01716/07.6BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face de cada caso ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.

II. Para se atingir este objectivo basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma carece de ser clara, concreta, congruente e de se mostrar contextual.

III. A utilização da palavra “transferidos” feita pelo legislador no art. 05.º, n.º 2 do DL n.º 84/99 não se prende ou se tem como equivalente com o conceito estrito e técnico de “transferência” que se mostra enunciado nos arts. 03.º, n.º 2, al. a) e 04.º da Lei n.º 53/06, ou o que constava anteriormente no art. 25.º do DL n.º 427/89.

IV. Nessa medida a expressão em questão mostra-se utilizada mais num sentido de “mudança”, de “alteração” do local de trabalho, tanto mais que o desiderato que se pretende obter com o regime legal prescrito no referido n.º 2 do art. 05.º do citado DL é o de impedir o afastamento do local de trabalho de funcionário que era candidato ou já delegado sindical em virtude dos “incómodos” potencialmente gerados com a sua actuação no seio do serviço onde desempenhava funções.

V. O exercício da actividade sindical pressupõe que os delegados sindicais possam afixar, no interior do organismo e em local apropriado, textos, convocatórias, comunicações ou informações relativos à vida sindical e aos interesses sócio-profissionais dos trabalhadores, bem como proceder à sua distribuição interna.

VI. É neste contexto que tem que ser entendido o conceito de local de trabalho, como sendo todo o lugar em que o trabalhador se encontra, ou donde ou para onde deve dirigir-se em virtude do seu trabalho, e em que esteja, directa ou indirectamente, sujeito ao controlo do empregador, sendo que tal conceito não corresponderá, de acordo com a ratio da norma, a «posto de trabalho», mas antes a espaço geográfico, de acordo com as implicações que tal tem no exercício da actividade sindical.

VII. Não se tem como violador do citado art. 05.º, n.º 2 a mudança física operada no posto/local de trabalho da representada do A. feita no âmbito dum e para um mesmo espaço geográfico concentrado, contíguo e unificado inserto e correspondente à área de implantação/funcionamento do edifício do HSJ do Porto, tanto mais que aquela representada presta funções como funcionária do ente demandado integrada numa carreira única de pessoal de enfermagem, enquanto enfermeira chefe (cfr. Portaria n.º 1356/95, de 16.11), sendo que tal quadro pessoal não prevê afectação dos enfermeiros a serviço/departamento/unidade específica.

VIII. O desvio de poder pressupõe uma discrepância entre o fim legal e o fim real ou fim efectivamente prosseguido pela Administração, comportando o mesmo duas modalidades principais (desvio por motivo de interesse público e o desvio por motivo de interesse privado). *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

SINDICATO… (por si e em representação da sua associada P…), devidamente identificado nos autos, inconformado com a decisão do TAF do Porto, datada de 13.05.2009, que julgou improcedente a acção administrativa especial pelo mesmo movida contra o “HOSPITAL SÃO JOÃO, EPE” da mesma veio interpor recurso jurisdicional.

Formula nas respectivas alegações (cfr. fls. 69 e segs. e correcção de fls. 116 e segs. na sequência do despacho de fls. 113 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

1. O ora Recorrente reitera o que disse na P.I. e nas subsequentes alegações, nos termos do art. 91.º, n.º 4, do CPTA.

2. Pelo que acima se diz, o douto Acórdão, ora recorrido, padece de alguns vícios e incorrecções. Assim,

3. Embora se refira no respectivo “Relatório” “…O M.P. emitiu douto parecer a fls. 32 a 34 dos autos, no qual sustentou posição no sentido da procedência da presente acção administrativa especial…” (fls. 56 dos autos), não mais foi tido em consideração, podendo-se dizer que há uma efectiva “omissão de pronúncia”, em claro desrespeito por aquela intervenção processual (art. 85.º do CPTA).

4. Não obstante se referir, na sua “Fundamentação”, o vício de abuso de direito é afastado sem qualquer fundamentação própria.

5. A fundamentação do douto Acórdão, ao avocar a fundamentação de outro processo aparentemente idêntico, não tem em consideração as alegações do A., ora Recorrente.

6. Defendeu o A., ora Recorrente, que "... Na sua contestação, o Réu aceita os factos invocados pelo A. nos artigos 6.º e 11.º, entre outros, da P.I. ..." (vd. n.º 1 da Contestação do R.), e "... Ao aceitar os factos invocados no art. 6.º da P.I., aceita a divergência entre a vontade real da fundamentação do acto impugnado e a vontade declarada ..." (arts. 2.º e 4.º das alegações do A.).

7. Como se diz acima, arts. 15.º e 16.º, o ora Recorrente, quanto ao vício de desvio de poder, concorda com a definição, mas, no mais, discorda da argumentação aí aduzida.

8. Efectivamente, a referida divergência (arts. 18.º e 19.º, acima) integra os elementos daquela definição.

9. O A., ora Recorrente, não só alegou como provou os factos constitutivos desse vício.

10. Portanto, aquele vício devia ter sido acolhido, o que não aconteceu no douto Acórdão recorrido, talvez porque as alegações do A., nos presentes autos, não tenham sido lidas, sendo diferentes das do processo donde foi avocada a “Fundamentação”.

11. Também tal divergência justifica o invocado vício de forma por falta de fundamentação.

12. Quanto aos vícios de violação de lei, da conjugação das posições assumidas na contestação do R., ora Recorrido, no Parecer do M.P. e na P.I. e alegações do A., como acima se diz, resulta a rejeição pelo ora Recorrente da “Fundamentação” do douto Acórdão recorrido, que, ao “… julgar improcedente a presente acção administrativa especial …”, viola os preceitos legais subjacentes aos vícios invocados pelo A., ora Recorrente.

13. Os autos revelam suficientes provas de que a deliberação impugnada nos presentes autos lesa direitos e interesses legalmente protegidos da Representada do A., ora Recorrente, e padece dos vícios alegados pelo A., ao contrário do que se pretende no Acórdão recorrido …”.

Termina pugnando pela procedência do recurso, com revogação da decisão judicial recorrida substituindo-a por outra que dê procedência à acção.

O ora recorrido, notificado, não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 98 e segs.).

O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu parecer no sentido da procedência do recurso (cfr. fls. 109/109 v.), parecer que notificado não foi objecto de qualquer resposta (cfr. fls. 110 e segs.).

Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma, por um lado, de nulidade (omissão pronúncia - arts. 668.º CPC, 85.º e 91.º do CPTA) e, por outro lado, de erro de julgamento quando julgou improcedente a presente acção administrativa especial fazendo-o, nomeadamente, em infracção ao preceituado nos arts. 05.º, n.º 2 do DL n.º 84/99, de 19.03, 334.º do CC, 18.º e 55.º, n.º 6 da CRP, 124.º e 125.º do CPA [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resultou apurada da decisão judicial recorrida [corrigido o lapso no n.º VI) quanto à data do acto impugnado “05.08.2004” e não “19.07.2004”] a seguinte factualidade:

I) A representada do A. é dirigente sindical - facto admitido por acordo das partes.

II) A Enfermeira Directora do R. subscreveu em 05.03.2007, documento com o seguinte teor:

“Ao Conselho de Administração

Assunto: Mobilidade interna/transferência.

Propõe-se a mobilidade de:

Enf.ª P…

(…)

Serviço de origem: CAM.

Serviço de destino: Psiquiatria.

(…)

Por conveniência de serviço.

Com efeito a partir de 19/03/2007 …” - cfr. doc. de fls. 11 dos autos que se dá por reproduzido.

III) A Enfermeira Directora do R. subscreveu, na data supra referida, documento com o seguinte teor:

“Ao Conselho de Administração

Assunto: Proposta de mobilidade interna da Enfermeira Chefe P… do Centro Ambulatório (CAM) para o Serviço de Psiquiatria.

A proposta referida em epígrafe que é agora submetida a reunião deste CA, decorre da necessidade de reorganização/redimensionamento do serviço de Enfermagem em face de:

1. Aposentação de elevado número de Enfermeiros Chefes.

2. Reorganização do Hospital em UAG’S e consequentemente Serviços e Unidades Funcionais.

3. Adequado perfil dos Enfermeiros Chefes às necessidades dos serviços …” - cfr. doc. de fls. 10 dos autos que se dá por integralmente reproduzido.

IV) O Conselho de Administração do R., no dia 07.03.2007, proferiu deliberação com o seguinte teor:

“O Conselho de Administração concorda com a fundamentação e os motivos apresentados pela Sra. Enfermeira Directora e aprova a proposta de mobilidade interna da Sra. Enfermeira Chefe P… …” (DELIBERAÇÃO IMPUGNADA) - cfr. doc. de fls. 10 dos autos.

«»

3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

3.2.1. DAS NULIDADES [art. 668.º do CPC, 85.º e 91.º do CPTA]

Sustenta o A., aqui recorrente, que a decisão judicial proferida nos autos enferma de nulidade já que, por um lado, não levou em consideração nem se pronunciou sobre o conteúdo do parecer subscrito pelo MºPº nos autos nos termos do art. 85.º do CPTA e, por outro lado, omite fundamentação quanto à improcedência da ilegalidade invocada relativa ao abuso de direito.

Analisemos.

Estipula-se no art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “causas de nulidade da sentença” e na parte que em nosso entendimento pode relevar para os autos, que é “… nula a sentença: … b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; … d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ...”.

As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos [de carácter formal - art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC - e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão - art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC], sendo que a qualificação como nulidade de decisão de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal “ad quem” de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso.

Caracterizando em que se traduz a nulidade da decisão por infracção ao disposto na al. b) do n.º 1 do art. 668.º do CPC temos que a mesma só ocorre quando do teor da decisão judicial sindicada em sede de recurso não constem com o mínimo de suficiência e de explicitação os fundamentos de facto e de direito que a justificam.

A este respeito, a doutrina [J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 140; J. Rodrigues Bastos in: “Notas ao Código de Processo Civil”, 3.ª edição, vol. III, pág. 193; Anselmo de Castro in: "Direito Processual Civil Declaratório", Tomo III, pág. 141; Antunes Varela, M. Bezerra e Sampaio e Nora in: "Manual de Processo Civil", 2.ª edição, pág. 687] e a jurisprudência [cfr. Acs. STJ de 14.04.1999 in: BMJ n.º 486, págs. 250, de 09.02.1999 - Proc. n.º 98A1228, de 10.05.2000 - Proc. n.º 00A3277, de 12.05.2005 - Proc. n.º 5B840, de 17.04.2007 - Proc. n.º 07B956 in: «www.dgsi.pt/jstj»; Acs. STA de 24.10.2000 (Pleno) - Proc. n.º 037128, de 26.03.2003 - Proc. n.º 047441, de 10.09.2009 - Proc. n.º 0940/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. deste TCAN de 21.10.2004 - Proc. n.º 00060/04, de 21.02.2008 - Proc. n.º 00462/2000 - Coimbra, de 24.04.2008 - Proc. n.º 00507/06.6BEBRG, de 08.05.2008 - Proc. n.º 00222/03-Coimbra, de 02.04.2009 - Proc. n.º 01993/08.5BEPRT, de 18.06.2009 - Proc. n.º 01411/08.9BEBRG-A in: «www.dgsi.pt/jtcn», de 11.03.2010 - Proc. n.º 00228/08.5BEBRG - inédito], têm feito notar que não deve confundir-se a eventual sumariedade ou erro da fundamentação de facto e de direito com a sua falta absoluta, pois, só a esta última se reporta a alínea em questão.

Quanto à nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC a mesma prende-se com o dever que impende sobre o tribunal de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art. 660.º, n.º 2 CPC).

Trata-se, nas palavras de M. Teixeira de Sousa, do “... corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º, 2.ª parte) …” que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.

(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221).

Questões para este efeito são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. A. Varela in: RLJ, Ano 122.º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. J. Alberto dos Reis in: ob. cit., pág. 143).

Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.

Afirma ainda M. Teixeira de Sousa que o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...).

Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...)

Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder.

… Como corolário do princípio da disponibilidade objectiva (arts. 264.º, n.º 1 e 664.º 2.ª parte), a decisão é nula quando o tribunal conheça de questões de que não podia tomar conhecimento [art. 668.º, n.º 1, al. d) 2.ª parte], ou seja, quando a decisão esteja viciada por excesso de pronúncia. Verifica-se este excesso sempre que o tribunal utiliza, como fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado, bem como quando conhece de matéria alegada ou pedido formulado em condições em que está impedido de o fazer. (...).

O excesso de pronúncia pode ser parcial ou qualitativo, consoante o tribunal conheça de um pedido que é quantitativa ou qualitativamente distinto daquele que foi formulado pela parte. Este excesso de pronúncia parcial ou qualitativo também conduz à nulidade da decisão [arts. 661.º, n.º 1 e 668.º, n.º 1, al. e)], mas ele é distinto do excesso de pronúncia previsto no art. 668.º, n.º 1, al. d) 2.ª parte, pela seguinte razão: - se o tribunal condena no pedido formulado, mas utiliza um fundamento que excede os seus poderes de conhecimento, a hipótese cabe na nulidade prevista no art. 668.º, n.º 1, al. d) 2.ª parte; - mas se o tribunal, mesmo utilizando os fundamentos admissíveis, condena em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, o caso inclui-se na previsão do art. 668.º, n.º 1, al. e).

(...) O art. 661.º, n.º 3 (...) constitui uma excepção a este fundamento de nulidade da decisão …” (in: ob. cit., págs. 220 a 223).

A sentença ou o acórdão constituem decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, num caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01.º e 04.º ambos do ETAF).

Os mesmos conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a sentença ou o acórdão podem estar viciados de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:

- Por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação;

- Por outro, como actos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretados e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do art. 668.º do CPC.

Munidos destes considerandos antecedentes de enquadramento quanto ao conceito de nulidade de decisão judicial e em particular das nulidades em questão temos que, no caso, falha, desde logo, a assacada nulidade ao acórdão recorrido por infracção à al. b) do n.º 1 do art. 668.º do CPC.

Desde logo e na lógica do que se veio a decidir, analisados seu teor e fundamentos, não se descortina ocorrer qualquer falta de fundamentação de facto e de direito na decisão proferida já que na mesma o tribunal “a quo” explicitou com suficiência a motivação de facto e de direito na qual estribou a sua decisão.

Com efeito, o mesmo elencou os factos reputados como necessários para o julgamento de mérito da causa e que, em função dos posicionamentos das partes e documentos juntos, eram tidos como assentes, passando de seguida ao seu enquadramento jurídico, tarefa essa na e para a qual o tribunal se socorreu e invocou em parte anterior decisão e fundamentação na mesma vertida que ali expressamente acolheu e reiterou.

Refira-se que não releva para efeitos desta nulidade a não inclusão ou ausência de determinados factos tidos por relevantes e necessários pelas partes e que o não foram pelo julgador, nem a inclusão de factos tidos por provados mas considerados pelas partes como controvertidos, visto tal relevar em sede dum eventual erro no julgamento de facto.

De igual modo e quanto à questão da omissão/falta fundamentação da ilegalidade relativa ao abuso de direito a mesma não se mostra abrangida na previsão da al. b) do n.º 1 do art. 668.º do CPC, pois este só sanciona com a nulidade a falta absoluta de fundamentação e não uma eventual sumariedade ou erro da fundamentação de facto e de direito, na certeza de que a improcedência daquele fundamento de ilegalidade na e para a economia do decidido infere-se resultar da consideração da estrita legalidade do procedimento de reorganização dos serviços desenvolvido e consequente legitimidade do exercício das respectivas competências pelos seus órgãos.

Também não se vislumbra que ocorra nulidade decorrente da al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC.

Com efeito, lida atentamente a decisão judicial objecto de impugnação temos que na mesma o colectivo de juízes não omitiu, nem se excedeu, quanto aquilo que constituem os seus deveres e limites de pronúncia, na certeza de que ao mesmo, considerando o teor e conteúdo do parecer/pronúncia do MºPº nos termos do art. 85.º do CPTA [pronúncia no sentido da procedência da acção por verificação do fundamento de ilegalidade traduzido na infracção ao disposto nos arts. 05.º, n.º 2 do DL n.º 84/99, sem invocação de outros ou novos fundamentos de ilegalidade - cfr. fls. 32 a 34 dos autos], não se impunha uma expressa pronúncia sobre a argumentação expendida no aludido parecer/pronúncia.

Por outro lado, temos que também não se vislumbra que o tribunal “a quo” haja deixado de emitir pronúncia e/ou decisão quanto às questões que eram e deviam ser objecto de decisão mormente e considerando as alegações produzidas nos termos do art. 91.º do CPTA, sendo certo que saber se tal pronúncia é a correcta à luz do quadro factual e normativo isso não releva em sede desta nulidade, mas, ao invés, enquanto erro de julgamento de facto e de direito com a consequente revogação da decisão e não nulidade da mesma.

De harmonia com o atrás exposto, temos que no caso em apreço improcedem as nulidades assacadas à decisão judicial em crise.

3.2.2. DA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 124.º e 125.º do CPA

Sustenta o recorrente que a decisão judicial recorrida incorreu em erro de julgamento porquanto o acto administrativo objecto de impugnação enfermava de ilegalidade [falta de fundamentação], infringindo o disposto nos normativos em epígrafe.

Analisemos.

Nos termos do disposto no art. 124.º do CPA “… devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; b) Decidam reclamação ou recurso; c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior …” (n.º 1), sendo que salvo “… disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal ..." (n.º 2).

E do artigo seguinte decorre, ainda, que a “… fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto ...” (n.º 1), sendo que equivale “… à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto …” (n.º 2).

Os normativos ora em parte reproduzidos correspondem ao cumprimento de directiva constitucional decorrente do actual art. 268.º, n.º 3 da CRP no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjectivo do administrado à fundamentação, sendo que com a consagração de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à Administração de actuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.

Do cotejo dos normativos citados temos que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, acto este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o acto em questão, pelo que importa e se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão.

A fundamentação consiste, portanto, em deduzir de forma expressa a decisão administrativa com as premissas fácticas e jurídicas em que assenta, visando, assim, impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu.

Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face de cada caso ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.Com tal dever de fundamentação visa-se captar a transparência da actividade administrativa, sendo que tal dever, nos casos em que é exigido, constitui um importante sustentáculo da legalidade administrativa e um instrumento fundamental da respectiva garantia contenciosa, para além de um elemento fulcral na interpretação do acto administrativo.

Para se atingir aquele objectivo basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma carece de ser clara, concreta, congruente e de se mostrar contextual.

A fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.

É contextual a fundamentação quando se integra no próprio acto e dela é contemporânea.

A fundamentação é, por sua vez, clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como conclusão lógica e necessária de tais razões.

Revertendo ao caso em presença temos, para nós, que considerando a factualidade apurada, tal como foi considerado na decisão judicial recorrida, o acto administrativo objecto da presente acção administrativa especial impugnatória se tem como dotado de fundamentação suficiente porquanto um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto em causa [doc. n.º 01 junto com a petição inicial e insertos a fls. 06 a 11 dos autos, bem como o teor n.ºs II, III) e IV) da factualidade apurada], fica em condições de saber o motivo pelo qual foi ordenada pelo CA do R. a “mobilidade interna/transferência” para o serviço de psiquiatria da representada do A. com efeitos a 19.03.2007.

Na verdade, do acto em causa resulta a motivação do mesmo [«… necessidade de reorganização/redimensionamento do serviço de Enfermagem em face: 1. Aposentação de elevado número de Enfermeiros Chefes. 2. Reorganização do Hospital em UAG’S e consequentemente Serviços e Unidades Funcionais. 3. Adequado perfil dos Enfermeiros Chefes às necessidades dos serviços … » - sublinhados nossos], podendo a representada do A. e este, aqui recorrente, compreender e, se necessário, impugnar o acto administrativo em crise, como o fizeram, invocando as ilegalidades tidas por pertinentes e revelando haver compreendido o alcance e fundamentos subjacentes ao acto administrativo impugnado.

Se tais fundamentos e motivação utilizados para justificar a emissão da deliberação impugnada correspondem à verdade no plano da realidade dos factos tal não releva para efeitos deste fundamento de ilegalidade formal.

Do supra exposto temos, em suma, que a decisão judicial ao concluir pela improcedência da ilegalidade formal (falta de fundamentação) não enferma do erro de julgamento que lhe foi assacado no presente recurso.

3.2.3. DA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 05.º, N.º 2 DL n.º 84/99, 18.º e 55.º, n.º 6 da CRP

Sob a epígrafe de “liberdade sindical”, prevê-se no art. 55.º da CRP que é “… reconhecida aos trabalhadores a liberdade sindical, condição e garantia da construção da sua unidade para defesa dos seus direitos e interesses …” (n.º 1), que no “… exercício da liberdade sindical é garantido aos trabalhadores, sem qualquer discriminação, designadamente: a) A liberdade de constituição de associações sindicais a todos os níveis; b) A liberdade de inscrição, não podendo nenhum trabalhador ser obrigado a pagar quotizações para sindicato em que não esteja inscrito; c) A liberdade de organização e regulamentação interna das associações sindicais; d) O direito de exercício de actividade sindical na empresa; e) O direito de tendência, nas formas que os respectivos estatutos determinarem …” (n.º 2), sendo que as “… associações sindicais devem reger-se pelos princípios da organização e da gestão democráticas, baseados na eleição periódica e por escrutínio secreto dos órgãos dirigentes, sem sujeição a qualquer autorização ou homologação, e assentes na participação activa dos trabalhadores em todos os aspectos da actividade sindical …” (n.º 4) e, naquilo que particularmente releva para a situação em presença, que os “… representantes eleitos dos trabalhadores gozam do direito à informação e consulta, bem como à protecção legal adequada contra quaisquer formas de condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legítimo das suas funções …” (n.º 6).

Resulta, por sua vez, do n.º 2 do art. 05.º do DL n.º 84/99 (diploma que à data previa e disciplinava a liberdade sindical dos trabalhadores da Administração Pública e o seu exercício - entretanto revogado pela Lei n.º 59/08, de 11.09 - cfr. seu art. 18.º), em concretização nomeadamente no n.º 6 do art. 55.º da CRP, que os “… membros dos corpos gerentes e os delegados sindicais, na situação de candidatos, já eleitos e até dois anos após o fim do respectivo mandato, não podem ser transferidos do local de trabalho sem o seu acordo expresso e sem audição da associação sindical respectiva …”, sendo que no n.º 3 do mesmo normativo estipulava-se, ainda, que o “… disposto no número anterior não é aplicável quando a transferência resultar de extinção do serviço, for uma implicação inerente ao desenvolvimento da respectiva carreira ou decorrer de normas legais, de carácter geral e abstracto, aplicáveis a todo o pessoal …”.

Deriva, por seu turno, do art. 03.º da Lei n.º 53/06, de 07.12 (tido por aplicável à situação considerando o disposto no art. 45.º do mesmo diploma e a verificação dos seus pressupostos), que a “… mobilidade opera-se mediante instrumentos de mobilidade geral e de mobilidade especial …” (n.º 1), sendo “… instrumentos de mobilidade geral: a) A transferência; …” (n.º 2), consistindo esta, nos termos do art. 04.º “… na nomeação do funcionário, sem prévia aprovação em concurso, para lugar vago do quadro de outro serviço: a) Da mesma categoria e carreira; b) De carreira diferente desde que os requisitos habilitacionais exigíveis sejam idênticos e haja identidade ou afinidade de conteúdo funcional entre as carreiras …” (n.º 1), a qual se faz “… a requerimento do funcionário desde que se verifique o interesse e a conveniência da Administração ou por iniciativa desta e com o acordo daquele …” (n.º 3)

Do cotejo dos normativos em parte atrás reproduzidos ressuma, ao que se infere do seu teor e âmbito, que a utilização da palavra “transferidos” feita pelo legislador no art. 05.º, n.º 2 não se prende ou se tem como equivalente com o conceito estrito e técnico de “transferência” que se mostra enunciado nos arts. 03.º, n.º 2, al. a) e 04.º da Lei n.º 53/06, ou o que constava anteriormente no art. 25.º do DL n.º 427/89, de 07.12 (preceito entretanto revogado).

Na verdade, se é certo que, desde logo, não envolve transferência a mudança dum funcionário dentro do mesmo quadro e organismo, temos que o desiderato que se pretendia lograr obter com o regime legal prescrito no n.º 2 do art. 05.º do DL n.º 84/99 era o de impedir o afastamento do local de trabalho de funcionário que era candidato ou já delegado sindical em virtude dos “incómodos” potencialmente gerados com a sua actuação no seio do serviço onde desempenhava funções.

Tratar-se-ia de uma garantia conferida aos dirigentes e delegados sindicais [ou mesmo até ainda só enquanto candidatos a vir a desempenhar tal actividade] poderem desempenhar a sua actividade representativa dos funcionários/trabalhadores sem poderem ser prejudicados, limitados ou condicionados na sua acção. Note-se que a actividade sindical se caracteriza pela defesa e promoção dos interesses sócio-profissionais dos funcionários/trabalhadores associados em contraposição com outros interesses eventualmente conflituantes, pelo que os funcionários/trabalhadores que, no interesse colectivo, encarnam essas funções, ficam mais expostos a represálias e perseguições e, por isso, os delegados sindicais, tal como os dirigentes sindicais, gozam de uma protecção legal específica. Como referem Pedro Romano Martinez e outros, a propósito de artigo algo similar consagrado no Código de Trabalho (cfr., à data dos factos, art. 457.º), o “… que está em causa é impedir o afastamento dos representantes dos trabalhadores dos seus colegas, de modo a que os representados não sejam privados das suas acções e reivindicações …” (in: “Código de Trabalho Anotado”, 4.ª edição, pág. 749).

Daí que, na sequência do que vimos expondo, a expressão vertida no n.º 2 do art. 05.º do citado diploma é utilizada mais num sentido de “mudança”, de “alteração” do local de trabalho.

E sendo esse o sentido importa, então, caracterizar e precisar o conceito de local de trabalho para efeitos do normativo em crise. Este TCA Norte em seu acórdão de 05.03.2009 (Proc. n.º 00128/06.3BEPRT - inédito), numa situação que envolvia a mudança de local de trabalho de um dirigente sindical [que implicava a prestação de funções em local geograficamente diverso, onde não exerciam funções outros funcionários e que era distante do edifício central do ente demandado] pronunciou-se sobre esta questão, sustentando a este propósito e cujo entendimento aqui se reitera, que “… o exercício da actividade sindical pressupõe que os delegados sindicais possam afixar, no interior do organismo e em local apropriado, textos, convocatórias, comunicações ou informações relativos à vida sindical e aos interesses sócio-profissionais dos trabalhadores, bem como proceder à sua distribuição interna.

É neste contexto que tem que ser entendido o conceito de local de trabalho, como sendo todo o lugar em que o trabalhador se encontra, ou donde ou para onde deve dirigir-se em virtude do seu trabalho, e em que esteja, directa ou indirectamente, sujeito ao controlo do empregador.

… não tendo sido alterado o seu local de trabalho para o «gabinete» ao lado ou para outra unidade funcional localizada geograficamente no mesmo espaço. Em rigor, o conceito de «local de trabalho» previsto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 84/99, …, não corresponderá, de acordo com a ratio da norma, a «posto de trabalho», mas antes a espaço geográfico, de acordo com as implicações que tal tem no exercício da actividade sindical. Só assim faz sentido a exigência do artigo 5.º de acordo expresso do delegado sindical e de audição da associação sindical respectiva …”.

Aplicando o entendimento ali firmado ao caso agora sobre nossa apreciação temos para nós que não se podem ter como infringidos os comandos legais vertidos nos arts. 18.º e 55.º da CRP e 05.º, n.º 2 do DL n.º 84/99.

É que a mudança física operada no posto/local de trabalho da representada do A., tendo sido feita no âmbito dum e para um mesmo espaço geográfico concentrado, contíguo e unificado inserto e correspondente à área de implantação/funcionamento do edifício do HSJ do Porto, não pode envolver uma mudança do local de trabalho no plano jurídico para efeitos do n.º 2 do art. 05.º do aludido DL, tanto mais que aquela representada presta funções como funcionária do ente demandado integrada numa carreira única de pessoal de enfermagem, enquanto enfermeira chefe (cfr. doc. n.º 01 junto com a contestação - Portaria n.º 1356/95, de 16.11), sendo que tal quadro pessoal não prevê afectação dos enfermeiros a serviço/departamento/unidade específica.

Para além disso importa ainda ter presente que a mesma desempenha a sua actividade sindical em todo o espaço geográfico correspondente ao HSJ e não apenas no concreto serviço onde até à data da deliberação impugnada prestava funções.

Daí que presente o quadro factual apurado não se vislumbra que a alteração do local de trabalho da representada do A. para o serviço de psiquiatria do HSJ do Porto, enquanto unidade/serviço localizado geograficamente no âmbito do mesmo espaço de instalação daquela instituição hospitalar, envolva uma «transferência de local de trabalho» para efeitos do previsto no n.º 2 do art. 05.º do DL n.º 84/99.

Não se descortina que tal concreta alteração ou mudança do serviço onde presta funções no HSJ do Porto [correspondentes à sua carreira e categoria], objecto de impugnação nos autos, envolva ou implique para a actividade sindical da representada do A. e para este prejuízos, limitações e/ou condicionamentos decorrentes dum pretenso «afastamento» que, como vimos, efectivamente não ocorre, porquanto aquela representada mantém a sua plena capacidade de acção e de actuação no seio do mesmo espaço geográfico onde desempenhava e continua a desempenhar as suas funções, e sem que assim se possa concluir ter ocorrido uma «transferência do local de trabalho».

De igual forma não se vislumbra que no caso a deliberação impugnada enferme de ilegalidade consubstanciada em abuso do direito.

Explicitemos este nosso juízo.

Decorre do art. 334.º do CC (preceito que consagra princípio geral de direito vigente como tal também no âmbito do direito administrativo) que é “… ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito ...”.

O nosso ordenamento adoptou uma concepção objectiva de abuso do direito, já que não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, dado bastar que se excedam esses limites.

Tal não significa que ao conceito de abuso do direito sejam alheios factores subjectivos, como por exemplo, a intenção com que o titular tenha agido.

O abuso do direito pressupõe a existência do direito (direito subjectivo ou mero poder legal), constituindo o seu carácter típico no facto do seu titular, na utilização que faz de tal poder contido na estrutura do direito, realizar a prossecução de um interesse que exorbita o fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela in: "Código Civil Anotado", 4.ª edição revista e actualizada, vol. I, pág. 300, nota 7).

Nas palavras de Vaz Serra constitui o mesmo uma “… clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante …" (in: BMJ n.º 85, pág. 253).

Nessa medida, trata-se duma cláusula geral, duma válvula de segurança, para obviar ou obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social, à injustiça de proporções intoleráveis para o sentimento jurídico inoperante em que redundaria o exercício de um direito.

Daí que existirá abuso de direito quando admitido em tese geral o mesmo como válido, todavia, em concreto, surge exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito.

O instituto mais claro deste abuso é a chamada conduta contraditória (“venire contra factum proprium”) em combinação com o princípio da tutela da confiança, mas existem duas figuras próximas: a renúncia e a "neutralização do direito".

Segundo Batista Machado esta última figura é considerada como uma modalidade especial da proibição do “venire contra factum proprium”, embora exista quem acentue mais ou menos a sua posição autónoma no quadro do abuso do direito.

Revertendo ao caso sob apreciação e analisada em abstracto a pretensão do A., aqui recorrente, temos que, como supra fomos avançando, não lhe assiste razão no fundamento de ilegalidade em que estriba a sua impugnação e na crítica que assaca ao segmento decisório da decisão judicial que assim o considerou.

Na verdade, não se descortina que o CA do HSJ do Porto no exercício dos seus poderes direcção, organização e gestão dos seus serviços e recursos humanos haja na deliberação posta em crise desenvolvido qualquer actuação ilegítima e/ou abusiva em desrespeito do que se mostra consagrado no art. 334.º do CC, visto a mesma não envolver, face ao que se mostra apurado, qualquer postura da parte do R. que inviabilize a actuação da representada do A. enquanto dirigente/delegada sindical, nem que haja qualquer alteração ao modo como a mesma até ali a vinha exercendo, inexistindo, assim, qualquer mudança da atitude ou uma conduta contrária.

Improcede, por conseguinte, na totalidade também este fundamento de recurso.

3.2.4. DO DESVIO PODER

Quanto à ilegalidade em epígrafe a mesma pressupõe uma discrepância entre o fim legal e o fim real ou fim efectivamente prosseguido pela Administração, traduzindo-se, nas palavras de Freitas do Amaral, "... no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder ...” (in: “Curso de Direito Administrativo” vol. II, pág. 394) (cfr. ainda Marcello Caetano in: “Manual de Direito Administrativo”, vol. I, pág. 506; Marcelo Rebelo de Sousa in: “Direito Administrativo Geral - Actividade Administrativa”, Tomo III, pág. 256; M. Esteves de Oliveira in: “Direito Administrativo”, pág. 575).

Note-se que para existir tal ilegalidade não interessa saber se a Administração se desviou do fim legal porque interpretou mal a lei, visto tal constituir erro de direito, ou porque, intencionalmente, quis mesmo prosseguir um fim contrário à lei, isto é, por má fé.

O desvio de poder comporta duas modalidades principais:

a) O desvio por motivo de interesse público; e

b) O desvio por motivo de interesse privado.

Socorrendo-nos de novo das palavras de Freitas do Amaral (in: ob. cit., págs. 394 e segs.), para se determinar se se verifica o desvio de poder impõe-se proceder às seguintes operações:

1.º Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário;

2.º Investigar depois qual o motivo principalmente determinante da prática do acto administrativo em causa;

3.º Resolver se este motivo principalmente determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estabelecido.

Esta ilegalidade do acto só se verificará quando a Administração, procurando prosseguir vários fins, acolhe um fim principal ou determinante que não seja o legalmente prescrito, ou seja, quando da prova produzida resulte para o Tribunal a convicção de que o motivo principalmente determinante da prática do acto administrativo não condiz com o fim visado pela lei na concessão do poder discricionário.

Note-se que, todavia, desde que prossiga o fim legal a Administração não está impedida de acessoriamente prosseguir outros fins.

Munidos destes considerandos de enquadramento quanto à ilegalidade em questão terá o A. alegado factualidade integradora da mesma e feito prova?

Para nos habilitar a dar resposta a estas interrogações importa aprofundar e caracterizar aquilo que constituem deveres e ónus das partes em sede de alegação factual e respectiva prova.

Com efeito, para que o Tribunal possa dirimir o litígio submetido à sua apreciação cabe às partes fixar com precisão os termos da controvérsia, nisto consistindo a finalidade dos articulados, enquanto peças processuais em que as partes expõem ou narram os fundamentos da acção e de defesa e formulam os pedidos correspondentes (cfr. n.º 1, do art. 151.º do CPC).

É para nós assente que tal narração deve ser elaborada de molde a que apresente os fundamentos necessários para justificar o pedido que vai ser enunciado a seguir, isto é, os motivos da pretensão que se reclama, entendendo-se que os fundamentos de facto abrangem não só a causa de pedir, mas ainda outros factos que servem ou para demonstrar a existência da causa de pedir, ou para a esclarecer, ou para a completar.

Daí que esses factos, postos em contacto com a ordem jurídica, é que constituem a causa de pedir, o fundamento ou fundamentos da acção, sendo que para que o direito possa ser invocado em juízo e para que se possam extrair os efeitos jurídicos que o A. pretende é necessária a alegação de factos concretos e não de meros conceitos legais, visto o nosso sistema não se bastar com a mera invocação do direito sem indicação da sua fonte.

Note-se que a alegação não pode, assim, ser feita dum modo vago, abstracto e hipotético, eivado de conceitos jurídicos, porquanto devem ser erradicados do julgamento de facto as alegações com conteúdo técnico-jurídico de cariz normativo ou conclusivo, a não ser que porventura tenham simultaneamente uma significação corrente e da qual não dependa a resolução das questões jurídicas que no processo se discutam, pois, de nada vale uma alegação reputada como de facto mas que está repleta de questões, de conclusões ou considerações de direito, na medida em que o tribunal sobre a mesma não pode produzir qualquer prova e se o fizer tem-se a sua resposta como não escrita (cfr. art. 646.º, n.º 4 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Temos, por outro lado, que o julgador deve proceder ao julgamento de facto seleccionando da alegação feita pelas partes aquela realidade factual concreta tida por provada e necessária à apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas da causa, não sendo de exigir a fixação ou a consideração de factualidade que se repute ou se afigure despicienda para e na economia do julgamento da causa.

Nesse e para esse julgamento o decisor, tendo presente o objecto da acção, deverá atentar aos posicionamentos expressos pelas partes nas suas peças processuais quanto às alegações factuais invocadas entre si, aferindo e seleccionando aquilo em que estão de acordo e aquilo de que divergem, na certeza de que existindo matéria de facto controvertida que releve para a apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas para a causa importa proferir despacho saneador com elaboração de matéria de facto assente e base instrutória (arts. 511.º, n.º 1 CPC, 87.º e 90.º do CPTA), seguido de ulterior instrução quanto a tal realidade factual controvertida (arts. 513.º, 552.º, n.º 2, 577.º, n.º 1, 623.º, n.º 1, 638.º, n.º 1 todos do CPC, e 90.º do CPTA) e, por fim, emissão de decisão sobre tal matéria de facto (arts. 646.º, n.º 4 e 653.º, n.º 2 do CPC, 91.º, 94.º do CPTA), não podendo o juiz, uma vez confrontado com existência de factualidade controvertida essencial para a boa e correcta decisão da causa, sob pena de ilegalidade e preterição das mais elementares regras, suprimir ou omitir qualquer destas fases processuais preterindo os direitos das partes em litígio, seja em termos de acção ou de defesa seja ainda em termos de contraditório.

Aqui chegados importa reverter ao caso “sub judice” e aferir da procedência deste fundamento de recurso.

E analisado este refira-se, desde já, que assiste razão ao recorrente não podendo o tribunal ”a quo” confrontado com a existência de realidade fáctica relevante para a decisão e que é controvertida entre as partes proferir julgamento nos termos em que o fez preterindo/omitindo as fases da condensação (despacho saneador com elaboração de matéria de facto assente e de base instrutória) e da instrução (com a indicação e realização das diligências probatórias requeridas e/ou determinadas oficiosamente pelo tribunal incidindo sobre a aludida factualidade controvertida).

Na verdade, considerando a factualidade invocada e na qual se estriba a pretensão impugnatória do A. tendente à declaração de invalidade do acto administrativo objecto da presente acção administrativa especial, temos que a mesma no que tange à ilegalidade relativa ao desvio de poder se revela controvertida por contraditada válida e legitimamente na contestação apresentada e inserta a fls. 20 e segs. dos autos pelo R. [cfr., nomeadamente, arts. 01.º e 08.º daquele articulado].

A alegação vertida nos arts. 07.º, 08.º e 12.º da petição inicial mostra-se impugnada nos autos e como tal reveste ou detém natureza controvertida termos em que a mesma carecia, na parte que se configura como alegação factual susceptível de inclusão na base instrutória, de ser objecto de adequada selecção e inclusão naquela base e sobre a mesma se impunha a abertura duma fase de instrução de harmonia com o disposto nos arts. 513.º e segs. do CPC e 90.º do CPTA, fase essa seguida de julgamento de facto sobre tal matéria de facto nos termos decorrentes dos arts. 646.º, n.º 4 e 653.º, n.º 2 do CPC, 91.º e 94.º do CPTA.

Note-se, todavia, que, nos e pelos termos acabados de explicitar, não se pode considerar como assente a factualidade na qual se alicerçava e alicerça aquele fundamento de ilegalidade, na certeza de que o alegado no art. 06.º da petição inicial ainda que tido por «aceite» não passa, conforme resulta dos seus próprios termos, apenas do entendimento, da percepção subjectiva/pessoal do A. quanto aos contornos da situação e fundamentação/motivação da deliberação impugnada.

Assim, face ao posicionamento que havia sido manifestado pelo ora recorrido na respectiva contestação, na qual não confessou minimamente os factos articulados na petição inicial pelo A. e vertidos nos arts. 07.º, 08.º e 12.º daquela peça processual (cfr. arts. 352.º, 355.º a 358.º e 316.º do CC, 486.º, 487.º, 490.º do CPC), e considerando que a documentação junta aos autos não faz prova plena da factualidade alegada (cfr. arts. 341.º, 342.º, 346.º, 347.º, 362.º a 364.º, 369.º e segs. e 373.º e segs. todos do CC, 513.º, 514.º, 515.º, 523.º e segs. do CPC), não poderia o tribunal “a quo” ter antecipado o seu julgamento de facto, sustentando a ausência de factualidade idónea e controvertida e preterindo as fases processuais acima aludidas, dessa forma, postergando claramente os direitos das partes, mormente, do A

Assim, tendo presente que a decisão judicial recorrida não supriu e corrigiu a omissão havida em sede de saneamento processual [em termos de fixação da matéria de facto já assente e aquela sobre a qual importava produzir prova dado o seu carácter controverso entre os litigantes], ocorre infracção no julgamento fáctico efectuado pelo tribunal “a quo”, nomeadamente, ao disposto nos arts. 06.º, 87.º, n.º 1, al. c) e 90.º do CPTA conjugados com os arts. 510.º, 511.º, 513.º e segs., 547.º, 548.º, 549.º, 655.º do CPC.

Há, pois, que concluir, face ao exposto, que a decisão judicial recorrida errou no julgamento de facto feito, porque proferido antes de tempo e com preterição de regras processuais e de ónus probatório, não podendo, por isso, manter-se nesse segmento.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

A) Conceder parcial provimento ao recurso e revogar a decisão judicial recorrida apenas no segmento em que conheceu da ilegalidade relativa ao desvio de poder julgando-a insubsistente e improcedente a acção, mantendo-se no mais o ali decidido;

B) Determinar a remessa dos autos ao TAF do Porto para prosseguimento dos seus ulteriores termos quanto ao fundamento de ilegalidade ainda subsistente de harmonia com os considerandos e procedimentos supra expendidos.

Não são devidas custas nesta instância dada a isenção legal subjectiva de que goza o A. aqui recorrente [cfr. arts. 02.º, n.º 1 e 73.º-A, n.º 1 do CCJ, 04.º, n.º 3 DL n.º 84/99, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restitua-se, oportunamente, ao ilustre mandatário do A. o suporte informático gentilmente disponibilizado.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 15 de Abril de 2010

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro