Quem foi o relator do acórdão 9528/20.5T8SNT.L1-7?

O relator foi Luís Filipe Pires de Sousa, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 9528/20.5T8SNT.L1-7?

O acórdão foi proferido em 10 de maio de 2022.

9528/20.5T8SNT.L1-7

Sumário

1. Para que o Regulamento nº 2201/2003 seja aplicado, não é necessário que um dos cônjuges seja nacional de um Estado-Membro (art. 3º, nº1, al. a)), ou que a criança cuja responsabilidade parental é regulada tenha residência habitual num dos Estados-Membros (art. 12º, nº4). 2. O Regulamento não define o conceito de residência habitual do menor, sendo que este conceito deve ser objeto de uma interpretação autónoma. 3.Segundo a jurisprudência do TJ, o conceito de residência habitual deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar, correspondendo ao lugar onde, na prática, se situa o centro da sua vida. Cabe ao órgão jurisdicional nacional determinar onde se situava esse centro no momento em que foi apresentado o pedido respeitante à responsabilidade parental relativa à criança, com base num conjunto de elementos de facto concordantes. 4.À data da propositura da ação (15.7.2020), terá de considerar-se que os índices atinentes à residência habitual apontam no sentido de que a residência habitual da menor era em Cabo Verde e não em Portugal, assumindo a permanência da menor em Portugal escassa relevância temporal, carácter temporário e transitório. A existência de laços familiares em Portugal nesse período de 116 dias (companhia do pai e da avó paterna) não tem a virtualidade de apagar os laços familiares e sociais mais estáveis e duradouros sedimentados em Cabo Verde, sendo o centro do percurso da vida da menor em Cabo Verde. 5. A questão da inconstitucionalidade tem de ser colocada de forma atempada, clara e percetível para que o tribunal saiba que questão tem para resolver, cabendo ao arguente especificar uma determinar interpretação normativa em termos de o Tribunal a poder vir a enunciar numa decisão.

Texto

Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: RELATÓRIO Em 9.11.2021, foi proferida a seguinte decisão pelo tribunal a quo: «Os presentes autos foram intentados em 14 de julho de 2020 por DD contra VV e têm por objeto a regulação do exercício das responsabilidades parentais da filha de ambos, MM, nascida em … de novembro de 20…, no concelho da Praia, Santiago República de Cabo Verde. À data da propositura da ação a menor encontrava-se em território nacional, com o progenitor, de férias, com o consentimento da progenitora recusando-se este, findo o período de férias a levar a menor de volta a Cabo Verde a pretexto da crise sanitária ( SARS-COVID) e dos riscos de contágio. Entretanto, conhecendo o seu propósito a progenitora intentou, em 26 de maio de 2020, ação de regulação das responsabilidades em Cabo Verde, processo que corre termos com o n.º 58/2019-20 do Tribunal Judicial da Comarca de Sal, Juízo Cível. Em 3 de setembro de 2020, no âmbito destes autos, teve lugar a Conferência de Pais finda a qual, na falta de acordo, foi estipulado um regime provisório quanto ao exercício das responsabilidades parentais nos termos do qual, no que interesse para a decisão a proferir, ficou decidido “1- A criança fica a residir com a mãe cabendo a esta o exercício das responsabilidades parentais dado que o pai reside em Portugal e a mãe em Cabo Verde” Inconformado com a decisão o requerente dela interpôs recurso que não mereceu provimento, conforme douto acórdão de 27 de abril de 2021, apenso -B. Aqui chegados verifica-se que relativamente à mesma criança pendem em simultâneo dois processos em Estados diferentes, Portugal e Cabo Verde tendo o mesmo objeto – regulação das responsabilidades parentais e as mesmas partes, os progenitores, um residente em Portugal e o outro em Cabo Verde cumprindo apreciar da competência internacional deste tribunal para prosseguir com a ação. Para conhecimento da questão considera-se relevante a matéria de facto, que segue, considerada provada por douto acórdão do Tribunal da Relação de 27 de abril de 2021, a saber; 1 - MM, nascida em … de novembro de 20…, no concelho da Praia, Santiago Republica de Cabo Verde é filha de DD e de VV; 2 - A ação de regulação das responsabilidades parentais foi intentada pelo progenitor em 15.7.2020; 3 - A mãe é técnica de recursos humanos no Ministério da Educação da Ilha do Sal, sendo licenciada em gestão hoteleira e turismo; 4 - A mãe e o pai da menor viveram juntos em Cabo Verde durante cerca de dois anos; 5 - A menor iniciou a frequência nas atividades da Creche Príncipes do Sal, que pertence à Associação Castelos do Sal, desde 30.9.2019 e interrompeu em março de 2020, com a vinda para Portugal (fls. 44); 6 - Em março de 2020, o pai trouxe a menor para Portugal; 7 - Na conferência de pais foi mostrado um documento designado “Autorização de saída de menor”, datado de 20.03.2020, onde consta escrito que a progenitora autoriza a menor a ausentar-se do território nacional viajando de avião para Portugal entre o dia 21 de março de 2020 e o dia 21 de março de 2021, na companhia do progenitor, residente em Portugal, com quem permanecerá, podendo viajar com o progenitor entre os dois países as vezes consideradas necessárias dentro do referido período de tempo; 8 - Desde março de 2020, o pai reside com a menor em casa da avó paterna, em Portugal; 9 - O pai da menor trabalha em casa, em teletrabalho, sendo engenheiro civil; 10 - Em 30 de julho de 2020, a mãe da menor veio a Portugal em férias; 11 - A fim de permitir à mãe estar com a menor, o pai exigiu à mãe que estivesse de quarentena, exigindo-lhe depois que fizesse teste ao covid; 12 - No dia 6.8.2020, o pai enviou à mãe correio eletrónico com o seguinte teor: «Se concordares com todos os pontos, podemos dar como acordadas as datas e horários de visita aqui sugeridos. / 1- Datas e horas das visitas / dia 7.8.2020 das 16 às 18/ dia 10.8.2020 das 15.30 às 18 / dia 12.8.2020 das 14.30 às 18 / dia 14.8.2020 das 14 às 18.30 / 1. Comprometes-te a respeitar as datas e horários / 2. Podemos combinar um regime de transporte em que o teu pai se traz e nós te levamos / 3. As visitas terão lugar na residência da MM em (...) / 4. Entrarás na habitação sozinha e estarás sempre acompanhada por mim; / 5. Comprometes-te a respeitar as demais pessoas que habitam na casa; / 6. Comprometes-te a respeitar as regras de higiene da casa, nomeadamente: - Deixar os sapatos à entrada / - Lavar as mãos, mudar de roupa e desinfetar o telemóvel quando se entra em casa; / - Todos os bens materiais ou alimentares que entrem em casa, incluindo brinquedos, são sujeitos a quarentena ou desinfeção; / Usar sempre máscara (...)» (fls. 45); 1 13. Na sequência do referido em 11 e 12, a mãe da menor só esteve com esta 5/6 dias; 14 - Em 19.8.2020, foi proferido despacho que dispensou a audição da criança, atenta a sua idade (Artigo 35º, nº3, do RGPTC); 15 - Em 2.9.2020, a menor estava matriculada no Jardim Infantil Paroquial Ilha do Sal para o ano letivo 2020/2021 (fls. 47 v.); 16 - O avô materno da menor reside em Portugal; 17 - Na inscrição da menor em equipamento de infância em Portugal quem foi indicada como encarregada de educação é (...), avó materna da menor; 18 - Em 26 de maio de 2020, a progenitora intentou ação de regulação das responsabilidades em Cabo Verde, processo que corre termos com o n.º 58/2019-20 do Tribunal Judicial da Comarca de Sal, Juízo Cível. 19- Atualmente a menor reside com a sua progenitora a quem, provisoriamente, compete o exercício das responsabilidades parentais. * A competência internacional dos tribunais portugueses ( que pode ser exclusiva ou concorrencial) depende do que resultar de convenções internacionais ou de regulamentos europeus e, depois, do que resulta das disposições internas sobre a matéria – artigos 62.º e 63.º , 94.º todos do CPC. O desrespeito das regras de competência internacional constitui exceção dilatória que deve ser apreciada antes do trânsito em julgado da sentença ( artigo 97.º n.º1 do CPC) Vejamos. No plano internacional e no que respeita a matéria de responsabilidades parentais e protecção de crianças importa trazer à colação a Convenção de Haia de 19 de Outubro de 1996 e o Regulamento N.º 2201/2003, de 27 de Novembro de 2003 (Bruxelas II bis). Estes dois instrumentos visam a resolução de litígios emergentes de situações transnacionais e consagram igualmente um sistema de reconhecimento e execução de decisões estrangeiras que prescinde do processo de revisão e confirmação; A Convenção de Haia de 1996 regula a competência, a lei aplicável, o reconhecimento, a execução e a cooperação no âmbito das responsabilidades parentais e medidas protetoras das crianças, o Regulamento Bruxelas II regula a competência, reconhecimento, execução e cooperação nas matérias de divórcio, separação de pessoas e bens, anulação do casamento, responsabilidades parentais e medidas de protecção das crianças Portugal encontra-se vinculado aos dois instrumentos. A Convenção de Haia de 1966, relativa à Competência, à Lei aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em matéria de Responsabilidade parental e de medidas de Proteção das Crianças (Convenção de Haia), no âmbito da atribuição das responsabilidades parentais que, atribui competência às autoridades jurídicas ou administrativas do Estado Contratante no qual a criança tem a sua residência habitual para tomar as medidas necessárias sobre tal problemática (artºs 1º al. a), 3º al. a) e 5º n.º aprovada pelo Decreto 52/2008 de 13 de novembro de 2008) dispondo ainda o artigo 13.º da Convenção que a mesma se aplica a todos os menores que têm a sua residência habitual num dos Estados contratantes. A competência internacional acompanha a competência interna de raiz territorial ; se, de acordo com as regras de competência em razão do território algum tribuna português for territorialmente competente, também lhe é atribuída a competência internacional , por via do princípio da coincidência ( cfr. C.P.Civil, anotado, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta Luís Filipe Sousa, Almedina, vol I, 2.ª edição , p 98). O conceito de residência habitual afere-se casuisticamente, sendo que pressupõe uma certa duração e estabilidade, devendo corresponder ao local onde se encontra organizada a sua vida familiar em termos de maior estabilidade e permanência, onde desenvolve habitualmente a sua vida, onde frequenta o estabelecimento de ensino, tem o seu círculo de amigos em suma, onde está efetivamente radicado. No plano interno releva o artigo 9.º do RGPTC segundo o qual para decretar as providências tutelares cíveis é competente 2 - o tribunal da residência da criança no momento em que o processo foi instaurado . (....) 7 - Se no momento da instauração do processo a criança residir no estrangeiro e o tribunal português for internacionalmente competente, é competente para apreciar e decidir a causa o tribunal da residência do requerente ou do requerido. 8 - Quando o requerente e o requerido residam no estrangeiro e o tribunal português for internacionalmente competente, o conhecimento da causa pertence à secção da instância central de família e menores de Lisboa, na Comarca de Lisboa Retomando o caso verifica-se que, se é certo que à data da propositura da ação a menor se encontrava em território nacional, essa permanência estava circunscrita ao período de férias ou o período de contágio da epidemia. A permanência da menor em Portugal nas circunstâncias descritas nos autos, sem o acordo e contra a vontade da progenitora - a viajem foi consentida com a finalidade de férias / “proteção da pandemia” tem sido já em Portugal que o progenitor decidiu unilateralmente reter a menor e tirar partido da sua presença em Portugal para instaurar processo de regulação das responsabilidades parentais reclamando para si a guarda exclusiva da menor – não pode ser considerada “Residência habitual” da criança A menor encontra-se em Cabo Verde, local onde sempre residiu à exceção do período de tempo em que permaneceu com o progenitor em território nacional. A menor vive com a progenitora, frequenta estabelecimento de ensino e tem a sua vida familiar estabilizada em Cabo Verde onde era o progenitor que a visitava. Considerando que a residência habitual de MM é, e sempre foi em Cabo Verde, carece este tribunal de competência internacional para conhecer das questões atinentes à regulação das responsabilidades parentais, competência essa que pertence ao tribunal de Cabo Verde onde corre a ação com o mesmo objeto. Em face do exposto julgo procedente a exceção de incompetência internacional e consequentemente, absolvo a requerida da instância – arts. 96.º al a), 97.º, 577º, al. a), 578º todos do CPC.» * Não se conformando com a decisão, dela apelou o requerente, formulando, no final das suas alegações, as seguintes « CONCLUSÕES 1. A douta decisão assenta no fundamento de que (i) embora à data da propositura da ação a menor se encontrava em território nacional, essa permanência estava circunscrita ao período de férias ou o período de contágio da epidemia, (ii) a permanência da menor em Portugal nas circunstancias descritas nos autos, sem o acordo e contra a vontade da progenitora, não pode ser considerada "Residência habitual da criança”, 2. Nesse pressuposto considerou o tribunal a quo que a residência habitual de MM é, e sempre foi, em cabo Verde, carecendo por isso este tribunal de competência internacional para conhecer das questões atinentes à regulação das responsabilidades parentais, competência essa que pertence ao tribunal de Cabo Verde, onde corre a ação com o mesmo objeto. 3. O recorrente não se conforma com a decisão recorrida porque a mesma não só não acautela os interesses da menor, como assenta em pressupostos errados. 4. Esta decisão é violadora dos mais elementares princípios normativos e constitucionais, bem como convencionais do direito da criança! 5. A sentença padece erro de julgamento, pois o tribunal português é internacionalmente competente para conhecer da presente ação. 6. Dispõe o n.º 1 do art. 5° da Convenção que "As autoridades jurídicas ou administrativas do Estado Contratante no qual a criança tem a sua residência habitual possuem competência para tomar as medidas necessárias à proteção da pessoa ou bens da criança” 7. E o n.º 1 do art.° 8° do Regulamento dispõe que "Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado- Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal” 8. O adjetivo "habitual” tende a indicar uma certa duração, mas não se pode excluir que uma criança possa adquirir a residência habitual num Estado no próprio dia da sua chegada, dependendo de elementos de facto do caso concreto. 9. Em idêntico sentido se pronunciou o STJ, nos seus Acórdãos de 26 de Janeiro de 2017, Processo n.º 1691/15.3T8CHV-A.G1.S1 e de 28 de Janeiro de 2016, Processo n.º 6987/13.6TBALM.L1.S1, referindo-se, neste último e citando Maria Helena Brito, in Estudos em Memória do Prof. Doutor António Marques dos Santos, vol. I, Almedina, pág. 323, que por residência habitual se deve ter "o local onde o interessado fixou, com a vontade de lhe conferir carácter estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses, entendendo-se que, para efeitos de determinação dessa residência, é necessário ter em conta todos os elementos de facto dela constitutivos” 10. "As regras de competência (...) fixadas são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade”. 11. A residência habitual, "corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar””. 12. Só estaremos perante uma deslocação ou retenção ilícita de uma criança, quando esta viole o direito de guarda conferido por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor por força da lei do Estado-Membro onde a criança tinha a sua residência habitual, desde que, no momento em que ocorra o direito de guarda estivesse a ser efetivamente exercido quer conjunta, quer separadamente, ou devesse estar a sê-lo (cf. artigo 3.° da Convenção e artigo 2.°, n.º 11, do Regulamento). 13. No caso em apreço nada disto se passa. 14. A menor estava a viver em Cabo Verde com ambos os progenitores e veio para Portugal com o pai, com expressa autorização da mãe, pelo que andou mal o tribunal a quo ao considerar que a mesma se encontrava em Portugal sem o acordo e contra a vontade da progenitora. 15. Por sua vez, o conceito de guarda integra os direitos de assistência e cuidados da criança, compreendendo o direito de determinar a sua residência habitual, (cf. artigo 5.°, al. a), da Convenção e artigo 2.°, n.º 9, do Regulamento). 16. O Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro que regula as matérias da competência para a regulação do poder paternal de menores filhos de cidadãos portugueses residentes em diferentes Estados-membros da Comunidade Europeia, no que respeita à responsabilidade parental e em matéria de competência geral, preceitua no artigo 8° que o foro apropriado é o do tribunal competente do Estado- Membro da residência habitual da criança, com referência à data da instauração do processo. 17. A ação foi proposta num momento em que, para além da indiscutível proximidade, a criança tinha efetiva residência em Portugal determinada por acordo com a progenitora. 18. O critério da proximidade interpretado segundo o previsto no art. 12° do Regulamento, aponta igualmente para a competência dos tribunais portugueses - neste sentido Ac. de 22.09.2011, do Tribunal da Relação de Lisboa. 19. A situação concreta em análise justifica plenamente e por si só a determinação da competência dos tribunais portugueses, cujo fundamento reside em primeiro lugar no superior interesse da menor, verificando-se simultaneamente o facto de proximidade a que alude o Regulamento e no qual igualmente se pode fundar a competência do tribunal recorrido. 20. Face ao art. 12° daquele Regulamento (Regulamento (CE) n° 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003) e na esteira do Ac. da Rel. de Lisboa de 12/7/2012, Proc.° n.º 1327/12.4TBCSC.L1.2, relatado por Sérgio Almeida, que o critério decisivo para a determinação da competência em sede de responsabilidade parental não é tanto a residência habitual, mas sim a proximidade. Ou seja, a residência habitual é uma ocorrência ou manifestação da proximidade, enquanto critério aferidor, e não o contrário. 21. Sendo um dos fitos da atribuição da competência a um dado tribunal a melhor resolução da causa, por se entender que a proximidade dos contornos ou circunstâncias do caso favorecem a consecução de uma decisão mais justa e conscienciosa, o caso vertente aconselha que seja o tribunal português, a apreciar e decidir, desde logo pelo critério de aproximação e os superiores interesses da menor, que devem estar sempre na linha da frente, até porque é em Portugal que a menor criou raízes e conviveu com os seus familiares - vide neste sentido Acórdão do TRC de 11/10/2017; Ac. do TRL de 22/09/2011; Ac. do TRP de 29/04/2013, Proc. 1083/12.6TBSJM.P1; Ac. do TRG de 07/05/2013, Proc. 257/10.9TBCBT-D.G1; 22. Destacam-se no sistema regulamentar de competência (i) a fidelidade ao princípio geral da competência das autoridades da residência habitual da criança e a aceitação de um leque alargado de critérios de competência internacional que relativizam o princípio geral tendo em vista, por exemplo, a boa administração da justiça; (ii) o acolhimento da doutrina do forum non conveniens e a transferência da ação para um tribunal melhor colocado para a apreciar; (iii) a relevância do interesse superior da criança na determinação dos casos em que os tribunais de um Estado podem assumir jurisdição. 23. De acordo com o princípio geral formulado no artigo 8.°, e sob reserva do disposto nos artigos 9.° (Prolongamento de competência), 10.° (Rapto) e 12.° (Extensão de competência), os tribunais de um Estado- Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal. 24. De acordo com uma formulação cara ao direito da União, a residência habitual é o "local onde o interessado fixou, com vontade de lhe conferir valor estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses” (v.g., artigo 3.°, n.º 1, alínea a), e artigo 8.°); 25. Nos termos do Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção), 2 de Abril De 2009 (pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Korkein hallinto-oikeus, Finlândia): "*..O conceito de "residência habitual”, na aceção do artigo 8.°, n.º 1, do Regulamento n.º 2201/2003, deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar. 26. Para esse fim, devem ser tidas em consideração, nomeadamente a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado-Membro e da mudança da família para esse Estado, a nacionalidade do menor, o local e as condições de escolaridade, os conhecimentos linguísticos, bem como os laços familiares e sociais que o menor tiver no referido Estado. Incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar a residência habitual do menor tendo em conta o conjunto das circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto.” - cf. Nuno Ascensão Silva, "O Regulamento Bruxelas II bis [Regulamento (CE) 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.º 1347/2000]”, in O DIREITO INTERNACIONAL DA FAMÍLIA TOMO I, junho de 2014, CEJ - Coleção de Formação Contínua, disponível na internet, mormente pp. 24-26. 27. Ora, in casu, por um lado, a proximidade da menor cuja regulação do poder paternal se discute nos autos é, inequivocamente, maior em relação à ordem jurídica portuguesa, por todos os motivos reiterados e comprovados nos autos (arts. 8.° e 12.°, n.º 3 do Regulamento), e, por outro lado, são os tribunais portugueses os que estão em melhores condições para conhecer e decidir a matéria, tudo em vista do superior interesse da criança (art. 15.° do Regulamento, interpretado mutatis mutandis e na sua ratio). 28. Razão pela qual é ostensiva a violação das próprias normas comunitárias - mormente arts. 8.°, 12.°, n.º 3, al. a), 13° e 15.° do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 - pela decisão recorrida. 29. Esta ação de regulação de responsabilidades parentais foi proposta no dia 14.07.2020, quando a menor se encontrava a residir em território nacional desde março. 30. A menor residiu com o progenitor em Portugal no período compreendido entre março de 2020 e outubro de 2020. E aqui passou a residir, a estar com a família paterna, frequentou diariamente a creche, foi medicamente acompanha no centro de saúde da área de residência, etc. 31. A menor nasceu em novembro de 2017, veio para Portugal com 2 anos e quatro meses. 32. Durante o período de vida em que viveu em Cabo Verde viveu sempre com ambos os progenitores e, dada a sua tenra idade estava circunscrita ao seu núcleo familiar estrito - pai e mãe, - não se podendo por isso referir que a mesma aí criou raízes, um circulo de amigos ou de colegas, ou que aí estava efetivamente radicada. 33. Entre a vinda da menor para Portugal (março de 2020) e o seu regresso ao país onde até então havia residido (meados de outubro de 2020), decorram cerca de 8 meses, numa idade em que a mesma já criou memórias e raízes. É nesta idade - 3 anos - que a mesma já criou laços na escola que frequentou. 34. O tribunal não pode ater-se apenas ao facto de erradamente ter considerado que ocorreu uma deslocação ilícita da menor para Portugal, e violar o critério da proximidade ao ignorar que esta criança esteve a residir em Portugal consecutivamente durante cerca de 8 meses! 35. A competência deste tribunal tem de ser aferida à luz da situação concreta da menor, que, como é do conhecimento do tribunal, reitera-se, é portuguesa e residiu em Portugal cerca de 8 meses após a sua deslocação. 36. A competência do tribunal afere-se no momento da propositura da ação de regulação das responsabilidades parentais e nesse momento, não existem dúvidas e está provado que a menor estava completamente inserida em Portugal, a frequentar um infantário, tudo ao abrigo de uma deslocação autorizada pela sua mãe, verificando preenchido o critério da proximidade e da residência habitual. 37. A menor é também portuguesa, continua a estar perfeitamente inserida no contexto português, tendo com este uma estreita e fortíssima conexão. 38. É em Portugal que a mesma tem toda a sua família paterna, pai, tios, avós e também a família materna e era aqui que tinha a sua residência habitual. 39. Ora, os presentes autos têm por objeto os superiores interesses da menor, cuja conexão com Portugal é absolutamente indiscutível, pelo que deve ser esse critério utilizado na determinação da competência internacional do tribunal! 40. A deslocação da menor para território português foi autorizada pela mãe e a própria autorização referia um largo período de tempo, pelo que referir que a permanência da menor em Portugal é "sem o acordo e contra a vontade da progenitora”, é até impróprio. 41. Na perspetiva constitucional, a educação e a manutenção dos filhos constitui, não apenas um dever, mas também um direito fundamental dos pais, contribuindo para a sua plena realização pessoal. (...) como se lê do no artigo 68.°, n.º 1, da Constituição, "os pais e as mães têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação”. (...) 42. A primazia dos pais nesta matéria tem implícito o reconhecimento de que são eles quem se encontra na melhor posição para definir o interesse dos filhos. 43. Os pais têm, por isso, o primado na determinação do interesse dos filhos.” -art. 69.°, n.º 1 da CRP. 44. A decisão recorrida e a interpretação normativa nela veiculada, dos arts 5° da Convenção de Haia de 1996 e do art. 8° do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 e é, em concreto, inconstitucional e violadora das sobreditas normas da CRP. 45. A decisão recorrida viola o princípio do superior interesse da criança, os artigos 8.°, 12.° e 15.° do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de novembro, o art, 5° da Convenção de Haia, o art. 69° da CRP. Termos em que, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, devendo ser revogada a sentença recorrida e proferida outra que declare o tribunal português internacionalmente competente para conhecer da presente ação, apenas assim se fazendo Justiça!» * Contra-alegou o Ministério Público, propugnando pela improcedência da apelação. QUESTÕES A DECIDIR Nos termos dos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo um função semelhante à do pedido na petição inicial.[1] Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso, v.g., abuso de direito.[2] Nestes termos, a questão a decidir consiste em aferir: i. a competência internacional dos tribunais portugueses para a apreciação desta ação de regulação das responsabilidades parentais; ii. a constitucionalidade da interpretação normativa adotada pelo tribunal a quo (conclusões 41 a 44). Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A matéria de facto relevante para a apreciação de mérito é a que consta do relatório, cujo teor se dá por reproduzido. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Em matéria de competência internacional dos tribunais portugueses, há que dar prevalência à aplicação dos regulamentos europeus e a outros instrumentos internacionais aplicáveis ex vi Artigo 59º do Código de Processo Civil e Artigo 8º, nº4, da Constituição. A Convenção de Haia relativa à Competência, à Lei aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em matéria de Responsabilidade parental e de medidas de Proteção das Crianças (1996), entrou em vigor em 1.1.2002, sendo Portugal Estado-Parte, mas Cabo Verde não é parte em tal Convenção. O Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho , de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental vincula Portugal, estando em vigor desde 1.8.2004. Conforme se refere em João de Castro Mendes e Miguel Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Vol. I, AAFDL, 2022, p. 235: «Para que o Reg. 2201/2003 seja aplicado, não é necessário que um dos cônjuges seja nacional de um EM (art. 3º, nº1, al. a)), ou que a criança cuja responsabilidade parental é regulada tenha residência habitual num dos EMs (art. 12º, nº4). O Reg. admite, em vários aspetos, uma relação com Estados terceiros (estabelecida, por exemplo, através da nacionalidade ou residência habitual dos cônjuges ou da nacionalidade da criança (art. 3º, nº1, e 8º, nº1). Portanto, o Reg. 2201/2003 não pressupõe necessariamente uma conexão do caso com outro EM.» Nos termos do Artigo 12º, nº4, do Regulamento: Se a criança tiver a sua residência habitual no território de um Estado terceiro que não seja parte contratante na Convenção de Haia, de 19 de outubro de 1996, relativa à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento, á execução e à cooperação em matéria e responsabilidade parental e de medidas de proteção das crianças, presume-se que a competência baseada no presente artigo é do interesse da criança, nomeadamente quando for impossível instaurar um processo no Estado terceiro em questão. No mesmo sentido, afirma Maria Helena Brito que, salvo relações com outros instrumentos convencionais, «o regulamento pode também ser aplicado a menores não residentes em Estados-membros, motivo pelo qual pode ser considerado erga omnes.»[3] Resulta do exposto que as circunstâncias de a mãe da menor ter nacionalidade cabo-verdiana e de a menor residir com a mãe em Cabo Verde não são impeditivas da aplicação do Regulamento ao caso em apreço. Nos termos do Artigo 8º, nº1, do Regulamento, «Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal.» O Regulamento não define o conceito de residência habitual, sendo que este conceito deve ser objeto de uma interpretação autónoma (cf. Luís de Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado, Vol. III, Tomo I, Competência Internacional, AAFDL, 2019, p 287). Na jurisprudência, o Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a questão nestes termos: § TJ 2/9/2009 (C-523/07), no qual se definiu o seguinte: O conceito de «residência habitual», na aceção do artigo 8. °, n.º 1, do Regulamento n.º 2201/2003, deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar. Para esse fim, devem ser tidas em consideração, nomeadamente a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado‑Membro e da mudança da família para esse Estado, a nacionalidade do menor, o local e as condições de escolaridade, os conhecimentos linguísticos, bem como os laços familiares e sociais que o menor tiver no referido Estado. Incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar a residência habitual do menor tendo em conta o conjunto das circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto. § TJ 22/12/2010 (C‑497/10 PPU, Mercredi/Chaffe), que decidiu o seguinte: O conceito de «residência habitual», na aceção dos artigos 8. ° e 10. ° do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.º 1347/2000, deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar. Para tanto, e quando está em causa a situação de uma criança em idade lactente que se encontra com a mãe apenas há alguns dias num Estado‑Membro diferente do da sua residência habitual, para o qual foi deslocada, devem designadamente ser tidas em conta, por um lado, a duração, a regularidade, as condições e as razões da estada no território desse Estado‑Membro e da mudança da mãe para o referido Estado e, por outro, em razão, designadamente, da idade da criança, as origens geográficas e familiares da mãe, bem como as relações familiares e sociais mantidas por esta e pela criança no mesmo Estado‑Membro. Cabe ao órgão jurisdicional nacional fixar a residência habitual da criança tendo em conta todas as circunstâncias de facto específicas de cada caso. Na hipótese de a aplicação dos critérios acima referidos levar, no processo principal, a concluir que a residência habitual da criança não pode ser fixada, a determinação do tribunal competente deveria ser efetuada com base no critério da «presença da criança» na aceção do artigo 13.° do regulamento. § TJ 28.6.2018, C-512/17: O artigo 8.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1347/2000, deve ser interpretado no sentido de que a residência habitual da criança, na aceção deste regulamento, corresponde ao lugar onde, na prática, se situa o centro da sua vida. Cabe ao órgão jurisdicional nacional determinar onde se situava esse centro no momento em que foi apresentado o pedido respeitante à responsabilidade parental relativa à criança, com base num conjunto de elementos de facto concordantes. A este respeito, num processo como o que está em causa no processo principal, à luz dos factos julgados assentes pelo órgão jurisdicional nacional, constituem, em conjunto, circunstâncias determinantes: - o facto de a criança ter residido, desde o seu nascimento e até à separação dos seus progenitores, em geral com estes num determinado lugar; - a circunstância de o progenitor que, na prática, exerce, desde a separação do casal, a guarda da criança continuar a viver diariamente com esta naquele lugar e aí exercer a sua atividade profissional, que se inscreve no quadro de uma relação de trabalho celebrada por tempo indeterminado; e - o facto de, no referido lugar, a criança ter contactos regulares com o seu outro progenitor, que continua a residir nesse mesmo lugar. Em contrapartida, num processo como o que está em causa no processo principal, não se podem considerar circunstâncias determinantes: - os períodos que, no passado, o progenitor que, na prática, exerce a guarda da criança passou com esta no território do Estado‑Membro de que este progenitor é originário, no âmbito das suas licenças laborais ou de épocas festivas; - as origens do progenitor em questão, os vínculos de índole cultural da criança com este Estado‑Membro que daí decorrem e as suas relações com a sua família que reside no referido Estado‑Membro; e - a eventual intenção do referido progenitor de, no futuro, se instalar com criança neste mesmo Estado‑Membro. Na jurisprudência nacional, merecem destaque os seguintes arestos do STJ. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.1.2017, Olindo Geraldes, 1691/15: I. Nos termos do art. 8.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de novembro, os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal. II. O conceito de residência habitual, ou permanente, traduz em especial uma ideia de estabilidade do domicílio, assente, designadamente, num conjunto de relações sociais e familiares, demonstrativas da integração na sociedade local. III. Residindo a menor, desde que nasceu, no Luxemburgo, com a mãe, que aí reside há cerca de oito anos, são os tribunais desse país os competentes para conhecer da ação de responsabilidade parental relativa à menor. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28.1.2016, Isabel Pereira, 6987/13: I - O Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27-11, que revogou o Regulamento (CE) n.º 1347/2000, de 29-05, alargou o âmbito da competência no tocante às questões de responsabilidade parental, com a finalidade de garantir igualdade de tratamento entre crianças, dispondo em relação a todos os filhos menores, independentemente da existência, ou não, de um vínculo matrimonial entre os pais e da conexão da questão relativa a responsabilidades parentais com eventual processo de dissolução do casamento. II - Tal Regulamento – diretamente aplicável na nossa ordem jurídica – contém, entre o mais, regras diretas de competência internacional quanto às matérias nele abrangidas, estabelecendo, como regra geral, no seu art. 8.º, n.º 1, a competência dos tribunais do Estado-Membro em que a criança resida habitualmente à data em que seja instaurado processo relativo a responsabilidade parental. III - O TJUE, por Acórdão de 22-12-2010, considerou que a determinação do conceito de residência habitual há de ser feita à luz das disposições do dito Regulamento, nomeadamente do constante do seu considerando 12.º, daí resultando que “as regras de competência nele fixadas são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade”. IV - De acordo com esta jurisprudência, o conceito de “residência habitual” corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar, sendo que para determinar a residência habitual de uma criança, além da presença física desta num Estado-Membro, outros fatores suplementares (v.g. a duração, a regularidade, as condições e as razões de permanência num território de um Estado-Membro ou da mudança, a nacionalidade da criança, a idade e, bem assim, os laços familiares e sociais que a criança tiver no referido Estado-Membro) devem indicar que essa presença não tem carácter temporário ou ocasional. VI - Resultando da factualidade apurada, em sede de processo de regulação das responsabilidades parentais, que: (i) a criança nasceu no dia 02-03-2011, em Milão, Itália, cidade onde os pais contraíram casamento; (ii) após o seu nascimento, o pai decidiu passar a residir em Portugal, exercendo funções de médico especialista no hospital de ..., cidade onde reside; (iii) a criança tem nacionalidade italiana e brasileira e fixou residência com a mãe em Milão, em Setembro de 2012, juntamente com a irmã uterina, em resultado de acordo dos pais; (iv) também por acordo dos pais e necessitando a mãe de estudar para um exame a ter lugar em Junho de 2013, veio para Portugal, em finais de Março de 2013, onde ficou em casa do pai; (v) permaneceu em território nacional em Agosto de 2013, por acordo dos pais, para conviver com os avós paternos, seguindo-se uma viagem ao Brasil para participar num convívio com a família paterna; (vi) ter a mãe, no regresso da criança e do pai, em Outubro de 2013, exigido que a criança regressasse a Itália, o que o pai não aceitou e; (vii) tendo sido proferida decisão no processo de entrega judicial de menor apenso a ordenar a entrega da criança à mãe, na sua residência, em Itália, deve decidir-se pela incompetência internacional dos tribunais portugueses, em virtude da residência habitual da criança se situar em Itália. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.6.2019, Raimundo Queirós, 1789/18: I- O art.º 5º nº1 da “Convenção Relativa à Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidade Parental e Medidas de Protecção das Crianças”, adotada em Haia em 19 de Outubro de 1996, estabelece que “As autoridades jurídicas ou administrativas do Estado Contratante no qual a criança tem a sua residência habitual possuem competência para tomar as medidas necessárias à proteção da pessoa ou bens da criança”. II- Assim, a competência internacional dos tribunais portugueses, nesta matéria, afere-se pelo critério da residência habitual da criança (arts. 59.º e 62.º do CPC) III- O conceito de "residência habitual" - a que alude o referido art.º 5º nº1 da Convenção deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponda ao local onde se encontra organizada a sua vida familiar, social e escolar em termos de estabilidade e permanência. IV- No caso em apreço, residindo os dois menores com os pais em Albufeira, Portimão, desde novembro de 2017, os Tribunais Portugueses são internacionalmente competentes para a regulação das responsabilidades parentais, instaurada em 4 de julho de 2018. Na doutrina, António José Fialho, “A competência internacional dos tribunais portugueses em matéria de responsabilidade parental”, in Julgar, nº 37, pp. 18-21, afirma que: «O conceito de residência habitual da criança deve ser objeto de uma interpretação autónoma, em conformidade com os objetivos e finalidade dos instrumentos internacionais, a determinar com base num conjunto de circunstância de facto relevantes em cada caso concreto (teste de conexão), incumbindo ao órgão jurisdicional nacional determinar esse local. As circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto que a doutrina e a jurisprudência têm utilizado para determinar a residência habitual são as seguintes: a) Presença da criança sem carácter temporário ou ocasional, revelando uma certa integração num ambiente social e familiar; b) Presença física da criança num determinado Estado (embora essa mera presença não seja suficiente); c) Duração, regularidade, condições e razões da permanência num Estado e da mudança da família para esse Estado; d) Nacionalidade da criança, local e condições de escolaridade, conhecimentos linguísticos, bem como laços familiares e sociais nesse Estado; e) Aquisição ou locação de uma habitação ou pedido de atribuição de uma habitação social; f) Idade da criança, ou seja, os fatores a tomar em consideração no caso de uma criança em idade escolar são diferentes daqueles a que se deve atender tratando-se de uma criança que terminou os seus estudos ou ainda daqueles que dizem respeito a uma criança em idade lactente; g) Sendo a criança de tenra idade, origens geográficas ou familiares da pessoa ou pessoas de referência com as quais a criança vive, a guardam efetivamente e dela cuidam; h) Estando a criança em idade lactante, razões da mudança da mãe para outro Estado, seus conhecimentos linguísticos e suas origens geográficas e familiares; i) Intenção dos progenitores, que, embora não seja, em princípio, decisiva para determinar a residência habitual de uma criança, pode constituir um indício suscetível de completar um conjunto de outros elementos concordantes, nomeadamente quando expressa em circunstâncias exteriores; j) Propositura conjunta de uma ação por ambos os pais de uma criança num tribunal da sua escolha (…).» Ana Rita Oliveira Sousa Nogueira Lopes, O princípio do superior interesse da criança na regulamentação das responsabilidades parentais pela União Europeia, Universidade do Minho, 2017, pp. 59-62: «Tem sido entendimento do TJUE que a residência habitual da criança deverá corresponder ao local em que a criança se encontra integrada num ambiente social e familiar. Assim, o termo “habitual”, na aceção do artigo 8.º deve refletir habitualidade e estabilidade. A ausência de tal definição poderá significar a existência de uma lacuna, ou então um mero erro do legislador. Poder-se-á ainda tratar uma opção deliberada por uma “técnica legislativa silenciosa” no intuito de preencher o conceito apenas no caso concreto. Nesta última hipótese, tem-se apontado que que não deve ser fornecida uma noção única de residência habitual, sob pena de daí resultar uma descrição excessiva por parte do legislador. Ademais, tem vindo a ser entendimento de que a interpretação do conceito de residência habitual levada a cabo noutros domínios do direito da União não poderá servir de base à interpretação do conceito plasmado no artigo 8.º, ao qual deve ser atribuído um significado autónomo. Trata-se, portanto, de um conceito de conteúdo variável, autónomo e próprio. Não obstante, há quem considere que esta indeterminação dá azo à divergência de decisões. O conceito de residência habitual poderá ter de ser, como já referido, interpretado consoante o contexto do caso concreto em que se insira, levando-se a cabo uma interpretação sistemática. Para além do mais, deverá ter-se em conta os objetivos prosseguidos pelo Regulamento, devendo atender-se neste caso ao já referido considerando n.º 12, que manda atender ao superior interesse da criança orientado pelo critério da proximidade. Daqui decorre que o conceito de residência habitual deverá, à final, ser interpretado à luz do superior interesse da criança. Neste contexto, por forma aferir qual a residência habitual de uma criança, cumpre salientar que a sua mera presença física em determinado local não releva por si só. Deverá antes verificar-se uma certa duração e estabilidade que se não se confunda como uma mera e breve presença física, da qual resulte uma intenção de se estabelecer nesse Estado. Assim, deverá levar-se a cabo uma ponderação de determinadas circunstâncias do caso concreto, como a duração da estadia da família no Estado-Membro; a nacionalidade da criança; o lugar e condições de escolarização da criança, os seus conhecimentos linguísticos, as relações familiares e sociais; ponderar-se-á também a intenção manifestada pelos progenitores, através de determinados fatores como a eventual compra ou o arrendamento de um imóvel ou o pedido de apoio social de habitação- sendo que a intenção dos progenitores não basta para determinar a residência habitual da criança, servindo apenas como um mero indício. Em suma, a ponderação destes fatores deverá indicar que a presença da criança não revela caráter temporário ou ocasional. Assim, por exemplo, neste contexto não relevará a presença física da criança num determinado Estado que aí se encontra a passar férias. A ponderação da mera presença física da criança num determinado Estado enquanto fator a considerar na determinação da residência habitual tem sido analisada pelo TJUE. No acórdão OL vs. PQ apreciara-se qual a interpretação a dar ao conceito de residência habitual no caso particular em que uma criança nasça no Estado A (Grécia) com o qual não apresenta qualquer ligação, por opção de ambos os progenitores que, inicialmente, pretendiam que após o nascimento a criança regressasse ao Estado B, Estado da residência habitual de ambos (Itália). Sucede que, após o nascimento, por vontade da mãe, a criança permaneceu com ela no Estado A, onde teria nascido. Perante isso, o pai apresentou nos tribunais italianos um pedido de divórcio, requerendo ainda a regulação das responsabilidades parentais, pedindo que lhe fosse atribuída a guarda exclusiva da criança e que fosse ordenado o seu regresso da criança a Itália. Da mesma forma, apresentou nos tribunais gregos um pedido de regresso. Submetida a questão ao tribunal, procurou-se aferir se a mera presença física da criança nesse Estado constitui sempre “condição prévia necessária e evidente” na determinação da residência habitual de um recém-nascido. Conclui-se que a intenção inicial dos progenitores relativamente ao regresso da criança ao Estado da residência habitual de ambos, após o nascimento, não constitui consideração primordial a ter em conta. Justifica concluindo que a residência habitual na aceção do Regulamento constitui “uma questão de facto”. Desta forma, esta intenção inicial dos progenitores de que a criança residisse no Estado B após o seu nascimento não poderá prevalecer sobre a circunstância de a criança residir, de facto, no Estado A de forma contínua desde que nasceu. Da mesma forma, a falta de consentimento de um dos progenitores também não poderá neste caso servir de ponderação para determinação da residência habitual. Ademais, deduz-se que a consideração desta intenção inicial se mostrara contrária à eficácia do processo de regresso, que enquanto processo de natureza célere não se coaduna com a necessidade de recolha de prova para determinar a intenção em causa. De acordo com o descrito, ponderando o superior interesse da criança e o critério da proximidade, o TJUE concluiu que a circunstância de a criança nascer e permanecer continuadamente num determinado Estado-Membro determina que aí se fixe a sua residência habitual. Note-se que caso não se mostre possível determinar a residência habitual da criança, não sendo possível determinar a competência de determinado tribunal com recurso ao artigo 12.º, atribuir-se-á competência aos tribunais do Estado onde se encontra a criança. O mesmo resulta do artigo 13.º, que determina a atribuição de competência baseada na presença física da criança.» Após este breve excurso na jurisprudência e na doutrina, há que reverter à análise do caso em apreço. A MM nasceu em ….11.20…, em Cabo Verde, beneficiando de nacionalidade portuguesa pelo pai, ora apelante. Viveu sempre em Cabo Verde, na companhia da mãe e do pai e, depois, só da mãe, até março de 2020. Nesse mês (quando tinha dois anos e quatro meses), o pai trouxe-a para Portugal, munido de uma autorização de saída da menor, datada de 20.3.2020, nos termos da qual a mãe autorizava a menor a ausentar-se de Cabo Verde na companhia do pai, podendo viajar entre Portugal e Cabo Verde, na companhia do pai, entre 21.3.2020 e 21.2.2021 ( 6 e 7). Para compreender o sentido e contexto dessa autorização, nada melhor do que a alegação do próprio apelante vertida na petição que deu início a este processo: «Residindo em Cabo Verde, perante o surto da pandemia, e para evitar que a criança pudesse ficar doente num país onde os cuidados médicos são escassos, acordaram requerente e requerida, que o melhor seria o requerente vir residir com a menina para Portugal, conforme é prova a autorização de saída da menor durante um período de 1 ano assinado pela requerida e em anexo» (fls. 4). Ou seja, a deslocação da menor para Portugal na companhia do pai assumiu, ab initio, um carácter temporário e transitório. Já em Portugal, a menor passou a residir com o pai na casa da avó paterna, sendo mesmo a avó paterna que foi indicada como encarregada da educação aquando da inscrição da menor em equipamento da infância (17). Entretanto, em 26.5.2020, a progenitora intentou em Cabo Verde ação de regulação das responsabilidades parentais, fazendo-o 66 dias após a vinda da menor para Portugal na companhia do pai. O pai, por sua vez, intentou em Portugal esta ação de regulação das responsabilidades parentais em 15.7.2020, ou seja, quando a menor se encontrava em Portugal há 116 dias. Esta data é importante porquanto a aferição da residência habitual se reporta ao momento da propositura da ação (cf. supra), ou seja, a residência habitual tem de aquilatar-se por referência ao dia 15.7.2020 e não a data posterior. À data em que foi proposta esta ação, a menor levava 970 dias de vida, dos quais apenas os últimos 116 dias (12%) foram vividos em Portugal, na companhia do pai e da avó paterna, sendo todos os demais vividos ininterruptamente na companhia da mãe em Cabo Verde. Assim, em termos de estabilidade e permanência, a referência de residência da menor é Cabo Verde e não Portugal, tanto mais que a deslocação da menor para Portugal assumiu ab initio um carácter temporário e transitório (cf. supra). Além da razão transitória da permanência da menor em Portugal e da pouca duração da mesma até à propositura da ação, relevam ainda os seguintes índices no sentido de que a residência habitual da menor é em Cabo Verde: o facto de a criança ter residido, desde o seu nascimento e até à separação dos seus progenitores, em geral com estes em Cabo Verde e continuamente na companhia da mãe até 21.3.2020; a integração da menor em creche em Cabo Verde até à sua deslocação para Portugal (5). O parâmetro da idade da menor tem um peso relativo em estrita articulação com a inserção social e escolar da menor porquanto só em faixas etárias mais elevadas, não sendo esse o caso, é que a inserção social e escolar é vivida de modo mais sensível e vinculante, sendo avessa a mudanças. Deste modo, à data da propositura da ação (15.7.2020), terá de considerar-se que os índices atinentes à residência habitual apontam no sentido de que a residência habitual da menor era em Cabo Verde e não em Portugal, assumindo a permanência da menor em Portugal escassa relevância temporal, carácter temporário e transitório. A existência de laços familiares em Portugal nesse período de 116 dias (companhia do pai e da avó paterna) não tem a virtualidade de apagar os laços familiares e sociais mais estáveis e duradouros sedimentados em Cabo Verde, sendo o centro do percurso da vida da menor em Cabo Verde. Esses laços foram, posteriormente, reafirmados com o regime provisório fixado, na sequência do qual a menor reside com a progenitora em Cabo Verde desde 8.10.2020 (cf. fls. 150 v. do apenso B). Conforme foi dito o conceito de residência habitual é autónomo e não se afere em função do conforto material/nível de vida da criança no local A ou B. Argui o apelante que a decisão recorrida e a interpretação normativa nela vertida do Artigo 8º do Regulamento é, em concreto, inconstitucional e violadora dos Artigos 68º, nº1, e 69º, nº1, da Constituição. Todavia, esta alegação genérica de inconstitucionalidade não está concretizada nem especificamente fundamentada. Com efeito, a questão da inconstitucionalidade tem de ser colocada de forma atempada, clara e percetível para que o tribunal saiba que questão tem para resolver – cf. Guilherme da Fonseca e Inês Domingos, Breviário de Direito Processual Constitucional, 2ª ed., p. 47. Conforme se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 242/2007: «Para além de não se apontar aqui para a violação de qualquer norma ou princípio constitucional, não se especifica uma determinada interpretação normativa em termos de o Tribunal a poder vir a enunciar numa decisão. Ora, quando “se suscita a inconstitucionalidade de uma determinada interpretação de certa (ou de certas) normas jurídicas, necessário é que se identifique essa interpretação em termos de o Tribunal, no caso de a vir a julgar inconstitucional, a poder enunciar na decisão, de modo a que os destinatários delas e os operadores do direito em geral fiquem a saber que essa (ou essas) normas não podem ser aplicadas com um tal sentido” (Acórdão do Tribunal Constitucional nº 106/99, não publicado).» A apelante limita-se a arguir genericamente a inconstitucionalidade sem propor um concreto enunciado interpretativo que, a ser acolhido, possa integrar um dispositivo de declaração de inconstitucionalidade. Por outro lado, o juízo de inconstitucionalidade só é formulável sobre interpretação normativas e não sobre decisões. Com efeito, o juízo de constitucionalidade é formulável sobre normas e interpretações legais e não sobre decisões judiciais condenatórias de per si. Na síntese clara do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 62/2017: «(…) sublinhamos corresponder a um traço identitário do nosso sistema de controlo da constitucionalidade a respetiva incidência normativa, com o sentido funcional, de há muito cimentado na jurisprudência do Tribunal Constitucional, de abranger normas e interpretações normativas, considerando o Tribunal, “[…] que a sua apreciação e a sua decisão não têm de respeitar necessariamente à norma «on its face» e em toda a sua dimensão, mas bem podem (e devem) muitas vezes circunscrever-se a uma sua certa interpretação – sendo só essa interpretação (a estabelecida pelo tribunal recorrido) que o Tribunal, consoante o que sobre ela vier a entender, avalisará ou cassará” [José Manuel Cardoso da Costa, “Justiça Constitucional e Jurisdição Comum (Cooperação ou Antagonismo)”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, Vol. II, Coimbra, 2012, p. 203]. Com efeito, ao contrário de outros sistemas que consagram a possibilidade de um controlo jurisdicional diretamente dirigido às decisões dos restantes tribunais, como é o caso do sistema espanhol (através do recurso de amparo) e do sistema alemão (por via da queixa de constitucionalidade dirigida ao Tribunal Constitucional), no sistema português a fiscalização incide – e só incide – sobre normas, estando excluída a apreciação pelo Tribunal Constitucional de recursos que questionem, mesmo que o façam numa perspetiva de conformidade a regras e princípios constitucionais, os concretos atos de julgamento expressos nas decisões dos outros Tribunais. Julga este Tribunal, pois, na fase final de controlo concentrado que lhe está cometida, a desconformidade ou não desconformidade, face à Constituição, de normas jurídicas – com o sentido antes referido – aplicadas no tribunal a quo» (sublinhado nosso). Assim sendo, não se aprecia a arguida inconstitucionalidade porquanto a mesma não foi suscitada com observância dos requisitos exigidos pelo Artigo 70º, nº1, al. b), da Lei nº 28/82, de 15.11. A fundamentação autónoma da condenação em custas só se tornará necessária se existir controvérsia no processo a esse propósito (cf. art. 154º, nº1, do Código de Processo Civil; Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs. 303/2010, de 14.7.2010, Vítor Gomes, e 708/2013, de 15.10.2013, Maria João Antunes). DECISÃO Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida. Custas pela apelante na vertente de custas de parte (Artigos 527º, nºs 1 e 2, 607º, nº6 e 663º, nº2, do Código de Processo Civil). Lisboa, 10.5.2022 Luís Filipe Sousa José Capacete Carlos Oliveira _______________________________________________________ [1] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª ed., 2018, p. 115. [2] Abrantes Geraldes, Op. Cit., p. 119. Neste sentido, cf. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13, de 10.12.2015, Melo Lima, 677/12, de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, de 17.11.2016, Ana Luísa Geraldes, 861/13, de 22.2.2017, Ribeiro Cardoso, 1519/15, de 25.10.2018, Hélder Almeida, 3788/14, de 18.3.2021, Oliveira Abreu, 214/18. O tribunal de recurso não pode conhecer de questões novas sob pena de violação do contraditório e do direito de defesa da parte contrária (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.12.2014, Fonseca Ramos, 971/12). [3] “Descrição Breve do Regulamento do Regulamento (CE) N.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental” in Seminário Internacional Sobre A Comunitarização do Direito Internacional Privado, Luís de Lima Pinheiro (coord.), Almedina, Coimbra, 2005, pp. 38-39.

Sumário

2. O Regulamento não define o conceito de residência habitual do menor, sendo que este conceito deve ser objeto de uma interpretação autónoma.

3. Segundo a jurisprudência do TJ, o conceito de residência habitual deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar, correspondendo ao lugar onde, na prática, se situa o centro da sua vida. Cabe ao órgão jurisdicional nacional determinar onde se situava esse centro no momento em que foi apresentado o pedido respeitante à responsabilidade parental relativa à criança, com base num conjunto de elementos de facto concordantes.

4. À data da propositura da ação (15.7.2020), terá de considerar-se que os índices atinentes à residência habitual apontam no sentido de que a residência habitual da menor era em Cabo Verde e não em Portugal, assumindo a permanência da menor em Portugal escassa relevância temporal, carácter temporário e transitório. A existência de laços familiares em Portugal nesse período de 116 dias (companhia do pai e da avó paterna) não tem a virtualidade de apagar os laços familiares e sociais mais estáveis e duradouros sedimentados em Cabo Verde, sendo o centro do percurso da vida da menor em Cabo Verde.

5. A questão da inconstitucionalidade tem de ser colocada de forma atempada, clara e percetível para que o tribunal saiba que questão tem para resolver, cabendo ao arguente especificar uma determinar interpretação normativa em termos de o Tribunal a poder vir a enunciar numa decisão.

Texto Integral

Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO

Em 9.11.2021, foi proferida a seguinte decisão pelo tribunal a quo:

«Os presentes autos foram intentados em 14 de julho de 2020 por DD contra VV e têm por objeto a regulação do exercício das responsabilidades parentais da filha de ambos, MM, nascida em … de novembro de 20…, no concelho da Praia, Santiago República de Cabo Verde.

À data da propositura da ação a menor encontrava-se em território nacional, com o progenitor, de férias, com o consentimento da progenitora recusando-se este, findo o período de férias a levar a menor de volta a Cabo Verde a pretexto da crise sanitária ( SARS-COVID) e dos riscos de contágio.

Entretanto, conhecendo o seu propósito a progenitora intentou, em 26 de maio de 2020, ação de regulação das responsabilidades em Cabo Verde, processo que corre termos com o n.º 58/2019-20 do Tribunal Judicial da Comarca de Sal, Juízo Cível.

Em 3 de setembro de 2020, no âmbito destes autos, teve lugar a Conferência de Pais finda a qual, na falta de acordo, foi estipulado um regime provisório quanto ao exercício das responsabilidades parentais nos termos do qual, no que interesse para a decisão a proferir, ficou decidido

“1- A criança fica a residir com a mãe cabendo a esta o exercício das responsabilidades parentais dado que o pai reside em Portugal e a mãe em Cabo Verde”

Inconformado com a decisão o requerente dela interpôs recurso que não mereceu provimento, conforme douto acórdão de 27 de abril de 2021, apenso -B.

Aqui chegados verifica-se que relativamente à mesma criança pendem em simultâneo dois processos em Estados diferentes, Portugal e Cabo Verde tendo o mesmo objeto – regulação das responsabilidades parentais e as mesmas partes, os progenitores, um residente em Portugal e o outro em Cabo Verde cumprindo apreciar da competência internacional deste tribunal para prosseguir com a ação.

Para conhecimento da questão considera-se relevante a matéria de facto, que segue, considerada provada por douto acórdão do Tribunal da Relação de 27 de abril de 2021, a saber;

1- MM, nascida em … de novembro de 20…, no concelho da Praia, Santiago Republica de Cabo Verde é filha de DD e de VV;

2- A ação de regulação das responsabilidades parentais foi intentada pelo progenitor em 15.7.2020;

3- A mãe é técnica de recursos humanos no Ministério da Educação da Ilha do Sal, sendo licenciada em gestão hoteleira e turismo;

4- A mãe e o pai da menor viveram juntos em Cabo Verde durante cerca de dois anos;

5- A menor iniciou a frequência nas atividades da Creche Príncipes do Sal, que pertence à Associação Castelos do Sal, desde 30.9.2019 e interrompeu em março de 2020, com a vinda para Portugal (fls. 44);

6- Em março de 2020, o pai trouxe a menor para Portugal;

7- Na conferência de pais foi mostrado um documento designado “Autorização de saída de menor”, datado de 20.03.2020, onde consta escrito que a progenitora autoriza a menor a ausentar-se do território nacional viajando de avião para Portugal entre o dia 21 de março de 2020 e o dia 21 de março de 2021, na companhia do progenitor, residente em Portugal, com quem permanecerá, podendo viajar com o progenitor entre os dois países as vezes consideradas necessárias dentro do referido período de tempo;

8- Desde março de 2020, o pai reside com a menor em casa da avó paterna, em Portugal;

9- O pai da menor trabalha em casa, em teletrabalho, sendo engenheiro civil;

10- Em 30 de julho de 2020, a mãe da menor veio a Portugal em férias;

11- A fim de permitir à mãe estar com a menor, o pai exigiu à mãe que estivesse de quarentena, exigindo-lhe depois que fizesse teste ao covid;

12- No dia 6.8.2020, o pai enviou à mãe correio eletrónico com o seguinte teor: «Se concordares com todos os pontos, podemos dar como acordadas as datas e horários de visita aqui sugeridos. / 1- Datas e horas das visitas / dia 7.8.2020 das 16 às 18/ dia 10.8.2020 das 15.30 às 18 / dia 12.8.2020 das 14.30 às 18 / dia 14.8.2020 das 14 às 18.30 / 1. Comprometes-te a respeitar as datas e horários / 2. Podemos combinar um regime de transporte em que o teu pai se traz e nós te levamos / 3. As visitas terão lugar na residência da MM em (...) / 4. Entrarás na habitação sozinha e estarás sempre acompanhada por mim; / 5. Comprometes-te a respeitar as demais pessoas que habitam na casa; / 6. Comprometes-te a respeitar as regras de higiene da casa, nomeadamente: - Deixar os sapatos à entrada / - Lavar as mãos, mudar de roupa e desinfetar o telemóvel quando se entra em casa; / - Todos os bens materiais ou alimentares que entrem em casa, incluindo brinquedos, são sujeitos a quarentena ou desinfeção; / Usar sempre máscara (...)» (fls. 45); 1 13. Na sequência do referido em 11 e 12, a mãe da menor só esteve com esta 5/6 dias;

14- Em 19.8.2020, foi proferido despacho que dispensou a audição da criança, atenta a sua idade (Artigo 35º, nº3, do RGPTC);

15- Em 2.9.2020, a menor estava matriculada no Jardim Infantil Paroquial Ilha do Sal para o ano letivo 2020/2021 (fls. 47 v.);

16- O avô materno da menor reside em Portugal;

17- Na inscrição da menor em equipamento de infância em Portugal quem foi indicada como encarregada de educação é (...), avó materna da menor;

18- Em 26 de maio de 2020, a progenitora intentou ação de regulação das responsabilidades em Cabo Verde, processo que corre termos com o n.º 58/2019-20 do Tribunal Judicial da Comarca de Sal, Juízo Cível.

19- Atualmente a menor reside com a sua progenitora a quem, provisoriamente, compete o exercício das responsabilidades parentais.

A competência internacional dos tribunais portugueses ( que pode ser exclusiva ou concorrencial) depende do que resultar de convenções internacionais ou de regulamentos europeus e, depois, do que resulta das disposições internas sobre a matéria – artigos 62.º e 63.º , 94.º todos do CPC.

O desrespeito das regras de competência internacional constitui exceção dilatória que deve ser apreciada antes do trânsito em julgado da sentença ( artigo 97.º n.º1 do CPC)

Vejamos.

No plano internacional e no que respeita a matéria de responsabilidades parentais e protecção de crianças importa trazer à colação a Convenção de Haia de 19 de Outubro de 1996 e o Regulamento N.º 2201/2003, de 27 de Novembro de 2003 (Bruxelas II bis). Estes dois instrumentos visam a resolução de litígios emergentes de situações transnacionais e consagram igualmente um sistema de reconhecimento e execução de decisões estrangeiras que prescinde do processo de revisão e confirmação; A Convenção de Haia de 1996 regula a competência, a lei aplicável, o reconhecimento, a execução e a cooperação no âmbito das responsabilidades parentais e medidas protetoras das crianças, o Regulamento Bruxelas II regula a competência, reconhecimento, execução e cooperação nas matérias de divórcio, separação de pessoas e bens, anulação do casamento, responsabilidades parentais e medidas de protecção das crianças

Portugal encontra-se vinculado aos dois instrumentos.

A Convenção de Haia de 1966, relativa à Competência, à Lei aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em matéria de Responsabilidade parental e de medidas de Proteção das Crianças (Convenção de Haia), no âmbito da atribuição das responsabilidades parentais que, atribui competência às autoridades jurídicas ou administrativas do Estado Contratante no qual a criança tem a sua residência habitual para tomar as medidas necessárias sobre tal problemática (artºs 1º al. a), 3º al. a) e 5º n.º aprovada pelo Decreto 52/2008 de 13 de novembro de 2008) dispondo ainda o artigo 13.º da Convenção que a mesma se aplica a todos os menores que têm a sua residência habitual num dos Estados contratantes.

A competência internacional acompanha a competência interna de raiz territorial ; se, de acordo com as regras de competência em razão do território algum tribuna português for territorialmente competente, também lhe é atribuída a competência internacional , por via do princípio da coincidência ( cfr. C.P.Civil, anotado, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta Luís Filipe Sousa, Almedina, vol I, 2.ª edição , p 98).

O conceito de residência habitual afere-se casuisticamente, sendo que pressupõe uma certa duração e estabilidade, devendo corresponder ao local onde se encontra organizada a sua vida familiar em termos de maior estabilidade e permanência, onde desenvolve habitualmente a sua vida, onde frequenta o estabelecimento de ensino, tem o seu círculo de amigos em suma, onde está efetivamente radicado.

No plano interno releva o artigo 9.º do RGPTC segundo o qual para decretar as providências tutelares cíveis é competente

2- o tribunal da residência da criança no momento em que o processo foi instaurado

. (....)

7- Se no momento da instauração do processo a criança residir no estrangeiro e o tribunal português for internacionalmente competente, é competente para apreciar e decidir a causa o tribunal da residência do requerente ou do requerido.

8- Quando o requerente e o requerido residam no estrangeiro e o tribunal português for internacionalmente competente, o conhecimento da causa pertence à secção da instância central de família e menores de Lisboa, na Comarca de Lisboa

Retomando o caso verifica-se que, se é certo que à data da propositura da ação a menor se encontrava em território nacional, essa permanência estava circunscrita ao período de férias ou o período de contágio da epidemia.

A permanência da menor em Portugal nas circunstâncias descritas nos autos, sem o acordo e contra a vontade da progenitora - a viajem foi consentida com a finalidade de férias / “proteção da pandemia” tem sido já em Portugal que o progenitor decidiu unilateralmente reter a menor e tirar partido da sua presença em Portugal para instaurar processo de regulação das responsabilidades parentais reclamando para si a guarda exclusiva da menor – não pode ser considerada “Residência habitual” da criança

A menor encontra-se em Cabo Verde, local onde sempre residiu à exceção do período de tempo em que permaneceu com o progenitor em território nacional.

A menor vive com a progenitora, frequenta estabelecimento de ensino e tem a sua vida familiar estabilizada em Cabo Verde onde era o progenitor que a visitava.

Considerando que a residência habitual de MM é, e sempre foi em Cabo Verde, carece este tribunal de competência internacional para conhecer das questões atinentes à regulação das responsabilidades parentais, competência essa que pertence ao tribunal de Cabo Verde onde corre a ação com o mesmo objeto.

Em face do exposto julgo procedente a exceção de incompetência internacional e consequentemente, absolvo a requerida da instância – arts. 96.º al a), 97.º, 577º, al. a), 578º todos do CPC.»

Não se conformando com a decisão, dela apelou o requerente, formulando, no final das suas alegações, as seguintes

«CONCLUSÕES

1. A douta decisão assenta no fundamento de que (i) embora à data da propositura da ação a menor se encontrava em território nacional, essa permanência estava circunscrita ao período de férias ou o período de contágio da epidemia, (ii) a permanência da menor em Portugal nas circunstancias descritas nos autos, sem o acordo e contra a vontade da progenitora, não pode ser considerada "Residência habitual da criança”,

2. Nesse pressuposto considerou o tribunal a quo que a residência habitual de MM é, e sempre foi, em cabo Verde, carecendo por isso este tribunal de competência internacional para conhecer das questões atinentes à regulação das responsabilidades parentais, competência essa que pertence ao tribunal de Cabo Verde, onde corre a ação com o mesmo objeto.

3. O recorrente não se conforma com a decisão recorrida porque a mesma não só não acautela os interesses da menor, como assenta em pressupostos errados.

4. Esta decisão é violadora dos mais elementares princípios normativos e constitucionais, bem como convencionais do direito da criança!

5. A sentença padece erro de julgamento, pois o tribunal português é internacionalmente competente para conhecer da presente ação.

6. Dispõe o n.º 1 do art. 5° da Convenção que "As autoridades jurídicas ou administrativas do Estado Contratante no qual a criança tem a sua residência habitual possuem competência para tomar as medidas necessárias à proteção da pessoa ou bens da criança”

7. E o n.º 1 do art.° 8° do Regulamento dispõe que "Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado- Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal”

8. O adjetivo "habitual” tende a indicar uma certa duração, mas não se pode excluir que uma criança possa adquirir a residência habitual num Estado no próprio dia da sua chegada, dependendo de elementos de facto do caso concreto.

9. Em idêntico sentido se pronunciou o STJ, nos seus Acórdãos de 26 de Janeiro de 2017, Processo n.º 1691/15.3T8CHV-A.G1.S1 e de 28 de Janeiro de 2016, Processo n.º 6987/13.6TBALM.L1.S1, referindo-se, neste último e citando Maria Helena Brito, in Estudos em Memória do Prof. Doutor António Marques dos Santos, vol. I, Almedina, pág. 323, que por residência habitual se deve ter "o local onde o interessado fixou, com a vontade de lhe conferir carácter estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses, entendendo-se que, para efeitos de determinação dessa residência, é necessário ter em conta todos os elementos de facto dela constitutivos”

10. "As regras de competência (...) fixadas são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade”.

11. A residência habitual, "corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar””.

12. Só estaremos perante uma deslocação ou retenção ilícita de uma criança, quando esta viole o direito de guarda conferido por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor por força da lei do Estado-Membro onde a criança tinha a sua residência habitual, desde que, no momento em que ocorra o direito de guarda estivesse a ser efetivamente exercido quer conjunta, quer separadamente, ou devesse estar a sê-lo (cf. artigo 3.° da Convenção e artigo 2.°, n.º 11, do Regulamento).

13. No caso em apreço nada disto se passa.

14. A menor estava a viver em Cabo Verde com ambos os progenitores e veio para Portugal com o pai, com expressa autorização da mãe, pelo que andou mal o tribunal a quo ao considerar que a mesma se encontrava em Portugal sem o acordo e contra a vontade da progenitora.

15. Por sua vez, o conceito de guarda integra os direitos de assistência e cuidados da criança, compreendendo o direito de determinar a sua residência habitual, (cf. artigo 5.°, al. a), da Convenção e artigo 2.°, n.º 9, do Regulamento).

16. O Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro que regula as matérias da competência para a regulação do poder paternal de menores filhos de cidadãos portugueses residentes em diferentes Estados-membros da Comunidade Europeia, no que respeita à responsabilidade parental e em matéria de competência geral, preceitua no artigo 8° que o foro apropriado é o do tribunal competente do Estado- Membro da residência habitual da criança, com referência à data da instauração do processo.

17. A ação foi proposta num momento em que, para além da indiscutível proximidade, a criança tinha efetiva residência em Portugal determinada por acordo com a progenitora.

18. O critério da proximidade interpretado segundo o previsto no art. 12° do Regulamento, aponta igualmente para a competência dos tribunais portugueses - neste sentido Ac. de 22.09.2011, do Tribunal da Relação de Lisboa.

19. A situação concreta em análise justifica plenamente e por si só a determinação da competência dos tribunais portugueses, cujo fundamento reside em primeiro lugar no superior interesse da menor, verificando-se simultaneamente o facto de proximidade a que alude o Regulamento e no qual igualmente se pode fundar a competência do tribunal recorrido.

20. Face ao art. 12° daquele Regulamento (Regulamento (CE) n° 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003) e na esteira do Ac. da Rel. de Lisboa de 12/7/2012, Proc.° n.º 1327/12.4TBCSC.L1.2, relatado por Sérgio Almeida, que o critério decisivo para a determinação da competência em sede de responsabilidade parental não é tanto a residência habitual, mas sim a proximidade. Ou seja, a residência habitual é uma ocorrência ou manifestação da proximidade, enquanto critério aferidor, e não o contrário.

21. Sendo um dos fitos da atribuição da competência a um dado tribunal a melhor resolução da causa, por se entender que a proximidade dos contornos ou circunstâncias do caso favorecem a consecução de uma decisão mais justa e conscienciosa, o caso vertente aconselha que seja o tribunal português, a apreciar e decidir, desde logo pelo critério de aproximação e os superiores interesses da menor, que devem estar sempre na linha da frente, até porque é em Portugal que a menor criou raízes e conviveu com os seus familiares - vide neste sentido Acórdão do TRC de 11/10/2017; Ac. do TRL de 22/09/2011; Ac. do TRP de 29/04/2013, Proc. 1083/12.6TBSJM.P1; Ac. do TRG de 07/05/2013, Proc. 257/10.9TBCBT-D.G1;

22. Destacam-se no sistema regulamentar de competência (i) a fidelidade ao princípio geral da competência das autoridades da residência habitual da criança e a aceitação de um leque alargado de critérios de competência internacional que relativizam o princípio geral tendo em vista, por exemplo, a boa administração da justiça; (ii) o acolhimento da doutrina do forum non conveniens e a transferência da ação para um tribunal melhor colocado para a apreciar; (iii) a relevância do interesse superior da criança na determinação dos casos em que os tribunais de um Estado podem assumir jurisdição.

23. De acordo com o princípio geral formulado no artigo 8.°, e sob reserva do disposto nos artigos 9.° (Prolongamento de competência), 10.° (Rapto) e 12.° (Extensão de competência), os tribunais de um Estado- Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal.

24. De acordo com uma formulação cara ao direito da União, a residência habitual é o "local onde o interessado fixou, com vontade de lhe conferir valor estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses” (v.g., artigo 3.°, n.º 1, alínea a), e artigo 8.°);

25. Nos termos do Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção), 2 de Abril De 2009 (pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Korkein hallinto-oikeus, Finlândia): "*..O conceito de "residência habitual”, na aceção do artigo 8.°, n.º 1, do Regulamento n.º 2201/2003, deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar.

26. Para esse fim, devem ser tidas em consideração, nomeadamente a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado-Membro e da mudança da família para esse Estado, a nacionalidade do menor, o local e as condições de escolaridade, os conhecimentos linguísticos, bem como os laços familiares e sociais que o menor tiver no referido Estado. Incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar a residência habitual do menor tendo em conta o conjunto das circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto.” - cf. Nuno Ascensão Silva, "O Regulamento Bruxelas II bis [Regulamento (CE) 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.º 1347/2000]”, in O DIREITO INTERNACIONAL DA FAMÍLIA TOMO I, junho de 2014, CEJ - Coleção de Formação Contínua, disponível na internet, mormente pp. 24-26.

27. Ora, in casu, por um lado, a proximidade da menor cuja regulação do poder paternal se discute nos autos é, inequivocamente, maior em relação à ordem jurídica portuguesa, por todos os motivos reiterados e comprovados nos autos (arts. 8.° e 12.°, n.º 3 do Regulamento), e, por outro lado, são os tribunais portugueses os que estão em melhores condições para conhecer e decidir a matéria, tudo em vista do superior interesse da criança (art. 15.° do Regulamento, interpretado mutatis mutandis e na sua ratio).

28. Razão pela qual é ostensiva a violação das próprias normas comunitárias - mormente arts. 8.°, 12.°, n.º 3, al. a), 13° e 15.° do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 - pela decisão recorrida.

29. Esta ação de regulação de responsabilidades parentais foi proposta no dia 14.07.2020, quando a menor se encontrava a residir em território nacional desde março.

30. A menor residiu com o progenitor em Portugal no período compreendido entre março de 2020 e outubro de 2020. E aqui passou a residir, a estar com a família paterna, frequentou diariamente a creche, foi medicamente acompanha no centro de saúde da área de residência, etc.

31. A menor nasceu em novembro de 2017, veio para Portugal com 2 anos e quatro meses.

32. Durante o período de vida em que viveu em Cabo Verde viveu sempre com ambos os progenitores e, dada a sua tenra idade estava circunscrita ao seu núcleo familiar estrito - pai e mãe, - não se podendo por isso referir que a mesma aí criou raízes, um circulo de amigos ou de colegas, ou que aí estava efetivamente radicada.

33. Entre a vinda da menor para Portugal (março de 2020) e o seu regresso ao país onde até então havia residido (meados de outubro de 2020), decorram cerca de 8 meses, numa idade em que a mesma já criou memórias e raízes. É nesta idade - 3 anos - que a mesma já criou laços na escola que frequentou.

34. O tribunal não pode ater-se apenas ao facto de erradamente ter considerado que ocorreu uma deslocação ilícita da menor para Portugal, e violar o critério da proximidade ao ignorar que esta criança esteve a residir em Portugal consecutivamente durante cerca de 8 meses!

35. A competência deste tribunal tem de ser aferida à luz da situação concreta da menor, que, como é do conhecimento do tribunal, reitera-se, é portuguesa e residiu em Portugal cerca de 8 meses após a sua deslocação.

36. A competência do tribunal afere-se no momento da propositura da ação de regulação das responsabilidades parentais e nesse momento, não existem dúvidas e está provado que a menor estava completamente inserida em Portugal, a frequentar um infantário, tudo ao abrigo de uma deslocação autorizada pela sua mãe, verificando preenchido o critério da proximidade e da residência habitual.

37. A menor é também portuguesa, continua a estar perfeitamente inserida no contexto português, tendo com este uma estreita e fortíssima conexão.

38. É em Portugal que a mesma tem toda a sua família paterna, pai, tios, avós e também a família materna e era aqui que tinha a sua residência habitual.

39. Ora, os presentes autos têm por objeto os superiores interesses da menor, cuja conexão com Portugal é absolutamente indiscutível, pelo que deve ser esse critério utilizado na determinação da competência internacional do tribunal!

40. A deslocação da menor para território português foi autorizada pela mãe e a própria autorização referia um largo período de tempo, pelo que referir que a permanência da menor em Portugal é "sem o acordo e contra a vontade da progenitora”, é até impróprio.

41. Na perspetiva constitucional, a educação e a manutenção dos filhos constitui, não apenas um dever, mas também um direito fundamental dos pais, contribuindo para a sua plena realização pessoal. (...) como se lê do no artigo 68.°, n.º 1, da Constituição, "os pais e as mães têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação”. (...)

42. A primazia dos pais nesta matéria tem implícito o reconhecimento de que são eles quem se encontra na melhor posição para definir o interesse dos filhos.

43. Os pais têm, por isso, o primado na determinação do interesse dos filhos.” -art. 69.°, n.º 1 da CRP.

44. A decisão recorrida e a interpretação normativa nela veiculada, dos arts 5° da Convenção de Haia de 1996 e do art. 8° do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 e é, em concreto, inconstitucional e violadora das sobreditas normas da CRP.

45. A decisão recorrida viola o princípio do superior interesse da criança, os artigos 8.°, 12.° e 15.° do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de novembro, o art, 5° da Convenção de Haia, o art. 69° da CRP.

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, devendo ser revogada a sentença recorrida e proferida outra que declare o tribunal português internacionalmente competente para conhecer da presente ação, apenas assim se fazendo Justiça!»

Contra-alegou o Ministério Público, propugnando pela improcedência da apelação.

QUESTÕES A DECIDIR

Nos termos dos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo um função semelhante à do pedido na petição inicial.[1] Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso, v.g., abuso de direito.[2]

Nestes termos, a questão a decidir consiste em aferir:

i. a competência internacional dos tribunais portugueses para a apreciação desta ação de regulação das responsabilidades parentais;

ii. a constitucionalidade da interpretação normativa adotada pelo tribunal a quo (conclusões 41 a 44).

Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A matéria de facto relevante para a apreciação de mérito é a que consta do relatório, cujo teor se dá por reproduzido.

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Em matéria de competência internacional dos tribunais portugueses, há que dar prevalência à aplicação dos regulamentos europeus e a outros instrumentos internacionais aplicáveis ex vi Artigo 59º do Código de Processo Civil e Artigo 8º, nº4, da Constituição.

A Convenção de Haia relativa à Competência, à Lei aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em matéria de Responsabilidade parental e de medidas de Proteção das Crianças (1996), entrou em vigor em 1.1.2002, sendo Portugal Estado-Parte, mas Cabo Verde não é parte em tal Convenção.

O Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho , de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental vincula Portugal, estando em vigor desde 1.8.2004.

Conforme se refere em João de Castro Mendes e Miguel Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Vol. I, AAFDL, 2022, p. 235:

«Para que o Reg. 2201/2003 seja aplicado, não é necessário que um dos cônjuges seja nacional de um EM (art. 3º, nº1, al. a)), ou que a criança cuja responsabilidade parental é regulada tenha residência habitual num dos EMs (art. 12º, nº4).

O Reg. admite, em vários aspetos, uma relação com Estados terceiros (estabelecida, por exemplo, através da nacionalidade ou residência habitual dos cônjuges ou da nacionalidade da criança (art. 3º, nº1, e 8º, nº1). Portanto, o Reg. 2201/2003 não pressupõe necessariamente uma conexão do caso com outro EM.»

Nos termos do Artigo 12º, nº4, do Regulamento:

Se a criança tiver a sua residência habitual no território de um Estado terceiro que não seja parte contratante na Convenção de Haia, de 19 de outubro de 1996, relativa à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento, á execução e à cooperação em matéria e responsabilidade parental e de medidas de proteção das crianças, presume-se que a competência baseada no presente artigo é do interesse da criança, nomeadamente quando for impossível instaurar um processo no Estado terceiro em questão.

No mesmo sentido, afirma Maria Helena Brito que, salvo relações com outros instrumentos convencionais, «o regulamento pode também ser aplicado a menores não residentes em Estados-membros, motivo pelo qual pode ser considerado erga omnes.»[3]

Resulta do exposto que as circunstâncias de a mãe da menor ter nacionalidade cabo-verdiana e de a menor residir com a mãe em Cabo Verde não são impeditivas da aplicação do Regulamento ao caso em apreço.

Nos termos do Artigo 8º, nº1, do Regulamento, «Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal.»

O Regulamento não define o conceito de residência habitual, sendo que este conceito deve ser objeto de uma interpretação autónoma (cf. Luís de Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado, Vol. III, Tomo I, Competência Internacional, AAFDL, 2019, p 287).

Na jurisprudência, o Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a questão nestes termos:

§ TJ 2/9/2009 (C-523/07), no qual se definiu o seguinte:

O conceito de «residência habitual», na aceção do artigo 8. °, n.º 1, do Regulamento n.º 2201/2003, deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar. Para esse fim, devem ser tidas em consideração, nomeadamente a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado‑Membro e da mudança da família para esse Estado, a nacionalidade do menor, o local e as condições de escolaridade, os conhecimentos linguísticos, bem como os laços familiares e sociais que o menor tiver no referido Estado. Incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar a residência habitual do menor tendo em conta o conjunto das circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto.

§ TJ 22/12/2010 (C‑497/10 PPU, Mercredi/Chaffe), que decidiu o seguinte:

O conceito de «residência habitual», na aceção dos artigos 8. ° e 10. ° do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.º 1347/2000, deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar. Para tanto, e quando está em causa a situação de uma criança em idade lactente que se encontra com a mãe apenas há alguns dias num Estado‑Membro diferente do da sua residência habitual, para o qual foi deslocada, devem designadamente ser tidas em conta, por um lado, a duração, a regularidade, as condições e as razões da estada no território desse Estado‑Membro e da mudança da mãe para o referido Estado e, por outro, em razão, designadamente, da idade da criança, as origens geográficas e familiares da mãe, bem como as relações familiares e sociais mantidas por esta e pela criança no mesmo Estado‑Membro. Cabe ao órgão jurisdicional nacional fixar a residência habitual da criança tendo em conta todas as circunstâncias de facto específicas de cada caso.

Na hipótese de a aplicação dos critérios acima referidos levar, no processo principal, a concluir que a residência habitual da criança não pode ser fixada, a determinação do tribunal competente deveria ser efetuada com base no critério da «presença da criança» na aceção do artigo 13.° do regulamento.

§ TJ 28.6.2018, C-512/17:

O artigo 8.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1347/2000, deve ser interpretado no sentido de que a residência habitual da criança, na aceção deste regulamento, corresponde ao lugar onde, na prática, se situa o centro da sua vida. Cabe ao órgão jurisdicional nacional determinar onde se situava esse centro no momento em que foi apresentado o pedido respeitante à responsabilidade parental relativa à criança, com base num conjunto de elementos de facto concordantes. A este respeito, num processo como o que está em causa no processo principal, à luz dos factos julgados assentes pelo órgão jurisdicional nacional, constituem, em conjunto, circunstâncias determinantes:

- o facto de a criança ter residido, desde o seu nascimento e até à separação dos seus progenitores, em geral com estes num determinado lugar;

- a circunstância de o progenitor que, na prática, exerce, desde a separação do casal, a guarda da criança continuar a viver diariamente com esta naquele lugar e aí exercer a sua atividade profissional, que se inscreve no quadro de uma relação de trabalho celebrada por tempo indeterminado; e

- o facto de, no referido lugar, a criança ter contactos regulares com o seu outro progenitor, que continua a residir nesse mesmo lugar.

Em contrapartida, num processo como o que está em causa no processo principal, não se podem considerar circunstâncias determinantes:

- os períodos que, no passado, o progenitor que, na prática, exerce a guarda da criança passou com esta no território do Estado‑Membro de que este progenitor é originário, no âmbito das suas licenças laborais ou de épocas festivas;

- as origens do progenitor em questão, os vínculos de índole cultural da criança com este Estado‑Membro que daí decorrem e as suas relações com a sua família que reside no referido Estado‑Membro; e

- a eventual intenção do referido progenitor de, no futuro, se instalar com criança neste mesmo Estado‑Membro.

Na jurisprudência nacional, merecem destaque os seguintes arestos do STJ.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.1.2017, Olindo Geraldes, 1691/15:

I. Nos termos do art. 8.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de novembro, os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal.

II. O conceito de residência habitual, ou permanente, traduz em especial uma ideia de estabilidade do domicílio, assente, designadamente, num conjunto de relações sociais e familiares, demonstrativas da integração na sociedade local.

III. Residindo a menor, desde que nasceu, no Luxemburgo, com a mãe, que aí reside há cerca de oito anos, são os tribunais desse país os competentes para conhecer da ação de responsabilidade parental relativa à menor.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28.1.2016, Isabel Pereira, 6987/13:

I- O Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27-11, que revogou o Regulamento (CE) n.º 1347/2000, de 29-05, alargou o âmbito da competência no tocante às questões de responsabilidade parental, com a finalidade de garantir igualdade de tratamento entre crianças, dispondo em relação a todos os filhos menores, independentemente da existência, ou não, de um vínculo matrimonial entre os pais e da conexão da questão relativa a responsabilidades parentais com eventual processo de dissolução do casamento.

II- Tal Regulamento – diretamente aplicável na nossa ordem jurídica – contém, entre o mais, regras diretas de competência internacional quanto às matérias nele abrangidas, estabelecendo, como regra geral, no seu art. 8.º, n.º 1, a competência dos tribunais do Estado-Membro em que a criança resida habitualmente à data em que seja instaurado processo relativo a responsabilidade parental.

III- O TJUE, por Acórdão de 22-12-2010, considerou que a determinação do conceito de residência habitual há de ser feita à luz das disposições do dito Regulamento, nomeadamente do constante do seu considerando 12.º, daí resultando que “as regras de competência nele fixadas são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade”.

IV- De acordo com esta jurisprudência, o conceito de “residência habitual” corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar, sendo que para determinar a residência habitual de uma criança, além da presença física desta num Estado-Membro, outros fatores suplementares (v.g. a duração, a regularidade, as condições e as razões de permanência num território de um Estado-Membro ou da mudança, a nacionalidade da criança, a idade e, bem assim, os laços familiares e sociais que a criança tiver no referido Estado-Membro) devem indicar que essa presença não tem carácter temporário ou ocasional.

VI- Resultando da factualidade apurada, em sede de processo de regulação das responsabilidades parentais, que: (i) a criança nasceu no dia 02-03-2011, em Milão, Itália, cidade onde os pais contraíram casamento; (ii) após o seu nascimento, o pai decidiu passar a residir em Portugal, exercendo funções de médico especialista no hospital de ..., cidade onde reside; (iii) a criança tem nacionalidade italiana e brasileira e fixou residência com a mãe em Milão, em Setembro de 2012, juntamente com a irmã uterina, em resultado de acordo dos pais; (iv) também por acordo dos pais e necessitando a mãe de estudar para um exame a ter lugar em Junho de 2013, veio para Portugal, em finais de Março de 2013, onde ficou em casa do pai; (v) permaneceu em território nacional em Agosto de 2013, por acordo dos pais, para conviver com os avós paternos, seguindo-se uma viagem ao Brasil para participar num convívio com a família paterna; (vi) ter a mãe, no regresso da criança e do pai, em Outubro de 2013, exigido que a criança regressasse a Itália, o que o pai não aceitou e; (vii) tendo sido proferida decisão no processo de entrega judicial de menor apenso a ordenar a entrega da criança à mãe, na sua residência, em Itália, deve decidir-se pela incompetência internacional dos tribunais portugueses, em virtude da residência habitual da criança se situar em Itália.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.6.2019, Raimundo Queirós, 1789/18:

I- O art.º 5º nº1 da “Convenção Relativa à Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidade Parental e Medidas de Protecção das Crianças”, adotada em Haia em 19 de Outubro de 1996, estabelece que “As autoridades jurídicas ou administrativas do Estado Contratante no qual a criança tem a sua residência habitual possuem competência para tomar as medidas necessárias à proteção da pessoa ou bens da criança”.

II- Assim, a competência internacional dos tribunais portugueses, nesta matéria, afere-se pelo critério da residência habitual da criança (arts. 59.º e 62.º do CPC)

III- O conceito de "residência habitual" - a que alude o referido art.º 5º nº1 da Convenção deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponda ao local onde se encontra organizada a sua vida familiar, social e escolar em termos de estabilidade e permanência.

IV- No caso em apreço, residindo os dois menores com os pais em Albufeira, Portimão, desde novembro de 2017, os Tribunais Portugueses são internacionalmente competentes para a regulação das responsabilidades parentais, instaurada em 4 de julho de 2018.

Na doutrina, António José Fialho, “A competência internacional dos tribunais portugueses em matéria de responsabilidade parental”, in Julgar, nº 37, pp. 18-21, afirma que:

«O conceito de residência habitual da criança deve ser objeto de uma interpretação autónoma, em conformidade com os objetivos e finalidade dos instrumentos internacionais, a determinar com base num conjunto de circunstância de facto relevantes em cada caso concreto (teste de conexão), incumbindo ao órgão jurisdicional nacional determinar esse local.

As circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto que a doutrina e a jurisprudência têm utilizado para determinar a residência habitual são as seguintes:

a) Presença da criança sem carácter temporário ou ocasional, revelando uma certa integração num ambiente social e familiar;

b) Presença física da criança num determinado Estado (embora essa mera presença não seja suficiente);

c) Duração, regularidade, condições e razões da permanência num Estado e da mudança da família para esse Estado;

d) Nacionalidade da criança, local e condições de escolaridade, conhecimentos linguísticos, bem como laços familiares e sociais nesse Estado;

e) Aquisição ou locação de uma habitação ou pedido de atribuição de uma habitação social;

f) Idade da criança, ou seja, os fatores a tomar em consideração no caso de uma criança em idade escolar são diferentes daqueles a que se deve atender tratando-se de uma criança que terminou os seus estudos ou ainda daqueles que dizem respeito a uma criança em idade lactente;

g) Sendo a criança de tenra idade, origens geográficas ou familiares da pessoa ou pessoas de referência com as quais a criança vive, a guardam efetivamente e dela cuidam;

h) Estando a criança em idade lactante, razões da mudança da mãe para outro Estado, seus conhecimentos linguísticos e suas origens geográficas e familiares;

i) Intenção dos progenitores, que, embora não seja, em princípio, decisiva para determinar a residência habitual de uma criança, pode constituir um indício suscetível de completar um conjunto de outros elementos concordantes, nomeadamente quando expressa em circunstâncias exteriores;

j) Propositura conjunta de uma ação por ambos os pais de uma criança num tribunal da sua escolha (…).»

Ana Rita Oliveira Sousa Nogueira Lopes, O princípio do superior interesse da criança na regulamentação das responsabilidades parentais pela União Europeia, Universidade do Minho, 2017, pp. 59-62:

«Tem sido entendimento do TJUE que a residência habitual da criança deverá corresponder ao local em que a criança se encontra integrada num ambiente social e familiar. Assim, o termo “habitual”, na aceção do artigo 8.º deve refletir habitualidade e estabilidade. A ausência de tal definição poderá significar a existência de uma lacuna, ou então um mero erro do legislador. Poder-se-á ainda tratar uma opção deliberada por uma “técnica legislativa silenciosa” no intuito de preencher o conceito apenas no caso concreto. Nesta última hipótese, tem-se apontado que que não deve ser fornecida uma noção única de residência habitual, sob pena de daí resultar uma descrição excessiva por parte do legislador. Ademais, tem vindo a ser entendimento de que a interpretação do conceito de residência habitual levada a cabo noutros domínios do direito da União não poderá servir de base à interpretação do conceito plasmado no artigo 8.º, ao qual deve ser atribuído um significado autónomo. Trata-se, portanto, de um conceito de conteúdo variável, autónomo e próprio. Não obstante, há quem considere que esta indeterminação dá azo à divergência de decisões.

O conceito de residência habitual poderá ter de ser, como já referido, interpretado consoante o contexto do caso concreto em que se insira, levando-se a cabo uma interpretação sistemática. Para além do mais, deverá ter-se em conta os objetivos prosseguidos pelo Regulamento, devendo atender-se neste caso ao já referido considerando n.º 12, que manda atender ao superior interesse da criança orientado pelo critério da proximidade. Daqui decorre que o conceito de residência habitual deverá, à final, ser interpretado à luz do superior interesse da criança.

Neste contexto, por forma aferir qual a residência habitual de uma criança, cumpre salientar que a sua mera presença física em determinado local não releva por si só. Deverá antes verificar-se uma certa duração e estabilidade que se não se confunda como uma mera e breve presença física, da qual resulte uma intenção de se estabelecer nesse Estado. Assim, deverá levar-se a cabo uma ponderação de determinadas circunstâncias do caso concreto, como a duração da estadia da família no Estado-Membro; a nacionalidade da criança; o lugar e condições de escolarização da criança, os seus conhecimentos linguísticos, as relações familiares e sociais; ponderar-se-á também a intenção manifestada pelos progenitores, através de determinados fatores como a eventual compra ou o arrendamento de um imóvel ou o pedido de apoio social de habitação- sendo que a intenção dos progenitores não basta para determinar a residência habitual da criança, servindo apenas como um mero indício. Em suma, a ponderação destes fatores deverá indicar que a presença da criança não revela caráter temporário ou ocasional. Assim, por exemplo, neste contexto não relevará a presença física da criança num determinado Estado que aí se encontra a passar férias.

A ponderação da mera presença física da criança num determinado Estado enquanto fator a considerar na determinação da residência habitual tem sido analisada pelo TJUE. No acórdão OL vs. PQ apreciara-se qual a interpretação a dar ao conceito de residência habitual no caso particular em que uma criança nasça no Estado A (Grécia) com o qual não apresenta qualquer ligação, por opção de ambos os progenitores que, inicialmente, pretendiam que após o nascimento a criança regressasse ao Estado B, Estado da residência habitual de ambos (Itália). Sucede que, após o nascimento, por vontade da mãe, a criança permaneceu com ela no Estado A, onde teria nascido. Perante isso, o pai apresentou nos tribunais italianos um pedido de divórcio, requerendo ainda a regulação das responsabilidades parentais, pedindo que lhe fosse atribuída a guarda exclusiva da criança e que fosse ordenado o seu regresso da criança a Itália. Da mesma forma, apresentou nos tribunais gregos um pedido de regresso. Submetida a questão ao tribunal, procurou-se aferir se a mera presença física da criança nesse Estado constitui sempre “condição prévia necessária e evidente” na determinação da residência habitual de um recém-nascido. Conclui-se que a intenção inicial dos progenitores relativamente ao regresso da criança ao Estado da residência habitual de ambos, após o nascimento, não constitui consideração primordial a ter em conta. Justifica concluindo que a residência habitual na aceção do Regulamento constitui “uma questão de facto”. Desta forma, esta intenção inicial dos progenitores de que a criança residisse no Estado B após o seu nascimento não poderá prevalecer sobre a circunstância de a criança residir, de facto, no Estado A de forma contínua desde que nasceu. Da mesma forma, a falta de consentimento de um dos progenitores também não poderá neste caso servir de ponderação para determinação da residência habitual. Ademais, deduz-se que a consideração desta intenção inicial se mostrara contrária à eficácia do processo de regresso, que enquanto processo de natureza célere não se coaduna com a necessidade de recolha de prova para determinar a intenção em causa. De acordo com o descrito, ponderando o superior interesse da criança e o critério da proximidade, o TJUE concluiu que a circunstância de a criança nascer e permanecer continuadamente num determinado Estado-Membro determina que aí se fixe a sua residência habitual.

Note-se que caso não se mostre possível determinar a residência habitual da criança, não sendo possível determinar a competência de determinado tribunal com recurso ao artigo 12.º, atribuir-se-á competência aos tribunais do Estado onde se encontra a criança. O mesmo resulta do artigo 13.º, que determina a atribuição de competência baseada na presença física da criança.»

Após este breve excurso na jurisprudência e na doutrina, há que reverter à análise do caso em apreço.

A MM nasceu em ….11.20…, em Cabo Verde, beneficiando de nacionalidade portuguesa pelo pai, ora apelante. Viveu sempre em Cabo Verde, na companhia da mãe e do pai e, depois, só da mãe, até março de 2020. Nesse mês (quando tinha dois anos e quatro meses), o pai trouxe-a para Portugal, munido de uma autorização de saída da menor, datada de 20.3.2020, nos termos da qual a mãe autorizava a menor a ausentar-se de Cabo Verde na companhia do pai, podendo viajar entre Portugal e Cabo Verde, na companhia do pai, entre 21.3.2020 e 21.2.2021 ( 6 e 7).

Para compreender o sentido e contexto dessa autorização, nada melhor do que a alegação do próprio apelante vertida na petição que deu início a este processo:

«Residindo em Cabo Verde, perante o surto da pandemia, e para evitar que a criança pudesse ficar doente num país onde os cuidados médicos são escassos, acordaram requerente e requerida, que o melhor seria o requerente vir residir com a menina para Portugal, conforme é prova a autorização de saída da menor durante um período de 1 ano assinado pela requerida e em anexo» (fls. 4).

Ou seja, a deslocação da menor para Portugal na companhia do pai assumiu, ab initio, um carácter temporário e transitório.

Já em Portugal, a menor passou a residir com o pai na casa da avó paterna, sendo mesmo a avó paterna que foi indicada como encarregada da educação aquando da inscrição da menor em equipamento da infância (17).

Entretanto, em 26.5.2020, a progenitora intentou em Cabo Verde ação de regulação das responsabilidades parentais, fazendo-o 66 dias após a vinda da menor para Portugal na companhia do pai.

O pai, por sua vez, intentou em Portugal esta ação de regulação das responsabilidades parentais em 15.7.2020, ou seja, quando a menor se encontrava em Portugal há 116 dias.

Esta data é importante porquanto a aferição da residência habitual se reporta ao momento da propositura da ação (cf. supra), ou seja, a residência habitual tem de aquilatar-se por referência ao dia 15.7.2020 e não a data posterior.

À data em que foi proposta esta ação, a menor levava 970 dias de vida, dos quais apenas os últimos 116 dias (12%) foram vividos em Portugal, na companhia do pai e da avó paterna, sendo todos os demais vividos ininterruptamente na companhia da mãe em Cabo Verde. Assim, em termos de estabilidade e permanência, a referência de residência da menor é Cabo Verde e não Portugal, tanto mais que a deslocação da menor para Portugal assumiu ab initio um carácter temporário e transitório (cf. supra).

Além da razão transitória da permanência da menor em Portugal e da pouca duração da mesma até à propositura da ação, relevam ainda os seguintes índices no sentido de que a residência habitual da menor é em Cabo Verde: o facto de a criança ter residido, desde o seu nascimento e até à separação dos seus progenitores, em geral com estes em Cabo Verde e continuamente na companhia da mãe até 21.3.2020; a integração da menor em creche em Cabo Verde até à sua deslocação para Portugal (5).

O parâmetro da idade da menor tem um peso relativo em estrita articulação com a inserção social e escolar da menor porquanto só em faixas etárias mais elevadas, não sendo esse o caso, é que a inserção social e escolar é vivida de modo mais sensível e vinculante, sendo avessa a mudanças.

Deste modo, à data da propositura da ação (15.7.2020), terá de considerar-se que os índices atinentes à residência habitual apontam no sentido de que a residência habitual da menor era em Cabo Verde e não em Portugal, assumindo a permanência da menor em Portugal escassa relevância temporal, carácter temporário e transitório. A existência de laços familiares em Portugal nesse período de 116 dias (companhia do pai e da avó paterna) não tem a virtualidade de apagar os laços familiares e sociais mais estáveis e duradouros sedimentados em Cabo Verde, sendo o centro do percurso da vida da menor em Cabo Verde. Esses laços foram, posteriormente, reafirmados com o regime provisório fixado, na sequência do qual a menor reside com a progenitora em Cabo Verde desde 8.10.2020 (cf. fls. 150 v. do apenso B).

Conforme foi dito o conceito de residência habitual é autónomo e não se afere em função do conforto material/nível de vida da criança no local A ou B.

Argui o apelante que a decisão recorrida e a interpretação normativa nela vertida do Artigo 8º do Regulamento é, em concreto, inconstitucional e violadora dos Artigos 68º, nº1, e 69º, nº1, da Constituição.

Todavia, esta alegação genérica de inconstitucionalidade não está concretizada nem especificamente fundamentada.

Com efeito, a questão da inconstitucionalidade tem de ser colocada de forma atempada, clara e percetível para que o tribunal saiba que questão tem para resolver – cf. Guilherme da Fonseca e Inês Domingos, Breviário de Direito Processual Constitucional, 2ª ed., p. 47.

Conforme se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 242/2007:

«Para além de não se apontar aqui para a violação de qualquer norma ou princípio constitucional, não se especifica uma determinada interpretação normativa em termos de o Tribunal a poder vir a enunciar numa decisão. Ora, quando “se suscita a inconstitucionalidade de uma determinada interpretação de certa (ou de certas) normas jurídicas, necessário é que se identifique essa interpretação em termos de o Tribunal, no caso de a vir a julgar inconstitucional, a poder enunciar na decisão, de modo a que os destinatários delas e os operadores do direito em geral fiquem a saber que essa (ou essas) normas não podem ser aplicadas com um tal sentido” (Acórdão do Tribunal Constitucional nº 106/99, não publicado).»

A apelante limita-se a arguir genericamente a inconstitucionalidade sem propor um concreto enunciado interpretativo que, a ser acolhido, possa integrar um dispositivo de declaração de inconstitucionalidade.

Por outro lado, o juízo de inconstitucionalidade só é formulável sobre interpretação normativas e não sobre decisões. Com efeito, o juízo de constitucionalidade é formulável sobre normas e interpretações legais e não sobre decisões judiciais condenatórias de per si. Na síntese clara do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 62/2017:

«(…) sublinhamos corresponder a um traço identitário do nosso sistema de controlo da constitucionalidade a respetiva incidência normativa, com o sentido funcional, de há muito cimentado na jurisprudência do Tribunal Constitucional, de abranger normas e interpretações normativas, considerando o Tribunal, “[…] que a sua apreciação e a sua decisão não têm de respeitar necessariamente à norma «on its face» e em toda a sua dimensão, mas bem podem (e devem) muitas vezes circunscrever-se a uma sua certa interpretação – sendo só essa interpretação (a estabelecida pelo tribunal recorrido) que o Tribunal, consoante o que sobre ela vier a entender, avalisará ou cassará” [José Manuel Cardoso da Costa, “Justiça Constitucional e Jurisdição Comum (Cooperação ou Antagonismo)”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, Vol. II, Coimbra, 2012, p. 203]. Com efeito, ao contrário de outros sistemas que consagram a possibilidade de um controlo jurisdicional diretamente dirigido às decisões dos restantes tribunais, como é o caso do sistema espanhol (através do recurso de amparo) e do sistema alemão (por via da queixa de constitucionalidade dirigida ao Tribunal Constitucional), no sistema português a fiscalização incide – e só incide – sobre normas, estando excluída a apreciação pelo Tribunal Constitucional de recursos que questionem, mesmo que o façam numa perspetiva de conformidade a regras e princípios constitucionais, os concretos atos de julgamento expressos nas decisões dos outros Tribunais. Julga este Tribunal, pois, na fase final de controlo concentrado que lhe está cometida, a desconformidade ou não desconformidade, face à Constituição, de normas jurídicas – com o sentido antes referido – aplicadas no tribunal a quo» (sublinhado nosso).

Assim sendo, não se aprecia a arguida inconstitucionalidade porquanto a mesma não foi suscitada com observância dos requisitos exigidos pelo Artigo 70º, nº1, al. b), da Lei nº 28/82, de 15.11.

A fundamentação autónoma da condenação em custas só se tornará necessária se existir controvérsia no processo a esse propósito (cf. art. 154º, nº1, do Código de Processo Civil; Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs. 303/2010, de 14.7.2010, Vítor Gomes, e 708/2013, de 15.10.2013, Maria João Antunes).

DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela apelante na vertente de custas de parte (Artigos 527º, nºs 1 e 2, 607º, nº6 e 663º, nº2, do Código de Processo Civil).

Lisboa, 10.5.2022

Luís Filipe Sousa

José Capacete

Carlos Oliveira

[1] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª ed., 2018, p. 115.

[2] Abrantes Geraldes, Op. Cit., p. 119.

Neste sentido, cf. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13, de 10.12.2015, Melo Lima, 677/12, de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, de 17.11.2016, Ana Luísa Geraldes, 861/13, de 22.2.2017, Ribeiro Cardoso, 1519/15, de 25.10.2018, Hélder Almeida, 3788/14, de 18.3.2021, Oliveira Abreu, 214/18. O tribunal de recurso não pode conhecer de questões novas sob pena de violação do contraditório e do direito de defesa da parte contrária (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.12.2014, Fonseca Ramos, 971/12).

[3] “Descrição Breve do Regulamento do Regulamento (CE) N.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental” in Seminário Internacional Sobre A Comunitarização do Direito Internacional Privado, Luís de Lima Pinheiro (coord.), Almedina, Coimbra, 2005, pp. 38-39.

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