952/12.8TBEPS-O.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

Sumário (do relator):

I- Os “créditos sobre a massa insolvente” são os créditos constituídos no decurso do processo (cfr. art. 51º, nºs 1 e 2, do CIRE) e os “créditos sobre a insolvência” são os créditos cujo fundamento já existe à data da declaração de insolvência (cfr. art. 47º, nºs 1 e 2, do CIRE).

II- Deverá ser entendido como “crédito sobre a insolvência” o crédito emergente do disposto no art. 830º, n.º 4, do C. Civil (valor a liquidar ao promitente comprador pela promitente vendedora insolvente para efeitos de expurgação de hipoteca), quando o mesmo tem o seu fundamento em contrato-promessa celebrado antes da declaração de insolvência da promitente vendedora.

III- A transferência do direito de propriedade, por efeito da sentença prevista no art. 830º, n.º 1, do C. Civil, apenas torna oponível aos compradores qualquer encargo ou direito conflituante com o seu direito de propriedade que um terceiro tenha adquirido posteriormente, não implicando o cancelamento de eventuais ónus (nomeadamente hipotecas ou penhoras) anteriormente registados sobre o imóvel.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:

I. RELATÓRIO

Alberto, por apenso aos autos de processo de insolvência principais, intentou a presente ação declarativa de condenação, com processo comum, contra Massa Insolvente de X – Investimentos Imobiliários, Lda., pedindo que:

a) Seja proferida sentença que produza os efeitos da declaração negocial em falta, com vista à efectivação do contrato prometido;

b) Seja proferida sentença que condene a Ré a entregar ao Autor o valor correspondente ao montante do débito garantido pela hipoteca ao Banco A, bem como os juros respectivos, vencidos e vincendos até integral pagamento, para efeitos de expurgação da referida hipoteca, registada sobre o imóvel em causa.

Ou, em alternativa, em caso de impossibilidade da execução especifica, nos termos anteriormente peticionados:

c) Declarar-se resolvido o contrato promessa de compra e venda com eficácia real, celebrado em 29 de Novembro de 2012 entre o aqui Autor e a Insolvente;

d) Ser condenada a Ré a reconhecer tal resolução;

e) E, consequentemente, a pagar ao Autor a quantia €: 312.000,00 (Trezentos e doze Mil Euros), a título de restituição em dobro do montante global prestado a título de sinal, sempre acrescida de juros, à taxa legal, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento;

f) Reconhecer-se ao Autor o direito de retenção sobre o imóvel prometido vender, correspondente à fração “T” do edifício VC, sito no gaveto das Ruas (…), freguesia de (...), concelho do Porto, descrito na 1.” Conservatória do Registo Predial, sob o n.º (...) e inscrito na respectiva matriz sob o artigo (...), para garantia do seu crédito de €: 312.000,00 e, bem assim, dos respectivos juros, resultante da condenação referida na alínea e) deste petitório;

Ou, ainda, em alternativa, para o caso de improcedência dos pedidos anteriormente formulados, mantendo-se, neste caso, o pedido deduzido em f),

g) Ser condenada a Ré na devolução ao Autor da quantia entregue a título de sinal prestado, tal como consta do referido contrato promessa, acrescida dos juros de mora contados desde a citação e até efectivo e integral pagamento.

Alegou para tanto, em síntese, ter a Ré, na pessoa do seu Administrador, incumprido o contrato promessa com eficácia real e traditio celebrado entre o Autor e a então X, na medida em que aquele só outorga a escritura de compra e venda se o A. aceitar comprar a fração onerada com a hipoteca a favor do Banco A, registada em 06.08.2008, enquanto o primitivo contrato promessa data de 1.10.2011 e o contrato promessa com eficácia real foi registado em 29.11.2012.

Para a hipótese de improceder o pedido principal de execução específica e condenação na entrega da quantia necessária para expurgar a hipoteca, então deve a Ré ser condenada a ver resolvido o contrato promessa por incumprimento e a pagar ao A. o dobro do sinal prestado – € 312.000,00 – com juros à taxa legal e direito de retenção sobre a fração prometida vender por ter havido traditio do imóvel que é atualmente a residência do A.

Por último e para a hipótese de também este pedido improceder, então deve ser devolvido ao A. o sinal entregue – € 156.000,00 – para evitar o enriquecimento sem causa da Ré.

A Ré deduziu contestação, invocando, em suma, que por não ter reclamado qualquer crédito emergente do contrato promessa, nos termos dos arts. 128.º ou 146.º do CIRE, não é o A. detentor de qualquer crédito sobre a Massa Insolvente, mesmo sob condição, sendo mero detentor/promitente comprador de um bem apreendido para a Massa Insolvente.

De igual modo, a existência de hipoteca registada antes da promessa torna objetivamente impossível o cumprimento do contrato promessa pelo Administrador da Insolvência, tanto mais que não há qualquer preço para que transferir o crédito hipotecário que o A. bem conhecia, pelo que não é aqui aplicável o disposto no art. 824.º do C. Civil e a inscrição hipotecária só pode ser cancelada depois de expurgada a hipoteca, nos termos do art. 721.º do C. Civil.

Não compete à Massa Insolvente distratar a hipoteca e sem tal distrate está a R. impossibilitada de cumprir o contrato prometido, o que determina a extinção do vínculo contratual resultante do contrato promessa, nos termos do art. 790.º do C. Civil.

Ocorrendo incumprimento definitivo e não simples mora, não é possível requerer execução específica do contrato promessa, como ensinam os vários Autores citados.

O cumprimento do contrato tal como requerido pelo A. violaria o princípio par conditio creditorum e a impossibilidade objetiva do cumprimento determinou a extinção do vínculo contratual; ocorrendo, in casu, incumprimento definitivo do contrato promessa, não pode haver execução específica, apenas compatível com a mora.

Mais afirma que não é aplicável no processo insolvencial o disposto no n.º 4 do art. 830.º do C. Civil que supõe prévio juízo de censura e culpa de que o Administrador de Insolvência está isento por ter salvaguardado o princípio basilar da par conditio creditorum consagrado no CIRE; a ser como quer o A., seria ele beneficiado com o expurgo da hipoteca a cargo da Massa Insolvente, com prejuízo dos demais credores, bem como seria beneficiado o credor hipotecário que receberia o seu crédito sem ter que esperar pela venda do bem hipotecado.

O eventual crédito do A. incide sobre a Insolvência, não sobre a Massa Insolvente e devia ter sido por ele reclamado nos termos do n.º 2 do art. 146.º do CIRE; jamais a Massa pode vir a ser condenada no pagamento do sinal, em singelo ou em dobro, por não ser dívida sua.

Não é aplicável aqui o n.º 2 do art. 442.º do C. Civil, antes colhe aplicação o disposto nos art. 106.º, 2, 104.º, 5 e al. c) do n.º 3 do art. 102.º do CIRE, pois, além de se verificar impossibilidade objetiva de cumprimento, o procedimento do Administrador de Insolvência não é passível de juízo de censura ou culpa.

O A. apenas entregou € 101.000,00 à ora Insolvente e é essa a medida da eventual devolução.

Há erro na forma de processo porque o reconhecimento do direito de retenção supõe prévia definição do direito garantido, a efetivar pela via consagrada no art. 146.º do CIRE, em ação contra a Massa, a devedora e os credores, o que determina, ainda, a ilegitimidade da Ré.

O direito de retenção consagrado na al. f) do n.º 1 do art. 755.º do CC não é aplicável à recusa de cumprimento pelo Administrador de Insolvência.

Designada audiência prévia para 21.04.2016 e frustrada a tentativa de conciliação, foi proferido despacho a admitir a cumulação dos pedidos formulados na petição inicial, convidando o Autor a requerer a intervenção dos credores e da devedora ao lado da ora Ré, nos termos dos arts. 6.º, n.º 2, 311.º, 316.º e 318.º a 320.º, todos do C. P. Civil (cfr. fls. 101 a 108).

Anuindo ao convite, o A. requereu a intervenção principal e citação da devedora X e dos credores da Insolvência de X – Investimentos Imobiliários, Lda (cfr. fls. 109 e 110).

Em audiência prévia de 07.12.2017 (cfr. fls. 232 e 233) foi proferido despacho a convidar o autor a complementar a petição inicial, adequando o pedido nela formulado à nova realidade processual a que os autos se mostram sujeitos por via da adequação formal efetuada.

Cumprindo o determinado, veio o Autor reformular o pedido pela forma seguinte:

(…) I – Deve a presente acção de processo comum instaurada contra a Ré Massa Insolvente de “X – Investimentos Imobiliários, L.da.”, ser julgada procedente, por provada e, em consequência:

a) ser proferida sentença que produza os efeitos da declaração negocial em falta, com vista à efectivação do contrato prometido;

b) ser proferida sentença que condene a Ré – Massa Insolvente de “X – Investimentos Imobiliários, L.da,” a entregar ao Autor o valor correspondente ao débito garantido pela hipoteca ao Banco A, bem como os juros respectivos, vencidos e vincendos até integral pagamento, para efeitos de expurgação da referida hipoteca, registada sobre o imóvel em causa.

II- Ou, em alternativa, em caso de impossibilidade da execução especifica, nos termos anteriormente peticionados, deve a presente acção de verificação ulterior de créditos – em que são partes não só a Ré Massa Insolvente de “X – Investimentos Imobiliários, L.da”, mas também os Intervenientes Principais Devedora e todos os seus Credores – ser julgada totalmente procedente, por provada e, em consequência:

c) Declarar-se resolvido o contrato promessa de compra e venda com eficácia real, celebrado em 29 de Novembro de 2012 entre o aqui Autor e a Insolvente;

d) E, consequentemente, condenar-se no pagamento ao Autor a quantia €: 312.000,00 (Trezentos e Doze Mil Euros), a título de restituição em dobro do montante global considerado prestado a título de sinal, nos termos do aludido contrato promessa de compra e venda com eficácia real, sempre acrescida de juros, à taxa legal, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento;

e) Reconhecer-se ao Autor o direito de retenção sobre o imóvel prometido vender, correspondente à fração “T”, do edifício VC, sito no gaveto das Ruas (...), freguesia de (...), concelho do Porto, descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial, sob o n.º (...) e inscrito na respectiva matriz sob o artigo (...), para garantia do seu crédito de €: 312.000,00 e, bem assim, dos respectivos juros, resultante da condenação referida na alínea d) deste petitório;

f) Ser admitido, verificado, reconhecido e graduado no lugar que lhe couber, atento o direito real de garantia existente, o crédito ora reclamado, de €: 312.000,00 (Trezentos e Doze Mil Euros), sempre acrescido dos legais furos vincendos, até integral e efectivo pagamento.

Ou, ainda, em alternativa, para o caso de improcedência do pedido anteriormente formulado sob a alínea d), mantendo-se, no entanto, os pedidos e) e f) também nesta sede,

g) Condenar-se no pagamento ao Autor da quantia por este prestada a título de sinal, nos termos do referido contrato promessa de compra e venda com eficácia real, seja, €: 156.000,00 (Cento e Cinquenta e Seis Mil Euros), acrescida dos juros de mora contados desde a citação e até efectivo e integral pagamento;

Em qualquer dos casos,

h) Condenar-se, ainda, respectivamente, as partes vencidas em custas, procuradoria e demais despesas legais.

Na sequência por decisão (saneador-sentença) de 3 de Maio de 2018, veio a julgar-se parcialmente procedente a ação, consignando-se na sua parte decisória o seguinte:

a) – decreto a execução específica do contrato promessa celebrado por escritura de 29.11.2012 e, em consequência, declaro transferido para a esfera jurídica do A. a propriedade da fração autónoma, designada pela letra “T”, destinada a habitação, correspondente ao 3.° andar, do tipo T3 Duplex, com um lugar duplo de estacionamento e arrumos, todos na segunda cave e designados pela letra “T”, do Edifício VC, sito na Rua (...), freguesia de (...), concelho do Porto, inscrito na matriz predial urbana sob o n.º (...) e descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial sob o n.º (...) – T, com aquisição provisória inscrita a favor da ora Insolvente pela Ap. 20 de 26.5.2008, convertida em definitiva pelo averbamento - Ap. 72 de 6.8.2008;

b) – a venda assim decretada é feita livre da apreensão para a insolvência cujo levantamento ordeno, mas mantém-se em pleno vigor a hipoteca registada a favor do Banco A pela Ap. 73 de 6.8.2008, da Primeira Conservatória do Registo Predial;

c) – Condeno a Insolvência de “X – Investimentos Imobiliários, Lda.,” a entregar ao Autor o valor correspondente ao débito garantido pela hipoteca ao Banco A, bem como os juros respectivos, vencidos e vincendos até integral pagamento, para que o A. possa expurgar a referida hipoteca; este quantitativo constitui crédito comum sobre a insolvência.

Inconformada com o assim decidido, veio a ré Massa Insolvente de X – Investimentos Imobiliários, Lda. interpor recurso de apelação, nele formulando as seguintes

CONCLUSÕES

A. Vem o presente recurso interposto dos segmentos decisórios constantes das alíneas b) e c) da Douta Sentença proferida pelo Meritíssimo Tribunal “a quo”.

B. Por virtude da factualidade que julgou provada, o Mmo. Tribunal “a quo” considerou que se impunha:

- Manter em pleno vigor a hipoteca registada a favor do “Banco A” pela Ap.73 de 06.08.2008.

- Condenar, a Insolvente “X – INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS, LDA.” a entregar ao A., ora Apelado, o valor correspondente ao débito garantido, pela hipoteca, ao “BANCO A”, bem como os respectivos juros, vencidos e vincendos até integral pagamento, para que este a possa expurgar.

- Condenar a que o referido quantitativo fosse considerado como crédito comum sobre a insolvente.

C. Sempre com o máximo respeito por entendimento diverso, não pode a Apelante, conformar-se com o entendimento consignado na douta sentença proferida, por entender que tal solução adveio de uma errada decisão quanto à interpretação dos factos e, consequentemente, uma desadequada solução de mérito.

D. Entende a Apelante que, ao invés do que se verteu na douta decisão aqui posta em crise, não pode a insolvente ser condenada ao pagamento ao A. do montante inscrito no registo predial a título de hipoteca.

E. E, consequentemente, não poderá o Exmo. Senhor Administrador da Insolvência reconhecer tal quantitativo como comum ao A. ora Apelado.

F. Pois, desde logo, e atento o registo efetuado, (ponto 56. dos factos da petição inicial considerados provados) verifica-se que a fração em causa está onerada com hipoteca voluntária a favor do Banco A, abrangendo 12 frações e garantindo o capital de 1.100.000,00 Euros e juros contratados, no máximo assegurado de 1.653.850,00 Euros, conforme Ap. 73 de 6.8.2008 – cópia de certidão a fs. 18.” (negrito e sublinhado nosso)

G. Ora, nos presentes autos discute-se apenas uma das frações em causa, fração essa que se encontrava prometida vender e que, por força da execução específica do contrato, foi transmitida a sua propriedade para o aqui A. (alínea a) da douta decisão proferida).

H. Considerando-se integralmente pago o seu preço - EURO 156.000,00, e conforme resulta dos factos 23, 24 e 25 da petição inicial, considerados provados.

I. Assim sendo, verifica-se que, para expurgo da hipoteca ao “BANCO A”, a insolvente apenas deveria ter sido condenada a pagar ao A. a quantia inerente à sua fração, e não às 12 frações abrangidas pelo montante inscrito a esse título na Conservatória do Registo Predial (1.100.000,00 Euros e juros contratados, no máximo assegurado de 1.653.850,00 Euros).

J. Quantia essa que não poderá/deverá ultrapassar o valor pelo qual o bem foi transmitido, ou seja EURO 156.0000,00.

K. Pois no processo de insolvência à margem epigrafado, E DEMAIS PROCESSOS APENSOS (P,Q,R,T,) FORAM PROFERIDAS MAIS QUATRO DECISÕES DE IGUAL TEOR, E CONFORME DOCUMENTOS N.º 1, 2, 3 E 4, QUE ORA SE REQUER A SUA JUNÇÃO, e nas quais se decidiu condenar a insolvente nos exatos termos aos da presente sentença, isto é, condená-la a pagar a cada um dos AA., o valor necessário ao distrate das hipotecas registadas em cada um dos imóveis.

L. Hipotecas essas, registadas nos exatos termos da constante dos presentes autos, e para garantia do mesmo crédito!

M. E nesse pressuposto, verifica-se que a insolvente, terá de liquidar aos diversos AA. o quantitativo registado nas suas frações, a título de hipoteca, ou seja, o capital de 1.100.000,00 Euros e juros contratados, no máximo assegurado de 1.653.850,00 Euros.

N. O que implica que o ativo da insolvente (a existir e a ser suficiente) servirá para liquidar 5 vezes o mesmo crédito do “BANCO A”, e com o subsequente enriquecimento sem causa da referida instituição bancária, que viria o seu crédito de 1.100.000,00 Euros, transformar-se num crédito de 5.500.000,00 Euros.

O. O que, salvo o devido respeito por melhor opinião em contrário, não se afigura legal.

P. Por outro lado, não poderá o Administrador da Insolvência, enquanto representante legal da Massa insolvente, reconhecer ao A. um crédito comum pelo referido montante para expurgo da hipoteca, e sob pena de se reconhecer o mesmo crédito a diversos promitentes-compradores, e com o consequente enriquecimento sem causa do “BANCO A”, caso a mesma viesse a ser ressarcida pelos diversos AA. do valor inscrito em cada fração em litígio.

Q. Desta forma, e salvo o devido respeito por melhor opinião em contrário, a hipoteca registada a favor do “BANCO A” deverá ser mantida, mas reduzida, e como habitualmente acontece no giro comercial, para o montante referente ao valor do imóvel em questão, o qual se deverá liquidar em EURO 156.000,00.

R. E, em consequência, ser a insolvente condenada a pagar ao A. tal montante para efeitos de expurgo de hipoteca, e ser tal montante reconhecido ao mesmo como crédito comum sobre a insolvente.

S. E caso assim não se entenda, o que se aceita para efeitos meramente académicos, e caso se venha a considerar que a hipoteca não poderá ser reduzida para o valor pelo qual o bem em litígio foi vendido, deverá então remeter-se tal questão para posterior incidente de liquidação de sentença.

T. O que de igual forma se invoca e requer para os devidos efeitos legais.

U. Assim sendo, deverá a insolvente ser condenada a liquidar ao A., ora Apelado, o montante necessário para expurgar a hipoteca, e equivalente ao valor da sua fração, montante esse a liquidar em sede de execução de sentença, e posteriormente, tal montante ser reconhecido ao mesmo como crédito comum sobre a insolvente.

V. E, em consequência, a hipoteca ser reduzida para o montante que se vier a liquidar, mantendo-se a mesma incólume até ser extinta a obrigação a que serve de garantia.

W. Motivo pelo qual deverão ser revogadas as alíneas b) e c) da douta decisão proferida, concedendo-se integral provimento ao recurso ora interposto e nos termos supra explanados.

X. A decisão recorrida violou, assim, o disposto nos arts. 609º nº 2 e 473.º do Cód. Proc. Civil e art. 47.º n.º 1 e 4 do CIRE.

Finaliza, pugnando pela revogação da sentença recorrida, sendo substituída por outra que:

· DECRETE QUE A HIPOTECA REGISTADA A FAVOR DO “BANCO A” PELA AP. 73 de 6.8.2008 DA PRIMEIRA CONSERVATÓRIA DO REGISTO PREDIAL, DEVERÁ SER MANTIDA EM PLENO VIGOR, MAS REDUZIDA PARA O MONTANTE DE EURO 156.000,00 REFERENTE AO VALOR DO IMÓVEL EM QUESTÃO.

· E, EM CONSEQUÊNCIA, SER A INSOLVENTE CONDENADA A PAGAR AO A. O REFERIDO MONTANTE PARA EFEITOS DE EXPURGO DE HIPOTECA.

· E SER TAL MONTANTE RECONHECIDO AO A. COMO CRÉDITO COMUM SOBRE A INSOLVENTE. OU, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, E CASO SE VENHA A CONSIDERAR QUE A HIPOTECA NÃO PODERÁ SER REDUZIDA PARA O SUPRA REFERIDO VALOR (EURO 156.000,00), NEM QUE DOS AUTOS CONSTAM ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A LIQUIDAÇÃO DE TAL QUANTITATIVO, DEVERÁ ENTÃO REMETER-SE TAL QUESTÃO PARA POSTERIOR INCIDENTE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA E, POSTERIORMENTE, TAL MONTANTE SER RECONHECIDO AO A. COMO CRÉDITO COMUM SOBRE A INSOLVENTE.

· E, EM CONSEQUÊNCIA A HIPOTECA SER REDUZIDA PARA O MONTANTE QUE SE VIER A LIQUIDAR, MANTENDO-SE A MESMA INCÓLUME ATÉ SER EXTINTA A OBRIGAÇÃO A QUE SERVE DE GARANTIA.

Juntou igualmente documentos, o que se autoriza nos termos do disposto no art. 652º, n.º 1, al. e), do C. P. Civil.

De igual modo, parcialmente inconformado com a decisão final de 3 de Maio de 2018, veio o autor Alberto interpor recurso de apelação, nele deduzindo as seguintes

CONCLUSÕES

A. Vem o presente recurso da circunstância do ora Apelante, não se conformar (parcialmente) com a douta sentença, com a Ref.ª 157856666 (de 19/04/2018), proferida nos presentes autos, porquanto na mesma se decidiu, julgando parcialmente procedente a ação, sob a alínea c), «Condeno a Insolvência de “X – Investimentos Imobiliários, Lda.” a entregar ao Autor o valor correspondentes ao débito garantido pela hipoteca ao Banco A, bem como os juros respectivos, vencidos e vincendos até integral pagamento, para que o A. possa expurgar a referida hipoteca; este quantitativo constituiu crédito comum sobre a insolvência».

B. Com efeito, pelas razões que a infra melhor se aduzirão, e sem prejuízo de tudo quanto vertido na douta sentença recorrida, quanto aos demais considerandos e procedência parcial da lide (sob as alíneas a) e b) da decisão em causa, certo é que, humildemente, de maneira alguma pode o ora Apelante se conformar com uma tal decisão que considerou o quantitativo referido no n.º 4 do art.º 830.º do CC como um crédito (comum) sobre a insolvência.

C. Assim, e antes de mais, importa referir que o que está em causa neste particular objecto do recurso é a qualificação daquele quantitativo destinado a expurgar a hipoteca, nos termos do n.º 4 do art.º 830.º do C.C., e as considerações que foram expendidas na decisão em causa quanto a tal factualidade e subsunção jurídica.

D. Com efeito, após exaustiva análise (que nunca se entende por demasiada, mas antes rigorosa e assertiva, sendo, aliás, de louvar a fundamentação da douta sentença desenvolvida) sobre o “thema decidendum” - se o A. tem direito à execução específica do contrato promessa em apreço, livre de ónus e encargos como prometido, designadamente, livre da hipoteca inscrita a favor do Banco A, com entrega, pela Massa, da quantia necessária para expurgar a hipoteca incidente sobre o imóvel prometido vender - pode ler-se na decisão recorrida: «3 – Este quantitativo destinado a expurgar a hipoteca reveste a natureza de crédito comum sobre a insolvência – art. 46.º, 47.º e 51.º, a contrario, do CIRE. 4 - Porque sobre a fração prometida vender incide hipoteca com registo anterior ao registo da promessa de alienação, a transferência da propriedade da fração, a operar pela sentença de execução específica, mantém intacta a hipoteca – art. 5.º e 6.º do Cód. do Registo Predial, 686.º, 687.º e 721.º do CC.»

E. Ora, é precisamente no que respeita a estes considerandos, quanto à natureza do “crédito” – montante referido no artigo 830.º, n.º 4 do C.C. – que deriva para o aqui Autor na sequência da condenação resultante da procedência do pedido de execução específica, que assenta a discordância do aqui Apelante.

F. Isto porque, salvo o devido respeito, é entendimento do aqui Apelante que tratando-se de um “crédito” constituído no decurso do processo, em resultado da recusa do Exmo. Senhor Administrador em cumprir o contrato promessa de eficácia real dos autos, ter-se-á de considerar um tal montante como revestindo a natureza de crédito sobre a Massa Insolvente, nos termos do disposto no art.º 51.º do CIRE.

G. Consabido que, «Nos termos do n.º 1 do art. 106.º do CIRE, no caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador (…)

H. Certo é que, «Caso o administrador da insolvência não cumpra o contrato-promessa, ou seja não celebre o contrato prometido, estando a tal vinculado pelo estatuído no art. 106.°, n.º- 1, o promitente-comprador poderá, nos termos gerais, recorrer à execução específica, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 827º, 830º e 442º, nº 3, todos do CC.» - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (Ex.mo Conselheiro Hélder Roque) de 20.10.2011, no processo 273/05.2TBGVA.C1.S1».

I. Assim, é entendimento do aqui Apelante que, tendo logrado e demonstrado que: estamos perante contrato promessa de compra e venda de fração autónoma, com eficácia real, celebrado por escritura pública e registado, e que a fração foi entregue ao Autor, depois de pago o preço acordado, tendo o Autor passado a fruir a fração traditada como se sua fosse, depois de instalada energia elétrica e água nos primeiros meses de 2012; e ainda que, o Administrador da Insolvência recusou o cumprimento daquela promessa, nada mais certo será a condenação da aqui Ré, Massa Insolvente, no pagamento do quantitativo a que se refere o n.º 4 do artigo 830.º do CC, assumindo-se esta como dívida da Massa Insolvente.

J. Com efeito, aqui defendemos a tese de que resultando a lide da declaração de recusa do Exmo. Senhor Administrador, constituindo-se ex voluntate, será, por conseguinte, uma dívida da massa. Nesta linha de pensamento, a declaração do Administrador, quando este opta pelo não cumprimento/recusa, têm natureza constitutiva de uma dívida da Massa, nos termos da alínea e) do n.º 1 d art.º 51.º do CIRE (Qualquer dívida resultante de contrato bilateral cujo cumprimento não possa ser recusado pelo administrador de insolvência)».

K. No caso em apreço, o aqui Apelante pediu (por um lado), a execução do contrato, ou seja a celebração do contrato prometido – que seja proferida sentença que, nos termos do artigo 830.º do CC produza os efeitos da declaração negocial em falta, - e cumulativamente, a condenação da Ré, Massa Insolvente, a entregar-lhe o montante do débito garantido pela hipoteca ao Banco A, com juros até pagamento, para efeitos de expurgação de tal ónus. L. Como tal, a execução específica tem como efeito a declaração de venda emitida pelo tribunal, em nome do promitente vendedor inadimplente, no sentido de suprir, coercivamente, a declaração de venda faltosa, em que o tribunal age em nome do declarante faltoso com vista ao cumprimento de um contrato promessa. Acontece que, assim sendo, então, a fração, tal como prometido, teria de ser transmitida sem qualquer ónus ou encargos, ou seja, sem a hipoteca constituída a favor do Banco A, que sobre ela incide. Acresce, por outro lado, que entre os outorgantes, a essa data, foi atribuída eficácia real ao contrato promessa, conforme resulta da cópia certificada respeitante à escritura em causa.

M. Como tal, é, assim, aplicável o disposto no n.º 1 do art.º 106.° do CIRE, que estipula que, decretada a insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador, tal como se verificou no presente caso e consta da referida escritura.

N. Para o caso do administrador da insolvência recusar o cumprimento de contrato-promessa de compra e venda é, então, aplicável o disposto no n.º 5 do artigo 104.º, com as necessárias adaptações – cfr. n.º 2, do mesmo preceito.

O. Da simples leitura da norma conclui-se, assim, que são aqui reguladas as duas modalidades de contrato promessa: o dotado de eficácia real e o meramente obrigacional, estabelecendo-se no seu n.º 1 que o Administrador de Insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato promessa com eficácia real se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente comprador, e consagrando-se no n.º 2 o princípio geral de que o administrador pode recusar o cumprimento de qualquer outro contrato promessa (meramente obrigacional ou com eficácia real mas sem traditio), ainda que tenha havido tradição da coisa.

P. Daqui decorre igualmente que, no caso de tal se verificar – tradição da coisa/posse e atribuição de eficácia real – se o administrador da insolvência recusar a celebração do contrato definitivo, o promitente comprador pode recorrer à execução específica do mesmo, ao abrigo do disposto nos arts. 827.º, 830.º e 442.º, do Cód. Civil.

Q. Condenação esta que há-de, como tal, incidir sobre a Ré Massa Insolvente e encontra pois consagração no que decorre do n.º 1 do art.º 106.º do CIRE e a solução dada pela al. e) do 51.º do CIRE.

R. Precisamente, as hipóteses que se contemplam nas als. e) e f) do art.º 51.º são as de o administrador não poder recusar ou, podendo fazê-lo, todavia, optar pelo cumprimento do contrato ainda não executado, caso em que os encargos daí decorrentes são havidos como dívidas da própria massa.

S. Veja-se a anotação ao referido preceito feita por Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in ‘Código da Insolvência e da Recuperação da Empresa Anotado’, 2.ª ed., pg 323) «Entendeu o legislador ser excessivamente oneroso para a contraparte do insolvente exigir-lhe o cumprimento do contrato nos termos acordados, mas sujeitando os créditos para ele advenientes ao regime geral da insolvência. E compreende-se que assim tenha sido.

Com efeito se o administrador judicial está impedido de recusar o cumprimento, estamos claramente em presença de um dispositivo de proteção da contraparte a que só pode razoavelmente corresponder um crédito sobre a massa.».

T. Como supra se referiu, citando o Prof. Antunes Varela, com a norma do artigo 830.º, nº 4 do CCivil quis-se evitar que o promitente-comprador corresse o risco de ter que pagar segunda vez (dessa feita, o montante do débito do promitente-vendedor garantido pelo prédio que lhe foi adjudicado ou o valor do prédio hipotecado) o preço desse prédio, ORA SEGUINDO AQUELA POSIÇÃO ERA O RISCO QUE A AUTORA CORRIA JÁ QUE, DEPOIS DE TER PAGO O VALOR DOS IMÓVEIS, TERIA AINDA QUE PAGAR, PARA SE LIVRAR DOS ÓNUS QUE SOBRE ELES INCIDIAM, O MONTANTE DO DÉBITO DA PROMITENTE VENDEDORA AOS RESPECTIVOS CREDORES TITULARES DAQUELES ÓNUS.

U. Por outro lado, a disponibilidade do capital para efetuar os referidos pagamentos sempre lhe traria, ou custos no caso de ter de se socorrer à celebração de contrato mútuo para o efeito, ou o não recebimento de proventos de acordo com a aplicação que pudesse fazer do seu próprio capital.

V. Não podemos aqui deixar de referir que, no caso concreto, o Autor, ora Apelante, de boa fé, legitimamente e por força da promessa com eficácia real dos autos, se encontra na posse da fração prometida há mais de 7 (sete) anos, atuando como se seu proprietário fosse, convencido do direito (de habitação) que lhe assiste, conforme aliás, agora lhe é reconhecido pela douta sentença de procedência da execução específica.

W. Sendo que, ao longo da tramitação dos autos de tudo fez para, quer junto do Exmo. Senhor Administrador de Insolvência, quer junto do Credor Hipotecário, ser encontrada uma solução negocial que pusesse fim à lide; não obstante, e apesar de citada para a presente lide, certo é que aquele Credor Hipotecário nada fez, como seja, se por um lado, sequer contestou a presente acção, também é certo que sequer respondeu às interpelações/propostas apresentadas. Isto para dizer que, salvo o devido respeito, mal se compreende que o Dign.º Tribunal “a quo” tenha proferida a sentença ora em crise, em proteção de um Credor Hipotecário que não manifestou qualquer interesse ou cooperação para o desfecho da lide, ao manter a hipoteca a favor do mesmo “intacta”; imputando o ónus de um distrate daquela hipoteca na esfera da “insolvência” – quando em termos práticos, tal significa que um tal ónus se transfere para a esfera do aqui Autor – consabido nos autos que a “insolvência” nada tem;

X. Ora, se assim é, a condenação, por força daquele n.º 4 do art.º 830.º do CC., só fará sentido se consubstanciar um crédito sobre a massa, de forma a, nos termos do artigo 172.º do CIRE, o Ex.mo Senhor Administrador de Insolvência, antes de proceder ao pagamento dos créditos sobre a insolvência, deduzir da Massa Insolvente o quantitativo necessário à satisfação das dívidas desta, seja, o crédito do Autor, aqui Apelante.

Y. Caso contrário, de que serve ao aqui Autor ficar, desde logo, com um “título” (decisão condenatória) para, em caso de não pagamento voluntário, obter à custa do património da Ré promitente vendedora, aqui Insolvente, o capital necessário para o expurgo da hipoteca.

Z. Portanto, e é neste sentido que a diferença entre crédito sobre a insolvência e crédito sobre a massa se identifica em sentido contrário, pois que, neste caso, a recusa de cumprimento foi do Administrador de Insolvência, assumindo assim a obrigação deste um ónus da Massa.

AA. Assim sendo, os créditos da massa como créditos prioritários que são, imputam-se aos rendimentos da massa, nos termos do art.º 172.º do CIRE.

BB. Assim, nestes termos, por tudo o exposto, deverá este Venerando Tribunal considerar como decisão da alínea c) da sentença ora recorrida, o seguinte: «Condeno a Ré Massa Insolvente de “X – Investimentos Imobiliários, L.da,” a entregar ao Autor o valor correspondente ao débito garantido pela hipoteca ao Banco A, bem como os juros respectivos, vencidos e vincendos até integral pagamento, para que o A. possa expurgar a referida hipoteca; este quantitativo constitui crédito sobre a massa insolvente.

OUTROSSIM - ACRESCE QUE,

(Questão que deve ser apreciada, mesmo no caso da procedência do supra escorrido, pois que, é de primordial interesse – até sob o ponto de vista constitucional - o que abaixo se discute, no que concerne à interpretação e aplicação concreto dos seguintes preceitos – 106.º do CIRE, 830.º, n.º 4 do CC e 824.º do CC)

CC. Assim, sem prejuízo do que acima se referiu, é ainda fundamento do presente recurso o facto de, como se disse, a condenação enxertada na alínea c) não produzir qualquer efeito útil quanto ao que se discutia na presente lide, pois que, analisada a sentença dos autos verifica-se que a decisão condenatória proferida – execução especifica, sob as alíneas a) e b) – de nada serve, fica absolutamente esvaziada de conteúdo, face à decisão recorrida sob a alínea c).

DD. De que serve ao aqui Autor ficar, desde logo, com um “título” (decisão condenatória) para, em caso de não pagamento voluntário, obter à custa do património da Ré promitente vendedora, aqui Insolvente, o capital necessário para o expurgo da hipoteca, quando é sabido que não existe na Insolvência qualquer ativo que não as frações em causa nestes autos (e nos demais, com igual tratamento, apensos R, Q, P, e O).

EE. Com efeito, visando a execução específica a obtenção de sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso, haverá a mesma de reportar-se não apenas à transmissão da propriedade mas, ao cumprimento daquela nos exatos termos em que foi negociada, ou seja, a transmissão do bem prometido livre de ónus e encargos (na medida do expurgo da respectiva fração).

FF. Ora, se como supra exposto, nos termos do n.º 1 do art. 106.º do CIRE, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador.

GG. Sempre se entende que, o cumprimento do contrato promessa de compra e venda com eficácia real, por parte do Administrador de Insolvência, nos termos do art.º 106.º do CIRE, deveria ser vista à luz do art.º 824.º do C.C. (com expurgo de hipoteca), conforme decidido nos termos do douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 16-03-2010, proferido nos autos de processo n.º 2384/08.3TBSTS-AA.P1 (disponível em www.dgsi.pt).

HH. O qual, expressamente refere que, «No presente caso, perante a celebração de contratos-promessa de compra e venda de diversas frações prediais pela insolvente, na posição de promitente vendedora, em data anterior à declaração de insolvência, após deliberação da comissão de credores nesse sentido, o Administrador optou pelo seu cumprimento. II- Com o cumprimento desta prestação o Administrador, agindo como representante da massa insolvente, procede à alienação de bens que já a integravam, uma vez que pertenciam ao património da insolvente à data da declaração de insolvência — art.° 46°, do CIRE. III- Daí que esta venda não possa deixar de ser encarada como uma venda judicial, feita no âmbito da liquidação da massa insolvente para beneficio de todos os credores — apenas os promitentes compradores veem satisfeitos os seus créditos sem participarem no concurso falimentar. IV Assim sendo, as hipotecas que afetavam os imóveis prometidos vender, caducam com a venda, nos termos do art.° 824°, do C. Civil, como acima se explicou, pelo que não há qualquer necessidade de proceder à sua expurgação, uma vez que elas não acompanham os imóveis sobre que recaíam após a sua venda aos promitentes compradores. V- E o preço da venda deve ser depositado à ordem da administração da massa, nos termos impostos pelo art.° 167°, do CIRE, transferindo-se as preferências concedidas pelas hipotecas aos respectivos credores para o produto da venda.».

II. Assim, sendo indubitável que o imóvel em causa se encontra apreendido nestes autos teria o Ex.mo Senhor Administrador de Insolvência que cumprir a sua prestação (a que estava obrigado, e não podia recusar, nos termos do art.º 106.º do CIRE) mediante o exercício das suas funções de liquidatário dos bens da Massa, com a inerente extinção dos anteriores ónus e encargos registados no imóvel.

JJ. A questão pura e simples que deveria ter sido equacionada era a do cumprimento do art.º 106.º do CIRE, com aplicação do disposto no art.º 824.º do CC – o que, de resto, no caso dos autos, poderia ter-se verificado fazendo operar este dispositivo para fazer cumprir o n.º 4 do art.º 830.º do CC.

KK. Ou seja, se o AI nada pode opor ao cumprimento do contrato, nos termos do art.º 106.º do CIRE, e a execução específica visa a substituição da declaração negocial do faltoso, a transmissão livre de ónus e encargos, temos por certo que - uma decisão justa e harmoniosa, que respondesse de forma plena aos interesses materiais em causa nos presentes autos – passaria pela decisão de cumprir o contrato (tendo o Tribunal se substituído àquele, na al. a) da decisão ora recorrida) livre de todos os ónus anteriormente registados no imóvel, por força do art.º 824.º (em complemento da al. c).

LL. Claramente, a decisão em causa, que justifica a manutenção da hipoteca, e condena singelamente a insolvência no pagamento do quantitativo necessário ao distrate (em montante sequer quantificado), além de onerar ainda mais a posição do aqui Apelante (que fica com um imóvel hipotecado, e sem possibilidade de distrate, face à inexistência de ativo da insolvência), VIOLA O ESCOPO DO DISPOSTO NO ART.º 106.º DO CIRE, E NOS ARTIGOS 824.º E 830.º, N.º 4 DO CC, POIS QUE, DE NADA SERVE A CONDENAÇÃO NO VALOR DO EXPURGO, SE A INSOLVÊNCIA OU A MASSA INSOLVÊNCIA NADA TEM.

MM. Donde, decidindo, como decidiu, o Dign.º Tribunal recorrido fez, salvo o devido respeito, inadequada aplicação do Direito, por violação dos artigos 106.º do CIRE e do art.º 824.º do CC., contrariando, no mais, o douto Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação do Porto de 16/03/2010, proferido nos autos de processo n.º 2384/08.3TBSTS, disponível em www.dgsi.pt,

NN. O Recorrente está, por isso, convicto que Vossas Excelências, reapreciando a questão “sub judice” e subsumindo-a nos comandos normativos aplicáveis, não deixarão de revogar a decisão recorrida, e ordenar a sua substituição por outra que estabeleça que o expurgo a hipoteca que incide sobre o imóvel objecto do contrato promessa, opera por efeitos de aplicação do art.º 824.º do CC.

OO. Sob pena de a interpretação conferida àqueles artigos 106.º do CIRE, 824.º e 830.º do CC, ser decisão injusta, sendo ofensiva de todos os mais elementares direitos e, até, liberdades previsto e salvaguardados pela nossa Lei Fundamental, ser julgada inconstitucional.

PP. Outrossim, caso assim não se entenda, e porquanto, há ainda o entendimento de que «Caso o administrador da insolvência não cumpra o contrato-promessa, ou seja não celebre o contrato prometido, estando a tal vinculado pelo estatuído no art. 106.°, n.°1, o promitente-comprador poderá, nos termos gerais, recorrer à execução específica, conforme previsto no art. 830.° do CC, ou à resolução do contrato, tendo direito, no caso de promessa sinalizada, à restituição do sinal em dobro ou à indemnização correspondente ao aumento do valor da coisa, conforme dispõe o art. 442.°, n.º 2, do CC, porquanto, nesta hipótese, o incumprimento por parte do administrador da insolvência, que está legalmente obrigado a cumprir, deve ser considerado um ato ilícito e culposo para os efeitos prescritos no referido preceito» – Gisela César, Os Efeitos da Insolvência sobre o Contrato-Promessa em curso, 2015, pág. 126 a 136, máxime 135/136, somos ainda, aqui chegados, a salientar que não estando o Exmo. Senhor Administrador de Insolvência, em condições de dar cumprimento à condenação que resulta da alínea c) da decisão ora recorrida - visto o disposto no art. 30.º do CPC e a representação legal do devedor pelo Administrador para todos os efeitos de carácter patrimonial que interessem à insolvência, estabelecida nos n.ºs 1 e 4 do art. 81.º do CIRE – não tendo a Insolvência qualquer ativo que lhe permita a satisfação do valor do expurgo em causa (o qual há-de ainda de se apurar), não resta senão concluir que haveria o Dign.º Tribunal “a quo” de ter, desde logo, lançado mão dos pedidos subsidiários formulados.

QQ. Isto para dizer que, em suma, a procedência do primeiro dos pedidos formulados pelo aqui Autor, não é passível de integral satisfação, pois que, é impossível obter o distrate da hipoteca.

RR. Logo, deveria a execução específica ter sido afastada, por não puder ser realizada, seja, em traços largos, pode dizer-se que, se não se pode cumprir as condições do pedido primeiramente formulado, haverá de caber ao Autor, aqui Apelante, o direito à restituição do sinal em dobro, e direito de retenção, nos termos dos art. 106.º do CIRE, 830.º e n.ºs 2 e 3 do art. 442.º, do CC, PEDIDO FORMULADO SUBSIDIARIAMENTE (sob as alíneas c) a f) do petitório), E QUE HAVERÁ ENTÃO DE PROCEDER, ATENDENDO À FACTUALIDADE PROVADA NA DOUTA SENTENÇA ORA RECORRIDA.

A ré Massa Insolvente apresentou contra-alegações, concluindo pela manutenção da sentença condenatória proferida.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II. DO OBJETO DO RECURSO:

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (arts. 635º, n.º 4, 637º, n.º 2 e 639º, nºs 1 e 2, do C. P. Civil), não podendo o Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (art. 608º, n.º 2, in fine, aplicável ex vi do art. 663º, n.º 2, in fine, ambos do C. P. Civil).

No seguimento desta orientação, cumpre fixar o objeto do presente recurso.

Neste âmbito, as questões decidendas traduzem-se nas seguintes:

Ø Saber se a sentença recorrida deverá ser revogada parcialmente e substituída por outra que considere o quantitativo referido na al. c) da decisão recorrida como um crédito sobre a massa insolvente.

Ø Saber se a execução específica decretada deverá compreender a extinção dos anteriores ónus e encargos registados no imóvel.

Ø Saber se a sentença recorrida deverá ser revogada parcialmente e substituída por outra que, em vez de ordenar a execução específica do alegado contrato-promessa, a qual se revela impossível de realizar, decrete antes a restituição do sinal prestado pelo autor em dobro, com direito de retenção.

Ø Saber se a sentença recorrida deverá ser revogada parcialmente e substituída por outra que decrete a redução da hipoteca registada para o valor de € 156.000,00, referente ao valor do imóvel em questão, condenando-se a apelante unicamente no pagamento de tal montante para efeitos de expurgo de hipoteca ou em montante que se vier a liquidar em sede própria.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

FACTOS PROVADOS

O tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

(Da Petição Inicial)

1- A ora Insolvente é proprietária de uma fração autónoma, designada pela letra “T”, destinada a habitação, correspondente ao 3.º andar, do tipo T3 Duplex, com um lugar duplo de estacionamento e arrumos, todos na segunda cave e designados pela letra “T”, do Edifício VC, sito na Rua (...), freguesia de (...), concelho do Porto, inscrito na matriz predial urbana sob o n.º (...) e descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial sob o n.º (...) – T, com aquisição provisória inscrita a favor da ora Insolvente pela Ap. 20 de 26.5.2008, convertida em definitiva pelo averbamento - Ap. 72 de 6.8.2008 - cfr. certidão do registo predial junta por cópia com a petição sob o n.º 1, a fs. 18.

2- Por contrato promessa de compra e venda celebrado em 15 de Outubro de 2011, a Insolvente prometeu vender ao aqui Autor que, por sua vez, prometeu comprar, a fração autónoma identificada no ponto anterior, designada pela letra “T” – Cfr. documento junto por cópia sob o n.º 2, a fls. 20/21.

3- Nesse “Contrato Promessa de Compra e Venda e Recibo” a Insolvente prometeu vender ao Autor ou a quem este indicar, livre de ónus ou encargos, que por sua vez prometeu comprar, a referida fração autónoma, pelo preço global de € 156.000,00 (Cento e cinquenta e seis mil Euros) – Cfr. 2.ª e 3.ª Cláusulas do contrato promessa junto como documento n.º 2, a fls. 20 e verso.

4- O pagamento do preço seria efetuado, de acordo com o convencionado pelas partes, através da entrega, à ora Insolvente, na data da outorga daquele contrato promessa, e a título de sinal e princípio de pagamento, da quantia de € 6.000,00 (Seis Mil Euros) – Cfr. alínea a) da 3.ª Cláusula do contrato promessa ora junto como documento n.º 2, a fls. 20 verso.

5- O restante preço seria liquidado através da entrega de dois reforços de sinal e continuação de pagamento, o primeiro no montante de € 50.000,00 (Cinquenta Mil Euros) a prestar até ao dia 5 de Dezembro de 2011, e o segundo no montante de € 45.000,00 (Quarenta e Cinco Mil Euros) a prestar até ao dia 15 de Dezembro de 2011, e, bem assim, através da liquidação do remanescente de € 55.000,00 (Sessenta Mil €uros) aquando do ato da celebração da escritura pública de compra e venda – Cfr. alíneas b), c) e d) da 3.ª Cláusula do contrato promessa junto como documento n.º 2.

6- Ainda de acordo com o convencionado pelas partes, a escritura pública de compra e venda deveria ser realizada até ao dia 15 de Janeiro de 2012, para o que a Insolvente se obrigou a comunicar ao aqui Autor, por carta registada com aviso de receção ou por telefax, o dia, hora e local da escritura com, pelo menos, cinco dias de antecedência – Cfr. 4.ª Cláusula do contrato promessa ora junto como documento n.º 2.

7- O aqui Autor entregou à X – Investimentos Imobiliários, Limitada, a título de sinal e reforço de sinal, as seguintes quantias:

- seis mil euros aquando da assinatura do contrato promessa – al. a) da cláusula 3.ª, a fs. 20;

- cinquenta mil euros, titulada pelo recibo de quitação copiado a fs. 22 v.º, de 5.12.2011, conforme al. b) da cláusula 3.ª e documentos n.ºs 4 e 5;

- quarenta e cinco mil euros depositada em 15.12.2011, conforme documentos n.º 6 e 7, a fs. 23 e v.º, recebidos conforme recibo de 15.12.2011, copiado a fs. 24.

8- Na sequência destes pagamentos e, bem assim, do que haviam acordado em sede de contrato promessa de compra e venda, por se encontrarem verificados os requisitos enunciados para tal efeito, as partes do contrato, seja, o aqui Autor Alberto e a Insolvente, acordaram na tradição imediata e exclusiva da fração autónoma prometida vender para a posse do ora Autor – cfr. cláusula 8.ª do contrato promessa junto como documento n.º 2 e parágrafo único do documento junto com a petição sob o n.º 8, o recibo de fs. 24.

9- Conforme expressamente reconhecido no último desses documentos – “Recibo de Quitação” –, com a data de 15 de Dezembro de 2011, a ora Insolvente investiu nessa data, através da entrega das respetivas chaves, o aqui Autor da posse imediata e exclusiva da fração autónoma designada pela letra “T” objeto do contrato promessa celebrado – Cfr. Parágrafo Único do “Recibo de Quitação”, junto com a petição como documento n.º 8, a fs. 24.

10- Concedendo-lhe, ainda, autorização para a instalação de contador de água, luz e gás, da identificada fração autónoma – Cfr. Documento n.º 9, junto a fs. 24 v.º.

12- Ultrapassado que foi o dia 15 de Janeiro de 2012 – prazo máximo estipulado entre as partes para a realização da escritura de compra e venda – a então promitente vendedora não diligenciou, por qualquer forma, para a celebração, ou mesmo marcação, da escritura pública de compra e venda, tal como lhe incumbia, e conforme se havia expressamente obrigado – facto n.º 6 acima e cláusula 4.ª.

13- Não tendo, sequer, concedido ao aqui Autor uma qualquer explicação para o sucedido.

14- Isto, apesar de para tal ter sido diversas vezes interpelada (para a sua anterior sede social) pelo aqui Autor, fosse pessoalmente, fosse mesmo por escrito, e inclusivamente por intermédio do seu mandatário, para que a Insolvente diligenciasse não só pela realização de reparações na fração, mas, também, pela marcação da prometida escritura, e bem assim, munisse o aqui Autor dos documentos necessários para efetivação da mesma, - Cfr. documentos juntos com os n.ºs 10-A, 10-B, 11-A, 11-B, 12-A, 12-B, 12-C, 13-A e 13-B, de fs. 25 a 29).

16- Numa última tentativa para que a Promitente vendedora cumprisse aquilo a que se havia obrigado, o Autor, numa missiva datada de 12 de Junho de 2012, interpelou, uma vez mais, a Insolvente, para que esta diligenciasse pela marcação de dia e hora para a efetivação da escritura pública definitiva de compra e venda referente ao contrato promessa celebrado entre ambos - Cfr. documento junto com o n.º 13-A, a fs. 28 v.º.

17- Tendo, então, o aqui Autor concedido à Insolvente um prazo máximo de 15 (quinze) dias para que esta levasse a cabo a marcação e efetivação da referida escritura pública - Cfr. documento com o n.º 13-A.

18- Prazo esse concedido sob a cominação de, não sendo respeitado, ter o aqui Autor por definitivamente incumprido o contrato promessa celebrado, com base na perda de interesse da sua parte, com o consequente direito a exigir a resolução desse contrato promessa e a restituição em dobro do montante global prestado a título de sinal e de reforço de sinal – Cfr. documento com o n.º 13-A. 23- Em 29 de Novembro de 2012, no Cartório Notarial da Notária Maria, sito em Vila Nova de Gaia, Autor e ora Insolvente outorgaram o “Contrato Promessa de Compra e Venda com Eficácia Real”, vertido na escritura de fs. 30 a 33.

24- Através do qual a ora Insolvente prometeu vender ao aqui Autor, livre de ónus ou encargos, inteiramente devoluta de pessoas e coisas e pelo preço de €: 156.000,00 (Cento e cinquenta e seis Mil Euros), a fração autónoma identificada pela letra “T”.

25- Preço esse integralmente pago, em razão do crédito decorrente da resolução do contrato promessa de compra e venda anteriormente celebrado pelas partes, em 15/10/2011, por culpa da Insolvente – que a mesma expressamente admite e reconhece em tal ato notarial – Cfr. Clausula Primeira do Documento n.º 14 junto de fs. 30 a 33).

26- Mais consignaram os Outorgantes, assim o declarando expressamente a ora Insolvente, que o aqui Autor se encontra na posse da dita fração desde 15/12/2011, mantendo-se tal posse conferida para futuro, sendo da responsabilidade do aqui Autor o pagamento de todas as despesas decorrentes do seu uso e habitação – cláusulas segunda e terceira, a fs. 31 v.º.

27- Quanto ao prazo para celebração da escritura definitiva de compra e venda, acordaram ainda as partes, aqui Autor e ora Insolvente, que a mesma seria celebrada, impreterivelmente, até ao dia 31 de Dezembro de 2012, sob pena de, assim não sucedendo, poder “a outra parte rescindir com justa causa o contrato, com perda do sinal pago ou devolução do sinal em dobro, conforme o caso” – Cfr. Cláusula Quarta do Documento n.º 14, a fs. 31 v.º e 32.

28- As Partes conferiram eficácia real a tal contrato promessa de compra e venda, conforme melhor resulta da Clausula Sexta daquele Contrato, a fs. 32.

29- O aqui Autor procedeu à liquidação do IMT devido pela transmissão em causa – Cfr. Documento n.º 15, a fs. 33 v.º - e ao registo da promessa de alienação pela Ap. 3870 de 29.11.2012, da Conservatória do Registo Predial de Albufeira – cfr. Documento n.º 1, a fs. 19.

31- Em 8 de Janeiro de 2013, nos autos de processo de insolvência de que este é apenso, foi declarada a insolvência da então Promitente Vendedora, “X – Investimentos Imobiliários, Lda.”, por sentença transitada em 25.1.2013 – fs. 19 – e apreendida, entre outras, a fração T – fs. 66, verba n.º 6.

32- Pela carta copiada a fs. 34 e junta como documento n.º 16, o A, pela sua Exma. Advogada, interpelou o Exmo. Senhor Administrador de Insolvência nomeado nos autos, Sr. Dr. Fernando, para cumprimento do dito contrato promessa com eficácia real e traditio, nos termos e para os efeitos do art.° 106.° do CIRE – Cfr. Documento n.º 16, junto a fs. 34.

38- Através dos seus Ex.mos Advogados, o A. remeteu ao Ex.mo Senhor Administrador de Insolvência a carta copiada a fs. 34 v.º e 35, junta como documento n.º 17, interpelando-o para que, nos termos de tal contrato, procedesse de imediato à marcação de dia e hora para celebração da competente escritura pública – Cfr. Documento n.º 17, junto a fs. 34 v.º e 35).

39- Sublinhando, no entanto que, a escritura definitiva em causa deveria respeitar os termos dos contratos promessa celebrados, como seja, a alienação dos mesmos livre de ónus e encargos, pois que, só assim a mesma respeitaria as inerentes cláusulas contratuais – Cfr. Documentos n.º 17 e 18, juntos a fs. 34 v.º/35 e 35 v.º/36).

42- O aqui Autor compareceu no dia 26 de Março de 2015, à hora e no local agendado pelo Exmo. Senhor Administrador de Insolvência, no Cartório Notarial do Ex.mo Notário Dr. B. A. a fim de ser celebrada a respetiva escritura pública, não se tendo celebrado a escritura de compra e venda prometida pelas razões constantes do certificado notarial copiado de fs. 36 v.º a 39, junto como documento n.º 19: o Ex.mo Administrador entendia que, por a credora hipotecária Banco A não aceitar o levantamento das garantias reais incidentes sobre a fração T sem ver salvaguardado o capital mutuado à Insolvente – posição manifestada no ato pela Ex.ma Advogada Dr.ª Filipa -, não se encontra o administrador de insolvência em condições de outorgar o presente contrato livre de ónus e encargos; por sua vez, a Ex.ma Advogada do ora A. entendia que o cumprimento do contrato promessa só ocorreria se a venda fosse efetuada livre da hipoteca que onerava a fração.

49- O Ex.mo Administrador da Insolvência estava munido da certidão junta como documento n.º 20, a fs. 39 v.º, aqui reproduzida, nomeadamente na parte em que dela consta: «tendo o Sr. Administrador judicial supra referido, poderes para cumprir os contratos promessa de compra e venda com eficácia real no âmbito do presente processo e nos seguintes imóveis: (…) Que o imóvel apreendido sob a verba n.º 6, referente ao contrato celebrado com Alberto, é cumprido pelo valor constante do mesmo, de €: 156.000,00» - Cfr. Documento n.º 20, junto a fs. 39 v.º.

56- A fração em causa está onerada com hipoteca voluntária a favor do Banco A, abrangendo 12 frações e garantindo o capital de 1.100.000,00 Euros e juros contratados, no máximo assegurado de 1.653.850,00 Euros, conforme Ap. 73 de 6.8.2008 – cópia de certidão a fs. 18.

70- O aqui Autor usa, goza e frui da fração objeto do contrato promessa dos autos.

72- Sendo o Autor quem realiza os pagamentos relativos às despesas com a referida fração, como seja, água, luz, gás e condomínio, tendo comparticipado em obras comuns de reparação dos portões da garagem e dos elevadores - Cfr. Documentos n.ºs 21 a 23, juntos de fs. 40 a 41.

(Da contestação)

9- A fração em litígio nos presentes autos está onerada com uma hipoteca voluntária a favor do Banco A para garantia do capital máximo assegurado de EURO 1.653.850,00, pela Ap. 73 de 06/08/2008 – Cfr. Doc. 1 junto com a Petição Inicial, a fs. 18 e v.º.

10- E a respetiva promessa de alienação foi inscrita a favor de Alberto pela Ap. 3870 de 29.11.2012 da Conservatória do Registo Predial de Albufeira. – Cfr. Doc. 1 junto com a Petição Inicial, a fs. 19.

11- Consta da escritura de promessa de alienação “que sobre esta fração está ainda registada uma hipoteca a favor do Banco A, S.A., pela apresentação setenta e três de seis de Agosto de dois mil e oito”.

19- O Exmo. Sr. Administrador da insolvência remeteu à Ex.ma Advogada do A., Dr.ª Joana, a carta datada de 06/06/2013, junta por cópia como documento n.º 2, a fs. 69, respondendo a carta dela de 17.4.2012 e informando-a de que:

5. “Considerando que o pagamento do preço dos imóveis se encontra totalmente pago, por forma a proceder à venda dos imóveis, livres de encargos, os constituintes de V. Exa. terão que proceder ao distrate da hipoteca a favor do Banco A, S.A., relativamente a cada um dos imóveis ou, em alternativa, a compra-venda será realizada com o ónus de hipoteca (de acordo com o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 03/12/2012).

20- E nesse pressuposto, o Exmo. Sr. Administrador da Insolvência questionou de igual forma o A., através da sua ilustre Mandatária:

6. “Pretenderão os constituintes de V Exa. cumprir com o contrato de promessa nestes termos? – Doc. 2, junto a fs. 69, aqui integralmente reproduzido.

21- Esta foi sempre a posição apresentada pelo Exmo. Sr. Administrador da insolvência nas diversas missivas trocadas entre o mesmo e a ilustre representante do A., ut doc. 3 junto com a contestação, a fs. 72 e v.º a 74 v.º.

22- Face ao impasse na resolução do diferendo, tal questão foi colocada por requerimento ao Ex.mo Juiz do Tribunal de Esposende, onde então corria o processo de insolvência – documento n.º 4, junto a 75 v.º.

23- Tendo o Tribunal se pronunciado pelo despacho proferido em 24/6/2014 e com a referência citius n.º 3484453, no sentido de que competia ao Exmo. Sr. Administrador da Insolvência decidir a questão inerente ao cumprimento do contrato de promessa de compra e venda, mas salientando que, efetivamente, a hipoteca não “cai” com a declaração de insolvência, ou por força da celebração de um contrato de promessa de compra e venda com eficácia real – Doc. 5, junto com a contestação, a fs. 77 e v.º, aqui integralmente reproduzido.

24- Após a prolação do douto despacho, foi apresentada à ilustre Mandatária do A. a possibilidade de o Exmo. Sr. Administrador da insolvência intermediar a negociação do diferendo, providenciando pela marcação de uma reunião entre as partes (Credor hipotecário e A., representados pelos seus ilustres Advogados).

25- Sugestão que mereceu a anuência da representante do A. a qual, por e-mail datado de 02.09.2014, veio informar que:

“todos os M/s Constituintes manifestam total disponibilidade, e interesse, para que seja então mediado por V. Exa. a negociação com o credor hipotecário em causa, de forma a que se possa alcançar uma solução conciliatória para a presente querela” – Doc. 6 junto com a contestação, a fs. 78 v.º, aqui integralmente reproduzido.

29- A Exma. Mandatária do A. remeteu ao Exmo. Sr. Administrador da Insolvência carta datada de 16/02/2015, a solicitar: “uma vez mais, e em última instância, solicitar a imediata designação de dia e hora … para a efectivação da escritura definitiva de compra e venda…” – Cfr. Doc. 17 junto com a Petição Inicial, a fs. 34 v.º e 35.

30- Atenta a missiva apresentada pela ilustre mandatária do A., o Exmo. Sr. Administrador da insolvência, remeteu, por carta registada, e datada de 02.03.2015, à Mandatária do A. a convocatória para a celebração da escritura pública de compra e venda do imóvel, tendo fixado o dia 26/03/2015, pelas 14,30 horas para tal efeito.

31- Salvaguardando, sempre, a questão inerente ao não levantamento de quaisquer ónus que sobre os imóveis impendesse – ponto 7 do doc. 7, junto a fs. 80 e v.º, aqui integralmente reproduzido.

32- Em virtude da impossibilidade da celebração de qualquer acordo entre as partes em litígio, comunicou o Ex.mo Sr. Administrador da Insolvência a posição final aos presentes autos de insolvência – Doc. 8, a fs. 81 v.º/82, aqui integralmente reproduzido –

33 e 34 – e solicitou de imediato certidão judicial para poder cumprir os respetivos contratos, pelo preço dos mesmos constantes, e que relativamente ao A., ascenderia à quantia de EURO 156.000,00.

38- De acordo com o desde sempre transmitido pelo Exmo. Sr. Administrador da Insolvência à ilustre Mandatária do A. agendou-se efetivamente a marcação da escritura de compra e venda do imóvel com vista à sua realização mas, porém, sem levantamento de quaisquer ónus ou encargos.

39- Levantamento esse a que, desde sempre, o credor hipotecário se opôs, e conforme se extrai do documento junto aos autos pelo A. sob doc. n.º 18, no qual foi declarado pela ilustre Mandatária do Banco A que:

“a credora reitera, nesta sede, a posição que vem reiteradamente defendendo nos autos de insolvência e que se resume no entendimento de que, o cumprimento do contrato promessa não opera automaticamente, como pretende o promitente comprador, a desoneração do imóvel. Necessário será o competente distrate da hipoteca que o Banco A emitirá contra o pagamento do correspondente valor, que até à presente data e no presente acto nenhum dos intervenientes demonstrou interesse em solicitar/saber/negociar” – fs. 38 vº.

41- O Exmo. Sr. Administrador da Insolvência convocou os promitentes-compradores, na pessoa da sua ilustre Mandatária, e o aqui A. em concreto, para no dia 26/03/2015, procederem à celebração da escritura de compra e venda do imóvel em questão na perspectiva, já previamente comunicada, de que os bens seriam transmitidos com a hipoteca que os onerava – documento n.º 7, a fs. 80 e v.º.

42 e 43 - No supra mencionado dia, as partes não realizaram o negócio jurídico em questão, tendo- -se lavrado, efetivamente, no referido dia (26/03/2015), o “Certificado Notarial” no qual se apôs os fundamentos para a não celebração da escritura de compra e venda do imóvel em questão – Cfr. Doc. 18 junto pelo A. com a petição inicial, de fs. 36 v.º a 39.

147- Extrai-se do contrato de promessa de compra e venda e recibo celebrado pelo A. e a ora insolvente em 01/11/2011, que o A. pagaria, a título de sinal, o montante exposto na cláusula III e respetivas alíneas a) a d), que totaliza a quantia global de EURO 101.000,00 – Cfr. Doc. 2 junto com a Petição Inicial.

148- Extrai-se de igual forma dos recibos de quitação e respetivos cheques e depósitos de valores em numerário, que o A. pagou a título de sinal o montante de EURO 95.000,00, acrescido de EURO 6.000,00 pagos com a outorga do primeiro contrato. – Cfr. Docs. 3. 4. 5, 6, 7 e 8 juntos com a Petição Inicial.

149- Decorre do contrato de promessa de compra e venda com eficácia real, cláusula primeira, que a “X” deu como integralmente pago o preço total da promessa (EURO 156.000,00):

“em razão do crédito decorrente da resolução de contrato promessa de compra e venda anteriormente celebrado pelas partes aqui outorgantes, a qual operou por culpa exclusiva da sociedade “X – Investimentos Imobiliários, Lda.” e originou a sua consequente obrigação de restituição do sinal prestado em dobro, motivo pelo qual, e pelo presente, reconhece a representada do primeiro outorgante que tal valor se mostra devida e integralmente realizado”

150- Decorre ainda do referido contrato que a ora insolvente: “dá plena quitação da quantia de cento e cinquenta e seis mil euros a título de sinal e pagamento do preço…”

151- Decorre igualmente do contrato que o A. já havia recebido as chaves do imóvel, “e que aceita este contrato nos moldes descritos, prometendo assim comprar o imóvel objecto desta escritura nos termos exarados e que o mesmo se destina a habitação”.

FACTOS NÃO PROVADOS

Mais se consignou que constituem “factos sem interesse para a decisão, matéria de direito ou conclusiva” os constantes dos arts. 11, 15, 19 a 22, 30, 33 a 37, 40, 41, 44 a 48, 50 a 55, 57 a 69, 71, 73 a 77, da petição inicial.

E os descritos sob os arts. 1 a 7, 12 a 18, 26 a 28, 35 a 37, 40, 44 a 146 e 152 a 179, da contestação.

IV) FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

A) Da natureza do crédito descrito sob a al. c) da parte dispositiva da decisão recorrida.

A primeira questão que importa dirimir, em função das conclusões do recurso do autor apelante, refere-se à natureza do crédito emergente da condenação da insolvente no pagamento ao autor do débito garantido pela hipoteca ao Banco A, bem como os respetivos juros, vencidos e vincendos, até integral pagamento, para que o autor possa expurgar a referida hipoteca.

Neste circunspeto, a sentença recorrida defendeu que porque o referido crédito não cabe dentro de qualquer das previsões do art. 51º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (1), e, na medida em que o seu fundamento é anterior à data da declaração de insolvência ou, quando muito, foi adquirido no decorrer do processo de insolvência em apreço, cai ele, necessariamente, na categoria dos créditos sobre a insolvência (art. 47º, nºs 1 e 3, do CIRE). E porque não se lhe conhece privilégio ou garantia, trata-se de um “crédito comum” (art. 47º, n.º 4, al. c) do CIRE). (2)

O autor entende antes que o crédito em causa foi constituído no decurso do processo, em resultado da recusa do administrador da insolvência em cumprir o contrato-promessa de eficácia real em causa, quando é certo que não podia fazê-lo (art. 106º, n.º 1, do CIRE), pelo que deverá ser considerado um crédito sobre a massa insolvente, designadamente nos termos do disposto na al. e) do n.º 1 do art. 51º do CIRE.

Nos termos do disposto na al. e) do n.º 1 do art. 51º do CIRE, constituem dívidas da massa insolvente “qualquer dívida resultante de contrato bilateral cujo cumprimento não possa ser recusado pelo administrador da insolvência, salvo na medida em que se reporte a período anterior à declaração de insolvência.” (nosso sublinhado).

Por entender que o crédito em causa emerge de facto jurídico anterior à data da declaração de insolvência ou, quando muito, foi adquirido no decurso do processo de insolvência em causa, o tribunal a quo acabou por considerar que o crédito emergente do invocado contrato-promessa não pode ser tido como crédito sobre a massa insolvente, mas unicamente sobre a insolvência e, como tal, porque não privilegiado, garantido ou subordinado, como um “crédito comum” (art. 47º, nºs 1, 3 e 4, al. c), do CIRE).

Ora, da factualidade dada como assente, resulta que o contrato-promessa em causa foi inicialmente celebrado, entre o autor e a sociedade “X”, em 15.10.2011, sendo que a escritura do contrato prometido deveria ser celebrada até ao dia 15.01.2012 (cfr. nºs 2 e 6 da petição inicial).

Sem que a “X” diligenciasse no sentido de celebrar a escritura definitiva, não obstante as diversas interpelações realizadas pelo autor para esse efeito, autor e “X”, outorgaram, em 29 de Novembro de 2012, um novo contrato-promessa de compra e venda, agora com eficácia real, através do qual a “X” prometeu vender ao autor, livre de ónus ou encargos, inteiramente devoluta de pessoas e coisas e pelo preço de € 156.000,00, a identificada fração autónoma (cfr. nºs 14, 16, 17, 18, 23 e 24 da petição inicial).

O autor já havia pago integralmente o aludido preço e encontrava-se na posse da dita fração desde 15.12.2011 (cfr. nºs 25 e 26 da petição inicial).

No que se refere ao prazo para a celebração a celebração da escritura definitiva de compra e venda, acordaram ainda as partes contratantes que a mesma seria celebrada, impreterivelmente, até ao dia 31 de Dezembro de 2012, sob pena de, assim não sucedendo, poder “a outra parte rescindir com justa causa o contrato, com perda do sinal pago ou devolução do sinal em dobro, conforme o caso” (cfr. n.º 27 da petição inicial).

Sucede que, em 8 de Janeiro de 2013, nos autos de processo de insolvência apensos, foi declarada a insolvência da então promitente vendedora “X”, por sentença transitada em 25.01.2013, e apreendida, entre outras, a dita fração “T” prometida vender ao autor por esta sociedade ora insolvente (cfr. n.º 31 da petição inicial).

Na sequência, o autor, através da sua Advogada, por missiva de 22.02.2013, interpelou o administrador da insolvência nomeado nos autos para cumprimento do dito contrato promessa com eficácia real e traditio, nos termos e para os efeitos do art.º 106.º do CIRE (cfr. n.º 32 da petição inicial).

Como autor e administrador da insolvência não chegaram a acordo quanto à celebração do contrato prometido, mormente no que concerne ao levantamento dos ónus e encargos existentes sobre a referida fração autónoma, o autor veio posteriormente intentar a presente ação, peticionando, em primeira linha, a “execução especifica” do contrato-promessa em causa, com a prolação de sentença que produza os efeitos da declaração negocial em falta, com vista à efetivação do contrato prometido e a condenação da insolvente a entregar ao autor o valor correspondente ao montante do débito garantido pela hipoteca ao Banco A, bem como os respetivos juros, para efeitos de expurgação da referida hipoteca, registada sobre o imóvel em causa, nos termos do disposto no art. 830º, do C. Civil.

Deste modo, forçoso é concluir que o crédito emergente do disposto no art. 830º, n.º 4, do C. Civil (valor a liquidar ao autor para efeitos de expurgação de hipoteca), tem o seu fundamento no configurado contrato-promessa outorgado entre o autor e a “X” antes da declaração de insolvência desta última, sendo certo igualmente que a data limite então fixada pelas partes contratantes para a celebração do contrato prometido se reporta igualmente a data anterior à declaração de insolvência da promitente vendedora, tendo, na sequência, o autor necessidade de exercer os direitos que lhe advieram de tal contrato contra o administrador da insolvência, simplesmente porque a promitente vendedora faltosa foi entretanto declarada insolvente.

Por outro lado, o autor já havia cumprido com a sua obrigação contratual (pagamento integral do preço devido pela celebração do contrato prometido) igualmente antes da declaração de insolvência da promitente vendedora.

No entendimento de Luís Carvalho Fernandes e João Labareda (3), “as hipóteses que se contemplam nas als. e) e f) do art.º 51º são as de o administrador não poder recusar ou, podendo fazê-lo, todavia, optar pelo cumprimento do contrato ainda não executado, caso em que os encargos daí decorrentes são havidos como dívidas da própria massa, salvo na medida em que a dívida corresponda a prestação efetuada pela contraparte do insolvente ainda antes da sentença declaratória, pois nesse caso, ela, e na correspondente proporção, é havida como dívida sobre a insolvência.” (sublinhámos)

No nosso caso, não só não houve cumprimento (obrigatório ou facultativo) do contrato ainda não executado, por parte do administrador da insolvência, como igualmente temos como certo que a contraprestação efetuada pelo autor reporta-se a data anterior à declaração de insolvência da insolvente.

Nesta medida, o crédito resultante para o autor emergente da al. c) da parte dispositiva da sentença recorrida não poderá deixar de ser considerado como um crédito sobre a insolvência, por força do disposto nos arts. 51º, n.º 1, al. e), 2ª parte e 47º, nºs 1 e 3, do CIRE.

Improcede, pois, neste segmento, a pretensão recursiva do autor apelante.

B) Do expurgo da hipoteca

Entende ainda o autor recorrente que a decisão recorrida proferida sob as als. a) e b) fica absolutamente esvaziada de conteúdo, face à decisão proferida sob a al. c), pois de que nada serve ao autor ficar com uma decisão condenatória (título executivo) para, em caso de não pagamento voluntário, obter à custa do património da ré promitente vendedora, aqui insolvente, o capital necessário para o expurgo da hipoteca, quando é sabido que não existe na insolvência qualquer ativo para além das frações em causa nestes autos (e nos demais, com igual tratamento, nos apensos R, Q e P).

Não partilhamos desta posição, até porque, em bom rigor, não temos presente nestes autos qual o ativo patrimonial da insolvente, sendo certo que a decisão recorrida, mais não fez que em declarar procedentes os próprios pedidos formulados, a título principal, pelo autor apelante sob as als. a) e b), indo de encontro, aliás, com aquilo que manda o disposto no art. 830º, nºs 1 e 4, do C. Civil.

Sem o nunca ter peticionado na ação e, portanto, em clara violação do princípio do dispositivo a que estava obrigado (art. 3º, n.º 1, do C. P. Civil), o autor apelante entende agora que o cumprimento do ajuizado contrato-promessa de compra e venda, com eficácia real, por parte do administrador da insolvência, nos termos do disposto no art. 106º, n.º 1, do CIRE, deveria ser efetuado com o expurgo da hipoteca, nos termos do disposto no art. 824º, do C. Civil.

Não obstante, a sentença recorrida acabou por analisar este aspeto e, em nosso ver, também em franco “excesso de pronúncia” (comportando uma nulidade – art. 615º, n.º 1, al. d), do C. P. Civil – que, porém, não foi invocada por nenhuma das partes), levando tal matéria, injustificadamente, ao decidido sob a al. b), 2ª parte, da decisão final, pois que é certo que não deixa de ser redundante em face do peticionado pelo autor e decidido sob a al. c).

De todo o modo, in casu sequer existiu cumprimento do contrato-promessa em causa por parte do administrador da insolvência (arts. 102º e segs. do CIRE) e muito menos o cumprimento do disposto no art. 830º, do C. Civil, implica liquidação da massa insolvente (arts. 156º e segs. do CIRE), pelo que não vislumbramos em que medida é que se poderia concluir que estamos perante uma venda judicial a determinar a extinção dos direitos reais de garantia a onerar o bem transmitido, designadamente a hipoteca, com fundamento no disposto no art. 824º, n.º 2, do C. Civil.

De todo o modo, como é hoje jurisprudência pacífica, a transferência do direito de propriedade, por efeito da sentença prevista no art. 830º, n.º 1, do C. Civil, apenas torna oponível aos compradores qualquer encargo ou direito conflituante com o seu direito de propriedade que um terceiro tenha adquirido posteriormente, não implicando o cancelamento de eventuais ónus (nomeadamente hipotecas ou penhoras) anteriormente registados sobre o imóvel. (4)

O que está em causa, no fundo, é a proteção que se deverá manter a favor do credor que goze de uma garantia real anteriormente registada, como, no nosso caso, acontece com a credora hipotecária Banco A, que possui o direito a ser paga pelo valor da coisa hipotecada, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou prioridade no registo (art. 686º, n.º 1, do C. Civil). (5) Não se vislumbra, pois, qualquer violação de norma constitucional.

Nesta medida, cumpre dizer que, nos termos do disposto no art. 830º, n.º 4, do C. Civil, apenas está ao alcance do promitente comprador, sendo caso de expurgação de hipoteca (art. 721º, do C. Civil), requerer, para esse efeito, que a sentença “condene também o promitente faltoso a entregar-lhe o montante do débito garantido, ou o valor nele correspondente à fração do edifício ou do direito objeto do contrato e dos juros respetivos, vencidos e vincendos, até pagamento integral.”

Foi, aliás, esta pretensão do autor apelante que se mostra retratada no pedido principal e que, no essencial, mereceu provimento na sentença recorrida.

C) Da procedência do pedido subsidiário

Por último, o autor apelante veio invocar, mais uma vez, que, não estando o administrador da insolvência em condições de dar cumprimento à condenação que resulta da alínea c) da decisão recorrida, designadamente por ausência de ativo que lhe permita a satisfação do valor do expurgo em causa, deveria o tribunal a quo ter, desde logo, lançado mão dos pedidos subsidiários formulados.

Mais uma vez, reafirmamos que não temos demonstrado nestes autos qual a verdadeira situação patrimonial da aqui insolvente.

Tal como igualmente nada resulta dos autos que inviabilize a execução específica requerida, designadamente por ter entretanto sido transmitido para terceiro o bem imóvel prometido vender pela sociedade ora insolvente.

De qualquer modo, conforme resulta do disposto no art. 554º, n.º 1, do C. P. Civil, o pedido subsidiário só poderá ser tomado em consideração no caso de não proceder o pedido anterior.

Como já vimos, não é o que sucede no caso em apreço, em que o tribunal a quo cuidou de decidir em obediência e de acordo com a pretensão principal formulada pelo autor, pelo que sempre estaria prejudicada a análise dos pedidos subsidiários formulados (art. 608º, n.º 2, do C. P. Civil).

Concluímos, pois, que deverá soçobrar integralmente a pretensão recursiva do autor.

D) Do montante a fixar para efeitos de expurgação da hipoteca

Por seu turno, a ré insolvente, na sua apelação, veio requerer, a título principal, que se decrete que a hipoteca registada a favor do Banco A pela Ap. 73 de 06.08.2008 da 1ª CRP, deverá ser mantida em pleno vigor, mas reduzida para o montante de € 156.000,00, referente ao valor do imóvel em questão, ficando, em consequência, a insolvente unicamente condenada a pagar ao autor o referido montante para efeitos de expurgo da hipoteca.

Neste particular, a sentença recorrida sob a al. c) decidiu:

“C- Condeno a Insolvência de “X – Investimentos Imobiliários, Lda.,” a entregar ao Autor o valor correspondente ao débito garantido pela hipoteca ao Banco A, bem como os juros respectivos, vencidos e vincendos até integral pagamento, para que o A. possa expurgar a referida hipoteca (…)”.

Deste modo, consideramos que, na realidade a sentença recorrida, não é muito explicita quanto ao montante que a ré apelante terá de liquidar ao autor para efeitos de expurgação de hipoteca, sobretudo se atentarmos que sob o n.º 56 (da petição inicial) ficou provado que a fração em litígio nos presentes autos (fração “T”) está onerada com uma hipoteca voluntária a favor do Banco A, abrangendo 12 frações e garantindo o capital de € 1.100.000,00 e juros contratados, no montante máximo assegurado de € 1.653.850,00, pela Ap. 73 de 06/08/2008 (cfr. doc. de fls. 18 e 19).

Por outro lado, sabemos que o preço acordado entre o autor e a sociedade insolvente para efeitos de compra e venda da dita fração ascendeu somente ao valor de € 156.000,00 (cfr. n.º 3 da petição inicial).

Ora, como já vimos, apenas assiste ao promitente comprador (aqui autor), nos termos do disposto no n.º 4 do art. 830º, do C. Civil, sendo caso de expurgação de hipoteca (art. 721º, do C. Civil), requerer, para esse efeito, que a sentença “condene também o promitente faltoso a entregar-lhe o montante do débito garantido, ou o valor nele correspondente à fração do edifício ou do direito objeto do contrato e dos juros respetivos, vencidos e vincendos, até pagamento integral.”

Claro está que não pode a ré insolvente ser condenada a pagar ao autor a totalidade do montante assegurado pela referida hipoteca, até porque a mesma não abrange unicamente a fração em apreço mas igualmente outras 11 frações.

Por conseguinte, e na medida em que a sentença recorrida não é muito explicita nesta matéria, afigura-se-nos que a mesma deverá ser alterada no sentido de que apenas caberá à insolvente pagar ao autor, com referência ao referido montante máximo garantido, o valor nele correspondente à fração objeto do contrato e dos juros respetivos, vencidos e vincendos, até pagamento integral, para efeitos de expurgação da hipoteca que incide sobre a mesma fração a favor do Banco A (art. 830º, n.º 4, parte final, do C. Civil).

Não obstante, considerando que, da factualidade assente, não existem elementos concretos para fixação do respetivo quantitativo a entregar ao autor para efeitos da expurgação da hipoteca em causa, o mesmo deverá ser objeto de liquidação superveniente, nos termos do disposto no art. 609º, n.º 2, do C. P. Civil.

Termos em que se deverá julgar procedente a apelação apresentada pela ré insolvente, no que se refere ao seu pedido subsidiário.

V. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação deduzida pelo autor e procedente a apelação da ré, alterando a decisão final da sentença recorrida sob a al. c) nos seguintes termos:

c) - Condeno a Insolvência de “X – Investimentos Imobiliários, Lda,” a entregar ao autor o valor correspondente ao débito garantido pela hipoteca ao Banco A, bem como os juros respetivos, vencidos e vincendos até integral pagamento, na parte correspondente ao imóvel referido em a) desta decisão, que deve ser oportunamente liquidado, para que o A. possa expurgar a referida hipoteca; este quantitativo constitui crédito comum sobre a insolvência.

No mais, mantém-se a sentença recorrida.

Custas pelo autor (cfr. art. 527º, nºs 1 e 2, do C. P. Civil).

Guimarães, 20.09.2018

António José Saúde Barroca Penha.

Eugénia Marinho da Cunha.

José Manuel Alves Flores.

1. Doravante designado por CIRE.

2. Sobre esta temática, afirma Catarina Serra, O Regime Português da Insolvência, Almedina, 5ª edição, pág. 45: Distingue-se agora entre os “créditos sobre a massa insolvente” (ou “dívidas da massa insolvente”) e “créditos sobre a insolvência” (ou “dívidas da insolvência”) e, em conformidade com isso, entre “credores da massa” e “credores da insolvência”. Os “créditos sobre a massa” são os créditos constituídos no decurso do processo (cfr. art. 51º, nºs 1 e 2) e os “créditos sobre a insolvência” são os créditos cujo fundamento já existe à data da declaração de insolvência (cfr. art. 47º, nºs 1 e 2).

3. Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 3ª edição, pág. 310.

4. Por todos, cfr. Ac. STJ de 18.06.2015, proc. n.º 4323/12.8TBVNG.P1.S1, relatora Fernanda Isabel Pereira; Ac. RG de 25.05.2016, proc. n.º 472712.5TBFAF-F.G1, relatora Maria Cristina Cerdeira; e Ac. RP de 10.05.2018, proc. n.º 692/07.0TYVNG-B.P1, relator Filipe Caroço, todos acessíveis em www.dgsi.pt.

5. Neste particular, cfr. ainda Ac. RP de 11.10.2017, proc. n.º 8892/13.7TBVNG-B.P1, relator José Igreja Matos, disponível em www.dgsi.pt.