3001/11.0TBPDL.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. A progenitora do menor pode testemunhar em acção de investigação da paternidade intentada pelo MP em representação daquele, devendo, porém, o seu depoimento ser valorado com especial cuidado.

2. Sendo a recusa de comparência a exame de paternidade injustificada e ilegítima e tendo presente que os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico, ou seja, do ponto de vista da realidade factual, da procriação biológica, manifesto é que aquele que culposamente impede a realização desses exames está a preencher a previsão do nº 2 do art.º 344º do C.C., dando-se a inversão do ónus da prova, relativamente a esse facto, cuja prova directa só através daquele exame poderia ser feita.

(Sumário do Relator)

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. O Ministério Público, em representação do menor G. , nascido a 04/07/2010, intentou a presente acção declarativa, na forma ordinária, contra P.., pedindo que seja reconhecido ser o menor filho deste.

Alegou, em síntese, que a progenitora do menor manteve relações sexuais de cópula completa com o réu durante o mês de Outubro de 2009; que durante o período legal de concepção aquela não manteve relacionamento sexual com qualquer outro homem que não fosse o réu; e que o menor nasceu em decorrência desse relacionamento sexual.

O réu foi citado, não tendo deduzido contestação.

Após foi proferido despacho saneador.

Em sede de instrução o tribunal determinou oficiosamente a realização de exame médico-legal no IML, tendente à determinação ou exclusão da paternidade.

Designada data para o exame, veio o réu informar que se recusa a submeter-se a exame “por considerar que a realização do mesmo importa violação da integridade moral da sua pessoa. E isto porque, não tendo nunca tido relacionamento sexual de cópula completa com a A. e sabendo que a mesma, no período de concepção a que se reportam os factos da petição inicial, teve esse tipo de relacionamento com outros indivíduos, não concebe, nem entende, a alegação da A. relativamente à imputação da Paternidade à sua pessoa, pelo que, nessas circunstâncias, considera que a mera propositura da Acção, mas principalmente a sua submissão ao exame em causa, com recolha de material biológico, constitui um verdadeiro atentado violador da sua integridade moral”.

Termina solicitando que a sua recusa seja considerada legítima.

Pelo despacho de fls. 41/42 decidiu-se considerar ilegítima a anunciada recusa do réu em submeter-se a exame de recolha de amostras biológicas e indeferiu-se o requerido.

Tal recolha não se veio a efectuar por falta de comparência do réu.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença, na qual se decidiu julgar a acção procedente, tendo-se declarado que “G., nascido a 4 de Julho de 20…, na freguesia de …, Lisboa, filho de …, é filho de P…., que por seu turno é filho de J… e M… M… e de JR… e de N…”.

Inconformado, veio o réu interpor o presente recurso de apelação, cujas alegações terminou com a formulação das seguintes conclusões:

1° O julgamento da matéria dos pontos de facto constantes dos artigos 5° 7.º. 8°, 9° 10° e 11° da douta p.i., dados como provados da forma como consta na douta decisão recorrida, padece de manifesto erro de julgamento, por falta de consideração da prova documental e validação de prova testemunhal.

2° No caso dos autos, à falta de exame pericial, o estabelecimento da paternidade do menor G… só poderia ser feito com recurso a prova testemunhal.

3º Para tanto, seria necessário uma prova clara e definitiva no sentido de que, no período de gestação, a mãe manteve com o R. relações sexuais de cópula completa com o R. mas de modo exclusivo com o mesmo.

4° A este respeito, foi alegado (em 6° da douta p i ) que o nascimento do menor G… ocorreu no termo normal da gravidez que sobreveio à mãe C….

5° Facto esse que era essencial para se determinar o período de gestação, de modo a posteriormente se apurar se, por um lado, ocorreram relações sexuais de cópula completa da mãe com o R. nesse período e, por outro lado, se essas relações sexuais ocorreram com exclusão de outros homens.

6° Porém, nada foi provado relativamente a esse facto,

7° O que significa que, ficando em aberto a possibilidade de o nascimento em 4 de Julho de 20.. do menor G… ter ocorrido antes do termo normal da gravidez, o período da sua gestação poderia ter ocorrido já não durante o mês de Outubro de 2009, mas possivelmente já nos meses seguintes de Novembro ou até Dezembro de 2009.

8° Ora, conforme a prova testemunhal acima transcrita, mesmo na versão da mãe C…, o seu relacionamento com o R. teria terminado em finais de Outubro, início de Novembro, ficando assim em aberto a possibilidade de o período de gestação ter ocorrido numa altura em que, segunda a própria mãe assume, já não tinha qualquer tipo de relação sexual com o R.

9° Acresce que, dependendo a procedência da acção apenas de prova testemunhal, ainda assim, não poderia o Tribunal a quo ter feito apreciação do depoimento da mãe C… de forma a valorá-lo e a assentar nele a decisão sobre a matéria de facto.

10° E que, embora não seja parte no processo, uma vez que se trata de acção de averiguação oficiosa da paternidade, a verdade é que a dita mãe C… tem um interesse directo na sua procedência, o qual interesse e análogo ao de parte.

11° Daí que o seu depoimento só poderia ter sido valorado na mesma medida em que são valorados os depoimentos de parte, ou seja, só seria relevante na medida em que confessasse factos que lhe fossem desfavoráveis.

12° Ao invés, a douta decisão sobre a matéria de facto, nomeadamente sobre a ocorrência de relações sexuais de cópula completa com o R. e de modo exclusivo, assentou no essencial sobre o depoimento dessa parte interessada, já que as demais testemunhas não declararam ter conhecimento directo da ocorrência dessas relações sexuais e, muito menos, que tivessem carácter exclusivo.

13° Bem pelo contrário, as demais testemunhas, que não a interessada mãe C…, da mesma forma que não demonstraram ter conhecimento directo da ocorrência de relações sexuais de cópula completa daquela com o R., também não excluíram a possibilidade de a mesma ter mantido relações sexuais com outros homens, tanto no período do mês de Outubro como nos meses posteriores e nos antecedentes.

14º Não se poderá assim considerar, corno fez o Meritíssimo Senhor Juiz a Tio, que o depoimento da C… seria relevante para a prova dos factos alegado na douta p.i., nem que a demais prova testemunhal produzida em audiência confirmou a matéria constante dos artigos 5°. 7.°. 8°. 9°. 10° e 1 1° da douta p.i. nos moldes em que vieram a ser dados como provados.

15° Não tendo sido devidamente valorado, mas antes incorrectamente, os depoimentos das testemunhas acima indicadas, todos prestados no dia 04/06/2012, a douta sentença padece de erro de julgamento., carecendo a matéria de facto de reapreciação.

16° A prova testemunhal ora indicada foi gravada, pelo que deverá ser objecto de reapreciação por este Venerando Tribunal, reformando-se a decisão sobre a matéria de facto e julgando-se como não provados os factos constantes dos artigos 5° 7,°, 8° 9° 10° e 11° da douta p.i., ao abrigo do disposto no art,° 712° n.° 1 a) e n.° 2 do C.P.C.

17° Sendo alterada a matéria de facto nos termos supra, deverá ser, em consequência revogada a decisão que julgou a acção improcedente, declarando-se que o R. não é o pai do menor G….

18º Com efeito, não tendo ficado provado que o menor nasceu no termo normal da gravidez, também não ficou provado e não se pode manter como provado que o R. manteve relações sexuais de copula completa com a mãe do menor G… durante o período dos primeiros 120 dias dos 300 que antecederam o nascimento da criança.

19° E para além disso, não se poderá dar como provado que as relações sexuais entre o R. e a mãe do menor. a terem ocorrido, foram exclusivas com aquele.

20° Ao ter declarado que o R. é o pai do menor G…decidindo pela procedência da acção, o Meritíssimo Senhor Juiz a quo, violou e fez errada interpretação do disposto no art. 1798° do C. Civil.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Excias, deverá o presente Recurso ser julgado procedente e, em consequência, deverá:

- a douta decisão recorrida ser reformada alterando-se a decisão sobre a matéria de facto conforme concluído supra, e

- ser revogada a sentença recorrida, julgando-se a acção improcedente e absolvendo-se o R. do pedido.

Foram apresentadas contra-alegações, nas quais o M.P. propugna pela manutenção do julgado.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. Factos considerados provados em 1ª instância (o facto A) transcrito na sentença faz uma incorrecta reprodução do teor do doc. que constitui fls. 20 dos autos, que, por isso, se rectifica):

A. Em 4.7.2010, nasceu na freguesia de C…, G…, o qual se mostra registado como filho de C… (doc. de fls. 20).

B. P… é filho de J.. e de F… e neto de J… e de M… e de J… e de N… (doc. de fls. 7).

C. C…, enquanto residia em P…, conheceu P… e encetaram relacionamento durante e até ao fim do Outubro de 2009, no âmbito do qual frequentavam cafés e restaurantes, sendo que no âmbito dessa relação ele e ela, neste caso de modo exclusivo, com exclusão de outros homens, mantiveram relações de cópula completa das quais nasceu G… (pontos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º e 11º).

III. Nos termos dos art.ºs 684º, n.º 3, e 685º-Aº, n.º 1, do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 660º do mesmo Código.

As questões a decidir resumem-se, essencialmente, a saber:

- se é caso de alterar a matéria de facto fixada em 1ª instância;

- se é caso de revogar a sentença recorrida.

IV. Quanto à impugnação da matéria de facto fixada na 1ª instância:

O apelante impugnou a resposta aos factos alegados nos arts. 5º, 7º, 8º, 9º 10º e 11º da p.i.

Estes artigos tinham a redacção e obtiveram as respostas que se seguem:

Art. 5º - Porém, G… é também filho do réu.

Art. 7º - A mãe do G… conheceu o réu no mês de Agosto de 2009, em P…, quando aí residia.

Art. 8º - Durante o mês de Outubro de 12009 mantiveram relacionamento sexual.

Art. 9º - Relação essa que C… e o R. mantinham publicamente, frequentando juntos Cafés e Restaurantes.

Art- 10º - Tal relacionamento manteve-se até ao final do mês de Outubro de 2009.

Art. 11º - Durante todo este período, designadamente nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do G…, nunca C… manteve relações sexuais com qualquer outro homem que não fosse o Réu.

Resposta aos arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º e 11º - C…, enquanto residia em …, conheceu P.. e encetaram relacionamento durante e até ao fim do Outubro de 2009, no âmbito do qual frequentavam cafés e restaurantes, sendo que no âmbito dessa relação ele e ela, neste caso de modo exclusivo, com exclusão de outros homens, mantiveram relações de cópula completa das quais nasceu G….

Na fundamentação das respostas à matéria de facto o Sr. Juiz exarou a seguinte motivação:

“A minha convicção assentou, desde logo, no depoimento de C…, depoimento este que se mostrou muito preciso quanto às circunstâncias de lugar, tempo e modo como se relacionou com P…a (a quem chamou sempre, ao longo do depoimento, como "o P…o"). Esclareceu como e onde conheceu P…, que lugares frequentavam, onde mantiveram relações de sexo, durante que período e com que frequência, sendo que "posta à prova" pelo advogado do réu relativamente a eventuais relações com outros homens, naquele período, de modo preciso, sem atrapalhações, explicou as circunstâncias de tempo em que parte dessas relações ocorreram (antes do Verão e em qualquer caso antes de Setembro de 2009), no que foi corroborada, de modo espontâneo, pela testemunha R… que fora sua amiga. Esta mesma afirmou, com inteira seriedade, que uma vez foi a casa de C… e lá estava P…, que lhe fez companhia enquanto C… tomava duche. Lembrou-se ainda do dia em que C… comprou um "kit" de teste de gravidez, confirmando estar à espera de bebé e que nesse dia foi P… quem foi buscar C… ao trabalho (a citada testemunha era colega de trabalho de C…). Mais referiu que, naquela altura, C… mostrava-se muito "dedicada" a P… e até pensavam em fazer vida juntos. Tudo se reforça, ainda mais, se tivermos em conta a atitude do réu ao longo do processo, de erguer obstáculo (fls. 38, 41, 42 e 44) à realização dos exames científicos que poderiam dissipar qualquer dúvida, que em todo o caso foi claramente ultrapassada pela prova produzida em audiência. Quanto à matéria dada por não provada, cujo relevo se deve mais a certa tradição do que a uma efectiva importância, nada se apurou porque sobre ela nenhuma prova foi produzida."

Dissentindo desta valoração da prova, sustenta o apelante que:

- à falta de exame pericial, o estabelecimento da paternidade do menor G… só poderia ser feito com recurso a prova testemunhal;

- para tanto, seria necessário uma prova clara e definitiva no sentido de que, no período de gestação, a mãe manteve com o R. relações sexuais exclusivas de cópula completa;

- a este respeito, foi alegado (em 6° da douta p i ) que o nascimento do menor G… ocorreu no termo normal da gravidez que sobreveio à mãe C… o que se não apurou;

- esse facto era essencial para se determinar o período de gestação, de modo a posteriormente se apurar se, por um lado, ocorreram relações sexuais de cópula completa da mãe com o R. nesse período e, por outro lado, se essas relações sexuais ocorreram com exclusão de outros homens;

- ficando em aberto a possibilidade de o nascimento em 4 de Julho de 2010 do menor G… ter ocorrido antes do termo normal da gravidez, o período da sua gestação poderia ter ocorrido já não durante o mês de Outubro de 2009, mas possivelmente já nos meses seguintes de Novembro ou até Dezembro de 2009, ou seja, numa altura em que, mesmo na versão da mãe C…, já não tinha qualquer tipo de relação sexual com o R.;

- acresce que, não poderia o Tribunal a quo ter feito apreciação do depoimento da mãe C… de forma a valorá-lo e a assentar nele a decisão sobre a matéria de facto, pois que esta tem um interesse directo na procedência da acção, o qual interesse e análogo ao de parte;

- daí que o seu depoimento só poderia ter sido valorado na mesma medida em que são valorados os depoimentos de parte, ou seja, só seria relevante na medida em que confessasse factos que lhe fossem desfavoráveis;

- e as demais testemunhas não demonstraram ter conhecimento directo da ocorrência de relações sexuais de cópula completa daquela com o R., e também não excluíram a possibilidade de a mesma ter mantido relações sexuais com outros homens, tanto no período do mês de Outubro como nos meses posteriores e nos antecedentes;

- pelo que não se poderá assim considerar que a prova produzida em audiência confirmou a matéria constante dos artigos 5°. 7.°. 8°. 9°. 10° e 11º da p.i. nos moldes em que vieram a ser dados como provados

Ouvida a prova gravada (a qual, de resto, se mostra reproduzida nas alegações de recurso), constata-se que:

- a testemunha C… (mãe do menor) declarou, em síntese, que:

- viveu em … no período de Outubro de 2008 a Maio de 2010;

- em princípios de Outubro de 2009 iniciou uma relação amorosa com o réu, a qual terminou em finais desse mês/princípios de Novembro desse ano, período durante o qual manteve relações sexuais com aquele, quer em sua casa, quer em casa do réu;

- entre Setembro de 2009 e Janeiro de 2010 não manteve relacionamento sexual com qualquer outro homem;

- anteriormente, nomeadamente no mês de Agosto de 2009, teve relacionamento sexual com outros homens.

- a testemunha M… (conheceu a progenitora do menor em 2009, tendo-se tornado amigas; aquela conheceu o réu através de si) declarou, em suma, que:

- chegou a ver a progenitora do menor e o P… (réu) juntos no mesmo espaço, os quais demonstravam alguma proximidade, intimidade;

- ela dizia que queria ter um filho até aos 26 anos;

- em Novembro de 2009 a C… disse-lhe que tinha mantido relacionamento sexual e que estava grávida deste;

- Nessa altura a relação dos mesmos já tinha terminado;

- A partir de Novembro/Dezembro de 2009 o réu aparentava manter relacionamento amoroso com a sua actual mulher.

- a testemunha R… (foi amiga da mãe do menor, tendo conhecido o réu através desta) declarou, em síntese, que:

- em Agosto de 2009 encontrou a C…de férias no Algarve e um rapaz de nome A... estava presente;

- ela falou-lhe de um interesse, mas quando veio para a Ilha não houve continuidade de uma possível relação;

- a C… tinha muitos amigos rapazes e fazia amizades facilmente;

- quando a C… conheceu o réu, em finais de Setembro/princípios de Outubro de 2009, aquela telefonou-lhe a contar tal e as circunstâncias em que o conheceu;

- posteriormente, ela confidenciou que mantinham uma relação amorosa, mas sem compromisso de namoro, e que ele ia ter com ela à noite;

- numa ocasião deslocou-se a casa da C… para a ir buscar, pois tinham combinado sair, e quem lhe abriu a porta foi o réu, o qual referiu que a C… estava a tomar duche;

- nessa ocasião, quando o P… saiu da casa, cumprimentou a C… com um beijo na boca;

- a C… quando começou a ter um relacionamento com o P…dedicou-se mesmo a este;

- em finais de Outubro/princípios de Novembro de 2009, após terem almoçado juntas, a C… contou-lhe que se tinha ausentado durante alguns minutos para ir à farmácia comprar um teste de gravidez, que tinha dado positivo;

- já no local de trabalho ela disse-lhe que ia ligar ao P… e posteriormente contou-lhe que ele tinha ficado contente, sendo que no final desse dia o P…foi buscar a C… ao trabalho;

- o relacionamento entre aqueles acabou por a C.. não ter querido ir viver com o P..;

- posteriormente soube que no início, quando a C…foi viver para a Ilha, envolveu-se com um tal T…;

- ela dizia que queria ser mãe, mas não era com qualquer um.

- a testemunha P..(amiga e colega de trabalho do réu) declarou que:

- não teve conhecimento do relacionamento entre a C.. e o P…;

- ouviu uns mexericos acerca de uma suposta relação entre este e aquela e que a mesma estava grávida do P.., mas não confrontou este com isso;

- se houvesse alguma coisa entre aqueles o P.. tinha-lhe dito;

- no dia dos seus anos (28 de Outubro) o P.. assumiu o namoro com a B…, sua actual mulher.

Feita esta súmula da prova testemunhal produzida, importa desde logo deixar expresso, por tal questão ter sido aflorada nas alegações de recurso, que, em termos formais, nada obsta à valoração do depoimento da progenitora do menor enquanto testemunha, pois que, não obstante esta tenha interesse no desfecho da acção, a mesma não é parte na causa – vide arts. 616º e 617º do CPC.

O que haverá é que valorar tal depoimento com naturais e especiais cuidados.

Dito isto, não pode deixar de se concordar com o juízo de valoração da prova efectuado em 1ª instância e com a fundamentação exarada nessa sede.

Com efeito, da prova testemunhal produzida, em especial do depoimento da testemunha R… - a qual depôs com clareza e objectividade, merecedora de credibilidade, tendo denotado conhecimento pessoal do relacionamento amoroso entre a progenitora do menor e o réu - deriva com suficiente clareza que durante o mês de Outubro de 2009 estes mantiveram entre si relacionamento sexual

Da circunstância da testemunha … ter declarado que não teve conhecimento daquele relacionamento amoroso e que o réu nunca fez qualquer referência a tal, não decorre minimamente que o réu o não tivesse mantido.

Por um lado, por tal relacionamento ter tido uma curta duração (cerca de um mês). Por outro, por ser natural que, não pretendendo o réu assumir a autoria da gravidez, o mesmo omitisse qualquer referência a esse assunto.

Ademais, decorreu do depoimento da testemunha P… que a amizade que mantinha com o réu não era de molde a que este lhe fizesse tais confidências, sendo sintomático de tal a circunstância da mesma, não obstante ter conhecimento dos “mexericos” acerca da autoria da gravidez da mãe do menor por parte do réu, nunca ter conversado com este sobre o assunto.

Por outra via:

Decorre da prova testemunhal produzida que a progenitora do menor manteve relacionamento sexual com outros homens em data anterior a Setembro de 2009, como, de resto, a própria reconheceu.

Todavia, tal não obsta a que durante aquele mês de Outubro de 2009 o relacionamento sexual com o réu tivesse sido exclusivo, como se considerou provado em 1ª instância (o que não se apurou foi a exclusividade de relacionamento sexual em todo o período legal de concepção).

Tendo o período legal de concepção decorrido do dia 18 de Setembro de 2009 a 15 de Janeiro de 2010, e não se provando a exclusividade desse relacionamento em tal período, a questão factual que se coloca é a de saber se o menor nasceu do relacionamento sexual entre a sua progenitora e o ora réu, como foi dado como assente pelo Exmo. Julgador.

Quanto a esta matéria, haverá que conjugar a prova testemunhal com a recusa do réu a submeter-se a exames de paternidade.

Com efeito, e como é sabido, o progresso científico veio alterar por inteiro a investigação dos factos atinente à prova da filiação, na medida em que os testes de ADN fazem a prova cabal da filiação.

Passou assim a ser possível formular um quesito onde se pergunte se determinada pessoa é o pai de outra, por tal facto poder ser directamente apreendido através dos testes adequados, prescindindo para a sua verificação do raciocínio lógico dedutivo do julgador – cfr. Ac STJ de 23-02-2012, relatado pelo Cons. Bettencourt Faria, in www.dgsi.pt.

No caso em apreciação, em sede de instrução, o tribunal determinou a realização de exame pericial para determinação da filiação.

Designado dia para a realização do exame, não foi possível efectuar o mesmo por falta de comparência do réu.

Este apresentou um requerimento no qual informou que se recusava a submeter-se a exame “por considerar que a realização do mesmo importa violação da integridade moral da sua pessoa. E isto porque, não tendo nunca tido relacionamento sexual de cópula completa com a A. e sabendo que a mesma, no período de concepção a que se reportam os factos da petição inicial, teve esse tipo de relacionamento com outros indivíduos, não concebe, nem entende, a alegação da A. relativamente à imputação da Paternidade à sua pessoa, pelo que, nessas circunstâncias, considera que a mera propositura da Acção, mas principalmente a sua submissão ao exame em causa, com recolha de material biológico, constitui um verdadeiro atentado violador da sua integridade moral”.

Pelo despacho de fls. 41/42, transitado em julgado, decidiu-se considerar ilegítima a recusa do réu em submeter-se a exame de recolha de amostras biológicas e indeferiu-se o requerido.

É neste quadro que se impõe valorar a conduta do réu para efeitos probatórios.

Como é sabido, o artigo 1801º do Código Civil limita-se a prever, como meio probatório, nas acções de investigação, o exame de sangue, não prescrevendo nem legitimando o uso da força para a sua execução, em caso de recusa, atenta a ofensa à integridade física da pessoa que representaria - só com o consentimento do R. o exame de sangue se efectua - Acórdão do TC n.º 616/98 de 21.10.98 (Cons. Artur Maurício).

Ora, é notório o valor probatório, em acções de investigação de paternidade, dos exames de sangue, cujos resultados - saliente-se - tanto podem ser favoráveis ao A. como ao R., pretenso progenitor.

Como se frisou no citado acórdão, presente no caso o direito do R. à sua integridade física, não deixa de estar igualmente em causa, naquelas acções, um outro direito fundamental - o direito do menor à identidade pessoal, consagrado no artigo 26º nº 1 da CRP.

E, importa não esquecer, que, mesmo que eventualmente não se quisesse sujeitar a recolha de sangue, o réu sempre poderia optar por outro método não invasivo, designadamente através da recolha do ADN colhido em saliva, cabelo ou unhas.

Deste modo, sendo ilegítima a recusa da submissão da parte a exame e não podendo o tribunal usar meios coercivos para a sua realização, resta aferir se há lugar à inversão do ónus da prova nos termos do artº 344º, nº 2 ou simplesmente à valoração em termos de prova daquela recusa.

Nesse artigo determina-se que quando a parte tiver tornado culposamente impossível a prova ao onerado, há a inversão do ónus da prova.

Como salienta Lebre de Freitas (in Código de Processo Civil Anotado, vol. II, pág. 409), verifica-se o condicionalismo daquele normativo quando a conduta do recusante impossibilita a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova, já por a lei o impedir, já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos. Se outra prova dos factos em causa não existir ou, existindo, for insuficiente, a recusa pode dar lugar à inversão do ónus da prova, que ficará a cargo da parte não cooperante.

Na mesma linha, sustenta Lopes do Rego [“Comentários do Código de Processo Civil”, pág. 361.] que se o exame se configurar como absolutamente essencial à determinação da filiação biológica – implicando consequentemente a recusa do pretenso pai verdadeira impossibilidade de o autor fazer prova da invocada filiação biológica – deverá aplicar-se o preceituado no nº 2 do artº 334º, presumindo-se a paternidade.

Tendo em conta que os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico, ou seja, do ponto de vista da realidade factual, manifesto é que aquele que culposamente impede a realização desses exames está a preencher a previsão do nº 2 do art.º 344º.

Já Alberto dos Reis (in CPC Anotado III Vol. Pag. 326) defendia que se a parte não se submete a inspecção tendente a verificar certo facto, se deve ter esse facto por provado.

A não ser assim, o infractor seria compensado pela sua falta de colaboração com o tribunal.

Verificam-se, pois, no caso em análise todos pressupostos para a tratada inversão do ónus da prova, relativamente ao facto do menor ter nascido do relacionamento sexual de cópula completa havido entre a sua mãe e o réu, cuja prova directa só através daquela perícia poderia ser feita, atenta a insuficiência dos restantes meios probatórios produzidos para o efeito.

Conjugando todos os elementos de prova, entende-se que bem andou o Exmo. Julgador ao dar como provado que das relações sexuais havidas entre a mãe do menor e o réu resultou a procriação daquele, não tendo o réu provado o contrário, nem sequer tornado duvidoso aquele facto, pois que, embora não se tivesse provado que no período legal de concepção a mãe do menor apenas tivesse mantido relacionamento sexual com o réu, também não resultou da prova produzida que nesse período aquela tivesse tido relacionamento sexual com outro homem.

Por último refira-se que, ainda que não operasse a inversão do ónus da prova, sempre a prova testemunhal produzida (acima referenciada), associada à recusa injustificada do réu em colaborar nos exames periciais para investigação de paternidade e às regras de experiência comum, nos conduziriam a idêntica conclusão (de que o nascimento do menor resultou das relações sexuais de cópula completa havidas entre o réu e a progenitora daquele).

Com efeito, à luz da experiência comum, a recusa injustificada do réu de se submeter a exame significa inequivocamente que este receava o resultado dessa diligência instrutória. Se o mesmo não tivesse mantido com a progenitora do menor relações sexuais, maxime no período legal de concepção e estivesse convicto da sua não paternidade, a quem, mais do que a ele, interessaria a feitura do exame científico?

Ora, o tribunal só não dispôs desse meio de prova porque o R. não quis assumir o risco do seu resultado, não podendo agora queixar-se das ilações que o tribunal fez a partir da sua recusa.

Concorda-se, por isso, com a valoração da prova efectuada em 1ª instância, mantendo-se as respostas aos quesitos impugnados pelo apelante.

VI. Da questão de direito:

Tendo-se por assente a factualidade considerada provada em 1ª instância, verifica-se que a sentença fez, em face dela, uma correcta aplicação do direito.

Com efeito, provou-se procriação biológica, pois que se apurou que o menor foi concebido em resultado de relação sexual mantida entre a progenitora deste e o réu.

Acresce que se apurou que a progenitora do autor manteve relações sexuais com o réu em parte do período legal de concepção.

Assim, o autor beneficia da presunção descrita na alínea e) do n.º 1 do art.º 1871º do C. Civil, introduzida pela Lei n.º 21/98, de 12/05, sendo que não há dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado que ilidam essa presunção (vide n.º 2), na medida em que não resultou da prova produzida que no período legal de concepção a progenitora do menor tivesse tido relacionamento sexual com outro homem.

Improcede, assim, a apelação.

Sumário:

(…)

VII. Decisão:

Pelo acima exposto, julga-se a apelação improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelo apelante.

Notifique.

Lisboa, 19 de Março de 2013

Manuel Ribeiro Marques - Relator

Pedro Brighton - 1º Adjunto

Teresa Sousa Henriques – 2ª Adjunta