402/06.9TBVCT - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Os esclarecimentos dos peritos a que se refere a norma do art.º 588.º do CPC, transcendem o âmbito dos esclarecimentos admitidos pelo art.º 587.º; o que se pretende com a comparência dos peritos em audiência, é que estes definam com precisão o sentido das suas respostas ou conclusões e as justifiquem devidamente.

II- Na actual redacção do art.º 588.º n.º 1 os peritos devem comparecer em audiência sempre que o juiz o ordene ou as partes o requeiram. Se o juiz indeferir requerimento das partes nesse sentido, omitindo a notificação dos peritos para comparecerem em audiência, só se verificará nulidade processual se tal omissão e a falta dos peritos tiverem influência no exame e decisão da causa.

III- Para que se verifique o «corpus» que consubstancia a posse de um direito de propriedade o que interessa é que durante todo esse período de tempo se tenham praticado actos de posse correspondentes ao direito de propriedade, qualquer que seja a intensidade do aproveitamento efectuado mediante tais actos.

IV- A nulidade decorrente de um acto negocial formalmente nulo pode ceder perante um abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium quando ocorram os seguintes pressupostos: a) ter a parte confiado em que adquiriu pelo negócio uma posição jurídica; b) ter essa parte, com base em tal crença, orientado a sua vida por forma a tomar posições que ora são irreversíveis, pelo que a nulidade provocaria danos vultuosos, agora irremovíveis através de outros meios jurídicos; e, c) poder a situação criada ser imputada à contraparte, por esta ter culposamente contribuído para a inobservância da forma exigida, ou então ter o contrato sido executado e ter-se a situação prolongado por largo período de tempo, sem que hajam surgido quaisquer dificuldades.

Acordam os juízes que constituem a 1.ª secção cível do Tribunal de Guimarães.

I- RELATÓRIO

Domingos e mulher, Rosa, Gracinda e marido, Fernando, intentaram a presente acção declarativa com processo sumário contra Adelino e mulher, Maria Ricardina, Daniel e mulher, Inês, pedindo que:

a) se declare e reconheça o direito de propriedade dos Autores sobre o prédio descrito no artigo 1º da petição inicial e que do mesmo faz parte integrante a parcela de terreno identificada no artigo 15º do mesmo articulado;

b) se condenem os Réus a reconhecer aquele direito dos Autores e a restituírem a estes a dita parcela de terreno integrada no referido no artigo 1º da petição inicial;

c) se condenem os Réus a abster-se da prática de quaisquer actos que atentem contra o direito de propriedade dos Autores;

Se assim não se entender:

d) que seja declarado nulo e de nenhum efeito o contrato de permuta mencionados nos artigos 13º a 16º da petição inicial;

e) se condenem os Réus a restituir aos Autores a parcela de terreno referida no artigo 14º da petição inicial.

Alegam para tanto que: são donos e legítimos possuidores do prédio urbano sito no Lugar de …, Vila Boa, freguesia do Rego, comarca de Fafe, composto de casa de habitação de dois andares com área coberta de 192 m2 e terreno de logradouro, por lhes ter sido adjudicado em partilha realizada a 27.08.1990, vindo sobre o mesmo a exercer actos de posse há mais de 20 anos com intenção de exercerem direito de propriedade próprio, pleno e exclusivo; os 1ºs Réus são donos de prédio rústico situado no mesmo lugar, confinante com o referido prédio dos Autores, do qual destacaram uma parcela de terreno com 1.100 m2, objecto de inscrição autónoma na matriz sob o art.º 1… urbano, que doaram ao 2º Réu marido; há 25/30 anos realizou-se entre os anteriores proprietários dos prédios de AA e RR uma permuta verbal de parcelas de terreno desanexadas de cada um daqueles prédios, com sensivelmente 180 m2 cada, situação que se manteve ininterruptamente até hoje. Em Janeiro de 2006, os Réus começaram a propalar que a parcela de terreno recebida na troca pelo anteproprietário do prédio dos Autores – identificada no artigo 15º da p.i. – lhes pertencia e notificaram os Autores para de lá removerem os seus objectos e cortaram um tubo que conduz os resíduos líquidos à fossa.

Os Réus contestaram, defendendo-se por impugnação, alegando que: a permuta verbal de parcelas com área aproximada de 180 m2 cada, em meados de 1980 e referida pelos autores tem a localização que indicaram no levantamento topográfico junto a fls. 50; A parcela que ficou para o pai dos Autores foi totalmente ocupada por parte do prédio urbano aí depois edificado, ficando a confrontar directamente, nomeadamente nos seus alçados posterior e lateral esquerdo, com o prédio dos 1ºs. Réus; Os autores nunca praticaram actos de posse sobre o terreno adjacente àqueles alçados do edifício, sendo que, quer as fossas existentes no prédio dos Réus para escoarem águas limpas provenientes do café, quer os motores colocados nas traseiras do edifício, foram-no mediante autorização expressa do 1º Réu ao pai dos autores; os autores agem com abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, ao pedirem subsidiariamente a declaração de nulidade do negócio de permuta e restituição das parcelas permutadas

Deduziram ainda pedido reconvencional nos seguintes termos:

- que se declare e reconheça que os Réus/Reconvintes são donos e legítimos possuidores do prédio rústico identificado no artigo 76º da contestação, com as confrontações e áreas referidas nos artigos 89º, 90º e 91º;

- que se declare e reconheça que a parcela de terreno que os pais dos Autores trocaram com os 1ºs Réus, descrita nos artigos 23º, 24º e 26º da contestação, fazia parte integrante do prédio dos 1ºs Réus e neste momento faz parte do lote de terreno que os 1ºs Réus doaram aos 2ºs Réus;

- que se condenem os Reconvindos a reconhecer tal direito e a absterem-se de interferir na utilização que os Reconvintes pretendam dar ao seu prédio;

- que se condenem os Reconvindos a pagar aos Réus/Reconvintes indemnização a título de danos não patrimoniais no valor de € 2.000,00, acrescida de juros contados desde a contestação;

- que se condenem os Reconvindos como litigantes de má fé em multa e no pagamento aos Réus da quantia que for devida a título de honorários aos seus mandatários, bem como em quantia a fixar a título de despesas havidas com a presente acção.

Para tanto alegam, em síntese que: no exercício ininterrupto e contínuo de actos de posse, com os demais caracteres susceptíveis de permitirem o reconhecimento da aquisição por usucapião da titularidade do direito de propriedade sobre o prédio reivindicado, cuja área de 19.580 m2, é a que se encontra delimitada no levantamento topográfico junto a fls. 51, estendendo-se até à parede traseira do prédio dos Autores; a parcela cedida em permuta pelo pai dos Autores encontra-se integrada no prédio dos Réus e delimitada por um muro em pedra, sendo desde 1980 possuída pelos Réus. Em 2005, os primeiros Réus doaram aos segundos um lote de terreno com 1.100 m2 que desanexaram do seu referido prédio, para a construção de uma casa de habitação. No terreno doado aos 2ºs Réus inclui-se parte da parcela cedida aos 1ºs Réus pelo pai dos Autores. Assim, também os 2ºs Réus possuem, desde 2005, parte da parcela objecto de permuta; os Autores vêm propalando que os Réus lhes roubaram terreno, enxovalhando o bom-nome e a reputação destes que assim sofrem preocupação e angústia, para além dos incómodos decorrentes da defesa na presente acção, o que justifica o pedido de condenação dos Autores no pagamento de indemnização a título de danos morais. Não desconheciam os Autores a falta de fundamento da sua pretensão.

Os autores responderam, confessando que o prédio referido no artigo 1.º da pi foi dividido em dois, mantendo, no mais e no essencial, a versão da pi e impugnando os factos alegados pelos réus para fundamentar os pedidos reconvencionais.

Em conformidade com a dita confissão, alteraram as alíneas a) e b) do seu pedido, que passaram a ter o seguinte teor:

a) que seja declarado e reconhecido que os 1ºs Autores são donos e legítimos possuidores do prédio descrito no artigo 18º do articulado de resposta e os 2ºs Autores do prédio descrito no artigo 19º do mesmo articulado e que dos dois prédios faz parte integrante a parcela de terreno descrita no artigo 15º da petição inicial, na proporção de metade para cada um deles;

b) que os Réus sejam condenados a reconhecerem aqueles direitos de propriedade dos Autores e a restituírem a estes a dita parcela de terreno que faz parte integrante do logradouro dos respectivos prédios destes.

Os Réus treplicaram, impugnando uma vez mais os alegados actos de posse dos Autores sobre qualquer outra área para além da que se situa a nascente dos seus prédios.

Por despacho de fls. 140 foi admitido o pedido reconvencional.

Proferiu-se despacho saneador tabelar, fixou-se a matéria assente e seleccionou-se a matéria de facto controvertida

Por despacho proferido a fls. 225 e ss. dos autos foi ordenada a realização de perícia colegial, tendo sido elaborado relatório subscrito unanimemente por todos os peritos.

Na sequência de reclamação dos Autores contra o relatório pericial, foi proferido despacho que, deferindo a reclamação, ordenou que os peritos esclarecessem as omissões e deficiências ali referidas.

Os peritos prestaram esclarecimentos a fls 355 e 356.

Os Autores vieram então requerer, ao abrigo do disposto no art.º 588.º n.º 1 do CPC, que fosse ordenada a notificação dos peritos para comparecerem em audiência, para, sob compromisso de honra, prestarem os esclarecimentos que lhes fossem solicitados.

Sobre tal requerimento foi proferido despacho com o seguinte teor:

“Antes de mais, notifiquem-se os autores para, em dez dias, virem invocar os esclarecimentos que pretendem ver esclarecidos pelos Srs. Peritos uma vez que a presença dos mesmos só excepcionalmente é determinada, como decorre da redacção da parte final do n.º 1 do art. 588.º do Cód. do Proc. Civil.”

Notificados deste despacho, vieram os autores dizer que pretendiam que os peritos prestassem esclarecimentos à matéria dos quesitos que constituíam o objecto da perícia sob os números 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 11.º, 19.º, 57.º, 59.º, 60.º e 61.º, cujas respostas foram objecto da referida reclamação contra o relatório pericial.

Foi então proferido despacho que indeferiu a requerida notificação dos peritos para comparecerem na audiência de julgamento, por se ter entendido que a sua comparência em audiência é excepcional e apenas pode ter lugar “…nas situações em que os Srs. Peritos responderam de forma deficiente, obscura ou contraditória no seu relatório e não conseguem esclarecer essas deficiências por intermédio dos esclarecimentos solicitados ao abrigo do disposto no art.º 587.º do Cód. de Proc. Civil. Sendo certo que, “…do requerimento apresentado pelos autores não se descortina quais as dúvidas que lhes suscitaram as respostas dos Srs. Peritos que permita ao julgador aferir da necessidade da presença deste em Julgamento… .”

Conclui-se, assim que, “Face ao exposto e não tendo os autores, após convite nesse sentido, alegado fundadamente os motivos pelos quais pretendiam a presença dos Srs Peritos em audiência de julgamento, indefere-se o requerido.”

Inconformados com tal despacho, os autores interpuseram recurso de agravo, que foi admitido com subida diferida, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1- O douto despacho agravado não está fundamentado de harmonia, quer com as regras gerais orientadoras da interpretação das normas jurídicas fornecidas pelo artigo 9º, do CC, quer com a doutrina avalizada do Insigne Mestre Prof. A. do Reis;

2- No que toca às regras da interpretação, atento o princípio inserto no n.º 1, do preceito citado, não cingimento à letra da lei, mas reconstituição do pensamento legislativo, a partir dos textos, tendo, sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada, coadjuvado com o plasmado nos nºs 2 e 3, do dispositivo, nada autoriza a conclusão de que o artigo 588, do CPC, se reconduz a uma norma excepcional, cuja aplicação se mostra dependente dos critérios rígidos e apertados, exigidos pelo Mmº Juiz “a quo” para o deferimento do pedido de comparência dos peritos na audiência de julgamento ou que a sua aplicação se mostre dependente do resultado alcançado através da diligência prevista no artigo 587, do mesmo Diploma Legal;

3- O actual artigo 588, corresponde, com ligeiras alterações ao artigo 606, do CPC de 1939, que mereceu do Insigne Mestre coimbrão A. dos Reis, no seu Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, pág. 248, o seguinte comentário:

“A lei quer que os peritos compareçam na audiência de discussão e julgamento (…) “sendo esta determinação uma das exigências ou um dos postulados do sistema da oralidade”, já que “no processo oral todas as provas devem ser produzidas perante o Tribunal que há-de julgar a matéria de facto, a fim de que este forme o seu juízo, não através de peças escritas, mas através de percepções pessoais e presenciais, entendendo-se que por esta maneira se assegura um julgamento mais consciencioso, e mais conforme à verdade”;

4- Neste contexto, o Ilustre processualista considera que os esclarecimentos que aqui se trata transcendem o âmbito dos esclarecimentos, admitidos pelo artigo 600º (actualmente o artigo 587º), pois enquanto neste artigo se tem em vista corrigir vícios formais das respostas, naquela disposição, o esclarecimento é mais largo, nada impedindo que, para além de outros vícios contemplados no artigo 600º (hoje artigo 587º), sejam postos em relevo na audiência de julgamento e se peçam aos peritos as explicações necessárias, assim se dando satisfação ao principio da produção da prova perante o Tribunal que as há-de apreciar, principio este que está na base do sistema da oralidade;

5- O que pressupõe que, ao contrário da opinião expressa no douto despacho agravado, o artigo 588 não constitui uma norma excepcional, na medida em que está integrada no mesmo sistema processual que disciplina a instrução do processo, no tocante à produção das provas – Livro III, Titulo II, Capitulo III, Secção IV, Subsecção III – em que está integrado o artigo 587, sendo suficiente e bastante para fundamentar o pedido, a indicação pelo requerente dos pontos da matéria de facto que pretende ver esclarecidos, agora de forma oral, pelos Srs. Peritos, que assim podem ir convenientemente preparados para a audiência, sem que os seus esclarecimentos possam ser interpretados com meros depoimentos testemunhais;

6- Aliás, segundo o citado e insigne processualista incidindo os esclarecimentos dos peritos sobre toda a matéria dos quesitos que lhes foram apresentados, não havia sequer que substanciar o requerimento mediante a alegação dos motivos por que pretendia a presença dos Srs. Peritos, tanto mais que uma tal exigência não se pode extrair quer da letra, quer do espírito da lei;

7- Violou, por isso, o douto despacho agravado o artigo 9º, do CC e 587 e 588, do CPC.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo.

Após decisão que incidiu sobre a matéria de facto controvertida que não mereceu reclamação, foi proferida sentença, decidindo-se a final julgar a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:

- declarou-se que os 1ºs Autores donos e legítimos possuidores do prédio descrito no ponto 3. dos factos provados e os 2ºs Autores do prédio descrito no ponto 4 dos factos provados e que dos dois prédios faz parte integrante uma parcela de terreno recebida dos 1ºs Réus, com cerca de 100 m2, ocupada pela casa de habitação de rés-do-chão e 1º andar aí descrita, na proporção de metade para cada um deles;

- condenaram-se os Réus a reconhecerem aquele direito dos Autores sobre a dita parcela de terreno integrada nos prédios referidos nos pontos 3. e 4. dos factos provados e a absterem-se da prática de quaisquer actos que atentem contra o direito de propriedade dos Autores;

Absolveram-se os Réus da parte restante do pedido;

Julgou-se o pedido reconvencional parcialmente procedente e, em consequência:

- declararam-se os Réus/Reconvintes donos e legítimos possuidores do prédio rústico identificado no facto provado número 10., com a área de 18.480 m2, a confrontar do lado sudeste em parte com a parede do logradouro dos prédios descritos nos anteriores números 3. e 4. e em parte com a parede traseira (noroeste) da casa de habitação de rés-do-chão e 1º andar dos prédios identificados nos anteriores números 3. e 4.;

- declarou-se que a parcela de terreno que os pais dos Autores trocaram com os 1ºs Réus, descrita nos números 11., 28. e 29. provados, fazia parte integrante do prédio dos 1ºs Réus e neste momento faz parte do lote de terreno que os 1ºs Réus doaram aos 2ºs Réus;

- condenaram-se os Reconvindos a reconhecerem tais direitos e a absterem-se d interferir na utilização que os Reconvintes pretendam dar ao seu prédio;

Absolveram-se os Autores/Reconvindos da parte restante do pedido reconvencional, bem como do pedido de condenação como litigantes de má fé.

Mais uma vez inconformados, os autores interpuseram recurso de apelação da sentença, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1- Estão incorrectamente julgados os quesitos 7.º, 11.º, 12.º e 30.º da base instrutória.

2- Com efeito, da leitura do despacho de resposta à base instrutória resulta que o Mm.º Juiz “a quo” reconhece, sem margem para duvidas, que a versão trazida aos autos pelos RR. é sustentada pela prova testemunhal por si arrolada, sobre a localização da referida parcela de terreno não corresponde à realidade dos factos, ou seja, é falsa.

3- Na verdade, conforme vem sustentado no referido despacho “(…) as fotografias de fls. 599 e 603, revelam claramente que a fachada do antigo edifício e respectivos anexos implantados na leira do pai dos AA. (aí representada em 1.º plano, à frente da actual) coincide do lado sudoeste (parte esquerda das fotografias) com a fachada do novo edifício então em construção (estrutura em blocos que se vê por detrás). Isto significa que, contrariamente à versão dos RR. e à representação feita na planta de fls. 50 da parcela B – cedida pelos 1.ºs RR, a nova casa não ocupou para o lado sudoeste terreno do prédio pertencente aos 1.ºs RR.. Neste sentido foram também os relatos das testemunhas Albano, Basílio, Manuel e José Silva arroladas pelos AA. que neste particular foram bem mais credíveis que a dos RR.”

4- Todavia, apesar de o tribunal reconhecer que as testemunhas arroladas pelos RR. (que à excepção da testemunha António, são todos familiares dos RR.), perante juramento, foram ao tribunal relatar factos que, como se constatou, são rotundamente falsos, o certo é que rapidamente se “esquece” desse facto de suma importância, para no confronto com os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelos AA. (que, à excepção da testemunha Basílio, não têm qualquer vínculo familiar com estes) relativamente a outros factos, mormente, aos actos de posse praticados pelos AA. sobre a referida parcela de terreno, “juntou tudo no mesmo saco” e afirmou que “é impossível destrinçar quais das testemunhas falam a verdade”.

5- Ora, salvo devido respeito, o apelante não se podem conformar com tal entendimento.

6- É que, se relativamente ao depoimento das testemunhas arroladas pelos RR., o tribunal foi, sucessivamente, reprovando o seu comportamento (uma vez que até chegaram a afirmar que as fotografias eram uma montagem), isso não aconteceu com o depoimento das testemunhas arroladas pelos AA. que, numa postura diametralmente oposta ás testemunhas apresentadas pelos RR., foram ao tribunal, numa atitude totalmente desprendida, explicar a sua razão de ciência sobre os factos em discussão, empenhadas em auxiliar o tribunal no apuramento da descoberta da verdade dos factos em questão, demonstrando sempre uma atitude isenta, séria e credível.

7- E, o que resulta dos depoimentos das testemunhas arroladas pelos AA., Manuel, Albano, Basílio, Manuel António e José Maria, supra transcritos nos seus pontos mais significativos para prova da factualidade que agora se pretende alterar, é que: 1.º- que a casa nova é uma reconstrução de uma casa de rés-do-chão com arrumos que já lá existia; 2.º- que a casa antiga tinha logradouro nas traseiras da casa; 3.º- que, em termos de comprimento, a reconstrução teve um acrescento para o lado direito, ou seja, na leira pertencente aos pais dos AA. e não para o lado esquerdo, como pugnavam os RR., sendo certo que a fachada da casa já existente permaneceu inalterada;

4.º que, efectivamente, a casa nova, em termos de profundidade, cresceu para trás, mas que tal construção foi apenas até ao limite do terreno que pertencia aos pais dos AA.. É certo que aqui as testemunhas chegaram a admitir que a reconstrução pode ter ocupado, na esquina traseira do lado esquerdo da casa, cerca de 1 metro do terreno pertencente aos RR., mas apenas e só nessa parte, ou seja, na esquina traseira do lado esquerdo da casa; e,

5.º que, após a permuta de terrenos, os AA. colocaram umas fossas sépticas nas traseira da casa e que procediam à limpeza do mato atrás da casa.

8- Ora, a corroborar esta versão dos factos, estão as fotografias de fls. 52, 54, 55, 533, 534, 535, 536, 599 a 605 dos autos.

9- Aliás, se atentarmos às fotografias juntas pelos próprios RR., mormente de fls. 52 e 54, e que reflectem a construção actual, podemos constatar, na fotografia de fls. 52, que a construção da casa nova está alinhada pelo limite do canil que já existia na casa antiga, sendo que, a cornija da casa ultrapassa tal limite cerca de 50 cm. E, na fotografia de fls. 53, podemos constatar, que o limite da casa está, outrossim, alinhado com a leira dos AA., sendo certo que nessas fotografias ainda podemos vislumbrar o referido muro/borda que delimitava a leira dos pais dos AA. do terreno dos pais dos RR

10- O que tudo indica que a reconstrução da casa nova foi feita até ao limite da leira que pertenceu aos pais dos AA., e não, como conclui o tribunal “a quo”, em parte do terreno permutado pelos pais do RR., mormente, em cerca de 100 m2.

11- Por outro lado, conforme oportunamente verificou o tribunal “a quo” no âmbito da inspecção ao local, estão colocadas umas fossas sépticas a cerca de 3 metros de distância da parede traseira do edifício pertencente aos AA., porquanto, ainda que adoptássemos a tese lavrada pelo tribunal “a quo” de que, para além do terreno onde edificaram a casa, os AA. apenas têm 80 m2 de terreno nas traseiras da casa do terreno permutado, sempre as referidas fossas sépticas estariam dentro dos 80 m2 permutados, pois que, se multiplicarmos os 3 metros de distância da parede e pelo comprimento da casa, 26,5 metros, obtemos um resultado de 79,50 m2 (3 x 26,5 = 79,5), consubstanciando, assim, e a par do facto de a cornija da casa também ultrapassar o limite de construção da casa em cerca de 50 cm, mais um elemento de prova da posse dos AA. sobre a referida parcela de terreno.

12- Em suma, não convence a tese lavrada pelo tribunal “a quo” quando, a um tempo descredibilize os depoimentos das testemunhas arroladas pelos RR. que, como o próprio tribunal “a quo” reconhece, foram no seu conjunto manifestamente tíbios, contraditórios e falsos relativamente a factos essenciais para a descoberta da verdade material, e a outro tempo, as coloque no mesmo patamar das testemunhas apresentadas pelos apelantes que, sempre se revelaram totalmente sinceros, imparciais, desprendidos e espontâneos, para, assim, se eximir de decidir quem fala a verdade no que concerne aos actos de posse praticados sobre a parcela de terreno em questão

13- Daí pretenderem os AA. que V.ªs Ex.ªs, Venerandos Desembargadores, façam, agora, a pugnada destrinça entre a credibilidade dos depoimentos das testemunhas dos AA. e dos RR., valorando, assim, dos depoimentos daqueles em detrimento destes, numa manifestação inequívoca de reprovação da postura assumida pelas testemunhas arroladas pelos RR., sendo certo que, nessa missão, poderão V.ªs Ex.ªs apoiar-se, ainda, noutros elementos de prova, mormente, nas fotografias juntas aos autos e no auto de inspecção ao local que, manifestamente, impunham decisão diversa.

14- Pelo que, a resposta aos quesitos que se pretende ver alterados seria a seguinte: Quesito 7.º - provado apenas que a parcela referida na resposta aos quesitos 5.º e 31.º da BI se situava imediatamente na parte traseira da leira pertencente a José Guedes e Lucília Monteiro. Quesitos 10.º a 16.º - provado apenas que desde há pelo menos 25 anos, por si e passados, os AA. Domingos, Rosa, Gracinda e Fernando, utilizam a parcela de terreno referida nas resposta aos artigos 5.º e 31.º da BI, tendo aí construído fossas e procedido à colocação de objectos, o que vêm fazendo à vista e com o conhecimento de todos, de forma continuada, sem oposição ou autorização de ninguém, na convicção de que essa parcela lhes pertence e faz parte do logradouro dos prédios descritos em C) e D) e sem que lesem direito de ninguém. Quesito 30.º “Não Provado”.

15- Todavia, sem prescindir, sempre se dirá que, mesmo não se alterando a matéria de facto, o que não se concebe nem concede, no que concerne aos 80 m2 de área de terreno permutado, sito nas traseiras dos prédios dos AA., sempre a presente acção deveria ser declarada procedente por provada.

16- Com efeito, entendeu o Mm.º Juiz do tribunal “a quo” que, embora os AA. estivessem convictos serem donos da totalidade dos 180 m2 da parcela de terreno permutada aos seus pais, “o único acto material de posse comprovadamente praticado pelos AA. sobre a parcela, consistiu na implantação do edifício em parte da mesma”. Ou seja, sobre a totalidade da área de terreno os AA. lograram provar o animus e o corpus apenas relativamente à área de 100 m2.

17- Sucede que, atentos aos pontos 18, 21, al. c) e 24 dos factos provados, os AA., ao contrário dos RR., lograram provar que desde 1980 “utilizam” a totalidade da parcela de terreno permutada, ou seja, a área de 180 m2, sita nas traseiras dos seus prédios, sendo que, “utilizar” significa, entre outros, “fazer uso de”; “usar”; “aproveitar”; “tirar utilidade”.

18- Por outro lado, o significado etimológico do vocábulo usucapião é “tomar através do uso” (usus + capio) que supõe, por um lado, o corpus, que consiste no domínio de facto sobre a coisa, domínio esse que se traduz no exercício efectivo de poderes materiais sobre a coisa ou na possibilidade empírica desse exercício, e o animus, que consiste na intenção de exercer sobre a coisa, como seu titular, o direito real correspondente àquele domínio de facto. Por ser difícil fazer prova da posse em nome próprio, que não seja coincidente com a prova do direito aparente, estabelece o art. 1252.°, n.°2 uma presunção da posse em nome próprio por parte daquele que exerce o poder de facto, ou seja, daquele que tem a detenção da coisa (corpus). Porquanto, o exercício do corpus faz presumir a existência do animus.

19- Ora, se está provado que os AA. “tomaram através do uso” a dita parcela de terreno com a área de 180 m2, sempre se dirá que aqueles, pelo menos, lograram provar a possibilidade empírica da prática de actos materiais de posse sobre os cerca de 80 m2 da parcela de terreno, até porque, sobre a parte restante, ou seja, sobre 100 m2 do terreno, os AA. até edificaram parte da sua cada de habitação.

20- Donde, salvo melhor opinião, estar a douta sentença apelada ferida de nulidade, que expressamente se invoca, por os seus fundamentos estarem em oposição com a decisão – cfr. art. 668.º, n.º 1, al. c) do CPC.

21- De qualquer forma, ainda que assim não se entenda, o que não se concebe nem concede, sempre o comportamento dos RR., mormente, dos 1.ºs RR., atentos à factualidade dada por provada, mormente, aos pontos 11 a 21 dos factos provados, consubstancia um abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium.

22- Na verdade, existe no nosso ordenamento jurídico um princípio vulgarmente denominado de princípio da confiança – art. 334.º do CC - que reside no pressuposto ético-jurídico fundamental de que "a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. Assim tem de ser, pois poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica)" 23- E é aqui que entronca a proibição do venire contra factum proprium, isto é, o assumir de comportamentos contraditórios que violam a regra da boa fé e é dotado de carga ética, psicológica e sociológica negativa.

24- A possibilidade de invocação do abuso de direito por inobservância da forma legalmente prescrita, não obstante num primeiro momento, ter sido recusado pela nossa jurisprudência, depois, e cada vez mais, tem sido reconhecida a admissibilidade dessa invocação desde que, no caso concreto, as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape no nosso ordenamento jurídico.

25- No caso sub judice, é manifesto que estão reunidos todos os pressupostos para que o tribunal “a quo” recorresse ao instituto do abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, pois que, não é justo nem socialmente correcto que, relativamente aos RR., se mantenha e declare a posse e propriedade da parcela que lhe foi cedida pelos pais dos AA. e que, relativamente aos AA., não obstante reconhecer-se que a área de terreno permutada vai além dos 100 m2 onde está implantada a casa (já reconhecidos na sentença), mercê da nulidade do contrato de permuta por falta de forma, saia defraudada a legítima confiança e expectativa que os AA. criaram, pelo menos, sobre os 80 m2 da parcela de terreno situada nas traseiras das suas habitações.

26- Assim, e tendo por bitola a máxima latina - “Da mihi factum, dabo tibi jus” (dá-me os factos, dar-te-ei o direito) -art. 664.º do CPC -, tendo em consideração o quadro factual apurado, o Mm.º Juiz “a quo” ao não apreciar a questão de saber se os RR. actuaram com abuso do direito, feriu a sentença apelada de nulidade prevista no art. 668.º, n.º1, al. d) do CPC, que expressamente se invoca.

27- Por tudo o exposto, ao não considerar os AA. donos e legítimos possuidores da parcela de terreno reivindicada, violou a douta sentença apelada, entre outros, o disposto nos art.s 1252.º, n.º2; 1268.º, 1287.º, 1288.º, 1296.º, 334.º e 350.º, n.º1 todos do CC.

28- Funda-se, ainda, o presente recurso no disposto nos artºs 668.º, n.º 1, als. c) e d), 690.º, 691.º e 712.º, nºs 1, alínea a), 2), todos do CPC.

Os apelados responderam ás alegações pugnando pela manutenção do decidido.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

OBJECTO DOS RECURSOS

Considerando que o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, as questões a decidir são as seguintes:

No que concerne ao recurso de agravo, se o indeferimento da requerida notificação dos peritos para comparecerem em audiência tem fundamento legal;

No que respeita à apelação:

Se a sentença enferma das nulidades previstas no art.º 668.º n.º 1 als c) e d) do CPC;

Se deve ser alterada a matéria de facto nos termos pretendidos pelos autores;

Verificação dos pressupostos necessários à aquisição, por usucapião, da totalidade parcela de terreno em litígio, por parte dos autores;

Abuso de direito por parte dos réus.

Para além do circunstancialismo fáctico e processual constante do relatório, há que ter em conta os seguintes factos que se deram como provados na sentença apelada:

1- Na escritura pública de “Habilitação de Herdeiros e Partilha” de fls.17 a 19-verso, do livro de notas para escrituras diversas n.º 59-D do Cartório Notarial de Fafe, datada de 27 de Agosto de 1990, procedeu-se à habilitação de herdeiros de Lucília, tendo sido declarado pelos habilitados José, marido, e pelos filhos Gracinda, Domingos, Ilda e José Augusto, que de entre os bens que compõem o casal da falecida Lucília e o cônjuge sobrevivo José Gonçalves, faz parte o seguinte prédio urbano: UMA CASA DE HABITAÇÃO de dois andares, tendo no rés-do-chão duas divisões e no andar oito, com a área coberta de cento e quarenta e dois metros quadrados e terreno de logradouro com cento e quarenta e quatro metros quadrados, sito no lugar de …, freguesia do Rêgo, concelho de Celorico de Basto, a confrontar do norte com prédio da herança, sul com a estrada, nascente e poente com Alves Pereira da Mota; Este prédio está inscrito na matriz sob o artigo …, mas em virtude de reconstrução nele operada passou a estar inscrito sob o artigo 661º (...) (cfr. alínea A) dos factos assentes);

2. Na escritura pública referida no número anterior procedeu-se à partilha do prédio urbano aí descrito que ficou a pertencer, em comum, aos interessados, aqui Autores, Gracinda e Domingos (cfr. alínea B) dos factos assentes);

3. Na Conservatória do Registo Predial de Celorico de Basto encontra-se descrito sob o n.º 004…, da Freguesia de Rêgo, um prédio urbano, composto de casa de habitação de r/c e 1º andar e terra junta, sito no Lugar de … - Vila Boa, com a área coberta de 96m2 e descoberta de 72m2, a confrontar do Norte e Poente com António Alves Pereira da Mota, do Sul com Estrada Municipal e do Nascente com José Gonçalves Guedes e outros, inscrito na matriz sob o artigo …5°, desanexado da descrição n.º 004…, constando da inscrição “G-1”, correspondente à apresentação n.º 13, de 4 de Dezembro de 1992, a aquisição a favor de Domingos casado com Rosa, e de Gracinda casada com Fernando - aqui, Autores -, por partilha com José, Ilda e José Augusto (cfr. alínea C) dos factos assentes);

4. Na Conservatória do Registo Predial de Celorico de Basto encontra-se descrito sob o n.º 004…, da Freguesia de Rêgo, um prédio urbano composto de casa de habitação de r/c e 1º andar e terra junta, sito no Lugar de … - Vila Boa, com a área coberta de 96m2 e descoberta de 72m2, a confrontar do Norte e Nascente com António Alves Pereira da Mota, do Poente com José Gonçalves Guedes e outros e do Sul com Estrada Municipal, inscrito na matriz sob o artigo 7…º, desanexado da descrição n.º 004…, constando da inscrição “G-1”, correspondente à apresentação n.º 13, de 4 de Dezembro de 1992, a aquisição a favor dos aqui Autores -, por partilha com José, Ilda e José Augusto (cfr. alínea D) dos factos assentes);

5. Na escritura pública de “Permuta”, de fls. 95 - verso a fls. 97, do livro de notas para escrituras diversas n.º 303- A, do Cartório Notarial de Fafe, datada de 19 de Agosto de 1993, compareceram Gracinda casada com Fernando e Domingos casado com Rosa, tendo sido declarado pelos aludidos Gracinda e Domingos serem comproprietários dos prédios descritos nos anteriores números 3. e

4. , sendo que aquela Gracinda declarou dar ao mencionado Domingos, metade indivisa do prédio identificado no número anterior, ao passo que este Domingos declarou dar, em troca, à referida Gracinda, metade indivisa do prédio identificado no anterior número 4. (cfr. alínea E) dos factos assentes);

6. Na descrição predial n.º 004…, mencionada no anterior número 3., consta da inscrição “G-2”, correspondente à apresentação n.º 23, de 3 de Outubro de 1996, a aquisição de metade a favor de Domingos, por permuta (cfr. alínea F) dos factos assentes);

7. Na descrição predial n.º 004…, mencionada no anterior número 4., consta da inscrição “G-2”, correspondente à apresentação n.º 25, de 3 de Outubro de 1996, a aquisição de metade a favor de Gracinda, por permuta (cfr. alínea G) dos factos assentes);

8. Na escritura pública de “Doação e Partilha em Vida”, de fls. 37 - verso a fls. 41 – verso do livro de escrituras diversas n.º 68, do Cartório Notarial de Celorico de Basto, datada de 23 de Abril de 1976, consta que compareceram António Alves e mulher, Maria Lopes, António - a outorgar na qualidade de procurador de João e mulher Maria Carminda -, Adelino e mulher Maria Ricardina - aqui, 1°s Réus -, Maria da Glória e marido Adriano, José Cardoso - a outorgar na qualidade de procurador de Cândida e marido Marcelino -, tendo sido declarado pelos falecidos António e mulher Maria fazer a doação, em comum e partes iguais, dos bens descritos nas verbas nºs. 1 a 17, inclusive, da relação organizada que faz parte integrante dessa escritura, aos seus filhos João, Adelino, Maria da Glória e Cândida, que declararam aceitar (cfr. alínea H) dos factos assentes);

9. Na escritura pública mencionada no número anterior, aqueles António Teixeira nNovais - actuando na qualidade de procurador de João -, Adelino, Maria da Glória Mota e José Cardoso - actuando na qualidade de procurador de Cândida -, declaram estar de acordo em fazer entre si a partilha dos bens doados, sendo que foi adjudicado a Adelino e mulher Maria Ricardina - aqui 1ºs Réus -, o prédio descrito sob a verba n.º 1 daquela relação organizada: Coutada e leira de Argontim, em Vila Boa, a confrontar de norte com António Lopes de Carvalho e outro, sul estradão, nascente herdeiros de António Lopes e poente sorte do mesmo, descrito na Conservatória do Registo Predial deste concelho sob o número dois mil trezentos e cinquenta e cinco do litro B sete e inscrito na matriz rústica sob o artigo mil novecentos e noventa e quatro, com o valor patrimonial de cinco mil e oitenta escudos (cfr. alínea I) dos factos assentes);

10. Na Conservatória do Registo Predial de Celorico de Basto encontra-se descrito sob o n.º 8…, da Freguesia de Rego, um prédio rústico, denominado “Coutada e Leira do Argontim”, sito no Lugar de Argontim, com a área de 18.480 m2, a confrontar do Norte com António Joaquim Gonçalves da Silva, do Sul com Estrada Municipal, do Nascente com António Gonçalves Pires e Estrada Municipal e do Poente com Cândida Lopes Pereira da Mota Dias, inscrito na matriz sob o artigo 1994º, constando da inscrição “G-1”, correspondente à apresentação n.º 8, de 26 de Maio de 1995, a aquisição a favor de Adelino e mulher Maria Ricardina - aqui 1ºs. Réus -, por doação de António Alves e mulher, Maria Lopes (cfr. alínea J) dos factos assentes);

11. No ano de 1980, José e Lucília– antepassados dos Autores – entregaram aos 1ºs. Réus Adelino e Maria Ricardina, que a receberam em troca da parcela referida no número 14. provado, uma parcela de terreno com a área de cerca de 180 m2 e de formato sensivelmente triangular (cfr. resposta aos artigos 1º e 37º da base instrutória);

12. Essa parcela foi desanexada do terreno onde posteriormente foi edificada a casa de habitação referida no anterior número 1. (cfr. resposta ao artigo 2º da base instrutória);

13. A parcela mencionada em 11. confrontava de noroeste com os 1ºs. Réus Adelino e Maria Ricardina e de nascente e sudeste com a Estrada (cfr. resposta aos artigos 3º e 4º da base instrutória);

14. No ano de 1980, tendo em vista a proceder à construção da casa de habitação identificada no anterior número 1., José Gonçalves e Lucília– antepassados dos Autores – receberam, em troca da parcela referida no anterior número 11., dos 1ºs. Réus Adelino e Maria Ricardina, uma parcela de terreno com a área aproximada de 180 m2 e com formato sensivelmente rectangular (cfr. resposta aos artigos 5º e 31º da base instrutória);

15. Essa parcela foi desanexada do prédio descrito no anterior número 9. (cfr. resposta ao artigo 6º da base instrutória).

16. A parcela referida no anterior número 14. situava-se imediatamente na parte traseira da leira pertencente a José e Lucília, tendo sido parcialmente ocupada com a implantação de parte da casa de habitação referida no anterior número 1. (cfr. resposta ao artigo 7º da base instrutória);

17. Essa parcela confrontava de Noroeste e Sudoeste com o prédio referido no anterior número 9. e de sudeste com os aludidos José e Lucília (cfr. resposta aos artigos 8º e 9º da base instrutória);

18. Desde há pelo menos 25 anos, por si e passados, os Autores utilizam a parcela referida no anterior número 14., na qual implantaram parte da casa de habitação referida no anterior número 1., o que vêm fazendo à vista e com o conhecimento de todos, de forma continuada, sem oposição ou autorização de ninguém, na convicção de que essa parcela lhes pertence e faz parte dos logradouros dos prédios descritos em nos anteriores números 3. e 4. e sem que lesem direitos de ninguém (cfr. resposta aos artigos 10º a 16º da base instrutória);

19. Os 2ºs Réus Daniel estão a ocupar parte da parcela de terreno referida no anterior número 11. com o logradouro de uma casa de habitação que construíram nas imediações (cfr. resposta aos artigos 17º e 48º da base instrutória);

20. A parte delimitada e identificada como “Parcela Sobrante” no levantamento topográfico de fls. 51 tem área de 18.480,00 m2, a parte delimitada e identificada como “Parcela a destacar” no mesmo levantamento tem área de 1.100,00 m2 e o conjunto de ambas as “parcelas” tem área de 19.580 m2 (cfr. resposta ao artigo 18º da base instrutória);

21. Por si e por passados, os 1ºs Réus: a) utilizaram, desde há mais de 50 anos até 1980, toda a área das parcelas referidas no número anterior, preparando e lavrando a terra, colhendo os produtos agrícolas obtidos, cortando mato, silvas e lenha, vendendo o pinhal, realizando obras e pagando as respectivas contribuições, agindo na convicção de serem donos dessa área de terreno, de que exercem um direito próprio e sem que lesem os direitos de quem quer que seja; b) utilizaram, desde 1980 até 2005, a área da “Parcela a destacar” referida na resposta ao número anterior, preparando e lavrando a terra, colhendo os produtos agrícolas obtidos, cortando mato, silvas e lenha, vendendo o pinhal, realizando obras e pagando as respectivas contribuições, agindo na convicção de serem donos da área de terreno não excepcionada, de que exercem um direito próprio e sem que lesem os direitos de quem quer que seja; c) vêm utilizando, desde 1980 até hoje, a área da “Parcela Sobrante” referida na resposta ao artigo anterior, com excepção de uma parcela com área de cerca de 80 m2, comprimento de sensivelmente 26,5 metros e largura de 3 metros, situada no terreno adjacente à parede noroeste da casa referida no anterior número 1., preparando e lavrando a terra, colhendo os produtos agrícolas obtidos, cortando mato, silvas e lenha, vendendo o pinhal, realizando obras e pagando as respectivas contribuições, agindo na convicção de serem donos da área de terreno não excepcionada, de que exercem um direito próprio e sem que lesem os direitos de quem quer que seja (cfr. resposta aos artigos 19º a 24º e 28º da base instrutória);

22. Por si e por passados, os Réus vêm fazendo o descrito no número anterior, dia após dia, durante o período de tempo aí referido, à vista e com o conhecimento de toda a gente e sem oposição ou autorização de ninguém (cfr. resposta aos artigos 25º a 27º da base instrutória);

23. O prédio descrito no anterior número 9. confronta, do lado sudeste, também com os prédios identificados nos anteriores números 3. e 4. (cfr. resposta ao artigo 29º da base instrutória);

24. Nesse lado, o prédio mencionado em 9. estende-se em parte até à parede do logradouro dos prédios descritos nos anteriores números 3. e 4. e até a 3 metros de distância da parede traseira dos prédios descritos nos anteriores números 3. e 4. (cfr. resposta ao artigo 30º da base instrutória);

25. A parcela referida no anterior número 14. foi desanexada do prédio referido no anterior número 9. (cfr. resposta ao artigo 32º da base instrutória);

26. A parcela referida no anterior número 14. passou, depois de desanexada, a confrontar dos lados noroeste e sudoeste com o prédio identificado no anterior número 9. (cfr. resposta ao artigo 34º da base instrutória);

27. Do sudeste, a parcela referida no anterior número 14. confrontava, antes de desanexada, com o primitivo terreno da leira pertencente a José e Lucília onde foi parcialmente implantada a casa de habitação mencionada no anterior número 1. (cfr. resposta aos artigos 35º e 36º da base instrutória);

28. A parcela referida no anterior número 11. foi desanexada do prédio descrito no anterior número 1. (cfr. resposta ao artigo 38º da base instrutória)

29. A parcela referida no anterior número 11. tinha 35 metros de comprimento e 8 metros de largura junto do logradouro do prédio identificado no número 1. e terminava a noroeste com a largura de sensivelmente em ponta junto ao portão de acesso ao prédio descrito no anterior número 9. (cfr. resposta aos artigos 39º e 40º da base instrutória);

30. A parcela referida no anterior número 11. confrontava de noroeste com o prédio aludido no anterior número 9., do sudeste com a Estrada Municipal e de sudoeste com parte restante d prédio identificado no anterior número 1. (cfr. resposta aos artigos 41º a 43º da base instrutória);

31. A parcela referida no anterior número 11. foi delimitada por um muro (cfr. resposta ao artigo 44º da base instrutória);

32. Por si e passados, há mais de 25 anos, os 1ºs. Réus utilizam a aludida parcela de terreno, limpando-a, cortando silvas, mato e lenha e construindo uma vedação junto à Estrada Municipal (cfr. resposta aos artigos 45º a 47º da base instrutória);

33. Os factos referidos nas anteriores respostas vêm sendo praticados pelos 1ºs. e 2ºs. Réus de forma contínua, ininterrupta e reiterada, à vista e com o consentimento de todos, sem oposição ou autorização de ninguém, agindo na convicção de serem donos dessa parcela, de que exercem um direito próprio e sem que lesem os direitos de quem quer que seja (cfr. resposta aos artigos 49º a 52º da base instrutória);

34. A troca de parcelas referidas nas respostas aos artigos 31º e 37º foi conhecida pelos 1ºs. e 2ºs. Autores (cfr. resposta ao artigo 56º da base instrutória); e de nordeste com o referido no anterior número 4. (cfr. resposta aos artigos 57º a 58º da base instrutória);

36. O prédio identificado no anterior número 4. confronta de noroeste com os 1ºs Réus, de sudeste com os 2ºs. Réus e de nordeste com o referido no anterior número 3. (cfr. resposta aos artigos 59º a 61º da base instrutória).

RECURSO DE AGRAVO

O objecto do recurso de agravo interposto pelos autores é o despacho que indeferiu o requerimento destes, no sentido de ser ordenada a notificação dos peritos que efectuaram peritagem nos autos, para comparecerem em audiência de discussão e julgamento, a fim de prestarem, sob juramento, os esclarecimentos que lhes fossem pedidos.

Entendeu o Mm.º Juiz a quo que, a comparência dos peritos em audiência, só se justificava nas situações em que os Srs. Peritos elaboram relatório de forma deficiente, obscura ou contraditória, não logrando colmatar essas deficiências por intermédio dos esclarecimentos solicitados ao abrigo do disposto no art.º 587.º do Cód. de Proc. Civil. Assim conclui-se que, tendo os Srs peritos esclarecido cabalmente as deficiências do relatório apontadas pelos autores nos termos daquele art.º 587, relativamente a determinados “quesitos”, não há razão para que, sobre a mesma matéria, venham prestar esclarecimentos em audiência.

Salvo o devido respeito, não podemos concordar com esta fundamentação.

Estabelece o art.º 588º, n.º 1 do CPC que, “quando alguma das partes o requeira ou o juiz o ordene, os peritos comparecerão na audiência final, a fim de prestarem, sob juramento, os esclarecimentos que lhes sejam pedidos”.

Como escreve Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, Coimbra 1951, vol. v, pag. 256. os esclarecimentos a que se refere a dita norma do art.º 588.º, transcendem o âmbito dos esclarecimentos admitidos pelo art.º 587.º Neste artigo tem-se em vista corrigir vícios do relatório, embora esses vícios, se subsistirem, também possam ser eliminados no interrogatório dos peritos em audiência. Mas, o que se pretende essencialmente é que, em audiência, os peritos definam com precisão o sentido das suas respostas ou conclusões e as justifiquem devidamente.

Por outro lado, há que ter em conta a redacção do n.º 1 do art.º 588.º nº 1, que, no nosso entender, não permita a interpretação que lhe foi dada pelo Mm.º juiz a quo.

Na redacção do art.º 606.º do CPC de 1939, era obrigatória a notificação dos peritos para comparência em audiência.

No art.º 476 do anteprojecto de revisão da Comissão Varela propôs-se, em substituição da notificação obrigatória para comparência, uma notificação deixada ao arbítrio do juiz: os peritos podiam ser notificados. Esta solução foi criticada, designadamente por Lebre de Freitas, que entendia que os peritos deveriam continuar a ser notificados para comparecer em audiência. O art.º 460 do projecto da comissão Varela limitou-se a acrescentar ao texto anterior que a comparência podia ser ordenada oficiosamente ou a requerimento das partes. Mais uma vez Lebre de Freitas criticou esta proposta, propondo que se determinasse que a comparência teria de ser ordenada pelo juiz sempre que as partes o requeressem em tempo útil para fazer a notificação dos peritos. Esta sugestão foi aceite pelo DL 329-A/95, “pelo que os peritos têm, segundo o n.º 1 (do art.º 588.º) que tem a redacção por ele introduzido, o dever de comparecer em audiência, mediante notificação para o efeito (art.º 257-1) quando alguma das partes o requeira ou o juiz o ordene.

Cf. Lebre de Freitas, Código de Processo Civil anotado, 2.ª edição, Vol. II, pag. 552.l

Tal dever justifica-se, tendo em conta o referido âmbito do objecto dos esclarecimentos e os princípios da imediação e da oralidade.

Assim, a não notificação dos peritos para comparecerem em audiência, e a sua falta de comparência, quando as partes o requeiram, viola o disposto no art.º 588.º.

Resta pois saber quais são as consequências da omissão de tal notificação e da falta de comparência dos peritos em audiência.

Nos termos do art.º 201º, n.º 1 do CPC, a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

A lei não comina expressamente com a nulidade a dita omissão.

Assim, a mesma só constituirá nulidade susceptível de conduzir à anulação do processado quando possa influir na decisão da causa.

E não se vislumbra, no caso concreto, que a não notificação e falta de comparência dos peritos tenha influído no exame ou na decisão da causa.

Na motivação da decisão da matéria de facto, o Mm.º Juiz a quo elencou circunstanciadamente todos os meios de prova que relevaram para formar a sua convicção, nada referindo sobre a prova pericial.

Acresce que, os próprios agravantes, que interpuseram recurso da sentença proferida nos autos, impugnando a matéria de facto, nada referem também sobre a prova pericial.

Daí que, não influindo a dita omissão no exame e na decisão da causa, não constitui a mesma qualquer nulidade que implique a anulação do processado nos termos do n.º 2 do art.º 201.º n.º 2 do CPC.

Deve pois negar-se provimento ao agravo.

APELAÇÃO

IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

Pretendem os autores que este tribunal altere a decisão da primeira instância que incidiu sobre a matéria de facto.

A modificabilidade da decisão de facto pelo Tribunal da Relação, está prevista no art. 712º nº 1 do CPC.

No caso concreto, estão reunidos os pressupostos necessários á reapreciação da decisão que incidiu sobre a matéria de facto fixada na primeira instância, em conformidade com o disposto nos art.ºs 712º nº 1 al a) e 690-A do CPC na versão aplicável aos autos.

Na reapreciação da prova a efectuar pelo Tribunal de recurso, deve ter-se em conta o que determinou o legislador, expressamente referindo no preâmbulo do diploma que possibilitou a documentação da prova (Dec.Lei nº39/95 de 15/12) que “ … a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto que o recorrente terá sempre o ónus de apontar claramente na sua minuta de recurso”.

O controle pela Relação da convicção alcançada e devidamente fundamentada pelo tribunal de 1ª instância deve ser exercido com grande cautela, designadamente no que respeita à prova testemunhal, em face da falibilidade desta, donde, na avaliação da respectiva credibilidade, ser de atribuir ao tribunal “a quo” um papel especial, por força dos princípios da imediação, concentração e oralidade.

Sobre os princípios da livre apreciação de prova, consagrado no art.º 655 do Cód. do Proc. Civil, importa aqui citar o que se escreveu no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 198/2004 (“Diário da República”, II série, 2.6.2004) a propósito de uma causa penal, mas que têm plena aplicação no processo civil:

“A lei impõe princípios instrumentais e princípios estruturais para formar a convicção. O princípio da oralidade, com os seus corolários da imediação e publicidade da audiência, é instrumental relativamente ao modo de assunção de provas, mas com estreita ligação com o dever de investigação da verdade jurídico-prática e com o da liberdade de convicção; com efeito, só a partir da oralidade e imediação pode o juiz perceber os dados não objectiváveis atinentes com a valoração da prova (...)

A oralidade da audiência (...) permite ao tribunal aperceber-se dos traços do depoimento, denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza que se revelam por gestos, comoções e emoções da voz, por exemplo.

A imediação vem definida como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de tal modo que, em conjugação com a oralidade, se obtenha uma percepção própria dos dados que haverão de ser a base da decisão.

É pela imediação, também chamada “princípio subjectivo”, que se vincula o juiz à percepção, à utilização, à valoração e à credibilidade da prova.

A censura quanto à formação da convicção do tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção.

Doutra forma, seria uma inversão das posições das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão”.

A discordância dos réus relativamente à decisão sobre a matéria de facto reconduz-se às respostas dadas aos “quesitos 7.º, 10.º a 16.º (que mereceram resposta conjunta e onde se incluem os quesitos 11.º e 12.º cujas respostas foram impugnadas) e 30.º da base instrutória.

O teor destes quesitos e respectivas respostas é o seguinte:

No quesito 7.º perguntava-se se a parcela desanexada do prédio dos primeiros réus na sequência da permuta que foi celebrada com os antecessores dos autores “situava-se na parte traseira da casa de habitação referida em A) dos factos assentes.

Respondeu-se: “provado apenas que a parcela referida nos artigos 5.º a 31.º da base instrutória se situava imediatamente na parte traseira da leira pertencente a José e Lucília (antecessores dos autores), tendo sido parcialmente ocupada com a implantação da casa de habitação referida em A);

Para os autores, a resposta a tal quesito deveria ter sido a seguinte: “provado apenas que a parcela referida na resposta aos quesitos 5.º e 31.º da BI se situava imediatamente na parte traseira da leira pertencente a José e Lucília.

Quesito 10.º: “Desde há 25-30 anos, por si e passados, os autores …utilizam a parcela de terreno referido em 5 (a permutada) cortando o mato, lenha e silvas?

Quesito 11.º: “Tendo aí construído fossas?

Quesito 12.º: “E procedido à colocação de objectos?”

Quesito 13.º: “O que vêm fazendo à vista e com o conhecimento de todos?”

Quesito 14.º: “De forma continuada?”

Quesito 15.º: “Sem oposição ou autorização de ninguém?”

Quesito 16.º: “ Na convicção de que esta parcela lhes pertence e faz parte dos logradouros dos prédios descritos em C) e D), na proporção de metade para cada um, e sem que lesem os direitos de ninguém?”

Estes quesitos mereceram a seguinte resposta conjunta: “Provado apenas que desde há mais de 25 anos, por si e passados, os Autores … utilizam a parcela referida nas respostas 5.º e 31.º da base instrutória, na qual implantaram parte da casa de habitação referida em A) dos factos assentes, o que vêm fazendo à vista e com o conhecimento de todos, de forma continuada, sem oposição de ninguém, na convicção de que essa parcela lhes pertence e faz parte dos logradouros dos prédios descritos em C) e D) e sem que lesem direitos de ninguém.

Para os autores, a resposta a tal quesito deveria ter sido a seguinte:

“provado apenas que desde há pelo menos 25 anos, por si e passados, os AA. utilizam a parcela de terreno referida nas respostas aos artigos 5.º e 31.º da BI, tendo aí construído fossas e procedido à colocação de objectos, o que vêm fazendo à vista e com o conhecimento de todos, de forma continuada sem oposição ou autorização de ninguém, na convicção de que essa parcela lhes pertence e faz parte do logradouro dos prédios descritos em C) e D) e sem que lesem direito de ninguém.”

Como é evidente, embora os autores tenham impugnado apenas a resposta á matéria dos quesitos 11.º e 12.º, o que é certo é que estes quesitos e os quesitos 13.º a 16.º mereceram resposta conjunta, pelo que, é legitimo que pretendam também a alteração dessa resposta conjunta.

Quesito 30.º: No seu lado sul, o prédio descrito em I) I (dos réus) estende-se em parte até à parede dos prédios descritos em C) e D) (dos autores) e até três metros de distância da parede traseira dos prédios descritos em C) e D)?

Respondeu-se: provado apenas que, no lado sudeste, “o prédio mencionado em I) se estende em parte até á parede do logradouro dos prédios descritos em C) e D) e até três metros de distância da parede traseira dos prédios descritos em C) e D).

Para os autores, a resposta a tal quesito deveria ter sido de “não provado”.

A resposta ao quesito 7.º, refere-se à localização da parcela permutada que os antecessores dos autores receberam dos primeiros réus.

Para fundamentar a sua convicção no que concerne a tal resposta e à resposta ao quesito 30.º, relativo aos limites da parcela cedida pelos primeiros réus mercê da permuta que fizeram com os antecessores dos autores, escreveu o Mm.º Juiz a quo na motivação da decisão de facto:

“Já no que respeita aos limites da parcela cedida em troca pelos 1ºs. Réus ao pai dos Autores, houve divergências na prova testemunhal produzida. Todavia, a verificação das características do local e o teor das fotografias antigas juntas a fls. 52, 54, 55, 533, 535, 536 e 599 a 650 dos autos, permitiram apurar que a versão apresentada pelos Réus sobre a localização daquela parcela não é correcta e que tal parcela só parcialmente corresponde ao desenho da “Parcela B” constante da planta topográfica de fls. 50.

Na verdade, apesar das testemunhas arroladas pelos Réus à matéria terem começado por sustentar nas declarações que prestaram em julgamento que a casa de habitação de dois andares referida em A) foi construída numa vasta área de terreno cedido na permuta pelos 1ºs. Réus, situado a sudoeste da leira que já pertencia ao pai dos Autores (conforme delimitação da “Parcela B” na planta de fls. 50), confrontadas que foram com as referidas fotografias acabaram por titubear nessa afirmação. Isto porque, sobretudo as fotografias de fls. 599 e 603, revelam claramente que a fachada do antigo edifício e respectivos anexos implantados na leira do pai dos Autores (aí representada em 1º plano, à frente da actual) coincide do lado sudoeste (parte esquerda das fotografias) com a fachada do novo edifício então em construção (estrutura em blocos que se vê por detrás). Isto significa que, contrariamente à versão dos Réus e à representação feita na planta de fls. 50 da “Parcela B – cedida pelos 1ºs Réus”, a nova casa não ocupou para o lado sudoeste terreno do prédio pertencente aos 1ºs Réus. Neste sentido foram também os relatos das testemunhas Albano Araújo, Basílio Faria, Manuel Araújo e José Silva Alves arroladas pelos Autores que neste particular foram bem mais credíveis que as dos Réus.

Portanto, como se verificou do confronto das fotografias com as declarações das testemunhas arroladas pelos Autores, a parcela com cerca de 180 m2 cedida em troca pelos 1ºs. Réus não ocupa qualquer espaço junto à estrada municipal, situando-se na totalidade atrás (para noroeste) da antiga leira pertencente aos pais dos Autores, para onde estes pretendiam ampliar o edifício que aí tinham construído, de modo a criarem a actual casa de habitação de dois andares aí existente. Uma vez que a antiga leira não tinha largura suficiente para implantarem a nova casa necessitavam de terreno dos 1ºs. Réus.

As testemunhas Manuel Alves, José da Silva Alves, Cândida Mota Dias e Maria da Glória da Mota atribuíram nas suas declarações largura variável entre 4 e 6 metros ao barracão construído pelos pais dos Autores na antiga leira, sendo certo que se encontrava um pouco mais à face da estrada do que a casa actual (o que é manifesto, na medida em que a fachada actual foi construída por detrás da antiga, como é notório na fotografia de fls. 603). Tendo a generalidade das testemunhas avançado larguras próximas de 5 metros, o tribunal concluiu que o barracão teria esses 5 metros de largo e se encontraria cerca de 0,75 metros mais próximo da estrada do que a actual fachada.

Isto posto, mesmo que se aceite a versão das testemunhas indicadas pelos Réus na parte em que negaram a existência de mais qualquer terreno dos pais dos Autores nas traseiras do antigo barracão (o que foi contrariado, embora pouco assertivamente, por testemunhas indicadas pelos Autores), a verdade é que a actual edificação, com cerca de 8 metros de largura, se encontra implantada em pelo menos 4,25 metros da sua largura sobre terreno da leira antiga pertencente ao pais dos Autores. Os remanescentes 3,75 metros desta construção encontram-se sobre a parcela que foi objecto de permuta, cedida pelos 1ºs Réus. Sucede que esta parte do actual edifício, implantada sobre a parcela com 180 m2 destacada do prédio referido em I), não ocupa senão cerca de 100 m2 de área (correspondente ao produto dos 3,75 metros de largura remanescentes pelos 26,5 metros de comprimento da casa de habitação) pelo que deixou ainda livres 80 m2 de terreno objecto da permuta, o que corresponde a um rectângulo com pouco mais de 3 metros de largura de terreno pelos 26,5 metros de comprimento do edifício (note-se que também no “esboço topográfico” de fls. 46 que acompanhou o projecto de construção da casa referida em A) dos factos assentes, apresentado na C.M.C.B. em 20.03.1980, se observa a existência de um espaço de terreno livre de 3 metros de largura na parte traseira do edifício.

Assim se justifica o teor das respostas dadas aos artigos 1º a 9º, 29º a 43º e 57º a 61º da base instrutória, sendo certo que todas as confrontações aí consagradas resultam da rectificação dos pontos cardeais proporcionada pelo rigor da representação topográfica junta a fls. 50.”

Quanto à resposta conjunta dada aos quesitos 10.º a 16.º, é a seguinte a motivação exposta na decisão de facto:

No que respeita às respostas dadas aos artigos 10º a 16º, resulta do já exposto que os Autores e seus antecessores edificaram a nova casa em parte da parcela de 180 m2 cedida pelos 1ºs Réus. Esta actuação foi levada a cabo na convicção de exercerem direito de propriedade único e exclusivo, motivados pela permuta de terrenos nos termos já explicitados.

As testemunhas arroladas pelos Autores - Albano Araújo e José da Silva Alves - disseram ter visto o pai dos Autores limpar muitas vezes o terreno atrás da casa antiga, bem como da casa nova referida em A). Basílio Faria disse que os Autores limpavam o terreno atrás da casa nova referida em A) quando vinham de França a Portugal. Nesta parte, porém, as suas declarações, frontalmente contrárias às das testemunhas arroladas pelos Réus (que imputaram a prática de tais actos ao Réu Adelino) deixaram o tribunal numa situação absolutamente inconclusiva quanto à veracidade de cada uma das versões opostas (sendo até possível que todos, Autores e Réus, o tivessem feito), o que motivou não fosse considerada provada a prática de tais actos sobre a parcela terreno em questão. Quanto aos motores que foram colocados nas traseiras do edifício referido em A), encostados à parede (como documentam as fotografias juntas a fls. 52 e declarações das testemunhas arroladas à matéria), a prova testemunhal e documental confirmou que foram Paulo Jorge Moreira e Agostinho de Sousa Moreira, inquilinos dos Réus, quem assim procedeu, verificando-se até que pediram para o efeito autorização aos 1ºs Réus (cfr. documentos juntos de fls. 539 a 556) e que estes, pelo menos desde 2003, se arrogam titulares do direito de propriedade sobre a parcela existente nas traseiras do prédio referido em A).

Verificou-se também durante a inspecção ao local, a presença de umas fossas sépticas nas traseiras do edifício, mas situadas já fora da parcela objecto de permuta, porque a distância superior a três metros da parede traseira da casa de habitação referida em A), não tendo ficado claro o concreto circunstancialismo que envolveu a sua colocação no local.”

A principal divergência dos Autores relativamente à decisão que incide sobre a matéria de facto reconduz-se à falta credibilidade das testemunhas arroladas pelos Réus.

Defendem que os depoimentos das testemunhas que arrolaram, Manuel Monteiro Alves, Albano de Araújo Alves de Moura, Basílio Cunha Faria, Manuel Alves de Araújo e José Maria da Silva Alves, conjugados com algumas fotografias constantes dos autos, sustentam a alteração da matéria de facto pretendida.

Os depoimentos destas testemunhas, em seu entender, são mais credíveis do que os depoimentos das testemunhas arroladas pelos Réus, pois que o Mm.º Juiz a quo reconheceu que estas, que com excepção de uma, são familiares dos réus, relataram factos (relativos à localização da parcela permutada que os antecessores dos autores receberem dos primeiros réus) que se veio a constatar serem falsos.

Assim, existindo depoimentos contraditórios entre as testemunhas dos réus e as testemunhas dos autores relativamente aos factos ora em causa, deveria ter-se em conta os depoimentos das testemunhas dos autores.

Analisemos então os depoimentos das testemunhas arroladas pelos autores.

A testemunha Manuel Monteiro Alves, que foi inquirido no local, disse ser amigo de autores e réus, tendo morado nas proximidades dos prédios de ambos até aos 16/17 anos. Viveu na casa de um dos autores em 2004, num período em que estava a construir a sua casa.

Disse que, antes da construção da nova casa havia no local uma casa antiga, mais pequena. Posteriormente foi construída uma garagem ao lado da casa. O terreno onde foi implantada a casa antiga “era ao comprimento da leira”, mais ou menos à mesma largura, “tinha um bocadinho de terreno por trás (da casa). Não era muito, mas tinha um bocadinho.” A casa antiga foi demolida para implantar a nova, admitindo a testemunha que a mesma pode ter recuado e, “se recuou alguma coisa foi para a parte de trás, algum bocadinho.” A casa antiga tinha mais ou menos 5 metros a 5,5 metros de largura e a casa nova, construída de raiz ocupou um bocadinho da leira que era dos réus referindo: “ metro, metro e vinte, … Não digo mais… eu acho que esta deve ter um bocadinho mais no canto… deve ter.” Referiu ainda que, “na parte de cima” da casa, havia galinheiros.

A testemunha Albano de Araújo Alves Moura, de 70 anos, disse conhecer bem os prédios das partes desde a sua juventude.

Disse que o pai da autora Gracinda tinha no seu terreno uma casinha rasteira ao chão com três portas e do lado esquerdo existia um galinheiro situado mais ou menos a meio da casa antiga, encostado ao limite da casa, referindo que leira (dos Guedes) continuava até um portão que está lá.

Foi confrontado com as fotografias do local onde se vêm as edificações que foram sendo feitas ao longo do tempo pelos antecessores dos autores, reconhecendo-as, embora tenha referido que não se lembra da construção garagem retratada nas fotos de fls 535.

Ao ser-lhe exibida a fotografia de fls 537, identificou-a como retratando o logradouro que existia atrás da casa ( antiga) que fazia parte do prédio do Sr. Guedes, não sabendo qual a sua dimensão.

Disse ainda que “para mim, a casa (nova) está no limite onde estava a antiga” mas posteriormente, a instâncias da IM dos Réus, disse que aquele terreno foi ocupado pela construção da nova casa. Reafirmou que, nas traseiras da antiga casa dos antecessores dos autores estes tinham terreno, não sabendo qual a sua extensão.

Nada sabia em concreto acerca da localização dos terrenos objecto da “troca”.

Disse ainda que viu o autor Domingos limpar o terreno atrás da casa antes e depois da construção da nova casa e o resto da leira, referindo concretamente que o viu limpar duas vezes, no princípio do verão.

A testemunha Manuel José Coelho da Mota, disse conhecer o local em causa por ter trabalhado na reconstrução do muro da leira dos antecessores dos autores, junto à estrada, há cerca de 35 anos, antes da construção da casa nova, tendo ideia que, na altura, ainda não tinha sido construída a garagem retratada na fotografia de fls 535. Tal muro tinha uma extensão de 60 a 65 metros.

A testemunha Basílio Cunha Faria disse ser cunhados dos autores, conhecendo os prédios quando os mesmos constituíam um só prédio pertencente ao seu sogro e antes da construção da casa que foi dividida pelos primeiros e segundos autores.

No que mais releva para a impugnação ora em causa, disse a testemunha que no prédio do seu sogro existia um armazém com logradouro nas suas traseiras. Referiu que, quando casou com a filha dos antecessores dos autores, a festa do seu casamento foi realizada nesse logradouro, onde se colocou um toldo. Esse logradouro estava delimitado do prédio dos réus por um muro rudimentar. Quando do casamento, já havia sido aumentado ao armazém uma pequena garagem para o lado do Rego e da leira, como se vê mais nitidamente na fotografia de fls 535. Do lado esquerdo existia um galinheiro com cerca de 3m2, que depois foi transformado em canil e coelheira. O logradouro era atrás da casa e ao lado do galinheiro, em cima do qual está agora a marquise da casa. Acompanhou a obra da casa nova, tendo sido ele quem tirou as fotografias da sua construção que constam dos autos, designadamente a fls 599 e 601. Afirmou que a nova construção foi inteiramente implantada em terreno que pertencia apenas ao seu sogro. Admitiu apenas, quando confrontado com as fotografias dos autos que retratam a dita construção, que a casa nova recuou relativamente às construções anteriores.

Afirmou ainda que assistiu às negociações do negócio de permuta entre o sogro e o Sr. Pereira, pai do primeiro Réu, que afirmou então que, até à sua morte, tinha poderes para fazer tal negociação. Essas negociações só tiveram lugar quando as obras da casa estavam quase finalizadas. O objectivo da troca dos terrenos era permitir, não só a instalação de fossas nas traseiras da casa mas também a colocação de andaimes para pintar ou eventualmente reparar a parede traseira. Disse ainda a testemunha que, sem esse terreno permutado não seria possível construir a cornija da casa que foi do sogro nos termos em que a mesma se encontra. A área do terreno que o seu sogro recebeu do Sr. Pereira era de 150m2 a 160m2. Perguntado sobre a largura do logradouro das traseiras da casa que pertenceu ao sogro, disse não saber precisar, aventando que teria 3, 4, 5, 7 ou 8 metros. Na traseira da casa foram colocadas vigas nas janelas por causa dos assaltos.

As fossas foram instaladas no terreno permutado e os seus cunhados cortavam as silvas e o mato nesse mesmo terreno. O terreno permutado nas traseiras da casa não foi delimitado porque entretanto o Sr. Pereira adoeceu e era necessária a autorização deste para se levar a cabo tal delimitação (veja-se a fotografia de fls 603 no confronto com a fotografia mais actual de fls 605, de onde se evidencia esse recuo).

A testemunha Manuel António Alves de Araújo mora na freguesia onde se situam os prédios ora em causa a uma distância destes de cerca de 700/800 metros. Já conhecia o prédio dos autores, agora dividido, antes de lhes ser adjudicado por partilha, confirmado que anteriormente existia ali um armazém e depois, também uma garagem, tal como retratado nas fotografias, designadamente de fls 531 e ss.

Atrás da antiga casa havia um bocadinho de terreno que era do “Guedes” (pai dos autores Domingos e Gracinda) e só depois desse terreno é que começava o terreno do Pereira (pai do 1.º réu). Não sabe a medida desse terreno das traseiras. Disse ainda que a nova construção ocupou um bocadinho do terreno do Sr Mota (o primeiro réu) do lado do lado dos galinheiros.

Nunca viu os autores a cultivar o prédio nas traseiras da casa.

A testemunha José Maria da Silva Alves, disse ser vizinho e amigo das partes, conhecendo os terrenos em causa há muitos anos.

Foi confrontado com as fotografias dos autos já referenciadas, confirmando que no prédio do Guedes (pai) existia uma casa para arrumos onde se guardavam produtos agrícolas e que, mais tarde, foi ali construída uma garagem como se vê nas já referidas fotografias. Localizou também nas fotografias o galinheiro já mencionado pelas anteriores testemunhas. Afirmou que, nas traseiras destas construções mais antigas havia um logradouro pertencente ao Guedes pai com a largura de cerca de um metro um metro e meio. Quanto à casa nova referiu que a mesma cresceu “para baixo”. Atrás, o limite que lá está ainda é o antigo, dizendo “na minha maneira de ver onde podia ter apanhado é do lado poente atrás”.

Perguntado sobre as dimensões das edificações antigas disse terem as mesmas cerca de seis a seis metros e meio de largura.

Disse ainda que viu o réu Domingos a limpar o terreno das traseiras da sua casa algumas vezes. Relativamente á instalação das fossas, não revelou ter qualquer conhecimento concreto.

Analisemos agora os depoimentos das testemunhas arroladas pelos réus.

A testemunha Manuel Magalhães Lima da Silva, amigo de ambas as partes, disse conhecer o barraco que existia na leira onde actualmente se situam as casas dos autores, desde 1959. Era uma casa pequena e estreita onde se guardavam os porcos e umas pipas de vinho. Referiu que a actual construção cresceu para o lado do café e que a casa antiga era mais estreita. Negou que atrás da casa antiga existisse um logradouro. Perguntado, disse ter ido à festa do ao casamento da filha do Guedes (pai) com a testemunha já identificada, referindo que a mesma decorreu na “Mota” do Sr. Pereira ( pai).

Inicialmente negou a existência da garagem retratada na fotografia de fls 535 que lhe foi exibida mas, posteriormente, ao visualizar a fotografia da construção da nova casa ora dos autores, onde ainda se vêm as paredes da frente da casa antiga e da garagem que depois foram demolidas, recordou-se dessa garagem.

A instâncias do Mm.º Juiz esclareceu que a leira do Guedes (pai), do lado esquerdo, ou seja do lado do actual canil, era mais estreita e, desse lado, a casa dos autores alargou, invadindo o terreno dos réus e seus antecessores, em cerca de dois ou três metros.

A testemunha Maria da Glória Alves Carvalho Mota, irmã do réu Adelino, sabia da troca de terrenos, que disse ter sido negociada entre o Adelino e o pai dos autores Domingos e Gracinda. Não esteva presente nas negociações. Os terrenos permutados tinham a mesma área. Com a troca pretendia o Guedes pai alargar a casa velha que tinha no seu terreno. A troca foi feita antes da construção da casa nova hoje dividida em duas pelos autores. A casa velha tinha mais ou menos metade da área da nova. A casa antiga tinha cerca de quatro, cinco metros de largura, na frente estava “amarrada” à estrada e era mais estreita que a nova. A leira do Guedes pai terminava na largura da casa velha. O terreno que o irmão deu ao Guedes pai foi todo ocupado pela nova casa (a parte que agora pertence ao Domingos e as traseiras da parte da casa que pertence à Gracinda). Atrás da casa velha havia uma parede baixa encostada à mesma casa. Nas suas traseiras não havia qualquer terreno que pertencesse ao Guedes pai. Esse terreno nas traseiras pertenceu ao seu pai e depois ao seu irmão Adelino. Quem sempre limpou o terreno foi o seu irmão, cortando o mato, roçando as silvas e vendendo os pinheiros que ali existiam. A testemunha ia buscar o mato com autorização do irmão. Sabe que o irmão, para facilitar a vida ao Domingos autorizou que, no seu terreno, se instalassem fossas “para tirar as águas limpas do café” que existe na casa dos autores. Não reconheceu a existência da garagem retratada na fotografia de fls 535.

A Sr.ª Lucília (mãe dos autores Domingos e Gracinda) pediu ao irmão Adelino autorização para fazer a festa desse casamento em terreno dele. A festa fez-se na “plaina da Mouta não foi encostada á casa.

A testemunha João Batista Pereira da Mota, irmão do réu Adelino, confirmou o depoimento da anterior testemunha no que concerne á troca de terrenos entre o Adelino e o Guedes pai, que precisava de terreno para alargar a casa que existia no seu terreno. Não assistiu ás negociações entre ambos. As casas antigas do Guedes pai tinham de largura cerca de cinco metros. O terreno que o irmão deu ao Guedes pai foi todo ocupado com a construção da nova casa, que recuou relativamente ás antigas, alargando para trás e para o lado do café 3 ou 4 metros. Está convencido que o terreno dado ao Guedes não abrange o que hoje está nas traseiras da casa, porque ouviu o Guedes pai dizer que tinha feito as janelas das traseiras da casa nova com varões como retratado nas fotografias de fls 52 e 53,para cumprir a lei, uma vez que o terreno para onde elas deitavam não era seu.

A testemunha Marcelino Durão Dias disse conhecer as partes, de quem é vizinho, sendo cunhado do réu Adelino e não estando de mal com nenhum deles.

Tem um prédio que confina com o prédio denominado Mouta da Coutada de Argontim, pertencente ao réu Adelino.

As casas que existiam nos prédios dos autores antes da construção das casas actuais tinham cerca de 5 metros ou 5 metros e meio de largura. A actual tem 8 metros de comprimento. No que se refere à troca de terrenos e concretamente ao terreno dado pelo réu Adelino ao Guedes pai, disse que o mesmo abrangeu um bocado, do lado esquerdo na frente da casa e parte para trás, confirmando, no essencial, os depoimentos das testemunhas Maria da Glória e João Batista. Reafirmou que o terreno dado pelo irmão foi ocupado com a construção da nova casa, mercê do seu alargamento, pois o terreno que tinham ali não chegava. A parede da casa da casa nova recuou 1 metro relativamente à parede da casa antiga. Nas traseiras da casa velha os Guedes não tinham nenhum terreno.

Confirmou que foi o seu cunhado Adelino quem autorizou a instalação dos motores retratados na fotografia de fls 52 nas traseiras das casas dos autores, os quais pertenciam a quem explorava o talho existente nas mesmas casas. O seu irmão Adelino limpava o terreno até à traseira da casa dos autores, tendo vendido os pinheiros que ali foram cortados. Nunca viu os autores a limpar o terreno nas traseiras da casa

A instância do IM dos autores disse que as águas das caleiras traseiras caem no terreno do Adelino, sendo costume entre vizinhos tolerar este tipo de situações. As fossas da casa foram feitas na leira dos autores. Há fossas no terreno das traseiras da casa dos autores mas são do café, desconhecendo as circunstâncias em que tal sucedeu por não estar em Portugal na altura. A casa antiga era mais estreita num lado (teria menos meio metro de largura). Relatou que foi visitar a casa da autora Gracinda que lhe disse que as janelas traseiras ficaram “mal” porque não tinham terreno atrás. Confrontado com as fotografias onde se vê, além da casa mais antiga e contígua a esta, uma garagem, não reconheceu a sua existência.

A testemunha Cândida Pereira da Mota, esposa da testemunha Marcelino e cunhada do réu Adelino, manteve, no essencial, a versão das testemunhas Maria da Glória, João Batista e Marcelino, quer quanto à “troca de terrenos, que disse ter sido acordada entre o seu irmão e o Guedes pai, quer quando à localização do terreno do irmão que foi objecto de troca. Assim, referiu que a casa antiga dos Guedes tinha cerca de 4 a 5 metros de largura e que, com a construção da nova casa, foi ocupado todo o terreno que era do seu irmão e que foi objecto da troca. Referiu que ajudou a roçar mato no terreno agora situado nas traseiras da casa ainda antes das partilhas feitas pelos sogros, fazendo-o até ao limite do muro que ali existia. Referiu ainda que o cunhado Adelino, desde as partilhas, limpa todo o terreno que está imediatamente atrás da casa dos autores, tendo ali vendido pinheiros, nunca tendo ali visto os autores a limpar esse terreno até porque, não tinham acesso ao mesmo, referindo-se seguramente à existência do pequeno muro de pedra retratado a fls 54. Tal como as demais testemunhas familiares dos réus, referiu que a leira dos Guedes não tinha a mesma largura em toda a sua extensão, sendo mais larga no meio e mais estreita nas extremidades, designadamente junto ao “Rego”. A casa nova, que recuou relativamente á antiga, ainda foi construída parcialmente no terreno dos Guedes, tendo também ocupado o terreno permutado, 3 ou 4 metros para trás. Atrás da casa antiga os Guedes não tinham qualquer terreno. Não reconheceu a garagem já referida e retratada em fotografias dos autos. A casa dos Guedes tinha janelas nas traseiras com varões porque, como referiu a autora Gracinda, não tinham terreno atrás. Em 1999 foram construídas umas fossas pelo Guedes pai, com autorização do irmão, para escoar água limpa que provinha do café, informação que lhe foi dada pelo próprio Guedes pai.

A testemunha António Gonçalves Pires, disse conhecer bem as partes, sendo vizinho de todos.

Disse que a sua casa confronta com o terreno (Mouta) do réu Adelino. Viu o Sr. Adelino e familiares a limpar o seu terreno com uma máquina, desde a traseira da casa dos Guedes. Nunca viu o José Guedes e filhos a limpar esse terreno. Nada sabe sobre as trocas em causa nos autos.

A testemunha José Alcídio Teixeira Lopes de Carvalho disse ser cunhado do réu Adelino, e presidente da Junta de Freguesia de Rego há dezoito anos. O pai dos autores Domingos e Gracinda pediu-lhe que interviesse junto do réu Adelino, para que este autorizasse a colocação das fossas nas traseiras das casas daqueles, a fim de escoar as águas da banca do café. Disse-lhe então a testemunha que não seria necessária a sua intervenção porque o pai dos autores era tão amigo dele como do réu Adelino. Mais tarde o pai dos autores disse que tinha falado com o Adelino e que estava tudo resolvido. Esclareceu que as fossas das casas dos autores estão do lado norte e não nas traseiras.

A instâncias do IM dos autores disse que o autor Domingos instaurou um processo-crime contra a Junta e contra si, do qual viria a “desistir”.

A testemunha João Batista Sousa Ferreira, serralheiro e secretário da Junta de Rego, disse dar-se “mais ou menos bem” com os autores, relatando que o autor Domingos “pôs um processo contra a Junta”.

Disse que, na leira do Guedes (pai) fez para este uma vedação junto á casa do Domingos, na parte que confronta com a estrada. Só vedou metade da leira, não vedando a parte “trocada”, ou seja, segundo o Guedes, a parte que este tinha trocado com o Adelino para construir as casas.

Disse ainda que viu o Adelino e família a limpar o mato do terreno das traseiras das casas dos autores três ou quatro anos depois da troca.

Confrontado com a fotografia onde se vê a garagem contígua à casa antiga, não reconheceu a sua existência.

A testemunha Manuel Fernandes de Lemos Pimenta disse ser casado com uma sobrinha do réu Adelino.

Referiu que, há cerca de 13 ou 14 anos fez um corte de pinheiros numa tapada, nas traseiras da casa dos autores, ajustando o corte com o Sr. Nunes que comprou a madeira ao Adelino. Não assistiu ao negócio entre o Nunes e o Adelino, mas viu este “arrumar a lenha”. Cortou árvores nas proximidades das casas dos autores, a uma distância que disse ser de cerca de dois metros relativamente às mesmas.

A testemunha António Durão Lopes Dias, que vive em frente ao local em causa, disse ter assistido a uma conversa entre o Sr. Paulo, que explorava o talho existente na casa da autora Gracinda, e o réu Adelino, durante a qual aquele pediu a este que lhe desse algum tempo para retirar os motores que se encontravam nas traseiras da casa da Gracinda. Tal conversa teve lugar quando se iniciou a construção de uma casa no terreno que foi doado ao réu Daniel por seus pais. Posteriormente, viu a esposa do Paulo retirar os motores.

Analisado o teor dos depoimentos das várias testemunhas arroladas pelos autores e pelos réus, verificamos que, efectivamente e como frequentemente sucede, as mesmas apresentaram versões diferentes, consonantes (em parte ou totalmente), com as próprias versões de cada uma das partes que as indicaram.

Assim, nada impede que o julgador considere credíveis, apenas parte dos depoimentos das testemunhas, particularmente quando existem outros meios de prova que os confirmem. Como é sabido, ao contrário do que sucede em alguns casos com a prova por confissão, não vigora, relativamente à prova testemunhal, a regra da indivisibilidade dos depoimentos, pelo que, nada impede que o julgador aproveite apenas parte dos depoimentos para formar a sua convicção.

Quanto à questão de saber onde se situava a parcela de terreno que o réu Adelino deu ao pai dos autores Domingos e Gracinda, em troca de outra parcela que se provou sem contestação das partes que media cerca de 180 m2, o Mm.º Juiz a quo, não se limitou a considerar parcialmente os depoimentos das testemunhas dos autores Albano, Basílio, Manuel Araújo e José Alves, pois que, foram também relevantes, como decorre da motivação da decisão de facto, a inspecção que foi feita ao local pelo tribunal, os documentos juntos aos autos com a contestação, designadamente as várias plantas dos prédios em causa e os documentos de fls 45 e 46, a saber, o requerimento que José Gonçalves Guedes fez à Câmara Municipal de Celorico de Basto, entrado em 20 de Março de 1980, para obter a licença de obras para construir as casas que hoje são dos autores, e o projecto da obra, onde se vê que, atrás das casas a construir, se projectava um espaço de terreno livre, de 3 metros de largura. Particularmente relevantes foram também as fotografias dos autos identificadas na decisão impugnada, que retratam o local onde foram construídas as casas dos autores, em vários períodos de tempo (antes da construção, durante a construção e após a construção). Efectivamente, a fotografia de fls 535, a segunda fotografia de fls 599, e a fotografia de fls 603, tornam inverosímil a versão dos réus relativamente á localização da dita parcela que o réu Adelino entregou ao pai dos autores, (a sudoeste da leira do pai dos autores) pois nela, antes da nova construção, existia já, propriedade do Guedes pai, um antigo edifício e respectivos anexos, precisamente implantados do lado sudeste.

A convicção do tribunal quanto a tal factualidade, também teve em conta, embora parcialmente, os depoimentos das testemunhas dos réus, designadamente quanto à largura das antigas construções, no confronto com a largura actual das casas dos autores.

Quanto á demais factualidade impugnada, (quem praticava os normas actos materiais de posse relativamente ao terreno das traseiras das casas dos autores) mais uma vez as versões das testemunhas dos autores por um lado e dos réus por outro, foram contraditórias.

Ora, considerou o Mm.º Juiz a quo que, em face dessa divergência, não tinha elementos que lhe permitissem aferir da credibilidade de uma das versões que cada um do grupo das testemunhas relatou em audiência. E fê-lo fundamentando essa sua conclusão, de modo lógico e coerente, como decorre da motivação da matéria de facto, anotando que, no que respeita à colocação das fossas sépticas na traseira das casas dos autores, ao contrário do que estes referem nas suas alegações, verificou-se na inspecção ao local, “a presença de umas fossas sépticas nas traseiras do edifício, mas situadas já fora da parcela objecto de permuta, porque a distância superior a três metros da parede traseira da casa de habitação referida em A), não tendo ficado claro o concreto circunstancialismo que envolveu a sua colocação no local.”

Finalmente, há que ter em conta que, tal como as testemunhas dos Réus, as testemunhas dos autores revelaram fragilidades, já que em alguns aspectos foram contraditórias entre si.

Por tudo o exposto, concluímos que não se vislumbra a existência de erro de julgamento no tocante á decisão de facto.

Ao contrário deste tribunal, o tribunal recorrido beneficiou da mediação relativamente á prova, que, no caso concreto, foi particularmente relevante, pois que foi efectuada inspecção ao local, sendo que uma das testemunhas foi ali inquirida e, as demais, foram confrontadas com documentos e fotografias.

Concluímos, por isso, que a motivação do tribunal a quo se funda nos meios de prova efectivamente produzidos, apreciados segundo a livre convicção do julgador e que, em nosso entender, foram devidamente ponderados.

Deve pois improceder a impugnação da decisão de facto.

II- Da nulidade da sentença

Invocam os autores que a sentença apelada enferma das nulidades previstas no art.º 668.º n.º 1 als c) e d) do CPC. Cr Lebre de Freiras, ob. cit. Vol II, pag. 704.

A nulidade prevista na alínea c) verifica-se quando os fundamentos da sentença estão em contradição lógica com a decisão: se na fundamentação da sentença o julgador segue determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, a oposição será causa de nulidade da sentença.

Não deve confundir-se esta contradição com o erro de subsunção dos factos à norma jurídica, ou com o erro de interpretação dessa pois, nesse caso, ocorre erro de julgamento e não nulidade.

Para fundamentar a existência da nulidade alegam os autores que se logrou provar que detêm a posse (o “animus” e também de “corpus”) sobre todo o terreno que receberam do pai dos autores Domingos e Gracinda, mercê da permuta em causa nos autos, designadamente, no que respeita ao “corpus”, por beneficiarem da presunção prevista no art.º 1252.º n.º 2 do CC, que não foi ilidida. Não obstante, argumentam, apenas se reconheceu a sua posse relativamente a parte dessa parcela.

Salvo o devido respeito, o vício que os autores invocam reconduz-se, não á dita nulidade, mas antes a um eventual erro de julgamento, ou seja, a uma errada aplicação do direito aos factos, inexistindo, por isso a nulidade da alínea c) do n.º 1 do art.º 668.º.

A nulidade prevista na alínea d) do n.º 1 do CPC ocorre, para além do mais, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar.

Tal nulidade decorre da violação do art.º 661.º n.º 2 do CPC, segundo o qual o juiz deve conhecer de todas as questões que lhe sejam submetidas pelas partes e todas as excepções que oficiosamente lhe cabe conhecer.

Para os autores, perante a factualidade que se deu como provada, era dever do Mm.º Juiz a quo, conhecer da questão do abuso de direito por parte dos réus e respectivas consequências.

O abuso de direito constitui excepção peremptória de conhecimento oficioso como decorre do disposto no art.º 496.º do CPC.

Efectivamente, reconhecemos que, perante a factualidade provada deveria o M.m.º Juiz a quo ter ponderado a existência do abuso de direito por parte dos primeiros réus, como adiante melhor se explicitará.

Enfermando a sentença da dita nulidade e tendo em conta a regra da substituição ao tribunal recorrido consagrado no art.º 715.º do CPC, deve ser apreciado nesta instância o ora invocado abuso de direito, sendo certo que os réus já tiveram oportunidade de exercerem o contraditório em sede de contra alegações.

II- Da verificação dos pressupostos necessários à aquisição, pelos autores, por usucapião, da totalidade parcela de terreno em litígio/ Abuso de Direito dos Réus.

Pedem os Autores que se declare serem proprietários de uma parcela de terreno que dizem ter chegado á posse dos seu antecessores (os pais dos autores Domingos e Gracinda) por força de uma permuta verbal de terrenos celebrada como se provou com os primerios Réus e que teve lugar em 1980. Pedem ainda que os Réus sejam condenados a reconhecer tal direito e a absterem da prática de actos que atentem contra a sua propriedade.

Por sua vez, os réus fazem o mesmo pedido contra os autores, mas agora quanto à totalidade do prédio que identificam na sua contestação/reconvenção, que incluirá a parcela reivindicada pelos autores.

A presente acção, tal como a reivindicação, configura uma típica acção de reivindicação nos termos previstos no art.º 1311.º do CC.

A causa de pedir nestas acções é o facto jurídico de que deriva o invocado direito de propriedade que, nos termos do disposto no art.º 1316.º do CC, se pode adquirir, para além do mais, por contrato, sucessão por morte, usucapião, ocupação e acessão.

No que concerne à prova da propriedade, que incumbe aos Autores (art.º 342.º nº 1 do CC) diremos que, seguindo de perto Pires de Lima e Antunes Varela, ( Código Civil anotado, Vol.III 2.ª edição revista, pag.115), se o autor invoca como título do seu direito uma forma de aquisição originária, como a ocupação, a usucapião ou a acessão, apenas precisará de provar os factos de que emerge o seu direito.

Mas, se a aquisição é derivada (compra e venda, sucessão ou doação), não basta provar, por exemplo, que comprou a coisa, que esta lhe foi transmitida por herança ou que a mesma lhe foi doada. Nem a compra e venda, nem a doação, nem a sucessão se podem considerar constitutivas do direito de propriedade, mas apenas translativas desse direito (nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet). É necessário, pois, provar que o direito já existia no transmitente (dominium auctoris).

Os Autores e os Réus juntam aos autos títulos de aquisição derivada dos seus prédios e respectivo registo dos mesmos (os primeiros, escritura pública de habilitação e partilhas por morte de sua mãe e, os segundos, escritura pública de doação em vida por seus pais, celebrada em 1976).

Como se escreve na sentença recorrida, “O problema que dá origem à presente acção é que as partes não estão de acordo quanto aos actuais limites comuns dos seus prédios, sobretudo devido a uma alteração dos originários verificada no ano de 1980, que consistiu numa permuta verbal entre parcelas com cerca de 180 m2 cada, a destacar dos seus respectivos prédios, acordada entre os pais dos Autores e os 1ºs Réus – a troca reportada nos factos provados números 11. a 17

Impõe-se por isso verificar, se e em que medida, depois daquele acordo, a prática de Autores e Réus proporciona o reconhecimento da titularidade do direito de propriedade baseado no exercício da posse, em termos tais que seja possível afirmar até onde se estendem os actuais limites dos prédios.

Os primeiros réus e em parte os segundos réus, lograram demonstrar os pressupostos da aquisição originária, por usucapião, da área de 180 m2 da descrita parcela que receberam do pai dos Autores, por troca, em 1980, identificada nos factos provados 11 e 13, decorrente da posse actual, exercida por ambos e seus antecessores, de forma pacífica, pública, continua e de boa fé, há mais de 20 anos (cfr. arts.º 1316º, 1258º a 1262º, 1287º, 1296º e 1256º, do C.C.).

Quanto à parcela de terreno de 180 m2 que os antecessores dos autores receberam dos primeiros réus por causa da referida permuta, provou-se que estes, sabendo da permuta referida, estão convictos de que são donos da totalidade dessa parcela. Contudo, só parcialmente a utilizaram através da sua ocupação com parte da construção da casa que receberam em partilhas. Já quanto à parte desta parcela não abrangida pela construção, com cerca de 80m2, situada no terreno adjacente à parede noroeste da casa que foi objecto da dita partilha, não se logrou provar que praticaram actos materiais de posse. Por outro lado, também não lograram os réus provar que adquiriram por usucapião essa mesma parcela de terreno.

Como é consabido, nos termos do preceituado pelo artigo 1287º, do CC, o instituto da usucapião consiste na faculdade concedida ao possuidor de adquirir o direito a cujo exercício corresponde a sua actuação, através da posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida durante certo lapso de tempo.

A posse do direito é, assim, condição «sine qua non» da prescrição aquisitiva, sendo o outro o decurso de certo lapso de tempo da duração da posse do direito.

O artigo 1251º, do CC, define a posse como o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.

Assim, estipula o artigo 1252º, nº 2, do CC, que “em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto…”, e isto porque a posse, para além de um sinal, é, também, um bem, na medida em que garante o interesse objectivo da paz pública, mais do que o interesse subjectivo do possuidor.

O legislador nacional acolheu a corrente subjectivista da posse, isto é, a posse que é exercida em termos de proprietário, integra dois elementos estruturais, exigindo a presença do «corpus» ou elemento material, que se objectiva como o exercício actual ou potencial de um poder de facto sobre a coisa, enquanto apreensão material da mesma, e do «animus possidendi» ou elemento psicológico, que se traduz na intenção de o agente se comportar como titular do direito real correspondente aos actos praticados.

Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Português, 1981, 3ª edição, pags 27 e e 181 e ss.

O «corpus» traduz-se no exercício de poderes de detenção ou fruição, com ocupação da coisa. Não se exige um permanente contacto físico com a mesma, mas a posse exige que a coisa se encontre no domínio empírico do seu titular, na sua zona de efectiva disponibilidade e não se perde a posse por suspensões momentâneas, podendo até acontecer que a própria lógica das coisas imponha interrupções na posse Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Apontamentos das aulas organizados por França Pitão e Borges Pinto, 1976, 50.

De todo o modo, a posse não se limita a um contacto fugaz ou passageiro com a coisa, sendo necessário uma ligação estável, ainda que não permanente ou contínua, dependendo o modo de utilização do bem da própria natureza das coisas.

A prática reiterada dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito, como requisito imposto pelo artigo 1263º, a), do CC, para a aquisição originária da posse, não se basta, por via de regra, com um acto único, sendo essencial que, embora variáveis de caso para caso, os actos que a suportam se dirijam ao estabelecimento de uma duração duradoura com a coisa.

Para que se verifique o «corpus» que consubstancia a posse de um direito de propriedade é desnecessária a manutenção inalterável de uma forma de exploração dada ao prédio, ao longo de todo o prazo legal da usucapião, porquanto o que interessa é que durante todo esse período de tempo se tenham praticado actos de posse correspondentes ao direito de propriedade, qualquer que seja a intensidade do aproveitamento efectuado mediante tais actos. Pires de Lima, Direito de Propriedade. Direito de Superfície e Usucapião, RDES, 18º, 249, citado no Ac. do STJ de 23/11/2010, publicado em www.dgsi.pt.

Ora, conforme decorre da factualidade provada, não se apurou que os autores tenham praticado quaisquer actos na parta da parcela adjacente à parede noroeste das suas casas, com cerca de 80m2, que os seus antecessores receberam dos primeiros réus por força da permuta verbal acima referida.

Assim sendo, não estão demonstrados os pressupostos necessários para se concluir que os autores adquiriram, por usucapião, a dita parte da parcela objecto da permuta que não foi ocupada com a construção da casa que receberam em partilhas.

Na sentença recorrida, constatando-se que nem os autores nem os réus lograram provar a aquisição originária, por usucapião, da dita área de terreno sensivelmente com cerca de 80m2, como impõe a lei no art.º 286.º do CC, conheceu-se oficiosamente da nulidade, por falta de forma legal, do contrato de permuta verbal celebrado entre os pais dos autores e os primeiros réus.

Concluindo-se pela nulidade da permuta por falta de forma, já que não respeitou a obrigatoriedade legal da sua celebração através de escritura pública (art.ºs 294.º, 875.º, e 947.º do CC), retiraram-se as seguintes consequências:

Sendo nula a permuta a mesma é insusceptível de, por si só, operar a favor dos autores e seus antecessores a transmissão do direito;

Não lograram os autores provar a aquisição originária da parte da parcela “permutada” com a área de 80m2;

Não tendo ficado demonstrada alteração válida da titularidade do direito de propriedade dos Réus sobre a parcela de 80 m2 em apreço, a partir de 1980, deverá ser-lhes reconhecida a titularidade do correspondente direito, para o qual já em 1980 reuniam todos os pressupostos necessários à respectiva aquisição originária por usucapião, apesar de não terem demonstrado nos autos o exercício de actos materiais de posse posteriormente àquela data.

Salvo o devido respeito, não podemos sancionar tal decisão, pois que, não se ponderou na sentença apelada a actuação dos primeiros réus que, no nosso entender configura um claro abuso de direito na modalidade de um venire contra factum proprium, do qual se devem retirar as devidas consequências.

O abuso do direito, excepção peremptória imprópria de conhecimento oficioso, está consagrado no art.º 334.º do Código Civil.

De acordo com esta norma, o abuso de direito traduz-se no exercício ilegítimo de um direito, resultando essa ilegitimidade do facto de o seu titular exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

Não basta que o titular do direito exceda os limites referidos, sendo necessário que esse excesso seja manifesto e gravemente atentatório daqueles valores.

Mas não se exige que o titular do direito tenha consciência de que o seu procedimento é abusivo, não sendo necessário que tenha a consciência de que, ao exercer o direito, está a exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo seu fim social ou económico. Basta que, na realidade (objectivamente) esses limites tenham sido excedidos de forma nítida e clara, assim se acolhendo a concepção objectiva do abuso do direito (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, pag. 217).

O abuso de direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”, caracteriza-se pelo exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente.

No caso, o direito abusivamente exercido e, como tal, a paralisar ou a limitar, será o direito de propriedade dos Réus sobre da parcela de terreno com a área de 80m2 que fazia parte do terreno que os pais dos autores Gracinda e Domingos receberam dos primeiros réus com a área total de 180m2, em “troca” de outra, com a mesma área, que entregaram a estes.

Tem-se entendido que os efeitos da invalidade por vício de forma podem ser excluídos pelo abuso de direito, cuja existência deve ser ponderada casuisticamente.

É certo que os réus não invocaram expressamente a nulidade da permuta, mas, como tal nulidade é de conhecimento oficioso, a ser reconhecido que estes actuaram abusivamente, não podem beneficiar dos efeitos desse vício, pois só por força das suas consequências podem ser declarados donos da parcela ora em litígio.

Anote-se que os autores invocaram a nulidade da permuta, mas num contexto diverso, ou seja subsidiariamente, para o caso de não procederem os pedidos principais e para “desfazer” a totalidade do negócio, sendo certo que se decidiu que estava precludida sua apreciação.

A invocação do abuso de direito nos casos de nulidade, pressupõe que as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape no nosso ordenamento jurídico, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do acto abusivo.

O Prof. Baptista Machado entende que a cedência da nulidade de um negócio por via do abuso na modalidade do venire,

RLJ, 118º-10/11 pode verificar-se quando ocorram os seguintes pressupostos: a) ter a parte confiado em que adquiriu pelo negócio uma posição jurídica; b) ter essa parte, com base em tal crença, orientado a sua vida por forma a tomar posições que ora são irreversíveis, pelo que a nulidade provocaria danos vultuosos, agora irremovíveis através de outros meios jurídicos; e, c) poder a situação criada ser imputada à contraparte, por esta ter culposamente contribuído para a inobservância da forma exigida, ou então ter o contrato sido executado e ter-se a situação prolongado por largo período de tempo, sem que hajam surgido quaisquer dificuldades.

Ora, no caso concreto, entendemos que se verificam todos estes pressupostos.

Senão vejamos.

Os Réus arrogam-se donos da parcela de terreno com a área de 80m2 que fazia parte do terreno que os pais dos autores Domingos e Gracinda receberam dos primeiros réus com a área total de 180m2, em “troca” de outra com a mesma área, que entregaram a estes.

A permuta verbal foi celebrada entre os pais dos autores Domingos e Gracinda e os primeiros réus. Tal permuta foi conhecida pelos autores que receberam em partilhas o prédio em causa pertencente aos seus pais, de onde se anexaram de desanexaram os prédios permutados. Como seus pais, que ocuparam parte da parcela entregue pelos réus com a construção de uma casa, confiaram também que, por via desse negócio, lhes era transferida a propriedade do terreno objecto da permuta, adquirindo-o quando das já referidas partilhas. Tanto assim é que se deu como provado que o “animus” de posse (correspondente ao direito de propriedade) dos autores abrangia toda a parcela recebida dos réus e não apenas a parte que foi ocupada com a construção.

A “reversão” de parte da dita parcela de 80m2 para a propriedade dos réus, torna irreversível a perda da propriedade da parcela que os pais dos autores, de boa fé, entregaram aos primeiros réus, pois que, foi a permuta que permitiu aos réus exercer a posse dessa parcela.

Acresce que, a permuta causa teve em lugar em 1980 e só passados mais de 25 anos é que o litígio relativamente ao dito terreno se verificou.

Ademais, os primeiros réus e na parte em que os beneficiava, não deixaram de executar o contrato de permuta, tomando posse da parcela que lhes foi entregue pelos pais dos autores Domingos e Gracinda, sem oposição de quem quer que fosse, designadamente dos autores.

Em face do exposto, é legitimo concluir que os primeiros réus abusaram do seu direito.

Quanto ás consequências do abuso de direito o legislador não as indica expressamente.

Tem entendido a doutrina que pertence ao juiz determinar, caso a caso, não só que existe um acto abusivo, mas também as consequências sancionatórias que dele derivem.

Deve por isso fazer-se apelo às regaras gerais e mesmo à equidade, e podendo a sanção variar entre a indemnização pelo dano causado, a nulidade do negócio jurídico, a validade de acto formalmente nulo ou a ineficácia de certa conduta.

A. Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, pg. 538 e Cunha de Sá, Abuso do Direito, pg. 647,

No contexto do acordo contratual em causa nos autos, somos de entender que a paralisação dos efeitos da nulidade do negócio da permuta deverá ter como consequência, que se considere válido e operante tal contrato.

Assim sendo, temos também de concluir que a parcela de terreno em causa foi adquirida pelos pais dos autores Domingos e Gracinda por força da permuta (aquisição derivada), sendo certo que está demonstrado que, na data de tal aquisição, 1980, os réus transmitentes tinham adquirido a mesma originariamente por usucapião, como decorre dos factos provados sob o número 21 al. a).

Consequentemente, os autores, adquiriram, por sucessão, a propriedade da mesma parcela pois o que lhes foi transmitido foi precisamente o direito de propriedade de que eram titulares os seus antecessores, já que, “nemo pluri iuris nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.”

Por força deste princípio e reconhecendo-se que os primeiros réus já não são donos da parcela de terreno com 80m2 supra identificada, também não pode ser reconhecido aos segundos réus o direito de propriedade sobre tal parcela, não obstante a doação constante da escritura certificada a fls 189 e 190.

Deve pois proceder parcialmente a apelação.

Em conclusão:

I- Os esclarecimentos dos peritos a que se refere a norma do art.º 588.º do CPC, transcendem o âmbito dos esclarecimentos admitidos pelo art.º 587.º; o que se pretende com a comparência dos peritos em audiência, é que estes definam com precisão o sentido das suas respostas ou conclusões e as justifiquem devidamente.

II- Na actual redacção do art.º 588.º n.º 1 os peritos devem comparecer em audiência sempre que o juiz o ordene ou as partes o requeiram. Se o juiz indeferir requerimento das partes nesse sentido, omitindo a notificação dos peritos para comparecerem em audiência, só se verificará nulidade processual se tal omissão e a falta dos peritos tiverem influência no exame e decisão da causa.

III- Para que se verifique o «corpus» que consubstancia a posse de um direito de propriedade o que interessa é que durante todo esse período de tempo se tenham praticado actos de posse correspondentes ao direito de propriedade, qualquer que seja a intensidade do aproveitamento efectuado mediante tais actos.

IV- A nulidade decorrente de um acto negocial formalmente nulo pode ceder perante um abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium quando ocorram os seguintes pressupostos: a) ter a parte confiado em que adquiriu pelo negócio uma posição jurídica; b) ter essa parte, com base em tal crença, orientado a sua vida por forma a tomar posições que ora são irreversíveis, pelo que a nulidade provocaria danos vultuosos, agora irremovíveis através de outros meios jurídicos; e, c) poder a situação criada ser imputada à contraparte, por esta ter culposamente contribuído para a inobservância da forma exigida, ou então ter o contrato sido executado e ter-se a situação prolongado por largo período de tempo, sem que hajam surgido quaisquer dificuldades.

III DECISÃO

Por tudo o exposto, acordam os Juízes desta secção cível em:

Negar provimento ao agravo;

Julgar a apelação parcialmente procedente, revogando em conformidade a sentença apelada e, em consequência:

I- Quanto à acção,

A- Declaram os 1ºs Autores donos e legítimos possuidores do prédio descrito no ponto 3. dos factos provados e os 2ºs Autores do prédio descrito no ponto 4 dos factos provados e que dos dois prédios faz parte integrante uma parcela de terreno recebida dos 1ºs Réus, com cerca de 180 m2, que está ocupada pela casa de habitação de rés-do-chão e 1º andar aí descrita numa área de cerca de 100m2, a que acresce uma faixa de terreno identificada na alínea c) do facto provado sob o n.º 21, como cerca de 80m2, situada no terreno adjacente à parede noroeste da mesma casa de habitação, na proporção de metade para cada um deles;

B- Condenam os Réus a reconhecerem aquele direito dos Autores sobre a dita parcela de terreno integrada nos prédios referidos nos pontos 3. e 4. dos factos provados e a absterem-se da prática de quaisquer actos que atentem contra o direito de propriedade dos Autores.

C- Absolvem-se os Réus do restante pedido pelos autores;

II- Quanto à reconvenção,

A- Declaram-se os Réus/Reconvintes donos e legítimos possuidores do prédio rústico identificado no facto provado número 10., com exclusão da parcela de terreno com cerca de 180m2 referida em IA, (pertencente aos primeiros e segundos autores na proporção de metade), a confrontar do lado sudeste em parte com a parede do logradouro dos prédios descritos nos anteriores números 3. e 4. e em parte com a dita parcela adjacente à parede noroeste da casa de habitação dos autores.

B- Declaram que a parcela de terreno que os pais dos Autores trocaram com os 1ºs Réus, descrita nos números 11, 28 e 29 provados, fazia parte integrante do prédio dos 1ºs Réus e neste momento faz parte do lote de terreno que os 1ºs Réus doaram aos 2ºs Réus;

C- Condenam os Reconvindos a reconhecerem tais direitos e a absterem-se de interferir na utilização que os Reconvintes pretendam dar ao seu prédio.

D- No mais pedido pelos réus, absolvem-se os autores.

Os Autores suportaram as custas devidas pelo não provimento do agravo.

As custas relativas á apelação serão suportadas pelos apelantes e apelados na proporção do respectivo decaimento.

Notifique.

Guimarães, 17.05.2012,

Isabel Rocha

Manuel Bargado

Helena Melo