11090/14 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A base de uma decisão justa de mérito assenta necessariamente no julgamento adequado dos factos provados e não provados que permitam ao julgador a construção silogística necessária entre os factos e o direito a que alude o nº 3 e nº 4 do artigo 607º do Código de Processo Civil.

II- Ao não permitir a produção de meio de prova testemunhal, quanto ao requisito periculum in mora, com tal decisão a Mma. Juiz a quo cerceou o direito que a norma fundamental consagra ( artigo 20º nº 1 da CRP).

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

B………, L…. & R…., Lda., com sinais nos autos, inconformada com a sentença do TAC de Lisboa, de 19 de Fevereiro de 2014, que rejeitou liminarmente o requerimento inicial da suspensão da eficácia do ato proferido pelo Chefe de Divisão da Unidade de Coordenação Territorial Centro, João …………., em delegação de poderes do Presidente da Camara Municipal de Lisboa, que indeferiu o pedido de averbamento de “espaço de dança” ao estabelecimento “Body ………” , dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões :

“1. ª

Tendo em vista que os autos não forneciam ao M.º Juiz do Tribunal “a quo”, os elementos para conhecimento do mérito sem a produção da prova testemunhal, tal como se referiu acima, deverá anular-se a R. decisão que considerou dispensável ou prejudicada por omissão tal prova, por indevido e ilegal e que viola claramente o direito à prova que a recorrente possui, em clara violação do disposto no artigo 341.º do CC e 595.º n.º 1 “b” do CPC.

2. ª

Perante a factualidade que resulta dos autos, a Recorrente demonstrou os legais pressupostos para a procedência do pedido que apresentou na providencia cautelar, a que se refere o artigo 120º, do C.P.T.A.

3. ª

No entendimento da recorrente, a R. decisão recorrida, violou as seguintes disposições legais:

A) A violação na interpretação ilegal que se fez do artigo 120.º do CPTA, designadamente o n.º 1 alínea “a”; “b” e 2, na medida em que a recorrente demonstra:

· A ilegalidade evidente do ato administrativo ora em causa.

· A evidente pretensão da recorrente no processo principal quanto à anulação do ato manifestamente ilegal;

· A questão objetiva do facto consumado com a produção de prejuízos irreversíveis quer para a recorrente, quer para os credores, quer para os trabalhadores afetados directamente (15 postos de trabalho), quer paa o próprio Estado e do agravamento social sem qualquer contrapartida para o interesse público que, no caso, é inexistente.

“Que relevância terá para o interesse publico o facto da Recorrente pretender continuar a desenvolver a atividade de “DANÇA” que desenvolve há longos anos”?

B) A interpretação que a M.ª Juiz perfilhou quer do direito à prova; quer ainda da tutela jurisdicional efectiva, fere elementares princípios que a norma fundamental assegura e que a M.ª Juiz na R. decisão não soube interpretar como devia e tinha obrigação legal em fazer, de acordo com a Constituição e com base nas regras da hermenêutica jurídica, naquele vai vem silogístico, entre os factos e o direito a que se refere o n.º 2 e 3 do art.º 607.º do CPC, para concluir com uma decisão de mérito adequada , justa e proporcional, dando às partes em conflito aquilo a que têm direito.

(…)”

Notificado da interposição do recurso, o Município de Lisboa contra –alegou pugnando pela manutenção do decidido.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.

Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.

A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos que se passam a transcrever:

A) A ora Requerente é uma sociedade comercial por quotas, que explora um estabelecimento comercial de bebidas e sala de dança de 2ª categoria, sito na R. …………., n.º 5-D, freguesia de ………., em ……..a (cfr. Docs. N.ºs 1 e 2, juntos com o R.I. que ora se dão por integralmente reproduzidos);

B) Em 03/11/1975, ao estabelecimento comercial referido na alínea anterior foi concedido o Alvará Sanitário n.º ……….(cfr. Doc. n.ºs 2, junto com o R.I., ibidem);

C) Em 25/09/1987 foi concedida a licença n.º 12130 para abertura e funcionamento a título definitivo da “Boite …………” com o seguinte teor:

“Nos termos e para os efeitos do preceituado nos artigos 5.º do Decreto – Lei n.º 42660 e 1.º do Decreto n.º 42 661, de 20 de Novembro de 1959, é concedida licença para abertura e funcionamento a titulo -- definitivo da Boite “……………”

sito -- Rua …………… , nº 5-D em Lisboa

concelho de -- Lisboa

classificada na

classe, com a lotação de -- 200 admissões

onde se poderão realizar espectáculos ou divertimentos -- públicos

de- - bailes, variedades e videogramas

OBS: Esta licença anula e substitui a licença de recinto nº ……… de 5. Jan.78 com a designação de Bar ……………….

Este licenciamento não isenta o cumprimento de outras disposições aplicáveis, particularmente as definidas na legislação de espectáculos e divertimentos públicos e no Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.

VIDE´AVERBAMENTO Lisboa, 25 de Setembro de 1987

O DIRECTOR – GERAL”

(cfr. Doc. n.º 6, junto com a R.I.);

D) Em 07/01/1999, foi emitida Licença de Funcionamento de Recinto de Espectáculos e Divertimentos Públicos ao estabelecimento referido em A) (cfr. Doc. n.ºs 5, junto com o R.I., ibidem);

E) Consta da Licença referida na alínea anterior que no estabelecimento mencionado em A) se poderão realizar divertimentos e espetáculos públicos, tendo como atividade variedades e bailes .

F) A Requerente solicitou a emissão de novo alvará de funcionamento para o estabelecimento referido em A) (cfr. confissão e Doc. n.ºs 7, junto com o R.I.);

G) Em 10/12/2013, a Diretora da Unidade de Intervenção Territorial / Centro da Câmara Municipal de Lisboa, na sequência da informação n.º 53963/INF/UITCentro/GESTURBE/2013 proferiu despacho com o seguinte teor:

“À consideração do Sr. Dir. UCT.

Em face do informado, proponho o indeferimento do presente pedido nos termos e com os fundamentos expressos, salientando-se, desde (…) que a falta de licença de recinto não permite o funcionamento do estabelecimento para o exercício da actividade de dança.

Posteriormente, envie-se à consideração da Fiscalização a fim de ser efectuada fiscalização para posterior adopção das medidas de tutela da legalidade (…)”(cfr. Doc. n.º 7, junto com o R.I., ibidem);

H) Em 17/12/2013, pelo Diretor Municipal da Unidade de Coordenação da Entidade Requerido, João ……………….., foi exarado despacho com o seguinte teor: “Indefiro nos termos e fundamentos expressos” (…)”(cfr. Doc. n.º 7, junto com o R.I., ibidem);

I) Em 02/01/2014, foi enviado oficio ao Requerente para notificação do teor do despacho referido na alínea anterior (…)”(cfr. Doc. n.º 7, junto com o R.I., ibidem).

Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Lisboa que rejeitou liminarmente o requerimento inicial da suspensão da eficácia do ato proferido pelo Chefe de Divisão da Unidade de Coordenação Territorial Centro, João ………….., em delegação de poderes do Presidente da Camara Municipal de Lisboa, que indeferiu o pedido de averbamento de “espaço de dança” ao estabelecimento “………..”.

A Mma. Juiz a quo julgou manifestamente improcedente o pedido formulado na providência, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 116º nº 2 al. d) do CPTA, por entender que não se verificava de forma evidente a condição de procedência da providência cautelar periculum in mora.

Discorda deste juízo a Recorrente ao alegar que o mesmo não configura uma decisão justa e adequada dos factos quanto à prova indicada e quanto à aplicação do direito, tratando-se de uma decisão errada, porquanto violou o direito constitucional de produção de prova e de tutela jurisdicional efetiva a que aludem os artigos 2º e 20º nº 1 da CRP, por não ter designado qualquer diligência para produção de prova testemunhal arrolada.

Mais alega que indicou factos concretos no respeitante aos prejuízos efetivos e reais , designadamente os constantes dos artigos 54º e ss. do seu requerimento inicial, pelo que deveria a Mma. Juiz a quo ter ordenado a produção de prova testemunhal sobre tais factos pertinentes para a decisão.

Conclui pedindo a revogação da decisão e prosseguimento dos autos com a consequente produção de prova testemunhal ou, em alternativa, com a notificação da entidade recorrida para os ulteriores termos processuais.

Vejamos o que se nos oferece dizer.

Como vimos, desde logo, a Recorrente sustenta que a Mma. Juiz a quo violou o direito constitucional de produção de prova e de tutela jurisdicional efetiva previsto nos artigos 2º e 20º nº 1 da CRP, porquanto, sem qualquer fundamento legal, não ordenou que fossem efetuadas quaisquer diligências para produção de prova testemunhal.

No caso sub judice, como se alcança do requerimento inicial, a ora Recorrente apresentou e requereu para prova sumária da factualidade invocada na providência, além de 8 documentos que juntou, a inquirição de 8 testemunhas.

Entendeu no entanto a Mma. Juiz a quo, quanto ao único requisito apreciado do periculum in mora , que a Requerente não alegou factos que concretizem os prejuízos invocados, transcrevendo para suporte da decisão a factualidade a que aludimos supra.

Ora, quanto a essa questão dos prejuízos, a ora Recorrente invocou designadamente , artigo:

“54. º

A manter-se o ato administrativo ora sub judice, o mesmo teria como consequência imediata:

a) A perda de cerca de 15 postos de trabalho diretos dos trabalhadores da Requerente.

b) A eventual situação de incumprimento por parte da requerente das suas obrigações quer com o Estado e com a Segurança Social quer com os seus fornecedores , quer no pagamento pontual dos salários dos seus trabalhadores.

c) Com, a consequência eventual, de na situação de insolvência e agravamento da crise social que o País atravessa, de conhecimento publico e notório.

d) A que acresceria a perda imediata de todos os artigos de consumo deterioráveis como é o caso de carnes, peixe, entre outros artigos láteos consumíveis, com reduzidos prazos de consumo.

55. º

Sem qualquer beneficio, designadamente de interesse público, antes pelo contrário, tal interesse não se manifesta no ato “sub judice”, posto que o interesse publico não se manifesta desta forma. Antes pelo contrário, se agravariam as condições económicas e sociais do País por um ato ilegal e injusto que não serve os interesses da justiça aplicada ao caso em concreto.

56. º

Trata-se, no entendimento da Requerente, de um ato decisório ilegal e de elevada danosidade social, para o qual, o autor do ato se mostrou totalmente arredado das consequências do mesmo.

57. º

No entanto, tal facto não impede a Requerente de tentar, através da providência cautelar ora requerida, obter a suspensão da eficácia do ato recorrido em face da gravidade dos danos que a sua execução causaria para a requerente que não poderia ter tal atividade de dança no seu estabelecimento, sendo certo que esta é atualmente a principal atividade.

58. º

Visto que, suspenso que seja o acto na sua execução, tal facto permitirá à Requerente, continuar a desenvolver a sua actividade no local, a manter os empregos aos seus trabalhadores que recebem a tempo e a horas, a suportar o pagamento dos seus impostos e no fundo, a contribuir para a riqueza do País que, o acto “sub judice”, ilegalmente, sem respeito pelo interesse público e privado, grosseiramente põe em causa, tal como se referiu designadamente no artigo 76º.

10. º

Aliás, por tal motivo, a gerência deste estabelecimento acabou de investir, em data recente, na remodelação mobiliária e equipamentos do estabelecimento, quantia superior a 150.000,00 €.

- Investiu na segurança, onde se verifica para além de segurança especializados e preparados para o exercício da função um sistema na deteção de metais de quem entra no estabelecimento, bem como na segurança contra incendio, cumprindo inteiramente os requisitos necessários para o exercício de tal atividade.

- Com elevadores de acesso para deficientes motores;

- Com tratamento acústico adequado do espaço, para não prejudicar com ruido, a vizinhança;

- Com frequentes inspecções, designadamente ad Policia de segurança Piblica e ASAE, sem que dentro do estabelecimento haja qualquer registo de ocorrências anormais, numa situação que sem exagero poderá qualificar-se que o “…………” está muito acimada média, em todos os setores de análise, de qualquer concorrente local a operar nesta atividade turística.

11. º

Dos empregados e prestadores de serviços do “Body Club” , tal como anteriormente se referiu, criaram-se 15 empregos diretos mas que atis empregos se refletem em mais de 60 familias em fase de composição do agregado familiar de cada um desses trabalhadores, conforme documento nos autos.”

Impõe-se à saciedade concluir que a alegação apresentada implica naturalmente um dano efetivo e concreto na atividade desenvolvida pela Requerente no seu estabelecimento comercial para a qual tem licenciamento e que o ato recorrido põe em causa.

Conforme se decidiu no Acórdão deste TCAS de 6 de Fevereiro de 2014 in Proc. nº 10620/13 :

“3- O requisito do periculum in mora encontra-se preenchido sempre que exista fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, a mesma já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litigio, seja porque a evolução das circunstancias durante a pendencia do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

4- Para apreciar se os danos invocados pela requerente se revestem de gravidade tal que justifiquem a suspensão da eficácia do ato suspendendo até decisão final da ação principal, haverá que atentar nos efeitos decorrentes do mesmo”.

Destarte, para assegurar a função preventiva do procedimento cautelar cabia ao julgador socorrer-se do mecanismo legal previsto no artigo 118º nº 3 do CPTA para ordenar à Requerente as diligências de prova que reputasse pertinentes com vista ao apuramento da verdade material.

Ao invés, na decisão recorrida verifica-se que a Mma. Juiz a quo, quanto à matéria de facto que considerou provada, limitou-se a elencá-la, sem explicar ou explicitar qualquer juízo critico de análise da prova, ou seja porque é que decidiu assim e não o seu contrário.

Ora, a base de uma decisão justa de mérito assenta necessariamente no julgamento adequado dos factos provados e não provados que permitam ao julgador a construção silogística necessária entre os factos e o direito a que alude o nº 3 e nº 4 do artigo 607º do Código de Processo Civil.

Ao não permitir a produção de meio de prova testemunhal, quanto ao requisito periculum in mora, com tal decisão a Mma. Juiz a quo cerceou o direito que a norma fundamental consagra ( artigo 20º nº 1 da CRP), pese embora, face aos documentos juntos com o requerimento inicial, a ora Recorrente possa ter logrado provar indiciariamente os danos potenciais que resultarão da execução do ato impugnado se o mesmo for praticado.

Concluímos do exposto que a falta de produção de prova testemunhal viola claramente o direito à produção de prova que assiste à ora Recorrente e contraria necessariamente o disposto nos artigos 341º do Código Civil, 595º nº 1 al. b) do Código de Processo Civil e 118º nº 3 do CPTA.

Em conformidade, procedem na íntegra as conclusões da alegação da Recorrente, sendo de conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar a decisão recorrida com a consequente baixa dos autos à 1ª instância para prosseguimento dos ulteriores termos processuais, com a necessária produção de prova testemunhal, se nada mais obstar.

Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar a decisão recorrida nos termos e para os efeitos sobreditos.

Sem custas em ambas as instâncias.

Lisboa, 22 de Maio de 2012

António Vasconcelos

Ana Celeste Carvalho

Frederico Branco