0650/04 - Supremo Tribunal Administrativo

É de qualificar como taxa a quantia a pagar como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização do subsolo onde as mesmas foram colocadas.

Acordam, em conferência, na 2ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Câmara Municipal do Porto recorre da sentença que, no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, julgou procedente a impugnação do acto tributário da liquidação de taxa de ocupação de subsolo por tubos e condutas, referente ao ano de 1992 e, por isso, anulou tal liquidação.

Alegou formulando o seguinte quadro conclusivo:

A) - As Autarquias Locais têm autonomia face ao poder central – art. 6º e 239º C.R.P.; tem legitimidade para a liquidação e cobrança de taxas do domínio público municipal, resultante da sua autonomia patrimonial e financeira face ao Estado – art. 238 n.º 1 e 3 C.R.P; tendo além do mais de planear, gerir e realizar investimentos nas suas ruas e arruamentos – art. 16 b) Lei 159/99, de 14/09.

B) - A natureza jurídico-tributária da quantia liquidada pela recorrente, é claramente a de uma taxa, entendendo-se esta como um tributo bilateral, e, portanto, um pagamento coercivo, efectuado em troca de um serviço ou de uma utilidade disponibilizada por um ente público. Podendo tratar-se tanto da utilização de bens do domínio público como de serviços públicos individualizados ou então da remoção de limites postos à actividade livre dos particulares.

C) - A impugnante, mesmo que seja concessionária de um serviço público, não deixa de prosseguir os seus fins estatutários, utilizando para tanto o domínio público municipal e colocando-se, dessa forma no âmbito de incidência da taxa municipal respectiva, sem qualquer tipo de isenção especifica.

D) - A utilização do domínio público municipal em causa configura um caso de uso privativo do mesmo, na sua vertente de concessão de aproveitamento mediato ou para instalação de serviços, estando, deste modo, sujeito à aplicação das taxas correspondentes.

E) - Deverá concluir-se pela anulação da sentença em causa, impedindo que, pela via jurisprudencial, se pretenda aquilo que a própria Assembleia da República salvaguardou e se sancione a violação por parte do Estado do principio constitucional da autonomia financeira dos municípios.

Alegou a impugnante formulando o seguinte quadro conclusivo:

I- Improcedem em absoluto todas as conclusões das alegações de recurso da recorrente.

II- Os actos impugnados não podem classificar-se como taxas, pois que lhes falta o carácter sinalagmático: não lhes corresponde, como contrapartida, uma actividade do Município especialmente dirigida ao respectivo obrigado (a ora recorrida).

III- O conceito de taxa pressupõe uma utilização que satisfaça, para além de necessidades colectivas, necessidades individuais de satisfação activa (que exigem a procura das coisas pelo consumidor) e não toda e qualquer utilização de tais bens.

IV- As infra-estruturas da rede de gás natural destinam-se à satisfação de necessidades gerais (colectivas, não individuais) da população da cidade do Porto.

V- A recorrida/impugnante nada pode exigir, individualmente, como contraprestação específica das "taxas” de ocupação que lhe foram liquidadas.

VI- Os actos de liquidação impugnados são verdadeiros impostos, ou pelo menos tributos especiais (em todo o caso, com um tratamento jurídico equiparado ao imposto).

VII- Pelo que a sua criação e aplicação ultrapassa o poder tributário dos municípios, limitado ao estabelecimento de taxas.

VIII- O princípio da legalidade fiscal (reserva de competência) foi manifestamente violado – artigo 103º n.º 2 e 165º da C.R.P

IX- Independentemente da bondade formal e material da solução consagrada no artigo 21º do Orçamento do Estado para 2004, aprovado pela Lei n.º 107-B/2003, de 31-12 (em nosso entender, inconstitucional), o certo é que através dela a Assembleia da República concede uma autorização legislativa ao Governo para alargar as competências dos municípios em matéria de "taxas".

X- O que significa que os Municípios não podem cobrar “taxas” de ocupação ou utilização do solo e subsolo do domínio público municipal por empresas e entidades no domínio da distribuição de gás, ao abrigo da actual redacção do artigo 19º da Lei n.º 42/98, de 06-08 (Lei das Finanças Locais).

XI- Conclui-se, assim, que a douta decisão recorrida não merece censura, nem viola qualquer disposição legal.

O EMMP entende que o recurso merece provimento devendo a sentença recorrida ser revogada e substituída por acórdão que declare a inexistência de inconstitucionalidade orgânica das normas regulamentares que fundaram as liquidações das taxas pois que:

O Tribunal Constitucional apreciou recentemente questão jurídica semelhante (ocupação do subsolo do domínio público municipal por condutas subterrâneas de produtos petrolíferos destinados a refinação ou armazenagem) pronunciando-se no sentido da classificação como taxa do tributo cobrado pela CMMatosinhos às sociedades atingidas pela incidência da norma regulamentar em causa (acórdãos nº365/2003, 14 Julho 2003 e 366/2003, 14 Julho 2003 ambos inéditos).

Sufraga o entendimento, perante a excelência da argumentação e a autoridade do tribunal que emitiu a pronúncia e nesta conformidade as normas regulamentares que constituem o suporte jurídico das liquidações impugnadas (art.36º nº2 als.a) e b) Tabela de Taxas e outras Receitas Municipais, anexa ao Regulamento de Liquidação e Cobrança de Taxas e outras Receitas Municipais, aprovado por deliberação da Assembleia Municipal do Porto publicado no DR-II Série nº237, 11 Outubro 1999) não enfermam de inconstitucionalidade orgânica por violação do princípio da legalidade fiscal na sua dimensão de reserva material de lei (art.103º nº2 CRP RC/01) ou da reserva relativa de lei da Assembleia da República (art.165º nº1 al.i) CRP RC/01).

Deve devolver-se o processo ao tribunal de 1ª instância para conhecimento das restantes questões suscitadas na petição de impugnação judicial e enunciadas na sentença.

2. A sentença recorrida fixou o seguinte quadro factual:

A) Em 22/01/03 foi a impugnante notificada do acto de liquidação praticado em 21/01/03, pela Chefe da Divisão Municipal de Receita, no uso das competências subdelegadas da Directora Municipal de Finanças e Património, no valor de 3.400,71 6, referente a taxas devidas pela a efectiva ocupação da via pública, fls. 1 dos autos.

B) Em 24/01/03 foi a impugnante notificada do acto de liquidação praticado em 24/01/03, pela Chefe de Divisão Municipal de Receita, no uso das competências subdelegadas da Directora Municipal de Finanças e Património, no valor de 1.752,30 6, referente a taxas devidas pela efectiva ocupação da via pública, fls. 20 dos autos.

C) Em 24/01/02 foi a impugnante notificada do acto de liquidação praticado em 24/02/03, pela chefe de Divisão Municipal de Receita, no uso das competências subdelegadas da Directora Municipal de Finanças e Património, no valor de 417,87 6, referente a taxas devidas pela efectiva ocupação da via pública, fls.25 dos autos.

D) Todos os actos de liquidação ora impugnados e acima descritos em A), B), C), foram praticados na sequência do deferimento dos pedidos de licenciamento formulados pelos requerimentos indicados nos quadros de fls. 14, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 27 e 28 dos autos.

E) Foi outorgado em 16/12/93, um Contrato de Concessão da Rede de Distribuição Regional de Gás Natural do Norte, entre o Estado Português e A…, aqui impugnante, fls. 29 a 39 dos autos.

F) Em 13/10/03 foi prestada informação pela Divisão Municipal de Receita da Câmara Municipal do Porto, no qual se diz que, os actos impugnados referem-se às taxas de ocupação do subsolo da via pública com tubos e condutas, no ano 2002, cujo licenciamento foi solicitado pela entidade impugnante através dos requerimentos indicados no quadros que fazem parte integrante das notificações, atrás referidas em A), B), C). Acrescenta ainda que as liquidações foram efectuadas tendo em conta os elementos fornecidos pela impugnante, fls. 178 a 180 dos autos.

3.1. E perante o quadro factual exposto a sentença recorrida julgou procedente a impugnação do acto tributário da liquidação de taxa de ocupação de subsolo por tubos e condutas, referente ao ano de 1992 e, por isso, anulou tal liquidação.

Com efeito depois de referir que as questões a decidir se prendiam com a eventual violação do princípio da legalidade tributária, do direito de utilização de terrenos do domínio público para instalação de rede de gás, do vício de violação de lei e da preterição de audição prévia do contribuinte afirmou que as quantias que a Câmara pretende cobrar, a título de abertura de valas e utilização do subsolo, não podem ser qualificadas como taxas, por extravasarem os limites delimitadores dessa figura.

Concluiu que uma vez que os actos de liquidação impugnados são verdadeiros impostos, e não taxas a sua criação e aplicação ultrapassa o poder tributário dos municípios, limitado ao estabelecimento de taxas pelo que os actos de liquidação praticados pela Câmara Municipal do Porto violam a reserva absoluta de lei formal, consagrada no art. 103º nº2 da C.R.P e, consequentemente, o Princípio da Legalidade Tributária.

3.2. Resulta do probatório (cfr. al. f) que os actos impugnados se referem às taxas de ocupação do subsolo da via pública com tubos e condutas, no ano 2002, cujo licenciamento foi solicitado pela entidade impugnante através dos requerimentos indicados nos quadros que fazem parte integrante das notificações e, ainda, que as liquidações foram efectuadas tendo em conta os elementos fornecidos pela impugnante.

Importa, por isso, determinar se ocorre a afirmada, pela sentença recorrida, violação do princípio da legalidade tributária.

Na verdade a sentença em apreciação depois de afirmar que as quantias que a Câmara pretende cobrar, a título de abertura de valas e utilização do subsolo, não podem ser qualificadas como taxas, por extravasarem os limites delimitadores dessa figura concluiu que sendo os actos de liquidação impugnados verdadeiros impostos, e não taxas a sua criação e aplicação ultrapassa o poder tributário dos municípios, limitado ao estabelecimento de taxas e daí que os actos de liquidação praticados pela Câmara Municipal do Porto violem a reserva absoluta de lei formal, consagrada no art. 103º nº2 da C.R.P e, consequentemente, o principio da legalidade tributária.

Daí que a conclusão de que estamos perante taxas e não impostos faça imediatamente cair a sentença em apreciação e a remessa dos autos ao tribunal recorrido para apreciação das demais questões suscitadas pela impugnante.

Acompanhamos a jurisprudência do Tribunal Constitucional, junta aos autos pelo EMMP, cfr. fls. 250 e seguintes, por merecer a nossa concordância pelo que passaremos a seguir, de perto, o acórdão nº 365/2003, de 14-07-2003.

Com efeito a distinção constitucional entre imposto e taxa assenta na unilateralidade ou bilateralidade dos tributos pois que enquanto o imposto tem estrutura unilateral, a taxa caracteriza-se pelo seu carácter bilateral e sinalagmático assumindo tal diferenciação quer a doutrina quer a jurisprudência.

E de tal distinção resulta a afirmação do carácter sinalagmático das taxas o que implica reconhecer que a sua estrutura “supõe a existência de uma correspectividade entre a prestação pecuniária a pagar e a prestação de um serviço pelo Estado ou por outra entidade pública”, contrapartida essa que foi expressamente acolhida no n.º 2 do artigo 4º da Lei Geral Tributária ao afirmar a “utilização de um serviço público de que beneficiará o tributado, (..) utilização, pelo menos, de um bem público ou semi-público ou de um bem do domínio público e, finalmente, (..) remoção de um obstáculo jurídico ao exercício de determinadas actividades por parte dos particulares”.

Tal relação sinalagmática entre a contrapartida e o montante a pagar não pode deixar de ter um carácter substancial ou material, e não meramente formal o que não implica, porém, que se exija uma equivalência económica rigorosa entre ambos, não sendo incompaúve1 com a natureza sinalagmática da taxa o facto de o seu montante ser “superior (e, porventura, até consideravelmente superior) ao custo do serviço prestado” contudo o que não pode é ocorrer uma «desproporção intolerável»”, ou seja, “manifesta” e comprometedora, “de modo inequívoco, da correspectividade pressuposta na relação sinalagmática”, devendo a respectiva aferição tomar em conta, não apenas o valor da quantia a pagar, mas também a utilidade do serviço prestado.

Na situação concreta dos presentes autos e tal como resulta do probatório questiona-se o montante a pagar como contrapartida da “utilização de um bem do domínio público”, e não da “prestação concreta de um serviço público”.

Deverá, por isso, ser do confronto entre o valor a pagar ou os critérios fixados para o determinar e tal utilização que se deve procurar aquela bilateralidade ou a natureza sinalagmática das taxas por contraposição com a dita unilateralidade típica dos impostos.

Resultando da matéria de facto provada que a quantia a pagar tem apenas como contrapartida a utilização do subsolo com tubos e condutas é de concluir que o seu montante se destina a pagar a utilização do subsolo onde as mesmas foram colocadas.

E tal quantia destina-se a que a impugnante pague a vantagem patrimonial decorrente de uma utilização individualizável do domínio público em causa.

E o domínio público abrange não só a superfície mas igualmente o subsolo correspondente considerando que os limites da propriedade pública se definem tal como decorre do n.º 1 do artigo 1344º do Código Civil pois que, como se escreveu no referido acórdão do Tribunal Constitucional, “pode, aliás, considerar-se que, na falta de lei administrativa que permita sobreposição de propriedades distintas (como sucede, no direito civil, com a propriedade horizontal ou o direito de superfície), essa conclusão é a que se há-de aceitar como a mais conforme com os princípios vigentes no âmbito dos direitos reais (Afonso Rodrigues Queiró e José Gabriel Queiró, “Propriedade pública e Direitos Reais de Uso Público no Domínio da Circulação Urbana”, in Direito e Justiça, vol. IX, tomo 2, pág. 268)”.

Acompanhando a pergunta feita no mesmo acórdão do Tribunal Constitucional importará questionar se não deverá considerar-se que a boa gestão do interesse público exige das entidades titulares de tal domínio a sua administração mais racional do ponto de vista económico, cobrando pela sua utilização o correspondente ao valor que proporcionam aos interessados, valor a que se poderá chegar, nomeadamente, por confronto com o que lhes custaria a utilização de subsolo privado (no caso das condutas de combustível, o que teriam que pagar aos proprietários dos terrenos correspondentes) ou o transporte por meios alternativos (por estrada, por exemplo), ou ainda considerando outras utilizações possíveis do subsolo que ficam excluídas.

Daí que se acompanhe o mesmo Tribunal quando afirma que considerar o valor económico autónomo do subsolo para o cálculo do valor da taxa não implique o risco de “subverter o próprio conceito de taxa”.

Encontra-se, por isso, justificada a cobrança de uma taxa como contrapartida da utilização de um bem do domínio público ou seja pela natureza da contraprestação da entidade pública está assegurada a correspectividade característica da taxa.

Das normas em apreciação que serviram de fundamento às liquidações aqui questionadas resulta que os critérios definidos são o do volume ocupado e que resulta do comprimento e diâmetro das condutas bem como da actividade económica desenvolvida pelo particular e que se prende com o destino e a natureza do líquido transportado.

E como se escreveu no acompanhado acórdão do Tribunal Constitucional não cabe ao tribunal pronunciar-se sobre se tais critérios, definidos pelo autor das normas dentro do exercício da sua liberdade de conformação, são ou não os que melhor permitem determinar o efectivo valor do bem – público – reservado à utilização privativa do particular interessado pois que apenas lhe incumbe verificar a eventual ocorrência de uma manifesta desadequação que ponha em causa a correspectividade material entre o tributo e a contraprestação não ocorrendo, na situação concreta, essa manifesta desadequação quando o objectivo é encontrar o valor económico da utilização da porção de subsolo afecta à instalação e manutenção das condutas de combustível.

Acompanha-se, ainda, o mesmo acórdão quando afirma que os critérios constantes das normas em apreciação permitem avaliar a vantagem individualizada que o particular retira do uso privativo do subsolo do domínio público de que beneficia, vantagem essa que há que compensar mediante o pagamento do tributo correspondente sendo inaceitável que o valor a pagar fosse meramente simbólico, por implicar a reserva sem contrapartida aos beneficiários de vantagens proporcionadas por bens públicos pois que, como escreveu Marcello Caetano, (Manual de Direito administrativo, II, 3ª reimp. da 10ª edição., Coimbra, 1986, págs. 943-944), “o uso privativo, ao contrário do uso comum, não é em regra gratuito: os particulares são obrigados ao pagamento de taxas, calculadas em função da área a ocupar e do valor das utilidades proporcionadas” acrescentando que se admitem isenções ou reduções “a favor das pessoas colectivas de direito público ou de particulares para fins de beneficência”.

E daí que qualificadas as quantias liquidadas como taxas e não como impostos importe concluir que o art.36º nº2 als.a) e b) da Tabela de Taxas e outras Receitas Municipais, anexa ao Regulamento de Liquidação e Cobrança de Taxas e outras Receitas Municipais, aprovado por deliberação da Assembleia Municipal do Porto publicado no DR-II Série nº237, 11 Outubro 1999) não enferma de inconstitucionalidade orgânica por violação do princípio da legalidade fiscal na sua dimensão de reserva material de lei (art.103º nº2 CRP) ou da reserva relativa de lei da Assembleia da República (art.165º nº1 al.i) CRP).

4. Termos em que se acorda em conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida para que sejam apreciadas as demais questões suscitadas se a tal nada obstar.

Sem custas.

Lisboa, 17 de Novembro de 2004. – António Pimpão – (relator) – Baeta de Queiroz – Lúcio Barbosa.