declaração de insolvência), deste modo escapando à ulterior exoneração do passivo restante. Não está demonstrado que a apelada tenha negligenciado o exercício do seu direito contra o mutuário, pelo que também não está demonstrado, por esta via, que o fiador sub-rogado teria melhor sorte na satisfação do crédito.

Por outro lado, importa sublinhar que toda a argumentação do apelante se desenvolve em torno da possibilidade de exercer o direito adquirido por sub-rogação. Ora, a sub-rogação não ocorre por força da interpelação do credor ao fiador, como é óbvio, mas sim por força do pagamento pelo garante. Significa isto que, para poder desenvolver a argumentação que desenvolve, o apelante teria de alegar e demonstrar que a probabilidade prevalecente é a de que, se tivesse sido anteriormente interpelado, teria reta e prontamente honrado os seus compromissos. Ora, nada disto foi alegado nem provado. Pelo contrário, a execução vertente é um testemunho de que tal não ocorreria.

E se não está demonstrada a probabilidade prevalecente da hipótese de pagamento pelo apelante, se tivesse ele sido interpelado anos antes, não está demonstrada a plausibilidade da sua aquisição do crédito por sub-rogação e, consequentemente, de o poder satisfazer antes da declaração de insolvência e da ulterior exoneração do passivo restante. Ressoa aqui a ideia de perda de chance – adiante recuperada –, devendo afirmar-se, sem tibiezas, que a probabilidade (chance) de uma interpelação anterior ter resultado numa diferente postura do fiador – isto é, na aquisição do crédito por sub-rogação – ou numa diferente sorte no exercício do direito – isto é, de sucesso na obtenção do pagamento pelo devedor mutuário – é totalmente nula. Cai, pois, pela base esta tese do embargante.

Repisa-se, pois, que a data de interpelação nenhuma relação causal tem com a exoneração do passivo restante nem com a consequente extinção do crédito contra o insolvente (que impossibilita a útil sub-rogação do fiador). Diferente desta é a questão da relevância desta factualidade na afirmação de uma inexigibilidade parcial do crédito exequendo. É sobre esta que nos debruçaremos de imediato.

2. Inexigibilidade parcial do crédito por demora na interpelação

Alegou o embargante, como vimos, que a credora exequente não o informou prontamente do incumprimento da dívida garantida pelo devedor principal. Como também já vimos, o efeito jurídico que o apelante retira desta factualidade – a extinção do crédito – não tem sustentação. No entanto, esta mesma factualidade – isto é, esta mesma causa de pedir – pode fundar parcialmente os embargos, enquanto geradora de uma inexigibilidade parcial do crédito exequendo. Esta questão já foi suscitada nos autos, designadamente no acórdão intercalar proferido por este tribunal, pelo que a sua abordagem não representa uma decisão-surpresa.

Conforme se decidiu no Ac. do TRL 06-12-2022 (19002/19.7T8SNT-A.L1-8), já mencionado nestes autos, citando Januário Costa Gomes, “uma vez iniciada a quebra de pagamentos por parte do devedor, desde que, pela sua frequência, seja objetivamente indiciadora da dificuldade ou impossibilidade económica do devedor cumprir – ou do propósito de não cumprir – o credor tem o ónus de informar o fiador. Se o não fizer, este, quando instado para pagar, já eventualmente em processo executivo, pode opor ao credor a exceção de inexigibilidade (parcial) da obrigação exequenda (art.º 813.º, al. e), CPC [hoje art.º 729.º, g)]), argumentando com o facto de não lhe ser eficaz o agravamento da dívida posterior ao momento em que razoavelmente deveria ter sido informado da quebra de pagamentos” – cfr. Manuel Januário da Costa Gomes, Assunção Fidejussória de Dívida, Coimbra, Almedina, 2000, p. 962. Este dever – melhor, ónus – do credor garantido é imposto pelo princípio da boa-fé no exercício do direito (art.º 762.º, n.º 2, do Cód. Civil), sendo uma decorrência do dever acessório de conduta de cuidado com o património – em sentido lato – da contraparte.

Na verdade, pode mesmo sustentar-se que só é exigível que o fiador se apreste a pagar a dívida – compreendendo até juros moratórios vencidos – depois de o credor executar a garantia, interpelando-o e informando-o do incumprimento. Se este o fizer diligentemente (oportunamente), responderá o fiador por toda a dívida, conforme resulta do regime da fiança legal e contratualmente estabelecido. Já se o credor optar por não exercer a faculdade de interpelar o garante para o cumprimento, desconhecerá este a concreta pretensão do credor contra si existente – isto é, especificamente dirigida contra o garante –, pelo que o caso poderá, ao menos por analogia, ter enquadramento no regime previsto nos art.ºs 813.º, n.º 1, parte final, e 814.º, n.º 2, do Cód. Civil.

No caso dos autos, o embargante não provou, como lhe competia, diferente data (anterior) na qual a exequente já teria conhecimento (ou o dever de conhecimento) do incumprimento reiterado do devedor principal. Apenas podemos ter como certa a data da declaração de insolvência, assim como podemos ter por seguro que o devedor principal estava nesta data já impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (art.º 3.º, n.º 1, do CIRE). O mesmo é dizer, por decorrência da posição acima subscrita, que a dívida resultante da mora entre a declaração de insolvência e a interpelação do embargante (16 de novembro de 2017) é inexigível (ao embargante), por resultar de uma omissão da credora.

Note-se, para terminar, que, assim como o apelante não alegou nem demonstrou que, se tivesse sido interpelado aquando da declaração de insolvência, teria reta e prontamente honrado os seus compromissos, também a apelada não demonstrou o contrário. Reitera-se, pois, a conclusão de que o montante correspondente ao agravamento da obrigação entre a declaração de insolvência e a interpelação não é exigível ao executado.

3. Abuso do direito por demora na interpelação

Defende o apelante que a apelada exerce abusivamente o seu direito de crédito, face ao tempo que demorou a exercê-lo – conclusões IX e X (e seguintes). Não evidencia, no entanto, em que medida o tempo decorrido desde o incumprimento pelo devedor principal, até à instauração da execução, representa um abuso do direito de crédito da apelada; sendo certo que de um direito se trata, pelo que, por regra, pode ser exercido quando o credor quiser – com os limites impostos pelos efeitos do tempo sobre as relações jurídicas (art.º 296.º e segs. do Cód. Civil).

Ainda neste contexto, sustenta o embargante que, da demora entre o incumprimento pelo devedor principal e a interpelação, resultou a impossibilidade de o fiador reclamar o seu crédito no processo de insolvência, última oportunidade que teria para obter o reembolso da quantia que suportasse – por, entretanto, ter o devedor beneficiado da exoneração do passivo restante. Tendo assim agido o credor, a sua conduta seria ofensiva da boa-fé e a ulterior demanda do fiador constituiria um abuso do direito.

Esta posição é desprovida de sentido. É que, ainda que se tenha tornado impossível ao fiador reclamar o crédito no processo de insolvência, em resultado da suposta demora na interpelação, nenhum prejuízo ela trouxe ao apelante, pois, o crédito foi reclamado, sendo certo que ele é o mesmo, não relevando por quem foi exercido. O montante do crédito satisfeito no processo de insolvência será abatido à quantia exequenda. O mesmo é dizer que o benefício que o fiador poderia ter obtido com a reclamação – limitação do seu prejuízo – já o obtém, na mesma exata medida, com a diminuição do crédito e da sua responsabilidade enquanto garante, em resultado do pagamento parcial obtido no processo de insolvência pelo credor garantido. O fiador sub-rogado não poderia obter uma maior satisfação do crédito do que aquela que obteve o credor reclamante.

A ideia que subjaz à alegação do apelante é a de perda da chance (de reclamar o crédito adquirido por sub-rogação). Ora, a chance de o fiador obter uma satisfação do crédito superior à que o credor obteve é nula. O mesmo é dizer que não sofreu nenhum prejuízo com a reclamação feita pela apelada, relativamente à que teria sido feita por si, se a apelada o tivesse interpelado antes e se – sublinha-se: se – o fiador tivesse pago a dívida. Na verdade, até saiu beneficiado, pois não teve de suportar os custos judiciais da reclamação que a apelada, presumivelmente, teve de suportar.

Resta acrescentar que não resultaram provados nenhuns factos que revelem uma atuação da exequente que tenha levado o executado a confiar que não seria responsável pelo pagamento da dívida – designadamente, nos quadros da suppressio ou do venire contra factum proprium. Em suma, a exequente não exerce abusivamente o seu direito de crédito.

4. Litigância de má-fé por falta de fundamento e de cooperação processual

Por último, conclui o apelante que “[o] não cumprimento pela apelada de, em tempo, exigir o cumprimento do apelante resulta em responsabilidade, cabendo-lhe indemnizá-lo, traduzindo uma situação de litigância de má-fé, face ao agravamento da dívida” (conclusão XXIX e seguintes). Afirma que a conduta da apelada preenche as hipóteses legais enunciadas nas als. a) e c) do n.º 2 do art.º 542.º do Cód. Proc. Civil.

As disposições invocadas pela apelante rezam o seguinte:

2- Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:

a) Tiver deduzido pretensão (…) cuja falta de fundamento não devia ignorar; (…)

c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;

Quanto à primeira norma, como vimos, a pretensão da apelada é fundada – embora com as restrições acima enunciadas. Isto significa que não deduziu pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar. Bem mais frágil é, diga-se, a oposição do embargante.

Quando à segunda norma, não se vê em que momento e por que forma violou a exequente o seu dever de cooperação processual. Não podem, pois, os embargos proceder nesta parte.

5. Conclusão – efeitos dos atos do processo de insolvência sobre o crédito

De todo o raciocínio desenvolvido, resulta que os embargos devem ser julgados parcialmente procedentes. A execução pode prosseguir normalmente, mas a quantia exequenda deve ficar reduzida ao valor da dívida na data da declaração de insolvência. (O apelante alega que “[o] não pagamento de uma prestação não implica um vencimento automático das demais, carecendo da ação do credor que, avaliando a mesma, “opta” por tal solução (art.º 781.º do C.C.)” – conclusão XXVI. Trata-se de uma alegação inconsequente, não atentando o apelante no disposto no art.º 91.º do CIRE, pelo que nada mais há a dizer sobre ela).

A este valor deve, ainda, ser deduzido o valor recebido pela exequente no âmbito do processo insolvencial, na proporção do respetivo crédito ali reconhecido relativo ao contrato de mútuo – considerando a totalidade dos créditos reclamados pela exequente com igual graduação. Finalmente, tem a exequente, ainda, direito ao pagamento encargos moratórios contratualmente estabelecidos (como comissões e juros de mora), contados da data de interpelação do executado (16 de novembro de 2017), sobre a dívida de capital em cada momento existente.

Malgrado se dever considerar que os valores em questão – isto é, o valor do crédito reclamado e o valor (proporcional) do pagamento recebido – são concretizadores de um facto alegado – qual seja a reclamação de créditos e as suas consequências relevantes (art.º 27.º da contestação) –, representam eles factos meramente úteis à (re)liquidação da quantia exequenda. Não se mostra, pois, necessário lançar mão do mecanismo previsto no art.º 662.º, n.º 2, al. c), do Cód. Proc. Civil. Basta que o agente de execução, munido da certidão extraída dos autos de insolvência, tome conhecimento do valor do crédito reclamado e lhe subtraia o valor (proporcional) do pagamento recebido, efetuando, ainda, a normal contagem dos juros moratórios aplicáveis (art.º 716.º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil). Todos estes valores estão documentados, quer no contrato de mútuo – encargos com a mora –, quer nos autos de insolvência.

No apuramento do valor do crédito da exequente, tem o tribunal ad quem o dever de apurar oficiosamente, se necessário, a data da declaração de insolvência, o crédito da apelante em tal data e o valor do crédito eventualmente satisfeito com o produto da liquidação dos bens do devedor principal, tudo factos a provar apenas por documento a extrair dos autos de insolvência. (Aliás, boa parte destes documentos estão no apenso formado pelos outros embargos à execução deduzidos neste processo (apenso B)). Vale aqui o inquisitório reforçado previsto no art.º 360.º, n.º 4, do Cód. Proc. Civil, por identidade de razão, sem prejuízo do dever de cooperação imposto ao exequente – cfr. o Ac. do TRE de 14-03-2019 (145/17.8T8SLV-A.E1).

6. Responsabilidade pelas custas

A decisão sobre custas da apelação, quando se mostrem previamente liquidadas as taxas de justiça que sejam devidas, tende a repercutir-se apenas na reclamação de custas de parte (art.º 25.º do Reg. Cus. Proc.).

A responsabilidade pelas custas dos embargos e da apelação cabe ao apelante e à apelada, na proporção do decaimento (art.º 527.º do Cód. Proc. Civil), fixando-se a proporção deste e das custas, considerando os dados disponíveis, em 80% para o apelante e 20% para a apelada.

C. Dispositivo

C. A. Do mérito do recurso

Em face do exposto, na parcial procedência da apelação, acorda-se em alterar a sentença recorrida, decidindo-se que:

a) a quantia exequenda (correspondente ao crédito do exequente) tem o valor do crédito (ora exequendo) total (capital, encargos e juros) reclamado no processo de insolvência n.º 4355/15.4T8STB, deduzido do valor recebido pela exequente no âmbito de tal processo, na proporção do crédito exequendo ali reconhecido;

b) a quantia exequenda é, ainda, integrada pelos encargos moratórios estabelecidos no contrato que formaliza a fiança prestada pelo embargante (designadamente, juros de mora), contados desde a data de interpelação deste (16 de novembro de 2017), sobre a dívida de capital em cada momento existente.

C. B. Das custas

Custas dos embargos e da apelação a cargo do apelante e da apelada, na proporção de 80% para o apelante e de 20% para a apelada.

Notifique.

Lisboa, 5/12/2023

Paulo Ramos de Faria

Alexandra de Castro Rocha

Carlos Oliveira