53/14.4SWLSB.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Tendo sido solicitados ao Laboratório de Polícia Científica pelo órgão de polícia criminal os exames aos estupefacientes apreendidos com imediato conhecimento à autoridade judiciária sem que esta os ordenasse previamente como determina o citado art. 62º, nº 1 da Lei nº 15/93, regra própria para o exame dos estupefacientes que escapa à disciplina genérica do art. 154.º e tendo esse procedimento – como também o que respeita ao exame pericial à arma apreendida – ocorrido na fase de inquérito e sendo o Ministério Público o seu dominus caber-lhe-ia, ao encerrá-la, conhecer das nulidades que nela ocorressem e apreciá-las como questão prévia da decisão de encerramento.

II- Estando o MP vinculado a exercer a acção penal orientada esta pelo princípio da legalidade, de acordo com o art. 2.º, n.º 2 da Lei 47/86, de 15-10, e segundo estritos critérios de objectividade nas suas intervenções processuais, de acordo com o art. 53.º, n.º 1, a não assunção de uma posição sobre a questão da falta de despacho prévio a ordenar as perícias não pode deixar de ser tida como a aceitação tácita da validade desse procedimento sem implicação significativa na correcção da marcha processual.

III- Sendo classificadas as nulidades previstas no art. 119.º de insanáveis, com um carácter taxativo e passíveis de declaração enquanto durar o procedimento isso significa que para assumir esse estatuto as falhas processuais têm de ser de enorme gravidade pois também aqui, como em muitos outros domínios do processo penal, as regras fundamentais da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito não podem estar ausentes.

IV- O exame aos estupefacientes que hajam sido apreendidos não tem o mesmo carácter que outras perícias que possam ser feitas no âmbito de um qualquer processo sujeitas a uma avaliação sobre a sua pertinência e oportunidade para a descoberta da verdade avaliação essa que em nome da regra essencial do contraditório haverá de ser submetida a escrutínio dos sujeitos processuais. Esse exame é obrigatório como decorre do citado n.º 1 do art. 62.º da Lei 15/93, o que faz toda a diferença em relação aos demais.

V- A circunstância de dever ser precedido da «ordem da autoridade judiciária competente» não tem exactamente o mesmo significado nem a mesma intenção da ordem a que se reporta o n.º 1 do art. 154.º CPP. A intervenção da autoridade judiciária tem aqui uma outra finalidade principalmente a de controle sobre a efectivação do exame no «mais curto prazo de tempo possível» e a de subsequente controle sobre o destino das substâncias apreendidas e examinadas. Seria absurdo reputar de inválido o exame efectuado quando ele foi feito pela entidade competente e com os procedimentos técnicos adequados que não foram postos em causa.

VI- Por isso se falta, como faltou, essa ordem, a repercussão dessa omissão não é de molde a contender com os direitos essenciais do arguido e a justificar a mácula de ser tida como uma actuação processual nula. É quando muito passível de ser reputada como irregularidade, nos termos do art. 123.º pois o defeito do acto processual, de mera utilidade e não de essencial necessidade, torna-o imperfeito mas não afecta nem a sua validade nem a sua eficácia.

VII- Há consonância generalizada quanto à excepcionalidade e subsidiariedade das intercepções telefónicas obrigando a um «rigoroso escrutínio das circunstâncias do caso concreto» com ponderação da proporcionalidade mas também do «estado de necessidade qualificado da investigação».

VIII- Quando o art. 187.º, n.º 1 do CPP, exige como requisito para ser ordenada a intercepção telefónica que haja razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria de outra forma impossível ou muito difícil de obter acaba por pressupor a exigência de uma «suspeita fundada» com um certo nível de indícios não sendo suficientes nem a notícia do crime nem a denúncia anónima.

Não pode, porém, olvidar-se também que a investigação tem de ser orientada por princípios de eficácia, de suficiência e de necessidade. O mesmo é dizer que se não afiguram cabidas diligências inúteis e que a actividade genérica de recolha de prova tem de ser proficiente de forma a obter um tanto quanto possível resultado probatório concludente no sentido de, no fim do inquérito, haver ou não haver uma acusação.

O pressuposto habilitante para desencadear a intercepção, ao nível dos indícios, é pois o do nível de suspeita.

IX- Não deve, contudo, escamotear-se que a intercepção telefónica não é posterior ao descobrimento do crime mas leva-se a efeito para a sua averiguação e para a identificação dos seus autores o que não pode deixar de significar que o grau de solidez dos dados fácticos justificativos da medida não é exigível com um elevado nível de intensidade pois seria irrazoável pretender que estivessem adquiridos elementos de acreditação ou quase acreditação da prática do crime quando a medida a desencadear tem por finalidade, precisamente, conseguir esses elementos.

X- Para aquilatar do nível de suspeita haverá que usar o critério da «possibilidade razoável» (art. 283.º, n.º 2) de ela ser fundada com apelo a dados fácticos em conjunção com regras de experiência. Para concluir, em suma, que há «boas razões» ou «fortes presunções» de que se está cometendo um crime ou que ele está prestes a ser cometido.

XI- A decisão recorrida na parte em que declarou perdido a favor do Estado o veículo automóvel fundou-se nos arts. 109.º e 111.º do CP (na versão anterior à Lei 30/2017) e bem assim no art. 7.º da Lei 5/2002, de 11-01, diploma que estabeleceu, de acordo com o seu art. 1º um regime especial de recolha de prova, quebra do segredo profissional e perda de bens a favor do Estado, relativa a diversos crimes entre eles o de tráfico de estupefacientes dos arts. 21.º a 23.º e 28.º do DL 15/93, de 22-01.

XII- A norma do art. 35.º do DL 15/93, de 22-01, segundo o qual são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção das previstas naquele diploma distancia-se, actualmente, da redacção do art. 109.º do CP – cuja epígrafe era “Perda de instrumentos e produtos” – quando neste se exigia (e continua a exigir) que os instrumentos ou produtos do crime, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso pusessem em perigo a segurança das pessoas ou da ordem pública ou oferecessem sério risco de vir a ser utilizados para o cometimento de novos crimes.

XIII- A jurisprudência vem limitando o alcance de aplicação da norma do art. 109.º do CP mercê da ponderação de critérios de causalidade e proporcionalidade. Não basta que o objecto tenha servido para a prática do crime pois perda de objectos tem uma função essencialmente preventiva que, como pressuposto material, tem por base a possibilidade da sua utilização na prática de outros crimes não estando sujeita ao princípio da culpa, ou que os objectos se mostrem perigosos para a segurança das pessoas ou da ordem pública.

XIV- No n.º 1 do art. 111.º, do CP, previa-se a perda de todo e qualquer benefício patrimonial resultante do crime. Assim, se o fundamento do perdimento radicasse somente no art. 109º ter-se-ia de concluir a partir dos factos provados que nada deles consta que permita concluir que haveria a possibilidade de o veículo pôr em causa a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas ou oferecer sérios riscos de ser utilizado para o cometimento de novos factos ilícitos. Mas radicando o fundamento dessa decisão com a invocação também do art. 111.º tornar-se-ia necessário que dos factos provados resultasse com inteira clareza que o veículo foi uma vantagem patrimonial obtida mediante um facto ilícito típico.

XV- Já o art. 7.º da Lei 5/2002 estabelece uma presunção juris tantum que é aplicável ao crime pelo qual o recorrente foi punido segundo a qual se presume constituir vantagem da actividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito, sendo certo que tal presunção tem sido considerada consonante com os princípios e normas constitucionais o que implica que fique a constar dos factos o valor do património e algo também, do ponto de vista factual suficientemente quantificado que permita concluir que houve rendimentos líquidos que justificam ou não justificam o património detido e permitem afastar ou não a mencionada presunção.

XVI- Se os factos necessários para suportar a declaração de perdimento não constam dos que estão provados não é seguramente a partir das considerações tecidas em sede de motivação que se pode fixar a matéria de facto. Na motivação é exposto o raciocínio que o tribunal levou a efeito e as provas em que se estribou para chegar a determinadas conclusões mas seguramente que isso não é matéria de facto que haja de ser dada como provada. Nem cabe ao STJ, cingido como está à apreciação do direito, retirar da motivação este ou aquele aspecto factual que lá possa figurar porventura em detrimento de outros susceptíveis de serem de lá retirados e usados através de uma diversa interpretação da prova.

XVII- Um período tão prolongado (18 meses) durante o qual o recorrente desenvolveu a sua actividade de traficante evidencia uma persistente ilicitude e um dolo intenso; depois há a ponderar até a diversificação dessa actividade quer ao nível da variedade de estupefacientes, quer ao nível da própria actividade de tráfico assumindo o estatuto de vendedor mas também o de distribuidor a revelar um nível e sistematização dessa actividade com certa sofisticação com uso de meios variados como os vários telemóveis, os veículos, a garagem de “recuo” e o apoio de colaboradores. Só este dado torna evidente que as necessidades de prevenção especial são elevadas e desaconselham qualquer modificação da pena.

XVIII- Não se dirá perante a situação concreta que o recorrente foi um grande traficante para cuja actuação ilícita está reservada, aliás, a qualificação prevista no art. 24.º do DL 15/93 que aumenta consideravelmente as penas previstas no art. 21.º. Mas menos se dirá ainda que a sua actividade foi supérflua ou dispensável na cadeia de distribuição dos estupefacientes pois nessa cadeia os chamados distribuidores ou mesmo os “dealers de rua” “categorias em que se poderia enquadrar o recorrente são figuras fulcrais ao nível intermédio para tornar eficaz aquela distribuição. Secundárias, certamente, mas indispensáveis.

1. – No âmbito do processo nº 53/14.4SWLSB da Instância Central Criminal, ..., da Comarca de Lisboa o arguido AA foi julgado, juntamente com outros, e condenado nos seguintes termos:

- Como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 9 meses de prisão;

- Como autor, em concurso real com o precedente, de um crime de detenção de arma proibida do art. 86º, nº 1, als. c) e d), por referência aos arts. 2º, nºs 1, als. p) e v) e 3, al. p) e 3º, nº 2, al. l) da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;

- Em cúmulo jurídico, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão.

Foi ainda declarado o perdimento a favor do Estado do produto estupefaciente, da arma e objectos apreendidos.

Interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça formulando na motivação as seguintes conclusões (transcrição):

1. O douto acórdão não admite que a entrada da PSP na garagem coletiva fechada tenha sido ilegal, ainda que tenham acedido a um espaço reservado ao público sem mandado judicial;

a. Contudo, a entrada no espaço reservado ao público, por si só, constitui a violação ilegal daquele espaço reservado;

b. O que o legislador protege, e o douto acórdão não aceita, é a entrada no espaço reservado ao público pois a busca naquele espaço pode ou não ocorrer;

c. A garagem fechada ou espaços adjacentes fechados e vedados ao público gozam de proteção legal e constitucional por via dos artigos 126º, n.º 1, 174°, n.º3 do CPP, 191º do CP e 34º da CRP;

d. Decorre de folhas 1794 dos autos, agentes da PSP, realizaram uma busca à garagem loja F, munidos de um mandado de busca emitido no dia 22.1.2016, ou seja, no dia seguinte à detenção deste arguido;

e. Contudo, no dia anterior, agentes da PSP entraram no espaço reservado das garagens, abrindo um portão fechado, sem qualquer mandado de busca para o efeito;

f. Decorre igualmente dos autos — fls. 1673 e seguintes — que a PSP ocultou do processo e do MP a entrada ilegal no dia da detenção no complexo de garagens comuns que dão acesso à loja F, pois conforme resulta desse expediente, a PSP solicita ao MP mandado de busca para a garagem loja F sem nunca mencionar que já tinha entrado no fechado e vedado complexo de garagens primeiro.

g. No dia da detenção – dia anterior à busca – o comissário André Teixeira solicitou por telefone mandado de busca à procuradora de turno no DIAP de Lisboa, que recusou;

h. No circunstancialismo descrito, expresso nos autos e considerado pelo acórdão recorrido, os agentes da PSP não podiam entrar naquele espaço vedado ao público sem antes estarem munidos de um mandado de busca para o efeito;

i. O que só obtiveram no dia seguinte;

j. A entrada da PSP naquele primeiro lugar não foi precedida de qualquer mandado de busca – ainda que não domiciliária – pelo que foi ilegal, violando-se assim o nº 3 do artigo 174º do CPP o que inquina as duas buscas realizadas de invalidade.

2. A PSP não tinha legitimidade para ordenar a realização de exames periciais nos moldes em que o fez e constantes de fls. 2079, 2083, 2085, 2109 e 2113;

a. A ordem para a efetivação de perícias é da exclusiva competência do MP, com bem resulta da alínea b) do nº 2 do artigo 270º do CPP.

b. Neste sentido Simas Santos e Leal-Henriques quando dizem que «Mesmo nos casos em que o Procurador-Geral da República delegue a investigação em outras entidades, a competência para ordenar a efectivação de perícias cabe exclusivamente à autoridade judiciária competente na respectiva fase processual». (Código de Processo Penal, p. 1039. Neste sentido também Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, p. 362 e 546))

c. Os Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto referem: «Ora, se a lei exige a prolação de despacho, pela autoridade judiciária competente, que determine a realização de perícia, isso só pode significar, logicamente, que não é admissível a possibilidade de um OPC ordenar a efectivação de perícia»;

d. Paulo Pinto de Albuquerque afirma que «O MP não pode delegar na autoridade de polícia criminal o poder de ordenar a realização de perícias...» (Comentário do Código de Processo Pena, pag427) 12 e que «O nº 2 fixa a competência reservada da autoridade judiciária, que não pode ser exercida pelo opc"' (Idem, p. 698)

e. Paulo Dá Mesquita lembra que «Tem ainda de se ter presente que alguns actos específicos pela sua particular gravidade e repercussão não podem ser delegados (vd. Art. 270º, nº 2, do CPP)» (Direcção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária, p. 150);

f. O conhecimento posterior do MP não sana de forma alguma a ilegitimidade da PSP na ausência de despacho prévio da autoridade judiciária competente;

g. O exame pericial à arma deveria ter seguido o procedimento previsto no artigo 154º nº 1 do CPP, o que não aconteceu como admite o acórdão recorrido;

h. O exame pericial à droga apreendida deveria ter seguido o procedimento previsto no artigo 62º da Lei 15/93 de 22.1, o que também não aconteceu;

i. A consequência é a nulidade insanável de todas as perícias, conforme artigo 119º, al. b) do CPP;

J. Por outro lado, já estando o recorrente constituído como arguido, não foi notificado nos termos e para os efeitos do nº 3 do artigo 154º do CPP violando-se a assim o principio do contraditório aplicável diretamente por via do artigo 18º nº 1 da CRP;

k. A melhor interpretação a dar a estas normas é aquela que impõe a reserva do poder de ordenar as perícias ao Mº Pº, conforme decorre do disposto no nº 1, do artigo 154º do CPP e do artigo 62º nº 1 da lei 15/93 de 22.1, conjugado com o disposto no nº 2 do artigo 270º do CPP.

1. Outra interpretação inquina aquelas normas de inconstitucionalidade material por contenderem com o estatuído nos artigos 32º, nº 1 e 5 e 219º, da CRP.

m. Uma interpretação nos termos da qual o prazo referido no nº 1 do artigo 123º do Código de Processo Penal, abrange a arguição de nulidades respeitantes à omissão de notificação do arguido da realização da perícia para exercer o contraditório, sem a invocação de qualquer das exceções previstas nas alíneas a) e b) do nº 4 do artigo 154º do CPP, fazendo depender a sua arguição dos prazos aí previstos, inquina de inconstitucionalidade as normas ínsitas nos artigos 118º nº 1 e nº 2 e nº 1 do artigo 123º do CPP, por contenderem com o estatuído nos artigos 18º, 32º e 219º, todos da Constituição da República Portuguesa;

3. A autorização de interceção telefónica aos postos telefónicos com os nºs. ..., ..., ..., ..., ... e ... , violou o disposto no nº 1 do artigo 187° do CPP.

a. Com efeito, postos telefónicos acima citados foram autorizados judicialmente com base em informações anónimas como se colhe dos elementos carreados pela PSP, pois, a vigilância que se seguiu nenhuma suspeita de crime recolheu — como aliás o acórdão recorrido não contraria;

b. Estes postos telefónicos foram autorizados sem que se verificasse uma forma relativamente qualificada de suspeita da prática de crime, sendo que a denúncia anónima é em qualquer caso manifestamente insuficiente;

c. Resulta de fls. 1 e 2 que chegou ao conhecimento da PSP através de uma fonte não identificada e que pretende o anonimato, que o arguido ora recorrente se dedica à venda de cocaína;

d. A vigilância de fls. 3 e 4 nenhuma suspeita da prática de crime permitiu perceber;

e. Nas palavras de Costa Andrade – vide Simpósio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, P.550 –, "...para se considerar cumprida a suspeita, não bastam meras especulações, considerações hipotéticas ou suposições desligadas de factos e apoiadas apenas em experiências criminalísticas do dia-a-dia"

f. Também Paulo Pinto de Albuquerque – In Comentário do Código de Processo Penal, P.509 –, "O juiz tem de verificar, aquando da autorização da escuta, se existem indícios 'fundados" da prática destes crimes..."

g. O que no presente caso - como parece admitir o douto acórdão recorrido ao invocar os fortes indícios, o que nunca se alegou .

h. No caso concreto, em que não foram observados os pressupostos indicados no artigo 187° do CPP, se deverá fazer operar o disposto no artigo 189.° do mesmo diploma legal e cominar as escutas efetuadas de nulidade - números de telemóvel ..., ..., ..., ..., ... e

4. Não se aceita a decisão que declarou como perdido a favor do estado o veículo de matricula ...;

a. Não se provou quando, como e por quanto foi adquirido este automóvel;

b. Sendo que não se provou que tivesse sido adquirido com proventos da atividade criminosa;

c. Em 18 meses de atividade criminosa, este veículo esteve envolvido em 3 situações, não revelando assim a instrumentalidade necessária para que se possa concluir que tivesse servido para a prática da infracção.

5. Sempre se dirá, por último, que as penas parcelares e única são suscetíveis de ser reduzidas;

a. O recorrente está bem integrado do ponto de vista familiar, social e profissional;

b. Colaborou para a descoberta da verdade;

c. Provou a venda a um círculo muito fechado de amigos pessoais do arguido;

d. O arguido também era consumidor de cocaína e de esteroides.

Normas jurídicas violadas:

Artigos 55º, 126º 154º 174º 187ç e 249º CPP;

Artigo 191º do CP;

Artigos 21º, 35º, 36º e 62º da lei nº 15/93, de 22.1

Termina pedindo a anulação do acórdão recorrido, ou a revogação da declaração de perdimento a favor do Estado do veículo de matrícula ... e/ou a fixação das penas parcelares e única junto do mínimo legal.

A magistrada do Ministério Público respondeu ao recurso concluindo nos seguintes termos (transcrição):

1) Aos agentes de autoridade é permitido localizar uma garagem cuja chave é apreendida ao arguido detido em flagrante delito, resguardar e preservar o local até à emissão do competente mandado, após o que - e só nessa sequência – se realiza a busca e consequentes apreensões;

2) Tal procedimento não viola qualquer valor constitucional, pelo que, inexiste motivo para, no confronto dos interesses em presença (ius puniendi do Estado e reserva da vida privada) julgar verificada qualquer proibição de prova que tenha depois a virtualidade de pôr em causa as buscas e apreensões realizadas na sequência de mandado emitido pela autoridade judiciária;

3) Na sequência de busca e apreensão efectuada ao arguido, pode o órgão de polícia criminal remeter a droga apreendida ao L.P.C. para realização do competente exame pericial disso dando conhecimento ao Ministério Público;

4) Não se mostrando vertido no processo determinação expressa do Ministério Público no momento da apreensão, de realização da perícia, sendo-lhe dado conhecimento e sendo o próprio Ministério Público ulteriormente a insistir junto do L.P.C. pela junção atempada do exame pericial, existe um comportamento concludente de determinação da realização da perícia;

5) Existe actuação tácita que é suficiente para acautelar a ratio da norma da medida em que, desde o início e até à sua conclusão, todo o procedimento é supervisionado e do conhecimento da autoridade judiciária competente;

6) A norma especial do art.° 62 °, n.° 1 da Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro não prevê as especificações que se mostram estatuídas no art. 154.° do C.P.P. que, enquanto norma geral, não tem aplicação no caso concreto;

7) Revestindo o processo natureza urgente por respeitar a arguido preso há lugar ao regime previsto na al. b) do n.° 5 do art. 154.° do C.P.P.;

8) Tendo o arguido sido confrontado com o teor do exame pericial resultante da apreensão aquando da notificação do despacho de acusação e nada ter dito,

9) Tendo sido realizada instrução e nada ter dito,

10) Tendo tido várias oportunidades processuais para, querendo, suscitar a eventual necessidade de nova perícia ou a realização de esclarecimentos complementares e nada ter dito,

11) Encontra-se observado o seu direito ao contraditório.

12) O despacho de pronúncia não constituindo caso julgado, garante total liberdade de decisão ao juiz de julgamento quanto à valoração das provas produzidas, quanto à fixação dos factos provados e à sua qualificação jurídica, assim como na escolha do direito que julgar aplicável a esta matéria;

13) Havendo informação de serviço da P.S.P. que, referindo-se ao arguido e mencionado anterior detenção, faça verter no processo a suspeita de que este se dedica ao tráfico de estupefacientes em casas de alterne,

14) Não obstante a denúncia ser anónima pelo facto da pessoa temer represálias,

15) E a P.S.P. juntar um relatório de vigilância junto dos referidos estabelecimentos,

16) É da conjugação destes elementos que surge o pedido de intercepção das comunicações;

17) A alínea e) do art.° 1.° do C.P.P. não demanda que o indício ali consignado tenha de ser forte ou muito forte, o que se afigura coerente e consentâneo com o conceito de suspeito;

18) A decisão de dar início às intercepções telefónicas procede a uma valoração crítica dos interesses conflituantes em presença (poder punitivo do Estado e a utilização de um meio de prova invasivo e que acarreta uma compressão de direitos fundamentais),

19) Inexistindo outra forma possível, menos invasiva, de carrear para o inquérito indícios do crime de tráfico de estupefacientes que se investiga;

20) Da conjugação dos art.°s 1°, alínea a) e 7.° da Lei n.° 5/2002, de 11 de Janeiro com o disposto no art.° 36° do D.L. n.° 15/93, de 22/01, resulta que são perdidos a favor do Estado os objectos, direitos e vantagens adquiridos pelo agente através da infracção;

21) Considerando as significativas vantagens obtidas pela actividade de tráfico de cocaína e a circunstância de o arguido ter um rendimento modesto e ter a seu cargo filha menor e despesas próprias da normal subsistência, a existência de veículo automóvel da marca BMW constitui uma vantagem decorrente do comportamento criminoso implementado;

22) Há lugar à declaração de perdimento a favor do Estado do veículo automóvel (art.°s 109.º, 111.° do C.P. e 7.° da Lei n.° 5/2002, de 11 de Janeiro);

23) A matéria de facto dada como provada no acórdão é clara e incontroversa, todos os factos à boa decisão foram devidamente apreciados pelo tribunal, sendo os demonstrados, objectiva e subjectivamente típicos e suficientes para a conclusão de direito.

24) Mostram-se verificados os elementos objectivo e subjectivo dos crimes de tráfico de estupefacientes e de detenção de arma proibida;

25) A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa (art.° 40.° C.P.);

26) A determinação da sua medida faz-se em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art.° 71.° C.P.);

27) O arguido agiu com dolo directo, culpa mediana, tem antecedentes criminais, as exigências de prevenção geral são elevadas;

28) Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena e na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente" (art.° 77.° C.P.);

29) A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (art.° 77.1º, n.° 2, C.P.);

30) Dedicando-se o arguido ao tráfico de estupefacientes com sofisticação e pluralidade de meios, actuando quer como fornecedor quer como vendedor directo a consumidores,

31) Tendo a actividade ilícita terminado apenas aquando da sua detenção, não tendo dado nenhum contributo,

32) Revelando-se ciente da gravidade global da sua conduta quanto ao crime de tráfico,

33) Foram ajustadas e suficientemente reprovadoras dos tipos de ilícito cometidos a pena, em cúmulo, de 5 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido AA;

34) Nenhuma censura merece a decisão recorrida, devendo negar-se provimento ao recurso interposto pelo arguido e manter-se o douto acórdão proferido.

Neste Supremo Tribunal, o Sr. Procurador Geral-Adjunto deu parecer em que após consignar que adere, por tê-los como pertinentes, aos fundamentos da resposta ao recurso refere ainda o seguinte (transcrição com exclusão das notas de rodapé):

2.2- Apenas nos permitimos não obstante o aditamento de quatro sucintas notas para dizer ainda o seguinte:

2.2.1- A primeira nota para, quanto à questão da validade da prova decorrente da busca na sobredita garagem, enfatizar tão só que, bem ao contrário do que sugere o recorrente, o procedimento do órgão de polícia criminal tem inequívoco respaldo nos preceitos contidos nos arts. 55.º, n.° 2 e 249.º do CPP, e isto para já não falar também no art. 251º, n.° 1/a) do mesmo código.

2.2.2- A segunda nota para, quanto à validade da prova obtida por via das interceções telefónicas, evidenciar que se mostram cabalmente observados, também em nosso juízo, os princípios da necessidade e da subsidiariedade dessas interceções, tal como exige a parte final do n.° 1 do art. 187.º do CPP, uma vez que - desde logo pelos fundamentos enunciados nas decisões sobre esta matéria já proferidas nos autos (mormente no ponto iii das questões prévias do aresto recorrido) - está também suficientemente documentado que os respetivos despachos que as autorizaram foram precedidos das indispensáveis diligências tendentes quer a asseverar o necessário grau de verosimilhança das suspeitas existentes – [note-se que, e bem ao contrário do que sustenta o recorrente, não se tratou, de todo, de uma simples denúncia anónima] –, quer à prévia comprovação, retratada designadamente na fundamentação das respetivas propostas apresentadas ao Juiz de Instrução, de que se tratava de um meio de obtenção de prova necessário para o desenvolvimento das investigações e bem assim de que os mesmos não podiam ser substituídos por outros menos lesivos para os direitos individuais dos visados.

Não pode assim deixar de concluir-se, dito isto, que todos os apontados pressupostos conformadores do regime legal e constitucional vigente em matéria de escutas foram integralmente observados.

2.2.3- A terceira nota por seu turno para, quanto à questão do perdimento do veículo, sublinhar apenas que, como os autos documentam [fls. 2045] e se deu de resto como assente, ainda que em sede de motivação da decisão de facto, a viatura BMW em equação foi registada em nome do coarguido Jacinto no final do ano de 2015 [vide págs. 39, 49 e 58 do acórdão].

Por isso, e independentemente do bem ou mal fundado do decido neste ponto, sempre a pretensão do recorrente estaria, nesta matéria, totalmente votada ao insucesso. Isto pela simples e singela razão de que, não sendo o ora recorrente, pelo menos de direito, o proprietário do veículo em causa, segue-se que lhe não assiste legitimidade para, nesta parte, recorrer da decisão, isto porque, neste segmento, esta não foi proferida contra si, faltando-lhe por isso interesse em agir (art. 401.º, n.° 1/b) e n.º 2 do CPP).

A falta de legitimidade e de interesse em agir do ora recorrente para impugnar a declarada perda do aludido veículo, é motivo de rejeição liminar do recurso, neste segmento, sendo que a tal não obsta a decisão que em 1ª Instância o admitiu irrestritamente [arts. 420.º, n.º 1/b e 414.º, n.°s 2 e 3 do CPPJ.

Mas sempre se dirá ainda, quanto ao mérito do decidido, que como pode ler-se no Acórdão do STJ de 20-01-2010, proferido no âmbito do Processo n.2 18/06.GAVCT.S1, da 3ª Secção, o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, dispõe de regulamentação própria no que concerne à perda dos instrumenta e producta sceleris, bem como às vantagens e direitos retirados do facto, estabelecendo que as vantagens e os direitos dele decorrentes, bem como os eventuais juros, lucros e outros benefícios obtidos através daqueles, são declarados perdidos a favor do Estado – artigos 35º a 38º.

Ora, e revisitando a decisão de facto proferida no aresto recorrido, e ainda que não de forma absolutamente clara, verifica-se que neste se deu como assente, como já vimos, que o dinheiro encontrado e a viatura BMW aqui em causa constituíam vantagens do provado tráfico de droga.

Por outro lado, e tal como igualmente se lê no mencionado acórdão do STJ, o artigo 7º da Lei n.º 5/02, de 11 de Janeiro (alterada pelo lei n.º 19/08, de 21 de Abril), estabelece uma presunção, aplicável, entre outros, aos crimes de tráfico de estupefacientes, segundo a qual se presume constituir vantagem da atividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito, sendo certo que tal presunção tem sido considerada consonante com os princípios e normas constitucionais.

No caso em apreço, a matéria de facto dada como assente mostra, também em nosso juízo, que estão verificados os pressupostos integrantes daquela presunção juris tantum.

O recorrente contesta os fundamentos em que o Tribunal assentou essa presunção.

Mas a verdade é que não impugnou, como era seu direito, essa matéria de facto. O que não pode por conseguinte deixar de significar que não pretendeu, de todo, sindicá-la. A ser de outro modo, estar-se-ia então perante uma forma de impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, na modalidade mais restrita, a determinar a competência da Relação, que conhece de facto, nos termos do art. 428.º do CPP, enquanto o Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, só conhece sobre matéria de direito, nos termos do art. 434.º do mesmo código.

Convenhamos portanto, dito isto, que o problema de saber se foi ou não ilidida a aludida presunção densificada no n.° 1 do art. 7.º da Lei n.° 5/2002, não pode deixar de configurar questão apenas conexa com a matéria de facto, que extravasa, nesta sede, o âmbito dos poderes de cognição do STJ.

Cremos por isso, pelo sumariamente exposto, que a decisão de perda dos bens em causa, a ser conhecida nesta sede, não poderia deixar de ser confirmada, claudicando pois, nesta parte, a pretensão do recorrente.

2.2.4- A quarta nota por último para, sobre a medida concreta das penas, dizer o seguinte:

Liminarmente, e tendo em conta que, mesmo não sendo objecto de controvérsia, sempre a questão cabe, nesta sede, nos poderes, oficiosos, de cognição deste Tribunal, há que dizer que, nos termos e pelos fundamentos enunciados no ponto "III — Enquadramento Jurídico dos factos" do aresto impugnado, nos não merece qualquer reparo a qualificação jurídica da conduta do arguido operada pela 1.ª Instância, tendo assim por preenchida a tipicidade objetiva e subjetiva dos mencionados crimes de tráfico de estupefacientes e de detenção de arma proibida.

Esclarecido, pois, este ponto,

11- Da medida das penas parcelares:

A graduação da medida concreta da pena deve ser efectuada, como é sabido, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção no caso concreto (art. 71.º, n.º 1 do CP), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele (n.º 2).

Nos termos do art. 40.º, n.º 1, a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos, entendida como tutela da crença e confiança da comunidade na ordem jurídico-penal (prevenção geral positiva) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial positiva), sendo certo que, como também se sabe, a referência (legal) aos bens jurídicos conforma uma exigência de proporcionalidade entre a gravidade de pena e a gravidade do facto praticado, a qual, desta forma, integra o conteúdo e o limite da prevenção.

Mas, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa (n.9 2 do mesmo art. 71.9), sendo certo que "disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva" (Ac. STJ de 10/4/96, CJ-STJ 96, II, 168).

Neste quadro, e In casu:

- Não há dúvida – e nem o recorrente sequer o questiona – de que a matéria de facto apurada preenche efetivamente os elementos constitutivos dos sobreditos crimes de tráfico de estupefacientes e de detenção de arma proibida, subsumíveis, respetivamente, à previsão do art. 21.º, n.° 1 do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, e a que corresponde a moldura penal abstrata de 4 anos a 12 anos de prisão, e 86.º, n.º 1, alíneas c) e d) da Lei das Armas, e a que corresponde por seu turno a moldura penal abstrata de 1 a 5 anos de prisão.

- Para além do dolo, direto, com que agiu, é elevado o grau de ilicitude da conduta do arguido, com reflexo na intensidade da culpa, tendo desde logo em conta, com o decidido, quanto à detenção de arma o facto de o arguido averbar já uma condenação anterior pelo mesmo crime; e quanto ao tráfico de droga a quantidade dos produtos estupefacientes que estão em causa, mormente os cerca de 220 gramas de cocaína que lhe foram apreendidos - [a que há a acrescer, como é bom de ver, aquela que detivera em momento anterior e que distribuiu regularmente aos 7 consumidores identificados na decisão], cujos demais contornos, também provados – [mormente os que se prendem quer com a utilização da mencionada garagem como local de "recuo" para armazenamento/guarda, quer com os artefactos de manuseamento e dosagem apreendidos] – denunciam já uma atuação com um mínimo de organização, a que acresce a circunstância de os produtos se destinarem sobretudo à subsequente posterior cedência a terceiros - atividade na qual o ora recorrente desempenhava um papel essencial e liderante -, com um necessário elevado proveito económico, aferido desde logo em função do tempo da ação, que perdurou ao longo do período que decorreu, entre 2015 e 2016, pelo menos durante cerca de 18 meses, e que só foi interrompido pela sua prisão.

- Por último, e para além de, também ao contrário do que sugere, o ora recorrente só ter assumido a prática do facto na estrita medida do que era praticamente inegável, o que por si só, e no contexto da prova produzida, não pode ter qualquer valor atenuativo, certo é igualmente, por um lado que só milita a seu favor a sua reclamada inserção familiar e profissional, e por outro que ele tem já, como vimos, um antecedente criminal pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada e de um crime de detenção de arma proibida, crimes estes pelos quais foi condenado no âmbito do processo n.º 6368/10.3TDLSB, por decisão transitado em julgado em 03-03-2014, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na execução com regime de prova, não podendo por isso deixar de concluir-se que cometeu os crimes dos autos no decurso desse regime de prova.

Ponderando, pois, as apontadas circunstâncias; tendo ainda em conta por um lado a dimensão da atividade de tráfico empreendida pelo arguido, ora recorrente, tal como a quantidade e qualidade das drogas, quer apreendida quer transacionada (cocaína e também haxixe); e por outro lado a sua já referida condenação anterior, também por crime de detenção de arma proibida; e não olvidando ainda, por outra banda, quer a natureza dessas drogas, quer as acentuadas exigências de prevenção geral inerentes a este tipo de crimes, e prevenção especial em face da personalidade do arguido, estamos em crer, no quadro do enunciado paradigma, que a medida concreta de cada uma das penas que lhe foram aplicadas – 4 anos e 9 meses e 1 ano e 6 meses, ambas de prisão, respetivamente –, não excederá, em nosso juízo, nem a medida permitida pela culpa nem a necessária á satisfação das necessidades de punição. Anotar-se-á de resto que se quedaram, ambas, na metade inferior das referidas e respetivas molduras abstratas, sendo que muito mais próximas dos seus limiares mínimos do que dos seus pontos intermédios [8 anos e 3 anos, respetivamente].

Permitimo-nos aqui evidenciar ainda, noutra perspetiva, que o arguido contesta efetivamente a medida destas penas, mas a verdade é que, convenhamos, as circunstâncias concretas em que sustenta a sua pretensão (uma das quais, a colaboração para a descoberta da verdade, não tem qualquer respaldo na decisão) não deixaram de ser sopesadas, e de forma expressa aliás, na mesma decisão. O que não tinham, de todo, era o valor atenuativo que ora reclama. Muito pouca atenção dispensou – [se não mesmo nenhuma] – no sentido da contestação ou da crítica a propósito daqueloutras circunstâncias de que se serviu o aresto impugnado, estas devidamente explicitadas no seu ponto "IV –determinação concreta da medida concreta da pena".

Dir-se-á por último, quanto á pena pelo crime de detenção de arma proibida, que o recorrente, contestando embora a sua medida, acaba por se limitar a pedir a sua redução para, citamos, "junto ao mínimo legal".

Pois bem. Neste ponto não cremos que tenha sido muito diferente desse a dimensão por que, em boa verdade, optou a decisão. Numa moldura abstrata de 1 a 5 anos de prisão, o tribunal fixou essa pena em 1 ano e 6 meses de prisão. Praticamente, pois, no seu limiar mínimo.

Ora, e tendo desde logo em conta o seu antecedente criminal pelo mesmo crime, há apenas que dizer, sem necessidade de mais desenvolvido esforço de contra-argumentação, que a medida, escolhida, da correspondente reação criminal, a pecar, seria por defeito. Nunca por excesso.

(ii) – Da medida da pena do concurso:

Como é por demais sabido e vem sendo repetidamente afirmado, aliás, pela Jurisprudência e pela doutrina, a medida concreta da pena do concurso – que se constrói, dentro da moldura abstrata aplicável definida no n.2 2 do art. 77.2 do CP, a partir das penas aplicadas aos diversos crimes – é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em linha de conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente (art. 77.º, n.º 1, segundo segmento, do CP).

O que significa, pois, que à visão atomística inerente à determinação das penas singulares, sucede agora uma visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global enquanto enquadrada na personalidade unitária do agente. Isto é, e como ensina Figueiredo Dias, «tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique».

Nesta sede, e tendo em conta que o "ilícito global" é constituído por um crime de tráfico de estupefacientes, atividade a que o arguido se dedicou e desenvolveu nas circunstâncias e com a dimensão já devidamente salientada na decisão – e que aqui nos dispensamos de retomar –; e um crime de detenção de armas proibidas (instrumentos consabidamente utilizados pelos traficantes de droga nos respetivos negócios, mormente como meio de constrangimento e coação), não pode deixar de concluir-se que tal ilícito assim a unificar assume um grau de ilicitude significativo, denotando um considerável desvio em relação aos valores fundamentais da vida comunitária e revelando por parte do arguido – [que já averba, como vimos, outra condenação por crime de idêntica natureza] –, uma personalidade indiciadora de falta de assimilação dos valores fundamentais da comunidade, especialmente na área dos bens jurídicos de índole pessoal.

Nesta ponderação, e tendo em conta que a moldura penal do concurso tem como limite mínimo 4 anos e 9 meses de prisão [pena parcelar mais elevada], e como limite máximo 6 anos e 3 meses de prisão [soma das 2 penas parcelares], estamos em crer que a pena fixada – 5 anos e 3 meses de prisão – se mostrará ajustada à gravidade do ilícito global. E ainda que não possamos deixar de admitir que tal pena pudesse ter-se quedado pelos 5 anos de prisão, certo é que temos por duvidoso que se justifique, nesta sede, uma intervenção corretiva da medida fixada, tanto mais que, como este Supremo Tribunal vem dizendo, de resto no acolhimento dos ensinamentos de Figueiredo Dias [In Direito Penal Português, 11 — As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197], em recurso de revista não é de sindicar o quantum exato da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção manifesta da quantificação efetuada, violação e quantificação essas aqui difíceis de evidenciar.

Foi cumprido o art. 417º, nº 2 CPP tendo o recorrente apresentado resposta ao parecer em que, no essencial, reitera as posições antes assumidas.

2. – O resultado do julgamento quanto aos factos provados e não provados foi o seguinte (transcrição dos factos provados com exclusão dos que respeitam às condições pessoais e antecedentes dos demais arguidos):

A Factos Provados:

I. Desde data que não se logrou concretizar, pelo menos desde o segundo semestre de 2014, AA definiu e concretizou um plano para a obtenção e subsequente venda de produtos estupefacientes a consumidores que o contactassem para o efeito;

II. Mantendo tal actividade em Lisboa e zonas limítrofes;

III. Em execução de tal plano, o arguido AA distribuía os produtos estupefacientes em estabelecimentos de diversão noturna em Lisboa, designadamente “...” e “...”;

IV. Este arguido obteve a colaboração de BB, que procedia a entregas de produto estupefaciente a clientes do arguido AA e à recolha das quantias respeitantes aos pagamentos do produto estupefaciente entregue;

V. AA procedia ao escoamento e distribuição do produto estupefaciente também junto dos arguidos CC e DD, que o vendiam a terceiros;

VI. Márcio Neves fornecia ainda produto estupefaciente (cocaína) regularmente, pelo menos duas vezes por mês e em quantidades variáveis de 5, 8 ou 10 gramas, a EE;

VII. O arguido AA era contactado por telemóvel pelos seus clientes, entre outros, FF, GG, HH, II, JJ (utilizadora do telemóvel ...); o utilizador do telemóvel ... e ainda pelo arguido EE;

VIII. E agendava subsequentes encontros para entrega de produto estupefaciente ou dando indicações para que fossem buscar tal produto ao “Body Club”;

IX. Assim, no dia 20.11.2014, pelas 02h30, na sequência de contacto telefónico da titular do número de telemóvel ..., identificada como JJ, o arguido AA deslocou-se à residência desta, sita na rua ..., para proceder à entrega da quantidade de cocaína solicitada, pela qual pagou a quantia de €50,00 (cinquenta euros);

X. No dia 08.07.2015, pelas 22h30, o arguido AA foi contactado pela titular do número de telemóvel ..., identificada como LL, que pretendia adquirir-lhe cocaína, combinando para o efeito um encontro no Bairro Alto, em Lisboa;

XI. O arguido AA aguardou por GG no interior da sua viatura BMW de matrícula ..., que estava imobilizada na rua do Norte, no Bairro Alto, à qual GG acedeu, tendo então obtido o produto estupefaciente solicitado e pago a respectiva quantia, saindo então do veículo em seguida;

XII. No dia 13.07.2015, os arguidos AA e DD mantiveram contactos telefónicos entre si, com vista a agendar um encontro para a entrega de produto estupefaciente;

XIII. Nesse dia, pelas 20h, o arguido DD dirigiu-se à residência de AA, sita na rua ..., seguindo para as traseiras do imóvel, enquanto aguardava o contacto de AA;

XIV. Entretanto, o arguido BB saiu do imóvel onde reside AA e foi ao encontro do arguido DD, regressando logo depois ao mesmo imóvel;

XV. Pelas 20h15, o arguido BB saiu novamente ao encontro do arguido José Batista, desta vez transportando consigo, no bolso das calças, uma embalagem contendo cocaína, que entregou ao arguido DD, abandonando ambos o local;

XVI. No dia 18.07.2015, pelas 22h20, o arguido AA foi contactado pela titular do número de telemóvel ..., identificada como MM, que pretendia adquirir-lhe cocaína;

XVII. No dia 19.07.2015, pelas 01h58 e na sequência do anterior contacto telefónico, MM deslocou-se à residência do arguido AA, na ..., recebendo aí o produto estupefaciente pretendido e entregando ao arguido o respectivo pagamento, após o que abandonou o local;

XVIII. No dia 21.07.2015, pelas 21h22, MM contactou novamente, por sms, o arguido AA, solicitando-lhe produto estupefaciente;

XIX. Nesse dia, pelas 23h25, FF deslocou-se no veículo de matrícula ... à residência daquele arguido;

XX. O arguido AA foi então ao encontro de FF, na porta do imóvel onde reside;

XXI. Nesse local, ela retirou algumas notas da carteira, entregando-as em seguida ao arguido, e em troca, o arguido AA entregou-lhe uma embalagem contendo cocaína;

XXII. MM abandonou o local, trazendo consigo a embalagem contendo tal produto;

XXIII. Produto que foi identificado como cocaína (cloridrato), com peso líquido de amostra-cofre de 0,658 gramas (conforme relatório de exame pericial de toxicologia a fls. 1369);

XXIV. No dia 06.01.2016, os arguidos AA e DD agendaram encontro para a entrega de produto estupefaciente;

XXV. Assim, nesse dia, pelas 19h35, o arguido AA deslocou-se, no seu veículo BMW de matrícula ... até junto do Centro Comercial Vasco da Gama, em Lisboa, local combinado com DD, e onde este acedeu à viatura;

XXVI. O arguido AA retirou então do porta-luvas uma embalagem contendo cocaína, que entregou ao arguido DD;

XXVII. Este guardou a embalagem na mão direita e saiu em seguida do veículo, ocultando então a referida embalagem no bolso das calças que vestia;

XXVIII. No dia 14.01.2016, o arguido AA foi contactado pelo utilizador do telemóvel ..., identificado como NN, tendo combinado ambos encontro para a transacção de produto estupefaciente;

XXIX. No mesmo dia, o arguido AA foi contactado pelo arguido EE, utilizador do telemóvel número ..., solicitando produto estupefaciente, tendo o primeiro referido que apenas poderia entregar-lhe o produto na segunda-feira seguinte;

XXX. No dia 18.01.2016, pelas 22h20, o arguido AA deslocou-se no seu veículo de matrícula ... à rua ..., local acordado, onde II acedeu ao veículo;

XXXI. O arguido colocou o veículo em marcha, dirigindo-se para a Assembleia da República, e regressando então à rua de S. Bento, percurso em que foi concretizada a venda de cocaína;

XXXII. Novamente na rua de S. Bento, NN acede ao veículo de matrícula ..., saindo do mesmo instantes depois sem o por em marcha e dirigindo-se então para a loja “...”, sita no n.º ... daquela rua;

XXXIII. Ainda nesse dia, o arguido AA foi novamente contactado pelo arguido EE, que pretendia ser abastecido de cocaína, tendo ambos combinado encontrarem-se, para isso, mais tarde nesse dia;

XXXIV. Encontro que veio a ser adiado sucessivamente por alguns dias;

XXXV. Também no dia 18.01.2016, o arguido AA contactou um indivíduo conhecido por “...” e o arguido DD, informando ambos que já tinha cocaína disponível para os fornecer;

XXXVI. No dia 21.01.2016, pelas 15h, o arguido AA saiu a pé da sua casa, seguindo para uma garagem sita na rua ..., entrando naquele local, para recolher produto estupefaciente que ali armazenava, e regressando logo depois à sua residência;

XXXVII. Nesse mesmo dia, pelas 16h05, o arguido EE chegou à residência do arguido AA, no veículo de matrícula ...;

XXXVIII. Imobilizando ali o veículo, o arguido EE entrou no imóvel da residência do arguido AA, dirigindo-se à casa deste, onde recebeu o produto estupefaciente combinado, entregando o pagamento respectivo;

XXXIX. O arguido EE saiu logo depois daquela residência e acedeu ao seu veículo, sendo depois interceptado por agentes da P.S.P.;

XL. Nessas circunstâncias, o arguido EE tinha na sua posse:

- um embrulho com dez embalagens contendo produto suspeito de ser cocaína;

- uma embalagem contendo produto suspeito de ser cocaína;

- uma embalagem contendo produto suspeito de ser MDMA;

- um telemóvel Iphone 6 Apple, com cartão SIM da operadora móvel Vodafone.

XLI. Tais produtos foram identificados como cocaína (cloridrato) com pesos líquidos de 7,674 gramas e 0,306 gramas e como MDMA, com peso líquido de 0,778 gramas (conforme relatório de exame pericial de toxicologia a fls. 2132);

XLII. No mesmo dia, pelas 18h20, o arguido AA trazia consigo, ao sair de sua residência, uma bolsa de nylon, modelo CAT, com:

- uma embalagem de produto suspeito de ser cocaína;

- um telemóvel de marca Samsung, modelo GT-E1200I, com IMEI ... e cartão SIM da Moche;

- um telemóvel de marca Samsung, modelo GT-E1200I, com IMEI ... e cartão SIM da Moche;

- a quantia de €210,00 (duzentos e dez euros) em numerário;

- um molho de chaves, sendo uma delas de cofre (chaves de acesso a garagem);

- certificado de matrícula e chave do veículo BMW 530, de matrícula ..., registado em nome do arguido BB.

XLIII. Tal produto foi identificado como cocaína (cloridrato), com peso líquido de 0,247 gramas (conforme relatório de exame pericial de toxicologia a fls. 2083);

XLIV. Na mesma data, na garagem sita no n.º ..., imóvel na sua disponibilidade, obtido por intermédio do arguido BB, o arguido AA guardava:

- uma caixa de plástico incolor contendo arroz a granel, e misturado neste, uma balança de precisão de marca “Constant”, modelo 14192-232C e três sacos de plástico incolores que acondicionavam um total de 27 (vinte e sete) embalagens contendo produto suspeito de ser cocaína;

- um cofre contendo uma arma de fogo, um revólver de marca Taurus, calibre .38 Special, carregada com cinco munições do mesmo calibre, acondicionada numa luva de tecido;

- seis sacos de plástico incolor.

XLV. Tal produto foi identificado como cocaína (cloridrato), com peso líquido total de 209,971 gramas (conforme relatório de exame pericial de toxicologia a fls. 2079);

XLVI. A arma apreendida é um revólver de marca Taurus, com número de série rasurado, de calibre.38 Smith & Wesson Special, com funcionamento de movimento duplo, em regular estado de conservação e em boas condições de funcionamento;

XLVII. As munições apreendidas correspondem a 5 (cinco) munições de calibre .38 Smith & Wesson Special, de marca G.F.L., origem italiana, em boas condições de funcionamento;

XLVIII. O arguido AA não é titular de licença de uso e porte de arma;

XLIX. Ainda nesse mesmo dia, na sua residência sita na rua J..., o arguido AA detinha:

- no roupeiro do quarto, uma embalagem contendo produto suspeito de ser MDMA e a

quantia de €1300,00 (mil e trezentos euros) em numerário;

- na mesa de cabeceira do quarto, um telemóvel de marca Samsung, modelo S III GT 19300,

com IMEI 353164/05/126321/5.

L. Tal produto foi identificado como MDMA, com peso líquido de 0,598 gramas (conforme relatório de exame pericial de toxicologia a fls. 2109).

LI. Na sequência de fornecimentos de produto estupefaciente realizados ou determinados pelo arguido AA, também o arguido CC era também contactado por telemóvel por vários indivíduos que pretendiam adquirir-lhe produto estupefaciente, com os quais agendava encontros para o efeito;

LII. Entre tais indivíduos, o arguido CC vendeu cocaína, em várias ocasiões, em datas que não se logrou concretizar entre finais de 2014 e Janeiro de 2016, a OO e PP;

LIII. PP adquiriu ao arguido CC, pelo menos, em 20.01.2015, pelo menos 2 (duas) gramas de cocaína, pelo qual pagou a quantia de €80,00 (oitenta euros) e em 30.04.2015, 1 (um) grama de idêntico produto, pagando a quantia de €40,00 (quarenta euros);

LIV. Por tal produto o arguido recebia dos compradores, por grama, pelo menos a quantia de €40,00 (quarenta euros) ou €50,00 (cinquenta euros);

LV. O mesmo arguido transacionava ainda haxixe, tendo vendido tal produto, em datas que não se logrou apurar entre finais de 2014 e Janeiro de 2016 e pelo menos numa ocasião a QQ, recebendo o arguido por embalagem (“bolota”) desse produto quantias que oscilavam entre €30,00 (trinta euros) e €40,00 (quarenta euros);

LVI. No dia 22.01.2016, o arguido CC detinha, em residência na sua disponibilidade, sita na Av.

- no armário do quarto, uma embalagem contendo produto suspeito de ser cocaína.

LVII. Tal produto foi identificado como cocaína (cloridrato), com peso líquido de 0,894 gramas (conforme relatório de exame pericial de toxicologia a fls. 2077).

LVIII. No mesmo dia, na sua actual residência, sita na rua ..., o mesmo arguido detinha:

- no quarto, sobre a secretária, um telemóvel Iphone 6 Apple, com IMEI ... e cartão SIM da operadora móvel MEO.

LIX. O arguido DD após receber produto estupefaciente do arguido AA ou por determinação sua, recebia contactos telefónicos de compradores de tais produtos, agendando por esse meio encontros para concretizar as vendas;

LX. Em 21.07.2015, o arguido DD foi contactado por RR, que pretendia adquirir-lhe cocaína;

LXI. Na sequência de tal contacto, no local acordado, o arguido DD entregou a RR 2 (duas) gramas de cocaína, recebendo em troca a quantia de €100,00 (cem euros);

LXII. Os arguidos AA e BB actuaram em conjugação de esforços e vontades para obter, armazenar, embalar em doses individuais e subsequentemente vender produtos estupefacientes;

LXIII. Os arguidos CC e DD adquiriam junto do arguido AA, ou por determinação deste, produto estupefaciente para subsequente venda a consumidores;

LXIV. O arguido RR actuou com vista a obtenção de produto estupefaciente;

LXV. Os arguidos conheciam a natureza e características estupefacientes dos produtos que detinham,e que destinavam à venda a revendedores e consumidores;

LXVI. As quantias apreendidas são produto de vendas de produto estupefaciente concretizadas pelos arguidos;

LXVII. Os telemóveis apreendidos eram utilizados pelos arguidos nos contactos entre si, com os seus fornecedores de produtos estupefacientes para acordar abastecimentos e ainda para contactos com os compradores de estupefaciente, com vista a acordar locais e termos das vendas de produto estupefaciente;

LXVIII. Os sacos plásticos e balança de precisão apreendidos destinavam-se à elaboração e embalamento de doses individuais de produtos estupefacientes para venda aos consumidores;

LXIX. Os veículos em que os arguidos se faziam transportar eram utilizados para agilizar as entregas de estupefaciente, transportando de forma segura e rápida os produtos até aos compradores;

LXX. O arguido AA conhecia as características e perigosidade do revólver e munições que detinha, destinando tais objectos a defesa e agressão, bem sabendo que o fazia fora das condições legais estabelecidas, sem licença para o efeito;

LXXI. Todos os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas são proibidas e punidas por lei;

Condições sócio-económicas

LXXII. O arguido AA cresceu integrado no agregado familiar nuclear, com condições socioeconómicas favoráveis;

LXXIII. Estudou numa escola privada até ao 9.º ano de escolaridade, abandonando os estudos com cerca de 16 anos, por sentir dificuldades na aprendizagem e desmotivação;

LXXIV. Até aos 19 anos dedicou-se a ajudar a progenitora no comércio do pescado, altura em que começou a trabalhar como vigilante na empresa “vigialarme”, onde esteve durante 2 anos 7 meses;

LXXV. Posteriormente passou a exercer as mesmas funções mas em estabelecimentos de diversão noturna da zona de Lisboa;

LXXVI. Era consumidor regular de esteroides e à data dos factos aqui em causa, consumia cocaína;

LXXVII. Desde 2009, vive com a companheira, gerente de estabelecimentos nocturnos de diversão, do que resultou uma filha, presentemente com cerca de 5 anos de idade;

LXXVIII. À data dos factos residia com a companheira e a filha, tendo começado a trabalhar na empresa de segurança “LB”, ao passo que a companheira trabalhava agora como esteticista num estabelecimento comercial;

LXXIX. No E.P, onde se encontra sujeito a medida de coacção de prisão preventiva, regista duas sanções disciplinares;

LXXX. Recebe visitas, regulares, de familiares e amigos.

Antecedentes criminais

CX. O arguido AA regista o seguinte antecedente criminal:

Condenado nos autos de processo comum colectivo n.º 6368/10.3TDLSB (que correu termos na 5ª Vara Criminal de Lisboa), por acórdão transitado em julgado em 03.03.2014, na pena de 90 dias de multa e na pena 2 anos de prisão, suspensa com regime de prova, pela prática, em 15.03.2011, de um crime de detenção de arma proibida, um crime de ofensas à integridade física qualificada e um crime de detenção de arma proibida;

3. – Há na motivação do recorrente a suscitação de um conjunto de questões de natureza procedimental que cumpre apreciar.

3.1- A primeira delas diz respeito ao que se designa por nulidade das buscas não domiciliárias que teriam sido levadas a cabo pelo órgão de polícia criminal, em 2016.01.21 e 2016.01.22 com violação do art. 174º, nº 3 CPP (diploma a que pertencem as normas adiante referidas sem menção de origem). Mais especificamente, de acordo com a argumentação do recorrente, teria sido efectuada uma busca sem prévia autorização da autoridade judiciária em 2016.01.21 a um determinado espaço fechado, espaço esse em que estava inserida uma garagem à qual viria a ser efectuada uma busca no dia seguinte, já com mandado da autoridade judiciária que entretanto fora emitido. Mas como a primeira intromissão em espaço fechado fora ilegal a segunda, já formalmente autorizada, sê-lo-ia também.

Cumpre recordar antes de mais que o Supremo Tribunal conhece exclusivamente de matéria de direito, de acordo como o art. 434º. E se nesse conhecimento da matéria de direito se inclui, claro está, tudo o que diga respeito a nulidades, não é menos certo afirmar que para aquilatar da sua eventual ocorrência terá de existir comprovada base factual.

A pretensão do recorrente assenta nos seguintes factos:

- Agentes da PSP munidos do respectivo mandado, emitido em 2016.01.22, realizaram uma busca a uma garagem identificada como ...;

- Mas fizeram-no depois da detenção do recorrente, em 2016.01.21, e depois de terem tido acesso, na sequência da revista que lhe efectuaram a um conjunto de chaves (3, segundo o auto de fls 1679-1680, «sendo uma própria para cofre»);

- Experimentando e usando essas chaves penetraram num espaço vedado ao público, a referida Loja F, e ali, experimentaram-nas nas diversas fechaduras até perceberem que uma delas “servia” na fechadura da garagem 49[1].

- Pediram, só depois, mandado de busca para a dita garagem a qual veio a ser efectuada no dia seguinte.

Segundo a versão do recorrente, este desenrolar dos acontecimentos resultaria somente dos depoimentos das “testemunhas de acusação” prestados na audiência de julgamento, SS, TT e UU, os dois primeiros agentes e terceiro comissário da PSP.

Ora, percorrendo a matéria de facto dada como provada nada lá consta a respeito deste circunstancialismo que o recorrente invoca. Nem sequer da fundamentação da matéria de facto que veio a ser feita ele resulta com mínima evidência.

Nessa fundamentação é feita menção aos depoimentos dos agentes SS e TT (fls 2737 e em especial fls 2743) mas não em moldes tais que permitam evidenciar que os acontecimentos se desenrolaram da forma que o recorrente os descreve ou de qualquer outra. Quanto aos “autos” que poderiam eventualmente suportar a apontada versão também nada esclarecem nesse sentido designadamente o “auto de notícia por detenção” de fls 1660-1676.

Recorde-se que auto, na definição do art. 99º nº 1 «constitui o “instrumento” destinado a fazer fé” quanto aos termos em que se desenrolam os actos processuais de documentação obrigatória; o auto deve conter uma descrição que seja suficiente para a documentação dos termos e da sequência relevante do acto processual»[2] sendo exigível que contenha uma descrição especificada de tudo quanto aconteceu durante o acto bem como as ocorrências relevantes para apreciação da prova ou a correcção do acto[3].

Ora, se do auto não decorre que haja havido a sucessão de factos que o recorrente descreve, e tal como a descreve, e se a fundamentação também de modo algum a contraria, pareceria que a discussão dessa específica questão de facto, pois de uma questão de facto se trata, discussão essa a preceder a discussão jurídica, haveria de ter sido colocada perante o tribunal da relação ao qual cabe a sua apreciação, nos termos do art. 428º.

A isso renunciou, contudo, o recorrente mercê do recurso directo que interpôs para o Supremo Tribunal.

O que dos autos resulta de modo claro é que foi elaborado um mandado de busca à sobredita garagem e que essa busca foi sequencial à emissão desse mandado (fls 1792). Mandado esse que teve por base o despacho de fls 1789-1790, o qual, por sua vez, foi emitido a partir da proposta do órgão de polícia criminal (fls 1786) da qual consta somente o seguinte: «Assim, no decurso de diligências que culminou com a detenção de um dos compradores do AA foi possível constatar que o mesmo para proceder à entrega da droga se deslocou a uma garagem localizada na Rua .... Pelo exposto suspeita-se que o AA utilize essa garagem no auxílio ao desenvolvimento da actividade de tráfico de estupefacientes …»

Tudo o que demais alega – e somente alega – o recorrente não é, insiste-se, matéria de facto que esteja dada como provada. Até esta afirmação também ela carecida de prova (como no subtítulo no ponto II.b) da motivação): a de que a garagem denominada de loja F se situa «no interior da garagem comum de um prédio de habitação». Nada resulta dos autos a este respeito e muito menos que, a tratar-se de uma garagem comum, fosse do prédio de habitação do recorrente, pois a residência deste situava-se noutra rua (cfr facto provado XXXVI).

Se a prova que foi produzida em julgamento permitiria ou não concluir pela existência de outra diversa à qual se adequasse a pretensão do recorrente é questão que escapa à competência deste Supremo Tribunal.

A esta posição não obsta a circunstância de o Tribunal recorrido ter apreciado o requerimento do recorrente em que este colocava a questão que ora retomou, segundo este afirma “aceitando” a versão factual por si avançada (cfr 2º § na pag 6 da motivação que faz fls 2807 dos autos). Ali, essa dita questão foi tratada como “prévia” considerando-se que a conduta dos agentes estaria enquadrada nas medidas cautelares e de polícia consignadas nos arts. 249º e 55º, nº 2 perante a hipótese mais do plausível de a sobredita garagem ser um “local de recuo” para armazenamento e embalagem do estupefaciente.

A perspectiva deste Supremo Tribunal é necessariamente diferente. Primeiro, sempre seria preciso concluir que os factos foram aqueles que o recorrente descreve e só depois se imporia avançar para o passo seguinte que seria o de fazer a apreciação jurídica pertinente. Ora, aquele primeiro passo, essencial em nome do rigor, é precisamente o que falta.

O circunstancialismo assente não é de molde a suscitar qualquer dúvida sobre a correcção dos procedimentos efectuados razão pela qual a arguição da nulidade invocada é de indeferir.

3.2- A segunda questão colocada pelo recorrente diz respeito ao que designa como falta de legitimidade do órgão de polícia criminal para ordenar a realização dos exames periciais aos estupefacientes e arma apreendidos, exames esses “ordenados” pelo órgão de polícia criminal, o que determinaria a sua nulidade. Além de que os exames efectuados foram-no sem cumprimento das formalidades previstas no art. 154º, nº 4 nomeadamente no tocante à notificação do arguido para participar no exame, elaborar quesitos ou acompanhá-lo exame de consultor técnico.

Ainda na perspectiva do recorrente a nulidade invocada seria a prevista no art. 119º, al. b) configurando falta de promoção do inquérito pelo Ministério Público.

Colocada a questão para apreciação durante a audiência de julgamento, o Tribunal recorrido consignou que efectivamente não houve despacho prévio da autoridade judiciária a ordenar a perícia aos estupefacientes apreendidos ao recorrente o que os autos evidenciam mas que, posteriormente, foi o próprio Ministério Público a insistir pela junção do relatório da perícia o que não poderia deixar de configurar um comportamento concludente por parte da direcção do inquérito no sentido da aceitação tácita da conduta processual do órgão de polícia criminal. Acrescendo ainda, quanto aos exames dos estupefacientes, que estes são regulados por lei especial, a saber, o art. 62º da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

Resulta dos autos – aqui, sim, com evidência – no que aos exames dos estupefacientes diz respeito (fls 1926 e ss) que estes foram solicitados ao Director do Laboratório de Polícia Científica com imediato conhecimento à autoridade judiciária sem que esta os ordenasse previamente como determina o citado art. 62º, nº 1 da Lei nº 15/93, regra própria para o exame dos estupefacientes que escapa à disciplina genérica do art. 154º.

Tendo este procedimento – como também o que respeita ao exame pericial à arma apreendida – ocorrido na fase de inquérito e sendo o Ministério Público o seu dominus caber-lhe-ia, ao encerrá-la, conhecer das nulidades que nela ocorressem e apreciá-las como questão prévia da decisão de encerramento[4]. Sabendo-se que o Ministério Público está vinculado a exercer a acção penal orientada esta pelo princípio da legalidade, de acordo com o art. 2º, nº 2 da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro[5], e segundo estritos critérios de objectividade nas suas intervenções processuais, de acordo com o art. 53º, nº 1, a não assunção de uma posição sobre a questão da falta de despacho prévio a ordenar as perícias não pode deixar de ser tida como a aceitação tácita da validade desse procedimento. O que se afigura natural e, principalmente, sem implicação significativa na correcção da marcha processual.

Invocar a este respeito, nulidade insanável por falta de promoção do processo pelo Ministério Público é, no mínimo, descabido.

Que o processo decorreu sob promoção do Ministério Público desde o seu início demonstra-o desde logo o despacho subsequente à informação de serviço de fls 3, despacho esse datado de 2014.06.05. Essa promoção consubstanciou-se num conjunto de propostas de activação de meios de recolha de prova, por exemplo, e desde então não deixou de haver uma actuante e constante direcção do inquérito por parte do Ministério Público bem patente no conjunto de despachos subsequentes.

Logo por aqui falece a pretensão do recorrente.

Mas também noutra perspectiva a sua pretensão não colhe.

Sendo classificadas as nulidades previstas no art. 119º de insanáveis, com um carácter taxativo, como é sabido, e passíveis de declaração enquanto durar o procedimento isso significa que para assumir esse estatuto as falhas processuais têm de ser de enorme gravidade pois também aqui, como em muitos outros domínios do processo penal, as regras fundamentais da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito não podem estar ausentes.

Ora, o exame aos estupefacientes que hajam sido apreendidos não tem o mesmo carácter que outras perícias que possam ser feitas no âmbito de um qualquer processo sujeitas a uma avaliação sobre a sua pertinência e oportunidade para a descoberta da verdade avaliação essa que em nome da regra essencial do contraditório haverá de ser submetida a escrutínio dos sujeitos processuais.

Esse exame é obrigatório como decorre do citado nº 1 do art. 62º da Lei nº 15/93, o que faz toda a diferença em relação aos demais.

E a circunstância de dever ser precedido da «ordem da autoridade judiciária competente» não tem exactamente o mesmo significado nem a mesma intenção da ordem a que se reporta o nº 1 do art. 154º. A intervenção da autoridade judiciária tem aqui uma outra finalidade principalmente a de controle sobre a efectivação do exame no «mais curto prazo de tempo possível» e a de subsequente controle sobre o destino das substâncias apreendidas e examinadas. Seria absurdo reputar de inválido o exame efectuado quando ele foi feito pela entidade competente e com os procedimentos técnicos adequados que não foram postos em causa.

Por isso se falta, como faltou, essa ordem, a repercussão dessa omissão não é de molde a contender com os direitos essenciais do arguido e a justificar a mácula de ser tida como uma actuação processual nula. É quando muito passível de ser reputada como irregularidade, nos termos do art. 123º pois o defeito do acto processual, de mera utilidade e não de essencial necessidade, torna-o imperfeito mas não afecta nem a sua validade nem a sua eficácia[6].

O que fica dito aplica-se também ao exame às armas. Este não tem aquele carácter de obrigatoriedade previsto para o exame aos estupefacientes mas o acto de ordenar a perícia tem também mera utilidade pelo que a sua falta não configura senão irregularidade. Além de que e sobretudo, não havendo falta de promoção do processo, como já exposto supra, a falta de despacho a ordenar a perícia à arma poderia quando muito reconduzir-se a uma nulidade dependente de arguição com o estatuto previsto no art. 120º. Mas nem a falta do sobredito despacho está entre as causas de nulidade elencadas no nº 2 do artigo nem está cominada como tal em qualquer outra disposição legal.

É, pois, também de indeferir, a arguição desta nulidade.

Uma nota breve para referir que a invocação de «inconstitucionalidade material» por violação dos arts. 32º, nºs 1 e 5 e 219º CRP, afirmada sem mais (cfr fls 1º § de fls 17 da motivação que faz nos autos fls 2818) não justifica outra argumentação senão a que já foi expendida. Não se descortina nem o recorrente o esclarece como se pode configurar uma diminuição das garantias de defesa ou do princípio do contraditório demais a mais quando o recorrente foi notificado da acusação (fls 2309 e 2314 e 2345) e participou na instrução (actas de fls 2438 e ss) arguindo até, no debate instrutório, a nulidade das intercepções telefónicas.

3.3- Argui ainda (de novo) o recorrente essa nulidade das intercepções telefónicas com fundamento de que estas foram ordenadas sem que dos autos constassem indícios consistentes e somente informações anónimas.

Refere-se, em concreto, o recorrente à informação de serviço de fls 1-2 e à menção aí a uma fonte anónima.

De notar que essa informação levou à proposta, aceite pelo juiz de instrução criminal, de intercepção de, somente, um telefone móvel com o nº 964798980.

Toda a doutrina está em consonância quanto à excepcionalidade e subsidiariedade das intercepções telefónicas[7] obrigando a um «rigoroso escrutínio das circunstâncias do caso concreto» com ponderação da proporcionalidade mas também do «estado de necessidade qualificado da investigação»[8].

Quando o art. 187º, nº 1 exige como requisito para ser ordenada a intercepção telefónica que haja razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria de outra forma impossível ou muito difícil de obter acaba por pressupor a exigência de uma «suspeita fundada» com um certo nível de indícios não sendo suficientes nem a notícia do crime nem a denúncia anónima[9].

Mas se isto assim é não pode olvidar-se também que a investigação tem de ser orientada por princípios de eficácia, de suficiência e de necessidade. O mesmo é dizer que se não afiguram cabidas diligências inúteis e que a actividade genérica de recolha de prova tem de ser proficiente de forma a obter um tanto quanto possível resultado probatório concludente no sentido de, no fim do inquérito, haver ou não haver uma acusação.

O pressuposto habilitante para desencadear a intercepção, ao nível dos indícios, é pois o do nível de suspeita.

Não deve, contudo, escamotear-se que a intercepção telefónica não é posterior ao descobrimento do crime mas leva-se a efeito para a sua averiguação e para a identificação dos seus autores o que não pode deixar de significar que o grau de solidez dos dados fácticos justificativos da medida não é exigível com um elevado nível de intensidade pois seria irrazoável pretender que estivessem adquiridos elementos de acreditação ou quase acreditação da prática do crime quando a medida a desencadear tem por finalidade, precisamente, conseguir esses elementos[10].

Por conseguinte, para aquilatar do nível de suspeita haverá porventura que usar o critério da «possibilidade razoável» (art. 283º, nº 2) de ela ser fundada com apelo a dados fácticos em conjunção com regras de experiência. Para concluir, em suma, que há «boas razões» ou «fortes presunções» de que se está cometendo um crime ou que ele está prestes a ser cometido.

No caso presente, ao contrário do que afirma o recorrente as informações recolhidas pelo órgão de polícia criminal não eram anónimas naquele sentido mais rigoroso de terem sido recolhidas sem se conhecer a sua origem (carta anónima, telefonema anónimo, etc).

Como está expresso na informação de serviço de fls 1-2 a fonte de conhecimento foi uma terceira pessoa que estava identificada pelo órgão de polícia criminal e tida por este como credível, por experiências anteriores, não sendo essa identificação vertida nos autos por receio de represálias do suspeito. Represálias essas que também tinham um fundo de razoabilidade pois, como também é referido, o suspeito fora já investigado numa situação que levara à sua condenação em pena com a execução suspensa «por ter baleado um porteiro de um estabelecimento nocturno».

Esta informação, oriunda da terceira pessoa, foi contrastada com outros elementos corroboradores que se não foram directamente expressivos foram-no de modo periférico havendo sido verificado, mediante vigilância, que o suspeito numa mesma noite frequentou certo tipo de estabelecimentos nocturnos mantendo para lhes aceder uma postura que incluía «manobras de contravigilância» usando, por exemplo, não um veículo registado em seu nome (que havia informação ser de matrícula 46-CE-29) mas, nessa mesma noite, dois outros veículos registados em nome de terceiros.

Ponderando o teor da informação prestada que não tinha o carácter anónimo que lhe atribui o recorrente, a confiança que o órgão de polícia criminal manifestava na fonte de conhecimento[11] e os elementos corroboradores recolhidos crê-se que, mercê da presença destes dados interferentes, a «possibilidade razoável» estava consistentemente presente ao ser feita a proposta de intercepção telefónica e que a suspeita levada ao conhecimento da autoridade judiciária não era, como o recorrente alega, «desligada de factos».

Que os elementos probatórios que vieram a suportar a acusação poderiam hipoteticamente ser recolhidos através de outra actividade investigatória de menor danosidade social é uma afirmação talvez sustentável, decerto, porém, com dispêndio de meios porventura em vão, isto é difíceis de obter ou particularmente onerosos[12] mormente – e este é um dado determinante – em termos temporais ou em termos de, com elevada probabilidade, desvendar a existência dessa actividade tornando-a inútil.

Não ocorre, pois, causa da nulidade prevista no art. 190º relativamente à intercepção ordenada ao telefone móvel com o nº 964798980 e, consequentemente aos demais números mencionados pelo recorrente (cfr supra conclusão 3 e 3.h)).

4. – A questão subsequente sobre a qual o recorrente manifesta a sua discordância em relação ao decidido é a do perdimento a favor do Estado do veículo BMW 00-HU-00.

A sua argumentação consiste no essencial em afirmar que se não provou como e por quanto foi adquirido o veículo nem que tivesse sido adquirido com proventos da actividade criminosa. Afirma ainda que «em 18 meses de actividade criminosa, este veículo esteve envolvido em 3 situações não revelando assim a instrumentalidade necessária para que se possa concluir que tivesse servido para a prática da infracção».

A fundamentação feita na decisão recorrida a respeito desta questão é a seguinte:

«Destino diferente merece, contudo, o carro BMW apreendido ao arguido Márcio e na disponibilidade deste há vários meses e bem assim o dinheiro apreendido, pelas razões já atrás explanadas.

Com efeito, não só a viatura se destinava a dinamizar as entregas de estupefaciente, como surge como uma aquisição do arguido Márcio no decurso da actividade criminosa.

Ora, considerando as significativas vantagens obtidas pela actividade de tráfico de cocaína e a circunstância de o arguido ter um rendimento modesto e ter a seu cargo ainda quer uma filha menor, quer diversas despesas próprias da normal subsistência, afigura-se que tal automóvel constitui uma vantagem decorrente do comportamento criminoso implementado, pelo que há lugar à declaração de perdimento a favor do Estado, nos termos conjugados dos arts 109º, 111º do C.P. e art. 7º da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro».

Ora, percorrendo a matéria de facto provada o que sobre o mencionado veículo se encontra é, recapitulando, o seguinte:

X. No dia 08.07.2015, pelas 22h30, o arguido AA foi contactado pela titular do número de telemóvel ..., identificada como LL, que pretendia adquirir-lhe cocaína, combinando para o efeito um encontro no Bairro Alto, em Lisboa;

XI. O arguido AA aguardou por GG no interior da sua viatura BMW de matrícula ..., que estava imobilizada na rua do Norte, no Bairro Alto, à qual GG acedeu, tendo então obtido o produto estupefaciente solicitado e pago a respectiva quantia, saindo então do veículo em seguida;

…………………………………………………………………………….

XXIV. No dia 06.01.2016, os arguidos AA e DD agendaram encontro para a entrega de produto estupefaciente;

XXV. Assim, nesse dia, pelas 19h35, o arguido AA deslocou-se, no seu veículo BMW de matrícula ... até junto do Centro Comercial Vasco da Gama, em Lisboa, local combinado com DD, e onde este acedeu à viatura;

XXVI. O arguido AA retirou então do porta-luvas uma embalagem contendo cocaína, que entregou ao arguido DD;

XXVII. Este guardou a embalagem na mão direita e saiu em seguida do veículo, ocultando então a referida embalagem no bolso das calças que vestia;

XXX. No dia 18.01.2016, pelas 22h20, o arguido AA deslocou-se no seu veículo de matrícula ... à rua de S. Bento, local acordado, onde II acedeu ao veículo;

XXXI. O arguido colocou o veículo em marcha, dirigindo-se para a Assembleia da República, e regressando então à rua de S. Bento, percurso em que foi concretizada a venda de cocaína.

Por seu turno, a respeito do veículo em causa as referências feitas na motivação da matéria de facto são (somente) as seguintes:

No resumo das declarações prestadas pelo recorrente a não assunção de

«ii) obter proventos económicos com esta actividade, alegando que a sua contrapartida era a obtenção de produto estupefaciente destinado ao seu próprio consumo,

v) ser o dono da carrinha BMW aqui em causa, asseverando que a mesma era do seu patrão VV e foi por aquele vendida ao co-arguido BB;»

No resumo das declarações do arguido BB:

«Reconheceu que conduzia um fiat stilo, de matrícula ... e que a carrinha BMW que registou em seu nome pertencia, na verdade, ao co-arguido AA, que era o seu condutor habitual e que lhe pediu que efectuasse o referido registo, o que fez sem receber qualquer contrapartida monetária. Ainda a este propósito disse saber que o co-arguido AA exercia a profissão de vigilante, desconhecendo quem fosse o seu “patrão”, com quem disse nunca ter tido qualquer ligação.»

No que se designa como «contributos de tais declarações para os factos aqui em causa e a demais prova produzida em audiência» consignou-se o seguinte:

«Foi, igualmente, o co-arguido BB quem aceitou o pedido do arguido Márcio para registar em seu nome a carrinha BMW em que este último circulava, pedido que se destinava, evidentemente, a iludir, por um lado, as autoridades policiais quanto ao verdadeiro “dono” do veículo e, por outro lado, a escamotear a circunstância de o uso de tal veículo automóvel não ser compatível com os rendimentos do trabalho por si auferidos (o arguido era comercial numa empresa de segurança privada).

Note-se que o co-arguido BB registou a carrinha em seu nome já numa fase avançada de implementação do plano criminoso, isto é, em 26.11.2015 (fls. 2045, 10.º vol. dos autos), embora há vários meses o arguido Márcio fosse já o seu condutor habitual.»

A decisão recorrida fundou-se desde logo nos arts. 109º e 111º do C. Penal e bem assim no art. 7º da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro.

A primeira daquelas disposições dispunha à data dos factos e da publicação da decisão recorrida[13], para o que interessa, como segue:

1- São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.

Já o art. 111º determinava o seguinte:

1- Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado.

2- São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.

3- O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transacção ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilícito típico.

4- Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor.

Finalmente o art. 7º da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro, tem o seguinte dispositivo:

1- Em caso de condenação pela prática de crime referido no artigo 1.º, e para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem de atividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito.

2- Para efeitos desta lei, entende-se por «património do arguido» o conjunto dos bens:

a) Que estejam na titularidade do arguido, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício, à data da constituição como arguido ou posteriormente;

b) Transferidos para terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, nos cinco anos anteriores à constituição como arguido;

c) Recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores à constituição como arguido, ainda que não se consiga determinar o seu destino.

3- Consideram-se sempre como vantagens de atividade criminosa os juros, lucros e outros benefícios obtidos com bens que estejam nas condições previstas no artigo 111.º do Código Penal.

Recorde-se que o diploma atrás referido, estabeleceu, de acordo com o seu art. 1º um regime especial de recolha de prova, quebra do segredo profissional e perda de bens a favor do Estado, relativa a diversos crimes entre eles o de tráfico de estupefacientes dos artigos 21.º a 23.º e 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

De uma primeira nota se há-se dar conta: a declaração de perdimento não adveio da aplicação do art. 35º do Dec Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, segundo o qual são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção das previstas naquele diploma.

Essa norma, como assinala a doutrina[14], distancia-se, actualmente, da redacção do art. 109º do C. Penal – cuja epígrafe era “Perda de instrumentos e produtos” – quando neste se exigia (e continua a exigir) que os instrumentos ou produtos do crime, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso pusessem em perigo a segurança das pessoas ou da ordem pública ou oferecessem sério risco de vir a ser utilizados para o cometimento de novos crimes. E cuja aplicação a jurisprudência vem limitando o alcance de aplicação mercê da ponderação de critérios de causalidade e proporcionalidade[15].

São esses critérios que em boa parte estão presentes no espírito da norma do citado art. 109º C. Penal que fundamentou a perda do veículo. Não basta que o objecto tenha servido para a prática do crime. A perda de objectos tem uma função essencialmente preventiva que, como pressuposto material, tem por base a possibilidade da sua utilização na prática de outros crimes[16] não estando sujeita ao princípio da culpa, ou que os objectos se mostrem perigosos para a segurança das pessoas ou da ordem pública.

Acresce que, como estava consignado no nº 1 do art. 111º mencionado supra, previa-se a perda de todo e qualquer benefício patrimonial resultante do crime.

Assim, se o fundamento do perdimento radicasse somente no art. 109º ter-se-ia de concluir a partir dos factos provados que nada deles consta que permita concluir que haveria a possibilidade de o veículo pôr em causa a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas ou oferecer sérios riscos de ser utilizado para o cometimento de novos factos ilícitos.

E seguramente que, por esta via, se não justificaria a decisão de perdimento.

Mas radicando o fundamento dessa decisão com a invocação também do art. 111º do C. Penal tornar-se-ia necessário que dos factos provados resultasse com inteira clareza que o veículo foi uma vantagem patrimonial obtida mediante um facto ilícito típico.

Já o art. 7º da Lei nº 5/2002 estabelece uma presunção juris tantum que é aplicável ao crime pelo qual o recorrente foi punido segundo a qual se presume constituir vantagem da actividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito, sendo certo que tal presunção tem sido considerada consonante com os princípios e normas constitucionais[17] o que implica que fique a constar dos factos o valor do património e algo também, do ponto de vista factual suficientemente quantificado que permita concluir que houve rendimentos líquidos que justificam ou não justificam o património detido e permitem afastar ou não a mencionada presunção.

Analisada a decisão recorrida quanto aos factos lá provados facilmente se conclui pela sua insuficiência a este respeito.

Que assim é reconhece-o, de resto, o Sr. Procurador-Geral Adjunto quando no seu parecer para sustentar a bondade da decisão recorrida argumenta que está «assente» um conjunto de aspectos fácticos «ainda que em sede de motivação».

Ora, se os factos não constam dos que estão provados não é seguramente a partir das considerações tecidas em sede de motivação que se pode fixar a matéria de facto. Na motivação é exposto o raciocínio que o tribunal levou a efeito e as provas em que se estribou para chegar a determinadas conclusões mas seguramente que isso não é matéria de facto que haja de ser dada como provada. Nem cabe ao Supremo Tribunal, cingido como está à apreciação do direito, retirar da motivação este ou aquele aspecto factual que lá possa figurar porventura em detrimento de outros susceptíveis de serem de lá retirados e usados através de uma diversa interpretação da prova.

Note-se que nem o simples facto relativo ao valor do veículo lá figura o que desde logo inviabiliza uma tomada de posição rigorosa sobre toda a questão mormente na perspectiva do funcionamento da citada presunção juris tantum.

Por conseguinte, seja para proferir uma decisão de perdimento seja para proferir uma outra de sinal contrário a matéria de facto dada como provada é insuficiente o que se evidencia no próprio texto da decisão recorrida. O que significa, a este respeito, ter sido praticado o vício a que se refere o art. 410º, nº 2, al. a) vício esse que é de conhecimento oficioso pelo Supremo Tribunal como é sua jurisprudência pacífica pois não lhe é possível conhecer da causa neste concreto segmento do recurso. E implica o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art. 426º, nº 1, a tal respeito.

5. – A derradeira questão colocada pelo recorrente é a da sua discordância sobre a medida das penas parcelares e única.

Diz sobre isso que os factos concernentes às suas condições pessoais e familiares assim o impunham e que o produto estupefaciente foi apreendido pelo que não trouxe consequências para a saúde pública.

O recorrente vem condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21º, nº 1, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, punido com pena de 4 a 12 anos de prisão e pelo crime de detenção de arma proibida punido com pena de 1 a 5 anos ou multa (cuja aplicação o tribunal recorrido descartou).

Centrando a atenção naquele primeiro crime recordar-se-á que é tido como um crime de perigo abstracto pois a lei basta-se com a descrição de condutas várias que constituem perigo para valores essenciais: a integridade física e a vida dos consumidores tudo concentrado, digamos, na protecção da saúde pública que é o bem protegido com isso se procurando também que não seja colocada em risco a coesão da vida social mercê da potencialidade que consabidamente os estupefacientes têm para conduzir à degradação individual e à perturbação da vida em sociedade afectando essa sua coesão e organização.

É sabido também, pois assim está consagrado nos art. 40º e 71º C. Penal, que a aplicação da pena é determinada pela necessidade de proteger os bens jurídicos postos em causa e que com essa aplicação se visam finalidades exclusivas de prevenção geral e especial. Com os limites consentidos pela prevenção geral positiva, devem ser ponderados as exigências de prevenção especial.

No caso particular, é de salientar que o argumento referente à pouca danosidade da sua conduta por ter sido aprendida certa quantidade de estupefaciente é pouco consentâneo com a própria realidade que o recorrente, ele próprio, salientou quando afirma que houve da sua parte «18 meses de actividade criminosa». A apreensão ocorreu apenas e só porque foi posto termo a essa actividade e em matéria de “quantidade” não se pode dizer que fosse despicienda. Um período tão prolongado durante o qual o recorrente desenvolveu a sua actividade evidencia uma persistente ilicitude e um dolo intenso; depois há a ponderar até a diversificação dessa actividade quer ao nível da variedade de estupefacientes, quer ao nível da própria actividade de tráfico assumindo o estatuto de vendedor mas também o de distribuidor a revelar um nível e sistematização dessa actividade com certa sofisticação com uso de meios variados como os vários telemóveis, os veículos, a garagem de “recuo” e o apoio de colaboradores.

Só este dado torna evidente que as necessidades de prevenção especial são elevadas e desaconselham qualquer modificação da pena parcelar.

Além disso, não se afigura que na decisão recorrida tenha sido desconsiderada a situação pessoal e familiar que nada tem de particularmente diferenciadora.

O mesmo se diga no tocante às exigências de prevenção geral com especial enfoque ainda no crime de tráfico de estupefaciente.

Está por demais assente em relação ao crime de tráfico que são fortíssimas as necessidades de prevenção geral quer na perspectiva da prevenção geral negativa ou de intimidação quer na perspectiva de prevenção geral positiva de modo a que se procure demonstrar aos membros da sociedade a validade das normas jurídicas violadas e se procure assegurar a efectiva tutela dos bens jurídicos que elas visam proteger[18] pois são «conhecidos os malefícios para a saúde das pessoas que resultam do consumo de estupefacientes e o que ainda é mais da criminalidade que lhe anda associada, necessidades essas reflectidas nas molduras penais estabelecidas[19]»

Não se dirá perante a situação concreta em apreciação que o recorrente foi um grande traficante para cuja actuação ilícita está reservada, aliás, a qualificação prevista no art. 24º do Dec Lei nº 15/93 que aumenta consideravelmente as penas previstas no art. 21º. Mas menos se dirá ainda que a sua actividade foi supérflua ou dispensável na cadeia de distribuição dos estupefacientes pois nessa cadeia os chamados distribuidores ou mesmo os “dealers de rua” “categorias em que se poderia enquadrar o recorrente são figuras fulcrais ao nível intermédio para tornar eficaz aquela distribuição. Secundárias, certamente, mas indispensáveis.

Ora, como já foi salientado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal[20] o «“sentimento jurídico da comunidade” apelando, por um lado, a uma eliminação do tráfico de estupefacientes destruidor de filhos e famílias, por outro lado, também anseia por uma diminuição deste tipo de criminalidade e uma correspondente consciencialização de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas com os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas.».

Elevadas são também as exigências de prevenção geral e especial no tocante ao crime de detenção de arma proibida, estas em particular, quando se constata que o recorrente tem já uma condenação pelo mesmo crime.

Por fim, dir-se-á que a medida da pena única também não merece censura.

Nesta, como é sabido, haverá ainda que especificadamente atender, de acordo com o art. 77º, nº 1 C. Penal, de forma conjunta e conjugada, aos factos e à personalidade do agente partindo de uma moldura abstracta que terá como limite mínimo a mais elevadas das penas parcelares dos crimes que integram o concurso e como limite máximo a soma dessas penas parcelares.

Para definir os contornos tanto quanto possíveis precisos e unitários da personalidade do agente haverá que verificar se do conjunto dos factos praticados decorre uma tendência para o crime ou se a situação concreta é antes de pluriocasionalidade não recondutível a uma carreira criminosa daí se tirando as conclusões adequadas sobre a dimensão da ilicitude global.

Os antecedentes criminais do recorrente não apontam, é certo, para uma carreira criminosa mas a sua leitura e interpretação ajudam a precisar os contornos da imagem global da conduta em apreciação tornando patente que são elevadas as necessidades de prevenção especial. É impossível escamotear, na verdade, que esta dita conduta foi levada a cabo no período de suspensão de execução da pena de prisão em que fora condenado, suspensão essa com sujeição a regime de prova, desbaratando o recorrente a clara oportunidade de reinserção que lhe foi concedida.

Não há, pois, fundamento algum para uma diminuição da pena única.

6. – Em face do exposto decide-se:

A) Negar provimento ao recurso do arguido AA no tocante às nulidades suscitadas e ao pedido de modificação das penas parcelares e única confirmando a decisão recorrida.

B) Revogar a decisão recorrida na parte em que determinou o perdimento a favor do Estado do veículo ... determinando o reenvio do processo para novo julgamento estritamente nessa parte, de acordo com o que supra se consignou no ponto 4.

Sem tributação.

Feito e revisto pelo 1º signatário.

[1] Podendo ser entendido o contrário: penetraram na Garagem 49 e ali experimentaram as chaves até perceberem que uma delas “servia” na fechadura da Loja F. É irrelevante. Havia um espaço fechado dentro do qual existiriam diversas garagens também elas com porta própria.

[2] Cfr Código de Processo Penal Comentado de Henriques Gaspar et all., 2ª ed. pag 299.

[3] Cfr Código de Processo Penal Anotado, de Simas Santos e Leal-Henriques, 3ª ed. pag 635.

[4] Cfr Código de Processo Penal Comentado, citado supra, pag. 610, concordando-se com a posição de Dá Mesquita ali exposta.

[5] Replicando, aliás, o art. 219º, nº 1 CRP

[6] Cfr João Conde Correia, “Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais, Studia Jurídica, 44, pags 110-112.

[7] Cfr breve resenha no Código de Processo Penal Comentado citado supra, pags 727-728, realçando essa uniformidade de posicionamento.

[8] Cfr Carlos Adérito Teixeira, “Escutas telefónicas: a mudança de paradigma e os velhos e os novos problemas” in Revista do CEJ, nº 9, pag. 247.

[9] Aut e ob cit, pag 244 e nota 3

[10] Assim se decidiu na Sentença 1157/2000, de 18 de Julho do Tribunal Supremo de Espanha.

[11] Convirá recordar que se, como supra mencionado, o Ministério Público se deve conduzir por critérios de estrita objectividade, (art. 53º) a mesma obrigação impende sobre os seus coadjutores, os órgãos de polícia criminal, de acordo com o art. 55º.

[12] Como no § 100a (1), 3 do Strafprozessordnung (StPO): «wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre»

[13] Entretanto alterada, assim como o art. 111º do mesmo diploma, pela Lei nº 30/2017, de 30 de Maio.

A epígrafe do artigo passou a ser «Perda de instrumentos» e a do art. 111º passou a ser «Instrumentos, produtos ou vantagens de terceiros».

[14] Cfr Pedro Patto in “Comentário das Leis Penais Extravagantes”, vol 2º, pag. 531

[15] Cfr Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências …” pag. 635,

[16] Cfr Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, 3ª ed., pag 452-455.

[17] Cfr Acórdão STJ de 2010.01.20, proc 18/06.GAVCT.S1 (citado pelo Sr. Procurador-Geral Adjunto)

[18] Cfr Figueiredo Dias Direito Penal, Parte Geral, 2ª ed. pags 49 e ss

[19] Acórdão STJ de 2010.02.11, proc 94/06.5JACBR.C2.S1

[20] Acórdão de 2014.05.22, proc 10/12.5SFPRT.P1.S1