01029/13 - Supremo Tribunal Administrativo

O STA é incompetente em razão da matéria para conhecer da acção em que se impugna um acto legislativo.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A………… LDA recorreu para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do acórdão proferido na Secção, em 29-1-2014, que na ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL que moveu contra O CONSELHO DE MINISTROS, e que julgou excluída do âmbito da jurisdição administrativa a sindicância de actos legislativos, no âmbito da qual entendeu ter sido proferido o alegado “acto administrativo” contido no art. 3º, n.º 1 al. a) e n.º 2, do Dec. Lei 35/2013, de 28/2.

Terminou as alegações com as seguintes conclusões:

1.ª Para sustentar que o ato impugnado, constante do artigo 3.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro, que encurtou de 35 para 25 anos o prazo ao abrigo do qual a ora Recorrente vem explorando as PCH de que é titular, é um ato administrativo sob forma legislativa é preciso demonstrar qual a norma legal pré-existente que o citado artigo 3.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, supostamente executa, ou a cujas opções políticas se submete.

2.ª A norma legal pré-existente que o citado artigo 3.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, executa é a norma do n.º 20 do anexo II do Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de maio, na redação do Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 225/2007, de 31 de maio, e mantido pelo próprio Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro, que estabeleceu um prazo máximo de 25 anos a contar da licença de exploração para aplicação do regime remuneratório definido nesse mesmo anexo às PCH.

3.ª Caso se entenda que o ato impugnado não aplica uma norma legal pré-existente a um caso concreto, então não poderá deixar de se admitir que o mesmo consubstancia uma lei-medida ou uma lei individual, que define a situação jurídica de um grupo de casos concretos, com referência a destinatários individualizáveis, pelo que a sua exclusão da jurisdição administrativa, ao abrigo do disposto no artigo 4.º, n.º 2, alínea a), do ETAF não pode ser feita sem que previamente se averigúe se o ato em causa é configurável como um ato legislativo individual que restringe direitos, liberdades e garantias e se existe alguma outra via para impugnar judicialmente o mesmo ato, sob pena de se abrir uma brecha inaceitável nos princípios da constitucionalidade dos atos do poder público e da tutela jurisdicional efetiva, consagrados nos artigos 3.°, n.º 3, 20.° e 268.°, n.º 4, da Constituição.

4.ª Ao considerar que o ato impugnado não é um ato administrativo sob forma legislativa, mas um verdadeiro ato legislativo, assim se declarando incompetente para o conhecimento da presente ação, a decisão recorrida viola o disposto nos artigos 4.°, n.º 2, alínea a), do ETAF, 268.°, n.º 4, da Constituição e 52.°, n.º 1, do CPTA.

5.ª A decisão recorrida interpreta e aplica o disposto no artigo 4.°, n.º 2, alínea a), do CPTA no sentido de que, concluindo-se que o ato impugnado tem natureza legislativa, a sua sindicância não cabe no âmbito da jurisdição administrativa, sem que seja necessário apurar qual a exata espécie dentro do género legislativo que está em causa, designadamente uma lei-medida ou uma lei individual restritiva dos direitos, liberdades e garantias, o que se mostra violador dos princípios da constitucionalidade e da tutela jurisdicional efetiva, consagrados nos artigos 3.°, n.º 3, 18.°, n.º 3, 20,° e 268.°, n.º 4, da Constituição.

6.ª A interpretação e aplicação do artigo 4.°, n.º 2, alínea a), do ETAF, consubstanciada na exclusão da jurisdição administrativa de um ato legislativo, sem averiguar se o mesmo reveste natureza individual e concreta restritiva de direitos e princípios constitucionais, viola ainda o artigo 13.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sobre o direito a um recurso efetivo, em conjugação com o artigo 1.º do Protocolo 1 da mesma Convenção, sobre a proteção da propriedade privada.

Contra – alegou o CONSELHO DE MINISTROS, pugnando pela manutenção da decisão recorrida e terminando com as seguintes conclusões:

I. Para determinar se os comandos impugnados, inseridos no Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de Fevereiro, constituem actos administrativos sob forma de lei ou verdadeiros enunciados de natureza legislativa, há que testá-los face a todos os critérios de definição de lei e acto administrativo - orgânico, formal, estrutural, e sobretudo à luz do critério material, que é decisivo;

II. Um enunciado materialmente legislativo exprime a vontade política primária da comunidade, definindo o que esta assume ser o interesse geral, ao passo que um enunciado de natureza administrativa desempenha um papel condicionado e subordinado de concretização, de realização prática do interesse geral superiormente definido pelo legislador. A lei cria Direito; o acto administrativo aplica-o, sendo que a sujeição mais directa da lei ao princípio da constitucionalidade é um reflexo - e não a causa - dessa circunstância, pelo que essa sujeição não serve como critério de distinção entre lei e acto administrativo;

III. Os comandos do artigo 3.°, n.º 1, alínea a), e n.º 2 do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de Fevereiro, não executam qualquer norma legal pré-existente. A sugestão de que a norma legal supostamente executada é aquela que consta do n. ° 20 do anexo II do Decreto-Lei n. ° 189/88, de 27 de Maio, na versão actual, é lógica e legalmente impossível: (i) porque isso se traduziria numa pretensa execução contra legem; (ii) porque os dois enunciados não coincidem nos destinatários; (iii) porque a norma supostamente executada é auto-exequível, não carecendo de qualquer acto jurídico de execução. Pelo contrário, os comandos impugnados, longe de se destinarem a executar qualquer comando legal pré-existente, verdadeiramente inovam, por si só, no ordenamento jurídico;

IV. Os comandos constantes do artigo 3.°, n.º 1, alínea a), e n.º 2 do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de Fevereiro, têm, pois, natureza legislativa, o que, só por si, é suficiente para afastar a competência ratione materiae dos tribunais administrativos;

V. Os comandos impugnados configuram um acto genérico, ou seja, um verdadeiro acto normativo. Os destinatários e a situação, nos comandos impugnados, são definidos por conceitos universais. Existe generalidade, dado que os comandos não permitem, só por si, a identificação individualizada dos respectivos destinatários; existe abstracção, dado que os comandos se não esgotam numa única aplicação. Em todo o caso, mantém-se plenamente aplicável ao presente caso o princípio, desenvolvido no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, de que na dúvida deve concluir-se no sentido da normatividade;

VI. Mesmo que assim não se entenda, deve considerar-se que os comandos impugnados configuram uma lei-medida, dado que, no mínimo, levam consigo uma intenção de generalidade, correspondendo a um sentido objectivo, a um princípio geral, e subordinam-se a um objectivo político maior, conforme enunciado no preâmbulo, que transcende os seus efeitos imediatos: eliminar progressivamente o défice tarifário, tendo em conta os custos incomportáveis da estratégia que tem sido seguida e os graves problemas económicos, financeiros e orçamentais do Estado, assim como a necessidade de cumprir as obrigações assumidas perante a troika;

VII. Não procede qualquer suposta distinção entre "lei-medida" e "lei individual e concreta" para efeitos contenciosos, e muito menos nos termos em que a Recorrente a pretende traçar, porque (i) não há correspondência juridicamente necessária entre a figura da lei-medida e uma prática de intervenção económica estritamente prestadora, i.e. não agressiva; (ii) porque o disposto no artigo 18.°, n.º 3, da Constituição visa assegurar, em particular, a aplicação do princípio da igualdade, sendo que a Recorrente vem invocá-lo para defender o oposto - uma posição de privilégio, ou seja, de desigualdade face a outros operadores; (iii) a lesividade do acto não serve como critério de acesso aos tribunais administrativos, dado que só se um acto for considerado lesivo é que a questão se colocará; (iv) constitui uma inversão lógica pretender fazer depender a aferição de um pressuposto processual (a competência do tribunal) de uma avaliação de mérito;

VIII. A impugnação de um comando de natureza legislativa, ainda que constitua uma lei-medida ou uma lei individual e concreta, deve ser sempre e em qualquer caso excluída da competência dos tribunais administrativos. Por esse motivo, a partir do momento em que se conclui no sentido de que dado comando tem natureza legislativa - ou, mais simplesmente ainda, concluindo-se que tal comando não tem natureza administrativa - torna-se ocioso efectuar indagações adicionais quanto à sua subqualificação. Esta interpretação da competência dos tribunais administrativos, tal como definida no ETAF, que foi efectuada pelo acórdão recorrido é correcta e corresponde, de resto, à leitura pacífica e universalmente aceite, não violando os princípios da constitucionalidade e da tutela jurisdicional efectiva, consagrados na Constituição, nem o direito a um recurso efectivo, estabelecido pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, nem qualquer outra norma ou princípio com a qual deva conformar-se;

IX. O douto acórdão recorrido não ofende o direito a um recurso efectivo, estabelecido pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, (I) quer por força da doutrina Leander, segundo a qual a Convenção não exige a possibilidade de impugnação de actos legislativos pelos cidadãos; (ii) quer porque a Convenção só exige o direito a recurso relativamente a actos relacionados com o gozo de direitos reconhecidos pela própria Convenção, sendo certo que, no presente caso, é manifestamente improcedente a suposta lesão do direito à propriedade, dado que não está em causa uma situação equiparável a esse direito e, mesmo que estivesse, a intervenção jamais seria ilícita, dado situar-se nos limites do necessário e adequado à prossecução do interesse público, conforme admitido pelo artigo 1.° do Protocolo 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; (iii) consequentemente, a Recorrente não tem uma pretensão credível (arguable claim) assente na lesão de um direito reconhecido pela Convenção.

Foram dispensados os vistos, nos termos do art. 92º do CPTA.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Os factos relevantes para o julgamento do objecto do recurso, dados como assentes no acórdão recorrido, são os seguintes:

a) A autora intentou a presente acção administrativa especial a fim de se declarar nulo se se anulasse o acto do Conselho de Ministros, contido no art. 3º,n.º 1 al. a) e 2, do Dec. Lei 35/2013,de 28/2.

2.2. Matéria de Direito

2.2.1. A decisão recorrida entendeu que o acto impugnado se inseria no exercício da função legislativa, por entender, em suma, que “o acto impugnado definiu novos parâmetros normativos para o futuro; logo, não pode ser havido como um acto administrativo porque este pressuporia sempre a aceitação, mesmo que só implícita, de que esses parâmetros já existiam e vigoravam “ex ante”.”

2.2.2. Na motivação do recurso diz a recorrente que a norma legal pré-existente ao acto administrativo que impugna é a norma do art. 20º do anexo II do Dec. Lei 189/88, de 27 de Maio, na redacção do Dec. Lei 33/A/2005, de 16 de Fevereiro, alterado pelo Dec. Lei n.º 225/2007, de 31 de Maio e mantido pelo próprio Dec. Lei 35/2013, de 28 de Fevereiro, que estabeleceu o prazo de 25 anos a contar da licença de exploração para aplicação do regime remuneratório definido nesse mesmo anexo às PCH.

Mas não tem razão.

O art. 3º da Lei 35/2013, de 28/2, modifica o regime anteriormente existente. Ora quando a Lei vem modificar um regime, revoga-o. Quando o acórdão se refere a uma norma legal pré-existente, pressupõe uma norma legal que o acto em causa não tenha querido modificar. Quando um novo acto formalmente legislativo tem o desígnio claro de alterar uma norma pré-existente – a função exercida é necessariamente legislativa, pois os actos legislativos, só podem ser revogados ou modificados por actos legislativos.

2.2.3. Mais alega que a tratar-se de uma lei medida deveria o tribunal averiguar se o mesmo restringe direitos, liberdades e garantias ou se existe outra via de o impugnar judicialmente, sob pena de se abrir uma brecha nos princípios da constitucionalidade e da tutela judicial efectiva.

Mas também sem razão.

As “leis–medida” são actos praticados no exercício da função legislativa, mas a que falta o atributo da generalidade e abstracção. São hoje admissíveis leis–medida porque, em determinadas situações – dadas a características da situação a regular - não é possível a prática de actos gerais e abstractos. “Além das normas jurídicas gerais e abstractas, de intenção duradoira ganham precisamente importância no Estado social também regulações que se destinam a uma modificação da situação concreta. (…).Seria paradoxal vedar ao legislador o direito de tratar de situações de importância vital para a existência da vida comunitária” - R. ZIPPELIUS, Teoria Geral do Estado, Lisboa, 1997, pág. 396.

Ora, o art. 3º da Lei 35/2013, de 28/2, veio regular os termos em que se mantinha o regime remuneratório dos centros electroprodutores com regime anterior ao Dec. Lei 33-A/2005, de 16 de Fevereiro. Todos os centros electroprodutores com regime anterior ao referido diploma legal estavam individualizados e, portanto, faltaria sempre a generalidade e abstracção a tal “norma”. Deste modo – a não aceitarmos a existência de leis sem tais atributos - o legislador estaria impedido de modificar o regime legal vigente, pois a sua actividade seria sempre qualificada como acto administrativo e este, por ser contrário ao regime legal (que queria mudar) seria necessariamente inválido. Daí que o entendimento seguido no acórdão recorrido seja o único racionalmente aceitável.

Por outro lado, o entendimento do acórdão recorrido não sofre qualquer modificação face à alegação de que poderiam estar em causa direitos, liberdades e garantias, exigindo-se assim uma prévia análise desse aspecto. Na verdade, a sindicância do exercício da função legislativa está excluído da jurisdição administrativa, independentemente desse exercício lesar direitos, liberdades e garantias.

Finalmente, a tese do acórdão recorrido não afasta a obrigatoriedade das normas legais (ora em causa) estarem sujeitas ao controlo constitucional – nos termos em que a Constituição o permite, como é óbvio – não cabendo a este Tribunal, que como vimos, não tem jurisdição para dirimir o conflito que lhe é apresentado, indicar às partes qual o meio adequado para a defesa dos seus interesses.

3. Decisão

Face ao exposto, os Juízes do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 5 de Junho de 2014. – António Bento São Pedro (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Políbio Ferreira Henriques – Maria Fernanda dos Santos Maçãs – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz.