2456/22.1T8MAI-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Uma vez que não há norma legal que estabeleça um prazo para o preenchimento da livrança em branco, se o pacto de preenchimento não estabelece um limite temporal para esse preenchimento, o portador do título não está obrigado a preencher o título em qualquer prazo.

II- Se o pacto de preenchimento não estipula que a data de vencimento a preencher no título em branco terá de ser uma data específica (v.g. o vencimento do crédito na relação fundamental, a declaração de insolvência de um obrigado cambiário), a data aposta no título não é, em princípio, ilegítima.

III- O exercício do direito cambiário é ilegítimo quando o portador da livrança emitida por preencher conhece e controla a constituição do crédito à luz da relação fundamental, o subscritor da livrança é declarado insolvente, o portador do título não reclama o seu crédito no processo de insolvência e preenche o título com uma data de vencimento praticamente dez anos posterior àquela declaração e só então instaura execução com base na livrança contra o avalista do subscritor, não havendo notícia de que durante esse período tenha procurado cobrar o seu crédito.

RECURSO DE APELAÇÃO

ECLI:PT:TRP:2023:2456.22.1T8MAI.A.P1

Sumário:

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ACORDAM OS JUÍZES DA 3.ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:

I. Relatório:

Por apenso à execução para pagamento de quantia certa instaurada pela Banco 1..., S.A., sociedade com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ..., com sede em Lisboa, veio o executado AA, titular do cartão de cidadão n.º ... e contribuinte fiscal número ..., residente em ..., ..., Reino Unido, deduzir embargos de executado que termina pedindo que as excepções da prescrição do crédito exequendo e da livrança, do preenchimento abusivo da livrança e do abuso de direito sejam julgadas procedentes e declarada extinta a execução ou, caso assim se não entenda, julgada a dívida inexistente.

Para fundamentar o seu pedido alegou, em súmula e na parte que interessa ao objecto do presente recurso, que a embargada não podia ter preenchido a livrança em branco com uma data posterior à da declaração de insolvência da subscritora, uma vez que nos termos do artigo 91.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas com essa declaração se venceram todos os créditos sobre a insolvente, e esta norma tem natureza imperativa e deve prevalecer sobre a convenção de preenchimento, conclusão a que se deve chegar através da interpretação do próprio pacto de preenchimento por não ser razoável supor que um avalista prescindiria do prazo de prescrição de 3 anos a contar do vencimento da obrigação, pelo que a colocação na livrança de uma data posterior ao vencimento da obrigação ou mesmo posterior aos 3 anos subsequentes, findos os quais a obrigação cambiária prescreveu, constitui um preenchimento abusivo e uma atitude desleal e de má fé da embargada, pelo que se deverá declarar prescrito o direito de crédito.

A embargada foi notificada e apresentou contestação, defendendo a improcedência das excepções invocadas pelo embargante e a improcedência dos embargos.

Após infrutífera tentativa de conciliação, foi proferido despacho saneador.

Neste foram julgadas improcedentes as excepções da prescrição e do preenchimento abusivo do título de crédito, e entendeu-se só ser devido o capital de €7.881,77, juros de mora vencidos no montante de €3.938,51 (estão prescritos os demais) e vincendos. Em conformidade, conhecendo-se do mérito dos embargos, foram estes julgados parcialmente procedentes, determinando-se a redução da quantia exequenda para €11.820,28, acrescidos de juros de mora vincendos até integral pagamento.

Da parte em que teve decaimento, o embargante interpôs recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:

I- Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida em 16 de Junho de 2023 na parte que julgou os embargos do aqui apelante parcialmente improcedentes com base na improcedência das excepções do preenchimento abusivo por via da prescrição do direito de acção da exequente ou do abuso de direito.

II- Com relevância para o presente recurso, a douta sentença deu como provados os seguintes factos: [nota: segue-se a reprodução dos factos provados nos pontos a) a f), n), o), p) e r) que abaixo serão indicados]

III- O Tribunal a quo entendeu que a apelada tinha legitimidade para preencher a livrança como lhe aprouvesse, designadamente no que respeita à aposição da data do vencimento de 25 de Fevereiro de 2022, entendimento esse que resulta directamente da cláusula 14.2 do contrato de factoring que estabelece: “14.2. A livrança será oportunamente preenchida quando a Banco 1... o entender, com indicação do montante que será de valor igual ao do montante que a Banco 1... for contratualmente credora, acrescida dos respectivos juros de mora ou pelos montantes decorrentes da reparação integral resultante de maior dano”.

IV- Tendo em conta que a execução deu entrada em juízo em 3 de Maio de 2022, o Tribunal recorrido concluiu pela não verificação da prescrição, porquanto, entre a data do suposto vencimento e a data da instauração da execução não decorreu o prazo de 3 anos a que alude o art. 70º da LULL, aplicável ex vi do art. 77º do mesmo diploma.

V- O aqui apelante discorda desta decisão, porquanto, o Tribunal recorrido não atendeu ao disposto no art. 91º do CIRE que determina que a declaração de insolvência gera o vencimento antecipado das obrigações da insolvente, verificando-se uma projecção da data de vencimento da obrigação principal na data de vencimento da obrigação cambiária, pelo que tendo a subscritora da livrança, A..., Lda., sido declarada insolvente por douta sentença de 21/09/2012, ocorreu nessa mesma data o vencimento da obrigação emergente do contrato de factoring, à luz do disposto no art 91º do CIRE, pelo que a apelada deveria ter preenchido a livrança nessa data ou numa data muito próxima desta, sendo essa a data do vencimento do título.

VI- Todavia, ao preencher a livrança com a aposição de uma data de vencimento tão tardia face à declaração de insolvência, a apelada quis aumentar exponencialmente o seu suposto crédito, com o vencimento sucessivo, ao após ano, de juros e a acumulação de comissões de renovação e impostos de selo (cf. als. n) e o) dos factos provados que referem que o extracto de conta corrente referente ao contrato de factoring entre 30 de Abril de 2012 e 12 de Julho de 2015 não apresenta quaisquer movimentos e que a partir desta última data apresenta movimentos referentes apenas a comissões de renovação, juros e imposto de selo )

VII- O art 91º do CIRE tem natureza imperativa e deve prevalecer sobre a convenção de preenchimento da livrança que, no caso vertente e como supra se mencionou, estabeleceu “14.2. A livrança será oportunamente preenchida quando a Banco 1... o entender, com indicação do montante que será de valor igual ao do montante que a Banco 1... for contratualmente credora, acrescida dos respectivos juros de mora ou pelos montantes decorrentes da reparação integral resultante de maior dano”.

VIII- A Lei insolvencial fixa/determina a dívida do insolvente com referência à data de declaração de insolvência, propósito que não seria alcançado se todas as obrigações não se vencessem antecipada e imediatamente com a declaração de insolvência, pelo que não devem ficar em aberto direitos de crédito após essa data (sem prejuízo das situações excepcionais previstas no CIRE: créditos condicionais ou acções para reconhecimento ulterior de créditos), o que está em sintonia com o direito cambiário que, no art 43º da LULL, estabelece que a declaração de insolvência confere ao portador da letra o poder de exercer de imediato os seus direitos cambiários contra todos os obrigados cambiários – conforme art 43º e 44º LULL, aplicáveis à livrança por força do 77º LULL.

IX- Sendo “o dador de aval responsável da mesma forma que a pessoa por ele afiançada” (art 32º LULL), não pode deixar de se considerar que o avalista está na mesma posição que o avalizado (subscritor da livrança), sendo que o disposto nos art 70º e 32º LULL se aplica à livrança por força do art 77º primeiro e último parágrafos da LULL.

X- Logo, ainda que o pacto de preenchimento estabeleça que o portador da livrança pode preenchê-la na data que lhe aprouver, existe uma norma imperativa que obsta a tal preenchimento arbitrário e obriga à estipulação de uma data determinada no título cambiário, qual seja, a data de declaração de insolvência do subscritor da livrança, pois somente assim se salvaguarda a posição do avalista que se não for accionado cambiariamente nos 3 anos seguintes ao vencimento da obrigação pode opor a prescrição, nos termos do art 70º da LULL.

XI- A este propósito, se pronunciou a Profª Carolina Cunha, no sentido de que, a circunstância de não haver sido estipulado um prazo fixo para o preenchimento da livrança, pois que é raro existir a previsão de um prazo fixo ou uma data limite para o preenchimento da letra ou da livrança,“ não significa que não possa extrair-se, por via interpretativa, uma limitação temporal: seguramente que não correspondia à vontade das partes, reconstituída com as ferramentas objectivistas proporcionadas pelo nosso ordenamento jurídico e integrada, se necessário, com auxílio correctivo da boa-fé (art. 239º CCiv), que o credor pudesse preencher e accionar o título cinco, dez ou mesmo doze anos depois da verificação do facto que legitimava esse comportamento.” (…) “ …o problema não está tanto num abuso de direito cuja apreciação passe pela avaliação da idoneidade da confiança que a inactividade do credor seja susceptível de inculcar no devedor; o problema está em que as partes, ao colocarem o devedor numa situação de “quase sujeição” face ao exercício do poder potestativo de preenchimento do credor, não podem – porque a ordem jurídica não tolera – deixar absolutamente em aberto o limite temporal de semelhante sujeição.”

XII- Como refere esta autora, a discrepância entre a prescrição ordinária (prazo máximo de vinte anos – artigo 309º, do Cód. Civil) e a prescrição cambiária (três anos para o aceitante/subscritor e o seu avalista – artigo 70º da LULL) “exprime uma valoração legislativa: a exigência de que o credor cambiário exerça rapidamente o seu direito. Se o credor, pela sua inércia, deixar esgotar tais prazos, o direito cambiário extinguiu-se [por prescrição] – sem embargo, naturalmente, de continuar a poder exercer o direito de crédito emergente da relação fundamental.” (…) “É incontornável, portanto, a exortação legal a que o credor, uma vez exercitável o direito cambiário, efectivamente o exerça num breve espaço de tempo. Mas (e é este o busílis da questão) quando se pode dizer exercitável o direito cambiário nas hipóteses de subscrição em branco? Justamente a partir do momento em que o respectivo portador está legitimado a preencher o título – ou seja (tipicamente) a partir da ocorrência do incumprimento e eventual resolução do contrato fundamental.” (…) “E se é verdade que o credor não está propriamente obrigado a preencher o título nesse exacto momento, a verdade é que impende sobre si o ónus de o fazer com alguma brevidade, sob pena de, decorridos (no máximo) três anos sobre esse instante perder definitivamente a possibilidade de exercitar o direito cambiário contra o obrigado principal. Se persistir em preencher e/ou accionar o título para lá desse limite temporal, ou em indicar uma data de vencimento posterior a ele, incorre em preenchimento abusivo e culposo nos termos do art. 10º LU e, por referência, à data de vencimento correcta, o direito cambiário deve considerar-se prescrito”.

XIII- Ainda que assim se não entenda, a igual conclusão se chega por via da interpretação do pacto de preenchimento, porquanto, não é razoável supor que um declaratário normal colocado no lugar do real (a apelada) acharia que os avalistas não pretendiam usar em seu proveito o prazo de prescrição de 3 anos, contados da data em que se venceu a obrigação principal.

XIV- Ao apor uma data de vencimento diferente de 21/09/2012, data em que a subscritora da livrança foi declarada insolvente ou, no limite, uma data que obstaculize a invocação da prescrição no período de 3 anos a contar daquela, a apelada violou o pacto de preenchimento, tendo feito um preenchimento abusivo da livrança, não sendo aceitável uma interpretação que admita a inserção de uma data na livrança que impeça a invocação da prescrição pelo avalista.

XV- Sendo a declaração de insolvência causa do vencimento antecipado da obrigação e sendo este facto que legitima a reclamação de créditos pelo credor na insolvência da devedora-subscritora da livrança, não é razoável supor que o declaratário normal entenda que a data de vencimento da livrança pode ser outra diferente da data em que se venceu a obrigação principal, pois o que é razoável supor, é que entenda que há uma justaposição de datas de vencimento: a da obrigação principal com a cambiária.

XVI- Esta é, pois, a interpretação que fazem os avalistas quando intervêm no pacto de preenchimento, por não pretenderem eternizar a sua posição de garante e puderem beneficiar do regime especial de prescrição cambiária, o mesmo tendo sucedido com o aqui apelante, que legitimamente confiou que o banco preencheria o título cambiário com a data de vencimento da obrigação principal (21/09/2012) ou, no limite, com uma data que lhe permita, com sucesso, invocar a prescrição.

XVII- A data de vencimento da livrança deve ser fixada no dia 21/09/2012 ou, se assim se não entender, deve ter como limite o dia 21/09/2015, último dia em que o portador da livrança pode exercer a faculdade de preenchimento sem atentar contra o direito do avalista invocar a prescrição cambiária, considerando-se abusiva a aposição de qualquer data posterior, por impedir a invocação da prescrição cambiária pelos avalistas.

XVIII- Existe má-fé, para efeitos do art 10º LULL, quando o portador sabe a data em que a obrigação subjacente à livrança se venceu e apõe uma data no título que impede a invocação da prescrição pelos avalistas, como ocorre sub judice.

XIX- A propósito deste tema, pronunciaram-se Heinrich Ewald Hörster e Maria Emília Teixeira, no Parecer denominado “Aval e prescrição”, publicado em “Revista de Direito Comercial” de 23/01/2022 (https://www.revistadedireitocomercial.com/#rdc) acerca de um caso semelhante ao dos presentes autos que, pela sua pertinência, se reproduziu a negrito nas alegações supra e que sintetiza o que nos parece ser o entendimento mais justo e de harmonia com os ditames da boa fé acerca do thema decidendum.

XX- No acto da assinatura do pacto de preenchimento, o aqui apelante e os demais avalistas tinham a legítima expectativa de que a livrança, a haver necessidade de ser preenchida, seria completada de forma honesta, íntegra, conscienciosa e em respeito e com observância das regras da boa fé.

XXI- Porém, no exercício do seu direito de preenchimento da livrança, a apelada apenas olhou para os seus próprios interesses, apondo a data que melhor lhe servia e nem sequer justificou o motivo pelo qual colocou a data de 25/02/2022 como sendo de vencimento, e não a de 21/09/2012 como os avalistas podiam esperar.

XXII- Deste modo, a apelada escolheu a data de vencimento da livrança para a propositura da acção executiva, contornando com isso o início do prazo prescricional previsto no artigo 70.º, n.º 1, da LULL, aplicável à livrança por força do art. 77º, revelando assim total desprezo pelos direitos e interesses dos avalistas, julgando-os eternamente vinculados a si apesar de terem prestado uma garantia em cumprimento de uma obrigação alheia limitada no tempo.

XXIII- A propósito da mesma questão vide, entre outros, o douto Acórdão da Relação de Coimbra de 11/06/2019, no processo nº 5046/16.4TBCBR-A.CI que se pronunciou nos seguintes termos: “Uma liberdade total na inserção das datas de emissão e de vencimento de uma livrança subscrita em branco permitiria ao credor defraudar os interesses públicos e do devedor que presidem ao instituto da prescrição dos créditos cambiários, proporcionando a criação de direitos de crédito imprescritíveis, sendo certo que o nosso ordenamento não permite uma renúncia antecipada à prescrição – art.º 302º, n.º 1, do C. Civil – e comina com a nulidade os negócios jurídicos destinados a modificar os prazos legais de prescrição – art.º 300º do C. Civil –, o que suscita até a hipótese de invalidade do previsto naquela cláusula, por força do art.º 280º do C. Civil. (…) A possibilidade conferida ao mutuante de preencher livremente a livrança, designadamente no que se refere às datas de emissão e vencimento, confere-lhe um poder de dilatar infinitamente no tempo a cobrança do crédito cambiário, revelando-se, essa possibilidade, desde logo, de uma forma ostensiva, desproporcionalmente desvantajosa para o mutuário, o qual fica, por um período de tempo ilimitado, sujeito a uma indesejável situação de incerteza, o que contraria os ditames da boa-fé objectiva.”

XXIV- Por todo o exposto, deve ter-se por assente que o vencimento da livrança dada à execução ocorreu, não na data preenchida pela apelada de forma totalmente arbitrária, mas sim no dia 21/09/2012 ou, em derradeira hipótese, no dia 21/09/2015, último dia em que a apelada poderia exercer a faculdade de preenchimento sem atentar contra o direito dos avalistas, mormente, do aqui apelante, invocar a prescrição cambiária.

XXV- Pelo que tendo a apelada preenchido a livrança com uma data de vencimento que excede manifestamente as referidas datas prescreveu, à luz do art. 70º LULL, aplicável ex vi do art. 77º, o seu direito de accionar/executar o aqui apelante.

XXVI- Ao decidir que o direito de acção da apelada não estava prescrito, o Tribunal a quo fez uma interpretação e aplicação incorrectas dos art. 70º e 77º da LULL e art. 91º do CIRE.

Nestes termos e nos melhores de direito, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por disso, ser revogada a douta sentença na parte que julgou improcedente as excepções do preenchimento abusivo da livrança por via da prescrição do direito de acção da exequente ou do abuso de direito, substituindo-se por outra que considere procedentes as mesmas excepções e julgue totalmente extinta a execução, por prescrição, assim se fazendo, inteira e sã Justiça!

A embargada respondeu a estas alegações defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II. Questões a decidir:

As conclusões das alegações de recurso demandam desta Relação que decida se a exequente podia preencher a livrança em branco como o fez e se é legítimo o exercício do seu direito de crédito nas condições apuradas.

III. Fundamentação de facto:

Encontram-se julgados provados em definitivo os seguintes factos:

a) A Banco 1..., A... Lda., na qualidade de segundo interveniente e Aderente, representada pela executada BB, o ora executado embargante AA e os executados CC, e DD, na qualidade de terceiros intervenientes, outorgaram no dia 13 de Janeiro de 2011 o acordo denominado “Contrato de factoring nº ...”, através de documento particular, constando das condições gerais o seguinte:

“Cláusula primeira (objecto)

1. De acordo com o presente contrato a aderente obriga-se a submeter à aceitação da Banco 1... a totalidade ou parte dos créditos a curto prazo decorrentes da sua actividade comercial de venda de produtos ou prestação de serviços efectuados no mercado interno e/ou externo de que seja titular sobre terceiros determinados, doravante designados por devedores.

2. A Banco 1... tomará os créditos da aderente sobre tais devedores, nos termos em que os declara aceitar mediante o mecanismo previsto na cláusula 4ª infra.

Cláusula segunda (âmbito)

1. Os créditos objecto deste contrato representarão fornecimento de bens ou prestação de serviços decorrentes da actividade habitual da aderente e deverão constituir créditos desta sobre os ditos devedores, válidos à data da sua emissão e exigíveis à data do seu vencimento. (…)

Cláusula terceira (Cessão de créditos)

1. A aderente obriga-se a apresentar à Banco 1..., com a periodicidade acordada nas condições particulares, propostas de cessão de todos os seus créditos sobre os devedores identificados nas referidas condições particulares. (…)

Cláusula quarta (Aceitação da cessão de créditos com recurso e sem recurso)

1. Cada proposta de cessão de créditos deverá ser submetida pela aderente à apreciação da Banco 1..., concretizando-se a respectiva cessão mediante aceitação expressa pela Banco 1..., a qual deverá ser comunicada por escrito à aderente, produzindo cada cessão todos os respectivos efeitos a partir da data dessa aceitação.

2. De acordo com a apreciação casuística que a Banco 1... faça das respectivas propostas de cessão de créditos, tais cessões poderão ser aceites nas modalidades “Com recurso” ou “Sem recurso”, a saber:

a) Considerar-se-á aceite “Com recurso” a cessão de créditos, mediante a qual a aderente se responsabiliza pelo pagamento dos créditos cedidos, em caso de não pagamento dos mesmos pelo respectivo devedor;

b) Considerar-se-á aceite “Sem recurso” a cessão de créditos em que a Banco 1... renuncia à possibilidade de exigir da aderente, em caso de não pagamento dos créditos cedidos pelo respectivo devedor, o montante de cobertura referido nas condições particulares. (…)

Cláusula oitava (Remuneração da Banco 1...)

1. A aderente pagará à Banco 1..., pela cessão de créditos e eventuais serviços conexos, na data da referida cessão, uma comissão de contrato à taxa estabelecida nas condições particulares, a qual incidirá sobre o valor global dos créditos cedidos, acrescido dos respectivos encargos fiscais. (…)

Cláusula nona (Pagamento e cobrança dos créditos)

1. A Banco 1... e aderente acordam na criação de uma conta contabilística associada a este contrato, na qual serão registados todos os movimentos, quer a débito, quer a crédito, resultantes das operações realizadas no âmbito do presente contrato, encontrando-se a mesma abreviadamente designada por conta corrente. (…)

Cláusula décima quarta (Resolução)

1. Para além dos casos previstos na Lei e no presente contrato, este poderá ser resolvido por iniciativa da Banco 1..., em caso de incumprimento de qualquer uma das obrigações da aderente, se esta, uma vez interpelada para cumprir, por carta registada expedida pela Banco 1..., não o fizer no prazo máximo de oito dias a contar da data da referida interpelação.

2. O presente contrato poderá ainda ser resolvido, mediante simples comunicação da Banco 1... à aderente, nos seguintes casos: (…) e) Se verifique o estado de falência, insolvência (…) liquidação judicial, cessação da actividade da aderente ou situações análogas. (…)

Cláusula décima sétima (Garantias)

Como garantia do bom cumprimento das obrigações emergentes deste contrato são constituídas a favos da Banco 1... as garantias referidas nas condições particulares. (…)

Cláusula décima nova (Comunicações)

1. Quaisquer comunicações escritas que a Banco 1... remeta à aderente serão enviadas, através de carta simples e sem aviso de recepção, para o endereço por esta indicado no presente contrato, que se obriga a manter actualizado, os quais, para efeitos das referidas comunicações, incluindo citação ou notificação judicial, se consideram ser os domicílios convencionados.

2. Quaisquer alterações ao domicílio convencionado, deverão ser comunicadas à Banco 1..., no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a verificação das mesmas. (…)”

E constando das condições particulares o seguinte:

“1. Prazo de vigência do contrato: Data de início: 13/Janeiro 2011.

2. Modalidade de factoring: De acordo com o previsto no número 2 da Cláusula 4ª das condições gerais, ambos os contraentes acordam que a cessão de créditos objecto do presente contrato é com recurso sobre a aderente. (…)

13. Títulos/Garantias prestadas a favor da Banco 1...: a) Livrança em branco subscrita pela aderente; b) Aval do segundo e terceiros intervenientes (Garantes).

14. Convenção de preenchimento da livrança:

14.1. Em caso de incumprimento do presente contrato, a Banco 1... e a aderente acordam expressamente que a Banco 1... poderá, se assim o entender, substituir as obrigações da aderente por uma obrigação cambiária constante da livrança em branco, a qual neste acto é entregue à Banco 1..., subscrita pela aderente e avalizada pessoalmente pelos segundo e terceiros intervenientes (Garante).

14.2. A livrança será oportunamente preenchida quando a Banco 1... o entender, com indicação do montante que será de valor igual ao do montante que a Banco 1... for contratualmente credora, acrescida dos respectivos juros de mora ou pelos montantes decorrentes da reparação integral resultante de maior dano”. (…)

14.5. Os segundo e terceiros intervenientes (Garantes) declaram expressamente acordar na prestação do aval nas condições e para os efeitos previstos no presente contrato, dando o seu consentimento ao preenchimento da livrança nos termos da presente cláusula.”; (cf. cópia digitalizada de contrato de fls. 5 e segs., dos autos principais);

b) A exequente é portadora da livrança com o nº ..., no valor de €23.731,39 (vinte e três mil e setecentos e trinta e um euros e trinta e nove cêntimos), com data de emissão de 13 de Janeiro de 2011 e de vencimento de 25 de Fevereiro de 2022, contendo no local destinado à assinatura do subscritor o carimbo “A..., Lda.”, seguido da assinatura da sua legal representante, a executada BB, constando do verso da mesma os dizeres manuscritos “Bom por aval ao subscritor”, seguidos das assinaturas dos executados, designadamente do embargante (cf. original de livrança de fls. 28, dos autos principais e cópias digitalizadas de certidões permanentes de fls. 63 e 64, deste apenso);

c) A livrança foi entregue à exequente em branco, para garantia de cumprimento do acordo denominado por “Contrato de factoring nº ...”;

d) Tendo a exequente procedido posteriormente ao preenchimento da livrança, apondo-lhe o valor, a data de emissão e de vencimento;

e) A... Lda., foi declarada insolvente por sentença proferida no dia 21 de Setembro de 2012, nos autos de processo de insolvência que sob o nº 555/12.7TBBJA correram termos pelo Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia (cf. cópia digitalizada de sentença de fls., 15 e segs., deste apenso);

f) A ora exequente não apresentou qualquer reclamação de créditos no processo de insolvência da A... Lda., decorrente do contrato de factoring em apreço (cf. comunicação electrónica de fls. 20, deste apenso);

g) A executada BB faleceu no dia 5 de Setembro de 2015, no estado de divorciada do ora embargante AA (cf. cópia digitalizada de assento de óbito de fls. 14, deste apenso);

h) A exequente enviou à executada BB e ao executado embargante a carta registada com aviso de recepção datada de 4 de Janeiro de 2022, para a morada sita na Rua ..., ... Maia, contendo o seguinte:

“Assunto: Carta de interpelação

Financiamento nº ... – Contrato factoring

Exmº (s) Senhor(s)

Tendo como referência o financiamento em epígrafe, celebrado com V. Exas., na qualidade de avalistas, verificando-se que o mesmo se encontra em mora desde 01/11/2011, vimos interpelá-lo(s) para que, no prazo máximo de 10 (dez) dias, procedam ao pagamento do montante global de € 23.731,39 (vinte e três mil, setecentos e trinta e um euros e trinta e nove cêntimos), referente a: Saldo irregular de C/C-23.731,39

Caso as referidas quantias não sejam liquidadas no supra indicado prazo, consideraremos imediatamente vencidas todas as obrigações emergentes do financiamento em referência, e daremos de imediato entrada da competente acção judicial contra todos os devedores, com vista à cobrança integral do crédito (…).” (cf. cópia digitalizada de carta de fls. 14, v.º e aviso de recepção de fls. 15, dos autos principais);

i) Esta carta foi devolvida à exequente com as menções “Mudou-se” e “Faleceu” (cf. cópia digitalizada de envelope de fls. 17, dos autos principais);

j) A exequente enviou ao ora executado embargante a carta registada com aviso de recepção datada de 26 de Janeiro de 2022, para a morada sita na Rua ..., ... Maia, contendo o seguinte:

“Ref.ª (…) A... Lda.

Contrato nº

Exmo.(a) Senhor(a)

Cumpre-me informar V. Ex.ª que o contrato em referência foi resolvido, face à insolvência proferida da mutuária “A... Lda.”

Em consequência de tal facto, de harmonia com o contratualmente estabelecido procedemos ao consequente preenchimento da livrança por € 23.731,39 (vinte e três mil setecentos e trinta e um euros e trinta e nove cêntimos).

Tal livrança poderá ser paga até ao dia 25 de Fevereiro de 2022, em Lisboa (…).” (cf. cópia digitalizada de carta de fls. 20, v.º e aviso de recepção de fls. 23, dos autos principais);

l) Esta carta foi devolvida à exequente com a indicação de que a entrega não foi conseguida em virtude de o destinatário ter mudado de morada (cf. cópia digitalizada de documento de pesquisa dos CTT de fls. 21, deste apenso);

m) O extracto de conta corrente referente ao contrato de factoring apresentava, no dia 30 de Abril de 2012, um saldo negativo no valor de € 7.881,77 (sete mil e oitocentos e setenta e um euros e setenta e sete cêntimos) (cf. cópia digitalizada de extracto de fls. 59, deste apenso);

n) O extracto de conta corrente referente ao contrato de factoring, entre 30 de Abril de 2012 e 12 de Julho de 2015, não apresenta quaisquer movimentos (cf. cópia digitalizada de extracto de fls. 59, deste apenso);

o) E a partir de 13 de Julho de 2015, apresenta movimentos referentes apenas a comissões de renovação, juros e imposto de selo (cf. cópia digitalizada de extracto de fls. 59, deste apenso);

p) Apresentando um saldo final à data de 30 de Setembro de 2019 no valor de € 23.731,39 (vinte e três mil setecentos e trinta e um euros e trinta e nove cêntimos) (cf. cópia digitalizada de extracto de fls. 59, deste apenso);

q) A livrança dada à execução não foi paga;

r) A acção executiva de que os presentes embargos são apenso deu entrada em juízo no dia 3 de Maio de 2022 (cf. certificação electrónica de fls. 2, dos autos principais);

s) O ora executado embargante não foi citado para os termos da execução, tendo optado por intervir nos autos mediante a apresentação espontânea de embargos de executado que deram entrada no dia 12 de Setembro de 2022 (cf. certificação electrónica de fls. 2, deste apenso).

IV. Matéria de Direito:

A questão que constitui objecto do presente recurso consiste em saber se uma livrança emitida em branco e para cujo preenchimento foi celebrado um pacto que autoriza a portadora da livrança a preenchê-la para obter a satisfação do seu crédito, deve ser preenchida com data de vencimento correspondente à data em que o crédito emergente da relação fundamental se venceu (ou, na tese alternativa do embargante, com uma data até ao limite dos três anos subsequentes – por ser de três anos o prazo de prescrição da obrigação cambiária), sob pena de se entender que o preenchimento é abusivo ou que existe abuso do direito no exercício do direito cartular com a consequência de se dever considerar não a data aposta mas a data que deveria ter sido aposta no título, designadamente para efeitos de prescrição da obrigação cambiária.

O preenchimento de um título de crédito emitido em branco suscita duas questões distintas: se existe um limite temporal para o preenchimento (se a livrança deve ser preenchida até certo prazo sobre a sua emissão/subscrição); se a data de vencimento com a qual a livrança deve ser preenchida deve ser uma data específica e qual (se o portador da livrança pode escolher a data de vencimento que vai colocar no título ou se encontra vinculado a uma data específica ou, ao menos, a não escolher uma data para além de um determinado limite ou posterior a uma concreta circunstância).

Por outro lado, confrontados com um título de crédito emitido em branco e que foi preenchido posteriormente, necessitamos em primeiro lugar de verificar a regularidade do preenchimento da livrança emitida em branco, descobrindo se a livrança deve valer tal como se mostra preenchida ou algum dos seus elementos (v.g. a data de vencimento) deve ser corrigido para se ajustar ao que estava ou se deva considerar que estava autorizado.

Só depois disso se pode apreciar a questão da prescrição do direito cartular, a qual, uma vez que o prazo de prescrição se conta «do vencimento» do título de crédito (cf. artigo 70.º e 77.º da LULL), pressupõe que previamente se haja determinado se a data de vencimento que deve ser atendida é a que se mostra escrita no título ou outra data, neste caso por via do ajustamento antes mencionado.

No caso estamos perante uma livrança emitida duplamente por preencher (só possuía as assinaturas da subscritora e dos avalistas da subscritora feitas na sequência, nos termos e para as finalidades de um contrato de factoring), a qual foi preenchida posteriormente à sua emissão pelo portador (a empresa de factoring) e credor da subscritora (a outra parte nesse contrato), a quem aquela foi entregue em branco.

Através da execução esse credor demanda o avalista do subscritor, pretendendo, pois, exercer o seu direito cambiário sobre este, o qual interveio, em nome próprio, no contrato para cuja garantia a livrança foi emitida e de que faz parte integrante o mencionado pacto de preenchimento.

Nessa circunstância, tendo sido parte no pacto, entende-se que o avalista pode opor ao portador da livrança todos os meios de defesa que advenham do conteúdo daquele pacto e da sua (in)observância aquando do preenchimento do título de crédito, independentemente de saber se estamos no domínio das relações imediatas ou das relações mediatas (assim também Carolina Cunha, in A execução do avalista após homologação do plano de revitalização do avalizador, Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 Maio de 2017, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 147.º, n.º 4007, página 127).

Acresce que a livrança não entrou em circulação, não tendo saído das mãos do seu portador inicial, que foi quem a preencheu e a deu à execução. Nessa circunstância a livrança não teve a circulação que é objectivo dos títulos de crédito e que o regime da LULL visa regular e impulsionar.

A livrança foi no caso concebida e utilizada como uma mera garantia de pagamento, isto é, destinada a converter-se num título de crédito válido e eficaz, possibilitando o acesso directo do portador à acção executiva, no caso de se tornar credor da subscritora nos termos da relação fundamental ou subjacente.

Assente isto e fixados os contornos do caso, passemos directamente à questão colocada, referindo que o embargante reconhece e aceita a existência de um acordo escrito destinado a fixar os termos em que a sociedade a quem foi entregue a livrança com as assinaturas ficou autorizada a fazer o preenchimento do título quanto aos requisitos que foram deixados em branco, o qual é normalmente designado por pacto de preenchimento.

Esse acordo escrito tem a seguinte redacção:

«Em caso de incumprimento do presente contrato, a Banco 1... e a aderente acordam expressamente que a Banco 1... poderá, se assim o entender, substituir as obrigações da aderente por uma obrigação cambiária constante da livrança em branco, a qual neste acto é entregue à Banco 1..., subscrita pela aderente e avalizada pessoalmente pelos segundo e terceiros intervenientes (Garante).

A livrança será oportunamente preenchida quando a Banco 1... o entender, com indicação do montante que será de valor igual ao do montante que a Banco 1... for contratualmente credora, acrescida dos respectivos juros de mora ou pelos montantes decorrentes da reparação integral resultante de maior dano”. (…)

Os segundo e terceiros intervenientes (Garantes) declaram expressamente acordar na prestação do aval nas condições e para os efeitos previstos no presente contrato, dando o seu consentimento ao preenchimento da livrança nos termos da presente cláusula».

O primeiro dado que daí decorre é que os subscritores do pacto não fixaram qualquer limite temporal para o preenchimento da livrança, tão pouco qualquer prazo a contar de um evento que espoletasse o dever ou a faculdade de preenchimento.

Para além de não haver estipulação negocial que estabeleça um limite temporal daquela natureza, também não há norma legal que estabeleça um prazo para o preenchimento da livrança em branco (cf. Pedro Pais de Vasconcelos, Aval em branco e prescrição, www.revistadedireitocomercial.com, 2022-09-25, página 1489 e seguintes).

Por isso, o portador do título não estava vinculado por nenhuma disposição negocial ou legal à observância de qualquer prazo para proceder ao seu preenchimento, designadamente o prazo de três anos a contar da sua subscrição em branco.

Quanto à data de vencimento preenchida no título, em princípio o portador apenas se encontra vinculado igualmente ao pacto de preenchimento, leia-se à autorização, expressa ou tácita, do obrigado cambiário.

Se a livrança foi subscrita para ser usada uma vez verificada uma circunstância da relação subjacente à subscrição que determine o vencimento do crédito e produza o direito do credor de diligenciar judicialmente pelo respectivo pagamento, essa data não pode naturalmente ser anterior à da ocorrência dessa vicissitude. Todavia, em princípio, nada obsta a que seja posterior.

A questão que se pode colocar é se o facto de a data ser muito posterior traduz uma ofensa às regras da boa fé e, por isso, mediante uma intervenção correctiva fundada no instituto do abuso do direito, tudo se deve passar como se afinal ela fosse outra (e, nesse caso, qual deve ser a – outra – data a considerar).

Argumenta-se que isso deve ser assim porque os prazos de prescrição previstos na LULL são todos de curta duração, nenhuma razão havendo, sob pena de contradição sistemática, que no caso das livranças em branco o direito do portador prescreva num prazo bem mais dilatado.

A nosso ver, a partir do momento que se aceita a validade da subscrição de uma livrança em branco e se entende que os direitos cartulares apenas são exercitáveis depois do preenchimento do título e em função desse preenchimento, as disposições da LULL não podem servir de fundamento para estabelecer os contornos de um direito cartular cuja literalidade ainda não se encontra estabelecida. Não pode dizer-se que ainda não há título de crédito subordinado ao regime da LULL e pretender em simultâneo aplicar-lhe este regime ou, ao menos, fazer repercutir sobre ele as regras e princípios deste regime.

No caso das livranças em branco o prazo de prescrição não se alarga, o regime jurídico daquelas (definido, note-se, pelas normas da própria LULL), é que ao permitir que a fixação da data de vencimento tenha lugar num momento posterior ao da subscrição, sem sequer fixar um limite temporal para essa fixação (preenchimento), consente expressamente que o termo inicial do prazo de prescrição não coincida necessariamente com o da subscrição ou do vencimento do direito de crédito assim remetendo indirectamente os termos inicial e final da prescrição para momento ulterior.

Nessa medida, salvo melhor opinião, não existe qualquer contradição sistemática, a não ser que se defenda que a LULL não permite a subscrição em branco ou que o título assim emitido já é um título de crédito válido.

Argumenta-se ainda que a correcção deve ter lugar porque é abusivo permitir ao portador do título dilatar o termo inicial do prazo de prescrição para a data de vencimento que vem a escolher livremente, sabendo que desse modo a prescrição apenas se completará três anos depois, o que na prática lhe permite controlar o prazo de prescrição do título, situação que a lei não permite.

Também aqui nos parece que a discussão acaba por ser excessivamente formal. Imaginemos que as partes equacionam directamente a questão e no pacto de preenchimento estipulam de modo expresso que a livrança poderá ser preenchida, por exemplo, até ao limite de dez anos após a resolução do contrato; nessa situação quem ousará defender esse prazo constitui um abuso de direito?

A nosso ver, podemos distinguir se o título entrou em circulação ou não e se estamos no âmbito das relações imediatas ou no âmbito das relações mediatas. Se, como sucede no caso em apreço, o título não entrou em circulação e se manteve em poder do portador que o recebeu no âmbito da relação subjacente que está na origem da subscrição e para cuja facilitação da obtenção de cumprimento a subscrição teve lugar e se a discussão se trava entre os sujeitos do direito cartular que são em simultâneo os sujeitos da relação subjacente ou entre os que não o sendo podem, no entanto, invocar entre si as excepções relacionadas com esta relação (designadamente por se tratar de um título emitido em branco e de haver pacto para o seu preenchimento), o obrigado cambiário encontra-se vinculado antes de mais pela relação subjacente, ao serviço da qual a relação cartular se encontra.

Sendo assim, a obrigação cartular apenas emergiu porque o devedor incumpriu a sua obrigação fundamental. É o devedor que se encontra em incumprimento. E a respectiva posição jurídica é definida pelo regime jurídico da obrigação subjacente. Por sua vez o direito compreende, além do mais, a faculdade de o credor recorrer aos instrumentos jurídicos disponíveis para obter o cumprimento do seu direito de crédito. Essa é que é a situação de normalidade face ao direito, não o incumprimento do devedor.

Logo, se à face da relação subjacente a obrigação ainda continua a ser exigível, não vemos como se possa entender que a utilização pelo credor de um instrumento jurídico que lhe foi atribuído pelo devedor precisamente para usar nessa circunstância configura a atribuição de um poder excessivo ou descontrolado, quando ele se encontra delimitado incontornavelmente pela relação fundamental.

Haveria abuso de direito se a posse do título permitisse ao credor contornar o regime jurídico da obrigação fundamental e obter o cumprimento da obrigação que à luz daquela já não podia obter, mas não é isso que sucede.

O credor que tem em seu poder uma livrança em branco que nunca entrou em circulação, que não viu acrescer responsáveis cambiários alheios ou posteriores à assunção da obrigação e à subscrição do título cuja boa fé devesse merecer tutela, continua apenas a poder usar a livrança, ou seja, a poder aceder de imediato à acção executiva em vez de começar por instaurar uma acção declarativa para obter o reconhecimento do seu direito e só depois disso requerer o cumprimento coercivo da obrigação do devedor.

O credor que preenche a livrança apondo-lhe uma data de vencimento situada após a verificação do circunstancialismo para a qual ela foi subscrita em branco apenas acede a essa vantagem processual, não tira benefício material, não alcança um direito com um conteúdo material acrescido ou distinto daquele que é o conteúdo do seu direito tal como ele resulta da relação subjacente.

A questão que a nosso ver se deve colocar é se é compatível com as regras da boa fé que entre o momento do vencimento do crédito emergente da relação subjacente (a declaração de insolvência da subscritora que determinou, nos termos do artigo 91º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas o vencimento de todas as obrigações da insolvente) e para cuja garantia a livrança em branco foi emitida e o preenchimento do título e a instauração da execução fundada nele tenham decorrido praticamente dez anos.

Com efeito, nos termos do n.º 2 do artigo 762.º do Código Civil, as partes devem proceder de boa-fé no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente. Por isso, estão igual e identicamente sujeitos aos ditames da boa-fé o portador que preenche o título e o apresenta à execução e o avalista que se obrigou a pagar a dívida correspondente.

Por outro lado, nos termos do artigo 334.º do Código Civil, o exercício de um direito é ilegítimo quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. E isso é assim porque no exercício dos seus direitos toda a pessoa deve adoptar um comportamento honesto, correcto e leal, respeitando e correspondendo às legítimas expectativas que criou em outrem.

A questão assume no caso concreto relevância porque não é só o decurso do tempo que se destaca.

A essa circunstância soma-se o facto assaz relevante de o credor não ter reclamado o seu crédito no processo de insolvência, o que excluiu a possibilidade de receber qualquer produto da liquidação da massa insolvente e, consequentemente, onera os obrigados cambiários que podem opor ao portador do título a limitação da sua obrigação ao que não for pago pela subscritora, com a perda da chance de por via dessa reclamação (obrigatória para o credor poder ser pago pelo produto da insolvência) verem reduzida a quantia que lhes pode ser exigida.

Na contestação dos embargos a embargada tentou justificar essa inacção referindo que à data «se encontrava a diligenciar pelo pagamento das facturas» já vencidas.

A verdade, porém, é que o documento junto com aquele articulado revela que muito antes da declaração da insolvência, já a embargante sabia que o devedor de uma dessas facturas não a iria pagar porque em cumprimento de uma penhora já tinha entregue o montante em dívida na execução onde o respectivo crédito foi penhorado.

Acresce que nos termos do n.º 6 da cláusula 4ª do contrato de factoring, no caso de não pagamento dos créditos cedidos a embargada podia optar entre debitar, imediatamente, a conta corrente da sua cliente a importância respectiva e os montantes que sido adiantados por conta desse crédito, ou mantê-los em cobrança por um período de 90 dias, mas esgotado este prazo, e mantendo-se o crédito por pagar, procederia segundo a primeira hipótese.

Desse modo, no estrito cumprimento do que consta do contrato, sendo a data de vencimento das facturas que a embargada menciona na contestação de Março e Abril de 2012, é inequívoco que quando em Setembro de 2012 a cliente da embargada e subscritora da livrança foi declarada insolvente a embargante podia exigir-lhe o pagamento dos seus créditos. Por conseguinte, a embargada não tem motivo válido para não ter reclamado o seu crédito no processo de insolvência, o que só pode ter-se devido a inércia e desleixo dos respectivos serviços, o que, tratando-se de um banco, é incompreensível e inaceitável.

A nosso ver este facto concreto permite, no caso, dar ao decurso do tempo significado do ponto de vista da boa fé.

É sabido que o instituto do abuso do direito serve para impedir situações em que a invocação ou exercício de um direito que, na normalidade das situações seria justo, na concreta situação da relação jurídica se revela iníquo e fere o sentido de justiça dominante ou apresenta uma «contrariedade clamorosa ao sentimento jurídico dominante na comunidade» - cf. Manuel de Andrade, in Teoria Geral das Obrigações, I, 2.ª ed., 1963, pág. 63 e seg. -.

O abuso de direito pressupõe a existência da uma contradição entre o modo ou fim com que a titular exerce o direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito, casos em que se excede os limites impostos pela boa fé. Para o efeito, não é necessário que a parte tenha a consciência de com a sua actuação exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, basta que objectivamente esse excesso ocorra - cf. Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, 7ª edição, pág. 536 -.

A doutrina destaca figuras típicas que encerram uma violação desse dever de actuação conforme às expectativas criadas e que reconhecidamente constituem exercícios abusivos do direito. Conta-se entre elas o chamado venire contra factum proprium que se reconduz à situação em que o titular do direito adopta um comportamento capaz de criar no outro pólo da relação jurídica a expectativa de que o direito é concebido e será exercido pelo seu titular em consonância com o significado desse comportamento, mas depois vem a actuar em contradição ou desconformidade com o comportamento anterior, frustrando aquela confiança.

Para Paulo Mota Pinto, Sobre a proibição do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) no direito civil, in Boletim da Faculdade de Direito, Volume comemorativo do 75º Tomo do Boletim da Faculdade de Direito, 2003, pág. 302 e seguintes, o venire contra factum proprium possui pressupostos imprescindíveis. Assim, «… deverá, antes de mais, existir um comportamento anterior do agente - o “factum proprium” a que se refere a expressão -, que seja susceptível de fundar uma situação objectiva de confiança. ... Depois, há que apurar a imputação ao agente, quer desse comportamento anterior, quer do actual comportamento. … em regra, não poderá prescindir-se da culpa (apenas poderá abrir-se uma excepção, a nosso ver, quando o factum proprium fundou, embora sem culpa, determinadas expectativas na outra parte, por exemplo, por lhe terem sido prestadas informações jurídicas erradas, por o agente dispor de uma posição de superioridade ou ser, de outra forma, responsável pela ineficácia de uma vinculação na qual a outra parte confiou). … Em terceiro lugar, há que verificar a necessidade e o merecimento de protecção do atingido com a conduta contraditória. Assim, este tem de estar de boa fé, isto é, há-de ter confiado na situação criada pelo acto anterior, ignorando não culposamente eventuais intenções contrárias do agente. … Por outro lado, importa apurar a existência e o tipo de “disposição” levada a cabo, ou seja, o “investimento de confiança”, ou baseado na confiança, realizado, sendo que este pode traduzir-se, por exemplo, da realização de uma contraprestação. A sua irreversibilidade ou a eventual afectação da situação existencial daquele que confiou, por virtude da frustração desse “investimento”, … serão elementos cuja presença reforça a conclusão de proibição da conduta contraditória. Terá também de existir causalidade, quer entre a situação objectiva de confiança e a confiança da contraparte, quer entre esta e a “disposição” (causadora do dano) levada a cabo. Para que o agente seja responsável - rectius, para que seja impedido de venire contra factum proprium - o investimento de confiança tem, pois, de ser causado por uma confiança subjectiva, objectivamente justificada».

Todavia, como logo adverte este autor, «deve rejeitar-se a aplicação automática dos pressupostos mencionados, após a sua enumeração e verificação no caso concreto. Antes todos deverão ser globalmente ponderados, in concreto, para se averiguar se existe efectivamente uma “necessidade ético-jurídica” de impedir a conduta contraditória, designadamente, por não se poder evitar ou remover de outra forma o prejuízo do confiante, e por a situação conflituar com as exigências de conduta de uma contraparte leal, correcta e honesta-com os ditames da boa fé em sentido objectivo».

São modalidades (ou figuras próximas consoante os autores) do venire contra factum proprium os casos chamados supressio e surrectio. Tratam-se dos casos em que o comportamento do titular do direito ao longo do tempo criou a legítima confiança de que aquele não exercerá mais o direito ou renunciou a ele ou então que reconhece a outrem um direito ou faculdade jurídica que de outra forma não existiria ou já se encontrava extinta.

Enquanto formas de tutela da confiança concitada noutrem por um determinado comportamento, o que releva é o significado da aparência do comportamento, a ilação que o mesmo permite quanto ao comportamento da mesma pessoa – do mesmo titular do interesse juridicamente protegido – no futuro. Por isso, não importa se por não exercer o direito, o seu titular queria ou não renunciar ao mesmo, nem isso poderia ser facilmente concluído a partir de um comportamento – puramente – omissivo. Importa sim que a esse comportamento possa ser legitimamente associado um determinado significado apreensível pelo comum dos destinatários.

Para tanto, são necessários indícios objectivos desse significado que permitam concluir que a confiança criada não foi iminentemente subjectiva – correspondente à vontade e desejo de outrem – mas objectivamente fundada, só assim merecendo a tutela do direito. Esses elementos objectivos hão-de indiciar que o direito não mais será exercido ou se renunciou a ele em definitivo. O que significa, afinal, que o contexto e as circunstâncias em que o comportamento tem lugar podem ser decisivos para a interpretação do seu significado.

Menezes Cordeiro, in Da boa fé no direito civil, Almedina, 3.ª reimpressão, a pág. 811, nota 607, cita Griebeling para afirmar que este «analisa com mérito o condicionalismo a aditar ao decurso do tempo para que de suppressio seja o caso, em: a) comportamento exterior: o titular deve comportar-se como se não tivesse o direito ou não mais quisesse exercê-lo; b) previsão de confiança: a contraparte confia em que o direito não mais será feito valer; c) desvantagem injusta: o exercício superveniente do direito acarretaria, para a outra parte, uma desvantagem iníqua.».

Como vimos, no caso passaram praticamente dez anos sobre a declaração de insolvência da subscritora da livrança. Em principio, o factor tempo é insuficiente para gerar a confiança na renúncia ao direito pelo seu titular. Isto porque esse factor foi avaliado de modo autónomo pelo legislador que criou um instituto próprio para conciliar os interesses recíprocos de credores e devedores com esse factor e impor um dever de actuação do credor sob pena de o direito de crédito se tornar inexigível: a prescrição.

Para fazer funcionar o instituto do abuso do direito é necessário algo mais que acrescente valor e sentido ao decurso do tempo e do qual se possa extrair que essa inércia queria significar ou podia legitimamente ser interpretada como uma resignação ao direito, uma renúncia ao seu exercício, sem o que não é possível considerar preenchida a figura da supressio.

No caso, como assinalámos existe esse algo mais: a não reclamação do crédito na insolvência da subscritora do título de crédito. Essa inacção representa, natural, mas também legalmente, uma renúncia ao direito de crédito sobre esse responsável, na medida em que sem essa reclamação o devedor jamais poderá obter pagamento do seu crédito pelo produto da massa insolvente.

Se tem esse significado em relação a esse obrigado, é legítimo que os demais obrigados, que são apenas fiadores daquele e que no pacto de preenchimento vincularam o uso do título à finalidade do recebimento da quantia exigível àquele, confiem objectivamente que o credor renunciou em definitivo ao direito de crédito.

Acresce que pela própria estrutura do contrato subjacente (factoring), a subscritora confiava à portadora do título a cobrança dos créditos cedidos, razão pela qual era esta que tinha conhecimento e controlava os créditos que não foram pagos na data do seu vencimento, gerando a obrigação daquela de restituir o valor recebido por adiantamento. Os avalistas não tinham, pois, conhecimento prévio da existência de um crédito vencido que permitia o preenchimento do título, nem modo de controlar essa possibilidade. Daí que, a nosso ver, se mostre inteiramente justificada a sua confiança no significado da inércia da embargada e estabelecido o nexo de causalidade entre esta inercia e aquela confiança.

Nessa medida e com fundamento no instituto do abuso do direito, independentemente do preenchimento do título de crédito, consideramos ilegítima a pretensão da embargada à execução coerciva da quantia exequenda e, em consequência, julgamos procedentes os embargos.

Procede assim o recurso.

V. Dispositivo:

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação julgar o recurso procedente e, em consequência, revogam a decisão recorrida na parte objecto de recurso, julgando agora totalmente procedentes os embargos de executado e determinando a extinção da execução em relação ao embargante.

Custas do recurso pela embargada, a qual vai condenado a pagar ao embargante, a título de custas de parte, o valor da taxa de justiça que suportou e eventuais encargos.

Porto, 7 de Dezembro de 2023.

Os Juízes Desembargadores

Aristides Rodrigues de Almeida (R.to 782)

Isoleta de Almeida Costa

Isabel Peixoto Pereira

[a presente peça processual foi produzida pelo Relator com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas qualificadas]