1562/18.1T9BJA.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A incapacidade de opor resistência ao ato sexual, exigida para o preenchimento do tipo objetivo do crime previsto no artigo 165º do Código Penal, na vertente que aqui releva, é a incapacidade para formar e exprimir a vontade no sentido da resistência ao ato sexual. Não importa, por isso aqui, «a qualificação médica abstracta de uma doença ou de uma anomalia, mas sim o efeito concreto que dela resulta para a capacidade e vontade de resistência em determinadas condições de tempo e lugar

II- Para o preenchimento do tipo objetivo, do crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, não é suficiente que a pessoa seja portadora de uma qualquer doença psíquica ou deficit cognitivo, de maior ou menor grau, o que importa e que tem de se apurar é se aquela doença ou deficit cognitivo a tornam incapaz de compreender o significado e ao alcance do ato sexual e de exprimir a sua vontade no sentido de se opor ao ato sexual.

III- E a pessoa só será incapaz de ser opor ao ato sexual quanto apresentar uma quase total diminuição da sua capacidade para avaliar o sentido e alcance de tal tipo de ato.

IV- Quando a referida capacidade está diminuída, mas essa diminuição, não se apresenta com a expressão enunciada e sendo o sujeito passivo menor entre os 14 e 16 anos, poderá equacionar-se se se verifica «abuso da inexperiência» da vítima, por parte do agente e o eventual preenchimento do crime de atos sexuais com adolescentes (artigo 173º do Código Penal).

Acordam, em conferência, na Secção Criminal, do Tribunal da Relação de Évora:

1- RELATÓRIO

1.1. Neste processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, n.º 1562/18.1T9BJA, do Tribunal Judicial da Comarca de Beja – Juízo Central Criminal de Beja – Juiz 1, foi o arguido BB, melhor identificado nos autos, acusado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, p. e p. pelo artigo 165º, n.º 1, do Código Penal.

1.2. Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, no decurso da qual, finda a produção da prova, o Tribunal Coletivo procedeu à comunicação ao arguido da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, em termos de integrarem a prática de um crime p. e p. pelo artigo 165º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, nada tendo sido requerido pelo arguido (cf. ata de fls. 438 e 439).

1.3. Foi proferido acórdão em 26/11/2019, depositado nessa mesma data, com o seguinte dispositivo:

«(…) acordam os Juízes que integram este Tribunal Colectivo em:

A) Condenar o arguido BB pela pratica, em autoria material, de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, p. e p. pelo art. 165° n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão efectiva;

B) Condenar o arguido, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 1º, l), 67º-A nº. 3, 82º-A do CPP e 16º n.º 2 da lei 130/2015, de 04 de Setembro, a pagar à vítima RL a quantia de €5.000,00 (cinco mil euros) a título de danos não patrimoniais, a que acrescem juros de mora à taxa legal contados desde a presente data até integral pagamento.

C) Condenar o arguido no pagamento das custas do processo na parte criminal, fixando em 2 UC´s a taxa de justiça;

(…).»

1.4. Inconformado com o assim decidido, recorreram o Ministério Público e o arguido, para este Tribunal da Relação, extraindo da motivação de recurso que respetivamente apresentaram, as conclusões que seguidamente se transcrevem:

1.4.1. Conclusões do recurso do Ministério Público:

«1.ª O arguido BB foi acusado pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência p. e p. pelo artigo 165.º, n.º 1, do Código Penal.

2.ª Realizado o julgamento, o arguido veio a ser condenado pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência p. e p. pelo artigo 165.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão.

Todavia,

3.ª Os factos provados, que essencialmente coincidem com os vertidos na peça acusatória, devem ser subsumidos ao crime agravado de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência p. e p. pelos artigos 165.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 5, do Código Penal, em razão da verificação do resultado típico agravante gravidez, o qual, à luz das regras da experiência e da vida, não pode deixar de ser imputado, pelo menos, a título de culpa negligente, ao arguido.

4.ª Ao considerar que a conduta do arguido apenas integra o crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência da previsão do artigo 165.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, o tribunal colectivo violou, por isso, o disposto nos artigos 18.º e 177.º, n.º 5, do Código Penal.

5.ª Na decorrência do que antecede, deve o douto acórdão ser revogado e o processo reenviado à primeira instância em ordem ao cumprimento do disposto no artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, proferindo-se, após, nova decisão.

V. Ex.ªs, no entanto, decidirão como for de JUSTIÇA.»

1.4.2. Conclusões do recurso do arguido:

«1. O presente recurso tem por objecto a sentença proferida nestes autos que condenou o arguido, BB, “pela prática, em autoria material, de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, p. e p. pelo art. 165º n.ºs 1 e 2 do C. Penal na pena de 4 (quatro) anos de prisão efectiva, bem como, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 1º. l), 67º-A nº.3, 82º-A do CPP e 16º nº.2 da Lei 130/2015, de 04 de Setembro, a pagar à vítima RL a quantia de €5.000,00 (cinco mil euros) a título de danos não patrimoniais, a que acrescem juros de mora à taxa legal contados desde a presente data até integral pagamento e ainda no pagamento das custas do processo na parte criminal, fixando em 2 UC´s a taxa de justiça

2. Entendemos que na referida decisão existe uma incorrecta valoração da matéria de facto dada como provada; uma errónea apreciação da prova; a violação do princípio da livre apreciação da prova tal como é previsto pelo art. 127º do C.P.P e falta de fundamentação quanto à não aplicação do Instituto da suspensão da pena constante do art. 50º do C.P.

3. Entendemos ainda, sem conceder que, no limite, decidindo-se pela condenação do aqui recorrente existiu uma errada determinação da medida da pena arbitrada, em clara violação do disposto nos artigos 165º, nº1 e 2; 71º e 50º, todos do C.P.

4. Este recurso, versa pois sobre a matéria de facto e matéria de direito, nos termos do art.º 410.º e 411.º do C.P.P.

6. A sentença recorrida, decalca de forma quase integral a acusação, dando como provados todos os factos dela constantes (com excepção do 8.), sustentada apenas na convicção generalista do tribunal a quo.

7. Com efeito, com a violação concreta dos pontos infra referidos, e que se consideram incorrectamente apreciados e julgados, o juiz a quo deu como provado além do mais que: “3. Tais dificuldades cognitivas são imediatamente percepcionáveis num qualquer primeiro encontro com a ofendida.; 4. O arguido BB, conhecedor das dificuldades cognitivas da ofendida, decidiu usá-las para manter um relacionamento com a mesma, no final ano de 2015, quando a mesma tinha apenas 14 anos de idade, com o fito de satisfação libidinosa; 5. Assim, em data não concretamente apurada, mas seguramente no final do ano de 2015, o arguido convenceu a ofendida a deslocar-se à sua residência sita junto ao terminal da rodoviária de Beja. 6. Já nesse local, o arguido, sabendo das limitações cognitivas da ofendida, logrou convencê-la a manter consigo relações sexuais vaginais, de cópula completa; 9. Actuou o arguido de forma livre, deliberada e consciente, movido por excitação lasciva, e ao abrigo estado de incapacidade cognitivo da ofendida que a tornava incapaz de lhe resistir, com o propósito de manter com ele coito vaginal satisfazendo os seus instintos libidinosos, o que conseguiu.”

8. Ora, toda a prova produzida – depoimento da ofendida, documentado nos termos do disposto no art.º 363.º do Código de Processo Penal (C.P.P.), em suporte CD-R, gravado no sistema de gravação disponível, entre as 10:59h e as 11:13h, do dia 19/11/2019; declarações do arguido, documentadas no sistema de gravação disponível, entre as 10:32h e as 10:58h, do dia 19/11/2019, processo de averiguação de paternidade promovido pelo MP, Relatório Social do arguido a fls. 412 e seguintes e Relatório de Perícia Médica-Legal a fls. 403 e seguintes – aponta em sentido.

9. Com efeito, atentem-se as declarações do arguido e o depoimento da ofendida, não se pode concluir que aquele conhecesse a idade desta, nem tão pouco as suas limitações, por um lado e, por outro, que o arguido tivesse convencido a ofendida a ter relações sexuais vaginais de cópula completa.

10. Na verdade, o arguido sempre desmentiu tal conhecimento, bem como que tinha convencido a ofendida e aproveitado as suas limitações.

11. Não existe mais prova directa dos factos senão a produzida em audiência e esta é convergente.

12. A ofendida diz: “...gostava dele…fui sozinha…convidou-me (para ir lá a casa) e eu disse que sim…correu tudo bem…voltamos a encontra-se…combinaram por telefone…teve também relações sexuais no carro…”

13. Ora atento in totum as declarações do arguido e da ofendida e ainda o teor da prova pericial e Relatório Social, os referidos factos dados como dida; 4. O arguido BB, que deveria conhecer as dificuldades cognitivas da ofendida, ainda assim decidiu manter um relacionamento com a mesma, no final ano de 2015, quando a mesma tinha apenas 14 anos de idade, com o fito de satisfação libidinosa; 5. Assim, em data não concretamente apurada, mas seguramente no final do ano de 2015, o arguido convidou a ofendida a deslocar-se à sua residência sita junto ao terminal da rodoviária de Beja, o que esta aceitou; 6. Já nesse local, o arguido, que deveria conhecer das limitações cognitivas da ofendida, manteve consigo relações sexuais vaginais, de cópula completa; 9. Actuou o arguido de forma livre, deliberada e consciente, movido por excitação lasciva, com o propósito de manter com a ofendida coito vaginal satisfazendo os seus instintos libidinosos, o que conseguiu.

16. Por isso, obrigatório se tornava tê-los valorado de outra forma.

17. Mas, de outra forma também deveria ter valorado as limitações e capacidades da ofendida, bem como as claras limitações verborrágicas e de entendimento do arguido, bem patentes em sede de julgamento.

18. E ainda, deveria o tribunal a quo ter atendido às características de personalidade, comportamento, culturais, vivenciais e académicas do arguido, distinguindo-o necessariamente um todo ou de um grupo.

19. Nesta senda deveria pois o tribunal a quo ponderar a possibilidade do arguido não se ter expandido nas suas declarações, pela vergonha, incómodo, mas também porque quiçá, para se defender teria que beliscar, de alguma forma a reputação daquela que é mãe da sua filha.

20. Até porque, I. «Nas questões humanas (por oposição, diga-se, à matemática e à lógica) não pode haver certezas». E, provados, salvo o devido respeito que é muito, deveriam ter o seguinte teor: 3. Tais dificuldades cognitivas, para a maior parte dos homens, são imediatamente percepcionáveis num qualquer primeiro encontro com a ofenmais do que isso, neste campo também não se pode pensar que é possível, sem mais, descobrir «a verdade». «A verdade absoluta não pertence ao mundo das coisas humanas».

II. Ela não é alcançável devido às limitações próprias do ser humano, à quantidade e qualidade dos elementos de prova disponíveis em cada julgamento, às condicionantes de natureza temporal que rodeiam o processo judicial e mesmo à necessidade de nele salvaguardar outros valores relevantes para a sociedade que se encontram consagrados na ordem jurídica, os quais, em alguns casos, têm natureza contra-epistémica.

III. Isto não significa, no entanto, que o objectivo do tribunal não seja o de procurar chegar o mais perto possível da verdade, o de procurar conhecer, até onde isso for possível, a realidade.

IV. Mas a reconstrução que o tribunal deve fazer para procurar determinar a verdade de uma narrativa de factos passados irrepetíveis assenta essencialmente na utilização de raciocínios indutivos que, pela sua própria natureza, apenas propiciam conclusões prováveis. Mais ou menos prováveis, mas nunca conclusões necessárias como são as que resultam da utilização de raciocínios dedutivos, cujo campo de aplicação no domínio da prova é meramente marginal.

V. Chegamos, assim, à conclusão que o cerne da prova penal assenta em juízos de probabilidade e que a obtenção da verdade é, em rigor, um objectivo inalcançável, não tendo por isso o juiz fundamento racional para afirmar a certeza das suas convicções sobre os factos.

VI. A decisão de considerar provado um facto depende do grau de confirmação que esses juízos de probabilidade propiciem.

VII. Esta exigência de confirmação impõe a definição de um «standard» de prova de natureza objectiva, que seja controlável por terceiros e que respeite as valorações da sociedade quanto ao risco de erro judicial, ou seja, que satisfaça o princípio «in dubio pro reo».

VIII. Podemos, para o efeito, aceitar o critério definido por Ferrer Beltrán segundo o qual «para se considerar provada uma hipótese de culpabilidade devem encontrar-se preenchidas simultaneamente as seguintes condições:

1) A hipótese deve ser capaz de explicar os dados disponíveis, integrando-os de forma coerente, e as previsões de novos dados que a hipótese permita formular devem ter resultado confirmadas;

2) Devem ter-se refutado todas as demais hipóteses plausíveis explicativas desses mesmos dados que sejam compatíveis com a inocência do acusado, excluídas as meras hipóteses «ad hoc». (cfr Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13-02-2013)

21. Aceitando-se como se aceita, a condenação do arguido pela prática do crime de que vem acusado e ainda que a sentença se mantenha em termos de matéria de facto, sempre se dirá, que a pena aplicada é ilegal, por excessiva e desproporcionada, violando ostensivamente o disposto nos artigos 50º e 71º, todos do Código Penal.

22. Nesta matéria, salvo o devido respeito que é sempre muito, a douta sentença prolatada encontra-se inquinada de nulidade por omissão de pronúncia, uma vez que se abstém de fundamentar em concreto, especificamente os motivos que levaram à denegação da suspensão da execução da pena de 4 anos de prisão efectiva ao arguido, bem como os critérios que levaram à escolha e determinação da medida da sanção aplicada.

23. Ao fazê-lo mal andou o tribunal a quo, omitindo o dever específico de fundamentar a não aplicação do instituto da suspensão da pena, e assim deixando de conhecer questões a cujo conhecimento está vinculado.

24. Neste sentido vide o Acórdão do Tribunal Constitucional Nº61/2006, de 18 de Janeiro, que julgou “…inconstitucionais, por violação do art. 205º, nº1, da C.R.P., as normas dos artigos 50º, nº1 do C.P. e 374º, nº2 e 375º, nº1 do CPP, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos.”

25. Verifica-se, pois que a decisão em crise, aquando da determinação da medida da pena (4 anos de prisão efectiva), limitou-se, por parcas palavras, em tecer considerações gerais, baseadas tão somente nas “pseudonecessidades” de prevenção geral, descorando em absoluto o caso em concreto, a pessoa da ofendida, a do arguido e seu comportamento anterior e posterior ao cometimento do facto ilícito.

26. Mais, não se entende como pode o tribunal a quo condenar o arguido numa pena de prisão de 4 anos e ainda sustentar a não aplicação da suspensão da pena, invocando para o efeito um Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Acórdão de 2 Fev. 2005, Processo 04P4107 em que, tendo em conta a mesma previsão legal, atento o juízo de prognose favorável, a pena aplicada é suspensa na sua execução, cujo sumário integral é: “1. As circunstâncias e os critérios do artigo 71° do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

2. Nos crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de se autodeterminar, as exigências de prevenção geral têm uma finalidade relevante, e são acentuadas pela necessidade comunitariamente sentida de preservar os valores da liberdade na autodeterminação sexual, quer quando o agente actua conta a vontade do ofendido, quer quando actua sabendo que o ofendido não dispõe de capacidade e vontade de autodeterminação relevante por virtude de doença que lhe fragiliza ou retira a capacidade para se determinar livremente.

3. Não obstante as exigências de prevenção, não podem ser desconsiderados, em necessária concordância de objectivos, outros elementos, como sejam as necessidades de prevenção especial, e especialmente, pelo lado do agente, a carência de pena em face das circunstâncias do caso, nomeadamente a idade, as perspectivas de recomposição para os valores e a distância temporal entre os factos e aplicação a pena.

4. No caso, considerando o juízo prognóstico positivo relativamente à personalidade do arguido, e atendendo ao tempo entretanto decorrido (mais de quatro anos), as exigências de prevenção geral podem considerar-se mais esbatidas, não se opondo, por isso, à suspensão da execução da pena que compreenda a imposição de deveres; nestas circunstâncias, a medida traduz-se numa forte injunção para o reordenamento da vida do arguido pelos valores comunitários e, em particular, para prevenir a reincidência na afectação dos valores em causa.

27. Tal entendimento é, aliás, subscrito pela esmagadora maioria da jurisprudência, vide a título de exemplo o Acórdão do TRG de 23 Out. 2009, Processo 555/05; Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 27 Jun. 2018, Processo 3897/16; Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10 Fev. 2010, Processo 636/06.

28. Acresce que é nosso entendimento, que o arguido reúne todos os requisitos previstos no art.º 50.ºdo CP atenta a prova produzida, designadamente o relatório social do arguido junto a fls. 412 e seguintes, o facto de o arguido ser primário, as suas habilitações académicas, o seu comportamento perante o processo que foi absolutamente colaborante, a sua inserção socioprofissional e familiar, a vontade expressa de assunção de responsabilidades parentais e já protagonizada; o tempo que decorreu desde a prática dos factos até esta data (cerca de 4 anos), a inexistência de suspeitas de factos de idêntica natureza; o seu arrependimento;

29. Pelo que o arguido nunca poderia ser condenado em pena superior ao limite mínimo legal previsto de 2 anos, sempre suspensa na sua execução, entendendo-se assim como pena adequada e suficiente para prevenir o cometimento de novos ilícitos de idêntica natureza.

30. Decidindo como decidiu, o tribunal violou a quo violou o disposto nos art.º 205 da C.R.P.; 50.º e 71º do C.P.; art.º 127.º, art.º 374, n.º 2 e 375º, nº1 do C.P.P.

TERMOS EM QUE

Deverá ser dado provimento ao presente o recurso e consequentemente substituindo-se a douta sentença ora recorrida por outra que, condenando o arguido numa pena nunca superior a dois anos de prisão, art.º 165.º, nº1 e 2 do CP e art.º 71.º do CPP, proceda à suspensão da execução da mesma nos termos do art.º 50.º do CP, fazendo-se assim a costumada JUSTIÇA!»

1.5. Os recursos foram regularmente admitidos.

1.6. O Ministério Público, junto da 1ª Instância, apresentou resposta ao recurso interposto pelo arguido, nos termos constantes de fls. 461 a 466, concluindo que, na parte em que se insurge contra a matéria de facto provada o recurso deve ser rejeitado em virtude de o recorrente acabar por aceitar expressamente a decisão e, ainda que assim não se entenda, nessa, como nas demais questões suscitadas (da nulidade do acórdão por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia e do excesso e efetividade da pena de prisão), as críticas apontadas ao acórdão recorrido são infundadas.

1.7. O arguido não apresentou resposta ao recurso interposto pelo Ministério Público.

1.8. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Exmº. Procurador da República emitiu parecer a fls. 472 a 485, no sentido de que o recurso interposto pelo Ministério Público deve ser julgado procedente e o recurso interposto pelo arguido deve ser julgado improcedente.

1.9. Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, não tendo sido exercido o direito de resposta.

1.10. Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência[1], cumprindo agora apreciar e decidir.

2- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Delimitação do objeto do recurso

Em matéria de recursos, que ora nos ocupa, importa ter presente as seguintes linhas gerais:

O Tribunal da Relação tem poderes de cognição de facto e de direito – cfr. artigo 428º do CPP.

As conclusões da motivação do recurso balizam ou delimitam o respetivo objeto – cfr. artºs. 402º, 403º e 412º, todos do CPP.

Tal não preclude o conhecimento, também oficioso, dos vícios enumerados nas als. a), b) e c), do nº. 2 do artigo 410º do CPP, mas tão somente quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida por si só ou em sua conjugação com as regras da experiência comum (cfr. Ac. do STJ nº. 7/95 – in DR I-Série, de 28/12/1995, ainda hoje atual); bem como das nulidades principais, como tal tipificadas por lei.

No caso vertente, considerando os fundamentos dos recursos interpostos pelo Ministério Público e pelo arguido, respetivamente, são as seguintes as questões suscitadas:

No recurso do Ministério Público:

- Errada na qualificação jurídica dos factos.

No recurso do arguido:

- Impugnação da matéria de facto dada como provada nos pontos 3. a 6. e 9., por erro de julgamento;

- Excessividade da medida da pena;

- Nulidade do acórdão, por falta de fundamentação da decisão de não suspensão da execução da pena de prisão;

- Suspensão da execução da pena de prisão.

2.2. Acórdão recorrido

Para que possamos apreciar as questões suscitadas no recurso, importa ter presente o teor do acórdão recorrido, que se transcreve:

«(…)

II- Fundamentação:

Factos Provados:

Com interesse para a causa resultaram provados os seguintes factos:

1. A ofendida RL nasceu a 28 de Setembro de 2001.

2. Desde o seu nascimento, a ofendida sofre de limitações no seu funcionamento cognitivo e psicossocial, com défice de juízo crítico e fácil sugestionabilidade perante os seus pares ou adultos, o que se traduz numa incapacidade de insight muitas vezes necessária para a ajudar a ter consciência sobre os factos e interpretar adequadamente a realidade.

3. Tais dificuldades cognitivas são imediatamente percepcionáveis num qualquer primeiro encontro com a ofendida.

4. O arguido BB, conhecedor das dificuldades cognitivas da ofendida, decidiu usá-las para manter um relacionamento com a mesma, no final ano de 2015, quando a mesma tinha apenas 14 anos de idade, com o fito de satisfação libidinosa.

5. Assim, em data não concretamente apurada, mas seguramente no final do ano de 2015, o arguido convenceu a ofendida a deslocar-se à sua residência sita junto ao terminal da rodoviária de Beja.

6. Já nesse local, o arguido, sabendo das limitações cognitivas da ofendida, logrou convencê-la a manter consigo relações sexuais vaginais, de cópula completa.

7. Em virtude de tal facto nasceu em 24 de Setembro de 2016, AV, filha da ofendida e do arguido.

8. Antes disso o arguido havia-se ausentado para o Algarve.

9. Actuou o arguido de forma livre, deliberada e consciente, movido por excitação lasciva, e ao abrigo estado de incapacidade cognitivo da ofendida que a tornava incapaz de lhe resistir, com o propósito de manter com ele coito vaginal satisfazendo os seus instintos libidinosos, o que conseguiu.

10. Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Mais se provou que:

11. O arguido não tem antecedentes criminais.

12. Pela DGRSP foi elaborado relatório social do qual consta:

“I- Dados relevantes do processo de socialização

BB de 27 anos de idade é oriundo da Guiné, onde refere deter ainda referências familiares, nomeadamente dois dos seus quatro irmãos.

O arguido refere ter vindo para Portugal há cerca de oito anos com a perspectiva de melhores condições de vida, tendo então fixado residência em Albufeira, onde já se encontrava o pai, actualmente temporariamente na Guiné.

O arguido parece ter usufruído durante o seu processo de crescimento de um ambiente familiar estável e normativo, num modelo sócio educativo de cariz tradicional, sob a égide paterna e familiares paternos, surgindo a mãe, contudo, referenciada pelo arguido como precocemente distante em termos de esfera afetiva relacional, desconhecendo o arguido inclusivamente o seu atual paradeiro.

Neste contexto não foi referido histórico de violência na família de origem e/ou de vitimação direta e/ou indireta do arguido.

Em termos escolares/formativos o arguido apresenta um percurso pouco expressivo, tendo abandonado os estudos após a conclusão de 5 anos de escolaridade, no Senegal, motivado segundo o próprio, pela sua própria autonomia económica, não obstante uma assumida estabilidade económica familiar.

O arguido refere ter iniciado percurso laboral como indiferenciado no ramo da construção civil, logo que chegou a Portugal, e nos últimos três anos, no ramo da hotelaria, aparentemente, num percurso contínuo, a este nível.

Em termos sócio afectivos o arguido refere alguns relacionamentos de namoro de curta duração e uma vivência marital durante cerca de dois anos, valorados pelo próprio como gratificantes em termos de afeto e da sexualidade.

No mesmo espaço temporal dos presentes autos, Outubro de 2015, e no âmbito do processo Nº

/15.9GDSRP, o arguido regista a aplicação do instituto de suspensão provisória do processo, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, e no qual lhe foram impostas 50 horas de serviço de interesse público, medida que cumpriu de forma globalmente positiva.

II- Condições sociais e pessoais

À data dos alegados factos subjacentes ao presente processo (final do ano de 2015) o arguido residia temporariamente em Beja, por motivos laborais, partilhando espaço habitacional com alguns colegas de trabalho.

Posteriormente e alegadamente no final do contrato de trabalho de seis meses, o arguido regressou a Albufeira (inicio de 2016), onde sempre residiu e detém as referências familiares, pai e o irmão mais novo.

Atualmente e desde então, o arguido refere residir com o irmão, em apartamento arrendado, de tipologia T1, sito na morada constante dos autos e descrito como detentor de condições de habitabilidade.

Profissionalmente o arguido desenvolve atualmente trabalho de manutenção hoteleira, mediante contrato de trabalho sazonal, usufruindo salário equiparado ao salário mínimo nacional, encontrando-se o irmão, segundo o referido, também laboralmente ativo.

Economicamente, então com agora o arguido refere movimentar-se num quadro relativamente estável, dada a economia conjunta então com colegas e atualmente com o irmão, referindo como encargos fixos mensais atuais, a renda do apartamento (400€).

O arguido refere deter um leque alargado de conhecidos conterrâneos com os quais convive em locais de diversão, situando-se as suas referências sociais e familiares aparentemente num domínio pró-social, não sendo conhecido da OPC local contatada.

Não são constatados quaisquer indicadores de consumo de substâncias alteradoras de consciência.

No decurso das entrevistas e não obstante indicadores de alguma ansiedade situacional, o arguido respondeu ao que foi perguntado de forma monocórdico e muito defensiva, face à expressão de sentimentos e das suas vivências internas. Neste contexto foram percepcionados, contudo, indicadores de imaturidade sócioafetiva e défices de competências sociais, consubstanciado, primacialmente, por falta de comprometimento em termos de um projeto de vida futuro, das relações afetivas que estabelece e na resolução de problemas, tendendo a centrar-se no aqui e agora.

Ainda neste contexto, o arguido assumiu ma postura de negação de qualquer problemática ao nível da sua sexualidade e consequentemente de eventual necessidade de ajuda.

Contudo e ainda neste contexto o arguido assume à data dos alegados fatos, a relação de curta duração com a menor vitima, negando ter tido consciência quer da idade, quer das incapacidades/fragilidades da mesma.

De referir, que apesar do discurso defensivo do arguido, relativamente ao relacionamento com a vitima, não foram contudo percepcionados indicadores de eventuais distorções cognitivas e/ou representações inadequadas face ao comportamento/atitude e idade da menor vitima.

Atualmente o arguido, verbalizou ter assumido a paternidade da filha menor, logo que teve conhecimento, alegadamente através do processo de averiguação de paternidade, expressando ainda disponibilidade pela assunção das inerentes responsabilidades parentais, sem que contudo tenha diligenciado pela sua efetiva assunção.

III- Impacto da situação jurídico-penal

A situação Jurídico-penal tem sido vivenciada pelo arguido com algum incómodo/mal-estar face às consequências em termos da desvalorização sua imagem pessoal/social.

No entanto o arguido denota no presente consciência crítica e noção dos bens jurídicos em causa, no âmbito do presente processo, evidenciando noção do interdito e das consequências para as vítimas de cariz sexual.

Contudo face à alegada matéria de fato o arguido nega o alegado dano, assumindo, contudo, as consequências do seu comportamento de cariz amoroso/sexual e em conformidade a intervenção do sistema de justiça.

IV- Conclusão

Dos dados disponíveis, afigura-se-nos que BB parece ter beneficiado, de um contexto familiar estruturado e normativo, aparentemente com algumas falhas ao nível da vinculação afetiva com a figura materna, percepcionando-se à data dos alegados fatos, como agora, algum desenquadramento sócio familiar, não obstante o arguido ter referido ainda alguma proximidade relacional com o progenitor e irmãos.

Apresenta percurso laboral continuado ainda que pouco diferenciado, mas aparentemente passível de assegurar a sua subsistência.

Em termos do funcionamento individual, não obstante as dificuldades de recolha de informação, constatam-se à data dos alegados factos, indicadores significativos de isolamento e desenraizamento social e alguma desestruturação das vivências quotidianas, o que a par de alguma imaturidade sócio-afetiva do arguido, se poderão ter constituído como potenciais factores de risco comportamental.

Atualmente e no decurso da presente avaliação não são constatados sinais de instabilidade emocional nem de comportamentos agressivos face a terceiros.

Face ao presente envolvimento judicial, arguido não obstante se distanciar da acusação que sobre si impende, assume e responsabilidade das consequências do seu comportamento e em conformidade aceitação da intervenção do sistema de justiça, o que se poderá constituir como fautor de proteção comportamental futura.

Do exposto e dadas as necessidades de reinserção constatadas, imaturidade, défices de competências sociais e isolamento social, julgamos que o caso o arguido venha a ser condenado no âmbito do presente processo, apresenta condições permissíveis à aplicação de uma medida não privativa de liberdade, de cariz reparador e eventualmente impositiva da manutenção do afastamento da vitima e da sujeição a frequência de eventual Programa sobre Educação Parental.

(…)”.

Factos não provados:

Não se provou que o arguido se ausentou para parte incerta tentando evitar qualquer contacto com a ofendida, mas apenas o que resulta dos factos provados.

A convicção do Tribunal:

A audiência de julgamento decorreu com o registo da prova nela produzida. Tal circunstancia que também nesta fase se deve revestir de utilidade dispensa o relatório detalhado das declarações, depoimentos e esclarecimentos nela prestados.

O decidido funda-se em todos os meios de prova produzidos em audiência, valorados na sua globalidade.

Em concreto, a convicção do tribunal assentou na conjugação das declarações do arguido, o qual admitiu a quase totalidade dos factos descritos na acusação, afirmando apenas desconhecer a idade da jovem RL e as suas limitações cognitivas, bem como se ter ausentado para parte incerta para evitar o contacto.

A existência das limitações cognitivas da jovem RL e consequente incapacidade de opor resistência resulta provada em face do teor do relatório pericial junto a fls. 402 e seguintes dos autos. E tais limitações são manifestas para qualquer um que troque breves palavras com a jovem. A forma como a mesma se expressa, o olhar vago que apresenta, a incapacidade de concentração, sendo necessária uma constante chamada de atenção para obter respostas básicas, demonstram à evidencia e a qualquer interlocutor as limitações que a mesma apresenta e a incapacidade a que supra se referiu. Em face de tal quadro, que foi visível para todos os que se encontravam na sala de audiências, é evidente que o arguido, assim que conheceu a jovem RL, teve de imediato a percepção de que a mesma, face às limitações cognitivas que apresentava, seria incapaz de se opor aos seus intentos, intentos esses que logrou concretizar, mantendo com ela relações sexuais de cópula completa por se ter aproveitado do seu estado psíquico.

Quanto ao demais, o Tribunal valorou a certidão de fls. 2 a 201 e o relatório pericial (investigação de parentesco biológico) de fls. 366 e seguintes.

Relativamente aos factos que se referem à intenção e consciência do arguido na prática dos demais, não tendo havido confissão (e por isso, insusceptíveis de prova directa), a convicção do tribunal formou-se por inferência da prova dos factos objectivos e tendo em atenção as regras da experiência comum – cfr. Ac.R.E. de 09-10-2001, in C.J. 2001, Tomo IV, pág.285. Assim, tendo em conta a forma como agiu e as circunstâncias em que o fez, não se pôde deixar de concluir que o arguido agiu com a descrita intenção.

Os factos relativos à personalidade e condição pessoal do arguido resultaram demonstrados pelo relatório social junto aos autos.

A ausência de antecedentes criminais do arguido resultou provada face ao teor do CRC de fls.411.

No que concerne ao facto não provado, o decidido funda-se na circunstância de ter sido contrariado pelo arguido, não tendo sido produzida qualquer prova em sentido diverso.

Aplicação do Direito aos factos

O arguido encontra-se acusado da prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência p. e p. pelos artigos 165.º n.ºs 1 e 2 do Código Penal.

Estatui o n.º 1 do artigo 165.º, do Código Penal, que “quem praticar acto sexual de relevo com pessoa inconsciente ou incapaz, por outro motivo, de opor resistência, aproveitando-se do seu estado ou incapacidade, é punido com pena de prisão de seis meses a oito anos”.

O n.º 2 da mesma disposição legal estabelece que “se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de dois a dez anos”.

O tipo fundamental dos crimes sexuais consiste no abuso e na coacção sexual (artigos 163.º, “coacção sexual”, 165.º e 166.º “abuso sexual” de pessoa incapaz de resistência e de pessoa internada, e 171.º “abuso sexual de crianças”).

A violação sexual é um caso especial de coacção sexual, é aliás a forma mais grave de coacção sexual, com as suas próprias características específicas de comissão mediante cópula, coito anal, coito oral, e outras que agora expressamente se lhes equiparam.

Na alteração legislativa de 1995, foi introduzida a expressão “acto sexual de relevo” que passou a dominar boa parte das incriminações, ainda que algumas vezes na forma qualificada já referida (cópula, coito anal, coito oral, etc.).

Neste aspecto, a cópula, o coito anal, o coito oral e a introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos consubstanciam os actos sexuais de relevo mais graves nas diversas incriminações.

Como assinala M. Miguez Garcia, “doutrinal e jurisprudencialmente tem-se considerado “acto sexual de relevo” toda a conduta que ofenda bens jurídicos fundamentais ou valores essenciais das pessoas quanto à sua livre expressão do sexo. A conduta, para ser de relevo, terá de ser intensa, objectivamente grave e traduzir intuitos e desígnios sexuais que frontalmente sejam atentatórios da autodeterminação sexual da vítima (acórdão do STJ de 15 de Junho de 2000, CJ, 2000, tomo II, p. 226)” (cfr. “O Direito Penal – Passo a Passo”, Vol. I, Almedina, p. 283).

No que ao tipo de ilícito previsto no artigo 165.º diz respeito, este visa tutelar a liberdade e a autodeterminação sexual de pessoas inconscientes ou incapazes de formularem a sua vontade para a prática de actos com relevo sexual (cfr. Acórdão do TRP de 10/04/2013, Processo n.º 2361/09.7TAVLG.P1, disponível para consulta em www.dgsi.pt).

No contexto do bem jurídico tutelado, nesta incriminação, o acto sexual de relevo corresponderá a toda aquela acção que afecte a liberdade e autodeterminação sexual e que, por isso mesmo, seja susceptível de condicionar a liberdade e autonomia sexual de outra pessoa a partir de actos relativamente aos quais a pessoa visada não consentiu, por se encontrar inconsciente, ou por não dispor de capacidade para consentir, no caso de pessoa incapaz.

No caso do n.º 2 da disposição legal em análise, a pena do agente é agravada no caso de o acto sexual de relevo consistir na forma mais qualificada já referida de cópula, coito anal, coito oral, introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos.

Constituem elementos do tipo objectivo do crime em análise:

a) a prática de acto sexual de relevo, sob a forma de cópula ou outra forma qualificada prevista no n.º 2;

b) com vítima incapaz de opor resistência; e

c) que o agente se aproveite do estado de incapacidade da pessoa.

No que concerne à incapacidade da pessoa para opor resistência, ensina Figueiredo Dias que constitui o denominador de todas as situações típicas que ocorram com a vítima, sendo que importa considerar como típicas, tanto a situação de a vítima se encontrar incapaz de formar a sua vontade, como a de se encontrar incapaz de exprimir a sua vontade, sendo indiferente que a incapacidade fique a dever-se a motivos psíquicos ou antes a motivos físicos (cfr. “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, Coimbra Editora, p. 477).

Conforme refere o supra citado autor, os motivos psíquicos devem reconduzir-se à existência de uma anomalia psíquica – uma psicose, uma oligofrenia, uma psicopatia, uma neurose grave ou mesmo os estados de perturbação de consciência graves, ainda que, por si, não determinem a inconsciência da vítima -, o que de forma nenhuma leva ao extremo de se “condenar” a generalidade das pessoas portadoras de uma qualquer anomalia mental à abstinência de actos sexuais com outrem, a fazer do sexo uma espécie de “tabu” para aquelas categorias de pessoas.

Na verdade, o tipo objectivo de ilícito não se esgota com este elemento e o da prática de acto sexual, exigindo ainda que o agente se aproveite da incapacidade da vítima.

A este respeito importa assinalar que a noção de incapacidade não se reconduz, nem se subsume, no conceito de inimputabilidade, na medida em que não existe uma similitude entre a responsabilização penal pelo cometimento de um crime – o que passa pela valoração da integridade da sua conduta com os parâmetros do direito e os quadros legais – e a realização de condutas que não revelam qualquer ilicitude.

Como se assinala no Acórdão do STJ de 11/07/2001, publicado na CJ, 2001, p. 163, “pode haver anomalias psíquicas que não relevam em definitivo para a inimputabilidade, mas devam relevar para efeito de incapacidade de opor resistência ao ato sexual”.

Igualmente o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 561/95 se pronunciou no sentido de verificar-se a prática de crime do artigo 165.º (antigo artigo 202.º do Código Penal de 1982), se a anomalia psíquica for tal que tire à pessoa deficiente a capacidade para avaliar o sentido moral da cópula ou a capacidade para se determinar de acordo com essa avaliação.

Como decorre da Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência (Resolução da Assembleia da República n.º 56/2009, DR I, N.º 146, de 30 de Julho de 2009) as pessoas com limitações de capacidade intelectual não estão, à partida e em regra, privadas de se envolverem sexualmente, uma vez que as mesmas têm, como as demais pessoas, o direito à sua plena sexualidade, ínsito ao respeito pela sua dignidade individual, incluindo a liberdade de fazerem as suas escolhas, não sendo discriminadas para o efeito (artigo 3.º).

Sem prejuízo do exposto, as mesmas têm direito à protecção contra os abusos, incluindo os baseados no género, assim como à sua integridade pessoal, seja a nível físico, seja a nível psíquico, devendo para o efeito atender-se às específicas vulnerabilidades pelas mesmas apresentadas (16.º, n.º 1 e 17.º CDPD).

No entanto, e como bem assinala o Acórdão do TRP acima citado, o legislador nacional continua a fazer referência ao termo “incapazes”, dirigindo a tutela penal para os casos de nítida “incapacidade”, quase que equiparando as mesmas às pessoas totalmente destituídas de capacidade.

Importa, por isso, aferir o efeito concreto que resulta da doença ou anomalia para a capacidade e vontade de resistência em determinadas condições de tempo e lugar e não a sua qualificação médica abstracta.

Quanto ao terceiro requisito, é necessário e suficiente que o estado ou incapacidade torne possível ao agente o abuso sexual ou significativamente o facilite.

Neste contexto, Figueiredo Dias assinala que não seja o sentido do tipo impedir a vítima que sofre de uma anomalia mental de toda e qualquer actividade sexual com outra pessoa: sempre que aquela seja capaz de formar e exprimir a sua vontade no sentido de anuir ao acto, ou inclusivamente de tomar a iniciativa dele, não há aproveitamento para efeito do tipo (cfr. obra supra citada, p.480).

No tocante ao elemento subjetivo, o dolo deverá abranger tanto o ato sexual de relevo, no caso a cópula, como a inconsciência ou a incapacidade da vítima de opor resistência e o seu aproveitamento pelo agente Autor.

No caso dos autos está demonstrado que a jovem RL sofre de limitações no seu funcionamento cognitivo e psicossocial, com défice de juízo crítico e fácil sugestionabilidade perante os seus pares ou adultos, o que se traduz numa incapacidade de insight muitas vezes necessária para a ajudar a ter consciência sobre os factos e interpretar adequadamente a realidade.

Mais está provado que o arguido, conhecedor das dificuldades cognitivas da ofendida, decidiu usá-las para manter um relacionamento com a mesma, logrando ou convencê-la a manter consigo relações sexuais vaginais, de cópula completa, agindo de forma livre, deliberada e consciente, movido por excitação lasciva, e ao abrigo de um estado de incapacidade cognitivo da ofendida que a tornava incapaz de lhe resistir.

Destarte, os elementos objectivos e subjectivos do tipo de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência previsto no artigo 165.º, n.º 2, do Código Penal, encontram-se demonstrados na factualidade provada pelo que, inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, deverá o arguido ser condenado pela prática do crime em análise.

Medida Concreta da Pena:

O crime é punido com prisão de 2 a 10 anos.

A determinação da medida concreta da pena faz-se em função da culpa do agente e das exigências da prevenção, tendo em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido (art. 71º do CP). Sendo que, em caso algum, a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa (art. 40º, n. 2, do CP).

Dispõe, ainda, o art.º 40.º, do CP, que “a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (n.º 1). Acrescenta o art.º 71.º, n.º 1: «A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».

Em suma, a culpa e a prevenção constituem os dois termos do binómio que importa ter em conta para encontrar a medida correcta da pena (neste sentido, acórdão do STJ de 17-03-1999, Proc. n.º 1135/98 - 3.ª Secção).

Na determinação da medida concreta da pena a aplicar há que considerar:

- O grau de ilicitude dos factos é elevado, atento o contexto em que os factos foram praticados – arguido conheceu a jovem RL, convenceu-a a ir a sua casa para com ela manter relações sexuais de cópula completa, tendo esta ficado grávida;

- a culpa do arguido é intensa, já que o arguido agiu com dolo directo;

- as fortes exigências em termos de prevenção geral, atento o bem jurídico violado pela prática deste crime de natureza sexual, intimamente relacionado com a liberdade de autodeterminação ínsito ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana;

- a personalidade do arguido e o seu nível de inserção socio-económico, vertidos no relatório social;

- as necessidades de prevenção especial que são consideráveis já que, apesar de o arguido não ter antecedentes criminais, o mesmo não interiorizou a censurabilidade da sua conduta, antes pretendendo fazer crer ser desconhecedor da incapacidade da vítima.

Tudo visto e ponderado, considera-se adequada a condenação do arguido na pena de 4 anos de prisão.

Aqui chegados importa determinar se a execução desta pena de prisão deve ser suspensa na sua execução nos termos do arts. 50º e segs. do Cód.Penal.

Somos de entender que não.

Com efeito, as necessidades de prevenção geral que se fazem sentir nesta matéria não possibilitam tal opção, sendo fundamental que os tribunais apliquem punições que tenham a virtualidade de dissuadir da prática deste tipo de crime, que tem repercussões gravíssimas nas vítimas.

Como se lê no Acórdão do STJ de 02/02/2005, Processo n.º 04P4107, tais exigências de prevenção geral aferem-se “pela necessidade comunitariamente sentida de preservar os valores da liberdade na autodeterminação sexual, quer quando a agente actua conta a vontade do ofendido, que quando actua sabendo que o ofendido não dispõe da capacidade e vontade de autodeterminação relevante por virtude de doença que lhe fragiliza ou retira a capacidade para se determinar livremente” (disponível para consulta em www.dgsi.pt).

Destarte, tendo em conta as fortes necessidades de prevenção geral que se fazem sentir na matéria aliadas às necessidades de prevenção especial a que supra se aludiu, entendemos não ser possível concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que tal pena de prisão deverá ser efectivamente cumprida.

Arbitramento de indemnização à vítima:

Da conjugação do disposto nos arts. 1º. l), 67º-A nº.3, 82º-A do CPP e 16º nº.2 da Lei 130/2015, de 04 de Setembro resulta que o tribunal tem de fixar indemnização a favor da vítima, indemnização essa de natureza não patrimonial atendendo a que não se demonstraram quaisquer outros danos.

Os danos não patrimoniais são aqueles que traduzem prejuízos insusceptíveis de avaliação pecuniária porque atingem bens como a saúde, a liberdade, a honra e a dignidade etc.

No âmbito dos danos não patrimoniais a ressarcibilidade visa proporcionar ao lesado os meios económicos que de alguma maneira o compensem da lesão sofrida, trata–se assim de uma reparação indirecta. Os danos morais só indirectamente são computados através do cálculo da soma de dinheiro, susceptíveis de proporcionar à vítima satisfações, porventura de ordem puramente espiritual, que representem um lenitivo, contrabalançando até certo ponto os males causados (cfr. Galvão Telles, «Direito das Obrigações», 6ª de p 375 a 385)

Por outro lado, «o montante da indemnização por danos não patrimoniais deve ser calculado segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e à do lesado, às flutuações do valor da moeda e às demais circunstâncias do caso e deve ser proporcional à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras da boa prudência de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida » - vide A Varela e P de Lima «Cód. Civil anotado, I vol., 4ª de p 501).

Ora considerando a idade da vítima, a natureza do abuso que sofreu e as circunstâncias em que o mesmo aconteceu, bem como as sequelas normais neste tipo de situações, considerando ainda a condição económica do arguido, afigura-se equitativo fixar a indemnização a título de danos não patrimoniais em €5.000,00 (cinco mil euros) - valor esse que se tem por actualizado, vencendo assim juros à taxa legal com a prolação da presente decisão.

(…).»

2.3. Conhecimento dos recursos

Por forma a observar uma sequência lógica, no conhecimento das questões suscitadas nos recursos, impugnando o arguido a matéria de facto dada como provada, começamos por apreciar o recurso interposto pelo arguido.

2.3.1. Da impugnação da matéria de facto dada como provada nos pontos 3. a 6. e 9., por erro de julgamento

Sustenta o arguido/recorrente ter existido uma errada apreciação da prova, por parte do Tribunal a quo, em violação do princípio da livre apreciação da prova, previsto no artigo 127º do CPP, na forma como valorou as declarações do arguido e da ofendida, respetivamente, tendo em conta o teor do relatório pericial realizado à ofendida e do relatório social referente ao arguido e as limitações e capacidades da ofendida, bem como as claras limitações verborrágicas e de entendimento do arguido, bem patentes em sede de julgamento.

Os segmentos da matéria de facto dada como provada nos pontos 3. a 6. e 9. que são objeto de impugnação, referem-se ao arguido ter conhecimento das limitações cognitivas da ofendida RL, ao ter decidido usar essas limitações para manter relacionamento sexual com a mesma, ao ter sido o arguido a convencer a ofendida a manter consigo relações sexuais de vaginais de cópula completa e a estar o arguido ciente de que as limitações da ofendida a “tornavam incapaz de lhe resistir”.

O Ministério Público entende que a impugnação da matéria de facto provada, nos termos em que é feita pelo arguido/recorrente, não observa as regras do ónus de impugnação especificada previsto no artigo 412º, n.º 3, do CPP, designadamente, falta de especificação das provas que impõem decisão diversa da recorrida, com observância do disposto no artigo 412º, n.º 4, do CPP.

Vejamos:

É consabido que o recorrente que pretenda impugnar a matéria de facto, pode fazê-lo por duas vias, sendo uma delas, de âmbito mais restrito, invocando os vícios previstos no artigo 410º, n.º 2, do CPP – a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) O erro notório na apreciação da prova –; e a outra através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º, n.ºs 3, 4 e 6, do CPP.

A impugnação ampla da matéria de facto a que alude o artigo 412º, n.º 3, do CPP, visa a correção do erro de julgamento, que ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado, ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.

Diversamente do que sucede quando são invocados os vícios do artigo 410º, n.º 2, do CPP, essa reapreciação não se restringe ao texto da decisão recorrida, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada/gravada) produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412º do CPP, sem prejuízo de poder ouvir outras passagens que não as indicadas no recurso (n.º 6 do artigo 412º do CPP).

Todavia, conforme jurisprudência uniforme dos nossos Tribunais Superiores, o recurso da matéria de facto, não visa a realização de um segundo e novo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição de gravações e na apreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, como se esta não existisse. O que se visa é uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos pontos de facto que o recorrente especifique como incorretamente julgados.

Daí que a delimitação desses pontos de facto seja determinante na definição do objeto do recurso, cabendo ao tribunal da Relação confrontar o juízo sobre eles que foi realizado pelo tribunal a quo com a sua própria convicção, determinada pela valoração autónoma das provas que o recorrente identifique nas conclusões da motivação.

Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa.

Precisamente por isso, o recorrente que pretenda impugnar amplamente a decisão sobre a matéria de facto deverá cumprir o ónus de especificação previsto nas alíneas do n.º 3 do citado artigo 412º, ou seja, especificar: os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; e as provas que devem ser renovadas [quando disso for caso].

Tratando-se de provas gravadas, de harmonia com o disposto no n.º 4 do artigo 412º, do CPP, as duas últimas especificações são feitas por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364º, com a indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação.

A ausência de imediação determina que o tribunal de 2ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem (cf. al. b) do n.º 3 do referenciado artigo 412º)

É que a decisão do recurso sobre a matéria de facto não pode ignorar, antes tem de respeitar o princípio da livre apreciação da prova do julgador, estabelecido no artigo 127º do Código de Processo Penal e a sua relação com os princípios da imediação e a oralidade, sobretudo quando tem de se debruçar sobre a valoração efetuada na 1ª instância da prova testemunhal.

A livre apreciação da prova, conforme bem refere o Prof. Germano Marques da Silva[2], deve ser entendida como «valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objetivar a apreciação, requisito necessário para uma efetiva motivação da decisão».

Esta valoração da prova, que vai ser obrigatoriamente expressa na fundamentação da sentença (cf. artigo 374º, nº. 2, do CPP e artigo 205º, nº. 1, da CRP), é importante porque constituiu «um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa medida, é a garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões»[3].

Existirá violação do princípio da livre apreciação da prova se, na apreciação da prova e nas ilações extraídas, o julgador não respeitar os princípios em que se consubstancia o direito probatório e as regras da experiência comum, da lógica e de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório[4].

Tendo presentes as considerações que se deixam expendidas e baixando ao caso dos autos:

Importa começar por dizer que, salvo o devido respeito pela opinião contrária, consideramos que o recorrente cumpriu, ainda que não cabalmente e de forma pouco rigorosa, o ónus de especificação previsto no artigo 412º, n.º 3, alíneas a) e b), do CPP, fazendo-o em relação ao da al. b) apenas no corpo da motivação de recurso e não nas conclusões dela extraídas, como devia ter feito. Mas por que se entende que, neste domínio, não se deverá ser demasiado formalista e, não se decidindo, como não se decidiu, pelo convite ao aperfeiçoamento, tal não obstaria ao conhecimento da impugnação ampla da matéria de facto.

Porém, esse conhecimento – sendo objeto da impugnação segmentos da matéria de facto dada como provada que se reportam a elementos subjetivos, respeitantes ao foro íntimo do arguido – mostra-se inviabilizado, pelo facto do acórdão recorrido, enfermar, em nosso entender, do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na al. a) do n.º 2 do artigo 410º do CPP.

Explicitando:

No acórdão recorrido, na subsunção dos factos dados como provados ao direito, escreveu o Tribunal a quo: «No caso dos autos está demonstrado que a jovem RL sofre de limitações no seu funcionamento cognitivo e psicossocial, com défice de juízo crítico e fácil sugestionabilidade perante os seus pares ou adultos, o que se traduz numa incapacidade de insight muitas vezes necessária para a ajudar a ter consciência sobre os factos e interpretar adequadamente a realidade.

Mais está provado que o arguido, conhecedor das dificuldades cognitivas da ofendida, decidiu usá-las para manter um relacionamento com a mesma, logrando ou convencê-la a manter consigo relações sexuais vaginais, de cópula completa, agindo de forma livre, deliberada e consciente, movido por excitação lasciva, e ao abrigo de um estado de incapacidade cognitivo da ofendida que a tornava incapaz de lhe resistir.

Destarte, os elementos objectivos e subjectivos do tipo de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência previsto no artigo 165.º, n.º 2, do Código Penal, encontram-se demonstrados na factualidade provada pelo que, inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, deverá o arguido ser condenado pela prática do crime em análise.»

Sucede que, confrontando os factos dados como provados, verifica-se que deles não consta, nem dos mesmos se pode extrair, que as limitações cognitivas de que sofre a ofendida e que existam à data dos factos, a impediam de compreender o significado e o alcance do ato sexual e de resistir à respetiva prática por parte de outrem.

Ora, a incapacidade de opor resistência ao ato sexual, exigida para o preenchimento do tipo objetivo do crime previsto no artigo 165º do Código Penal, na vertente que aqui releva, é – como, aliás, se refere no acórdão recorrido – a incapacidade para formar e exprimir a vontade no sentido da resistência ao ato sexual. Não importa, por isso aqui, «a qualificação médica abstracta de uma doença ou de uma anomalia, mas sim o efeito concreto que dela resulta para a capacidade e vontade de resistência em determinadas condições de tempo e lugar (…)»[5].

Assim, para o preenchimento do tipo objetivo, do crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, não é suficiente que a pessoa seja portadora de uma qualquer doença psíquica ou deficit cognitivo, de maior ou menor grau, o que importa e que tem de se apurar é se aquela doença ou deficit cognitivo a tornam incapaz de compreender o significado e ao alcance do ato sexual e de exprimir a sua vontade no sentido de se opor ao ato sexual.

E a pessoa só será incapaz de ser opor ao ato sexual, nos termos sobreditos, quanto apresentar uma quase total diminuição da sua capacidade para avaliar o sentido e alcance de tal tipo de ato[6].

Quando a referida capacidade está diminuída, mas essa diminuição, não se apresenta com a expressão enunciada e sendo o sujeito passivo menor entre os 14 e 16 anos, poderá equacionar-se se se verifica «abuso da inexperiência» da vítima, por parte do agente e o eventual preenchimento do crime de atos sexuais com adolescentes (artigo 173º do Código Penal).

Neste quadro e no caso vertente, não constando da matéria factual dada como provada o facto objetivo, ou seja, que as limitações cognitivas de que a ofendida sofre a impediam de compreender o significado do ato sexual e de se opor à respetiva prática, a asserção que consta na descrição dos elementos subjetivos vertidos no ponto 9. da factualidade provada de que o arguido atuou «ao abrigo estado de incapacidade cognitivo da ofendida que a tornava incapaz de lhe resistir», só poderá ser sustentada se resultar provado que as limitações cognitivas da ofendida a tornavam «incapaz de opor resistência ao ato sexual», nos termos sobreditos. É que, como é sabido, a prova dos elementos subjetivos, designadamente, referentes ao dolo, na ausência de confissão do arguido, terá de ser feita por recurso a ilações ou inferências, isto é, «terá que resultar da conjugação da prova de factos objetivos – em particular, dos que integram o tipo objetivo de ilícito – com as regras de normalidade e da experiência comum»[7] e, como tal, pressupõe que resultem provados os factos objetivos.

Consta dos autos, a fls. 402 a 409, certidão do relatório de perícia psiquiátrica realizada à ofendida RL, em 23/02/2017, no âmbito do processo tutelar educativo referente ao então menor JL, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Beja – Juízo de Família e Menores de Beja, sob o n.º

/15.3T9BJA. A situação levada ao conhecimento do Senhor Perito médico e que foi objeto de discussão foi a que estava em causa no processo em que foi realizado o exame pericial, envolvendo o menor a que respeitavam os autos, que frequentava o mesmo estabelecimento de ensino que a ofendida.

No aludido relatório (cujo teor, como consta da motivação da decisão de facto exarada no acórdão recorrido, foi valorado pelo Tribunal a quo para prova da existência de limitações cognitivas da ofendida e “consequente incapacidade de opor resistência”), o Senhor Perito Médico conclui, em resposta aos quesitos que lhe foram colocados, que:

1º «(…) as limitações do funcionamento cognitivo e psicossocial da examinada não são impeditivas de entender a natureza e o significado do ato sexual de cópula»;

2º «(…) a capacidade da examinada recusar e se opor à prática do ato sexual de cópula, “encontra-se diminuída de forma significativa»;

3º «(…) a examinada padece de Atraso Mental Moderado associado a traços de personalidade dependente (F60.7-ICD10), o que justifica, por um lado, do ponto de vista cognitivo-intelectual, a diminuição na força de caráter (Atraso Mental), designadamente na avaliação crítica, na lógica conceptual subjacente ao facto em causa e na consequente determinação conceptual no sentido da mesma e, por outro, do ponto de vista emocional e interpessoal, na tendência para corresponder mais às expetativas de terceiras pessoas do que da própria vontade para ser aceite, tornando-se assim vulnerável, de forma significativa, à ação persuasiva de terceira pessoa, sobretudo para os factos em discussão (que exprimem a afirmação sexo afetiva e adultomórfica dos menores em fase de transição adolescentil).»

Considerando que o exame pericial psiquiátrico realizado à ofendida no âmbito referenciado processo tutelar educativo teve em consideração um evento distinto daquele que está em causa nos presentes autos, para que pudesse ser valorado o teor do respetivo relatório, exigir-se-ia, no mínimo, que fosse solicitado ao Senhor Perito que o subscreveu esclarecimentos sobre se a alteração da história do evento (reportando-se agora à situação envolvendo o aqui arguido), determinaria alteração das conclusões a que chegou e, na afirmativa, em que termos.

Verifica-se, assim, tal como assinalámos, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

Tal vício, que é de conhecimento oficioso, não pode ser sanado por este Tribunal da Relação e impede que possa decidir da causa.

Por conseguinte, impõe-se o reenvio do processo para novo julgamento, parcial, restrito à matéria factual que se prende com a (in)capacidade da ofendida de opor resistência ao ato sexual, nos termos sobreditos – sem prejuízo das alterações a que seja necessário proceder dos factos que reportam aos elementos subjetivos, por forma a evitar contradição e/ou incongruência da fundamentação –, e decisão de direito em conformidade (cf. artigos 426º, n.º 1 e 426º-A, n.ºs 1 e 2, com referência ao artigo 410º, n.º 2, al. a), todos do CPP).

Caso se venha a concluir pela incapacidade da ofendida de opor resistência ao ato sexual, ocorrendo uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, deverá proceder-se à respetiva comunicação ao arguido, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 358º, n.º 1, do CPP.

E, nessa situação, deverá o Tribunal ponderar a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, dando cumprimento ao disposto no artigo 358º, n.ºs 1 e 4, do CPP, com referência à agravação do crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, p. e p. pelo artigo 165º, n.ºs 1 e 2, do CPP, em função da produção do resultado gravidez, nos termos previstos no artigo 177º, n.º 5 do Código Penal, sendo que a imputação objetiva daquele resultado à conduta do arguido – que manteve relação de cópula completa com a ofendida AL, em consequência das quais esta veio a engravidar – já decorria dos factos descritos na acusação e que vieram a ser dados como provados no acórdão, nos pontos 6. e 7. e à luz das regras da experiência comum e da normalidade da vida, o arguido não podia deixar de saber que, em resultado daquela relação sexual de cópula completa, a ofendida podia engravidar, tal como veio efetivamente a ocorrer.

Em face do acabado de decidir, fica, no demais, prejudicada a apreciação dos recursos.

3- DECISÃO

Nos termos expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Évora em, nos termos do disposto nos artigos 426º, n.º 1 e 426º-A, n.ºs 1 e 2, com referência ao artigo 410º, n.º 2, al. a), todos do CPP, ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, parcial, restrito à questão de facto supra enunciada e decisão de direito em conformidade.

Sem tributação.

Évora, 12 de maio de 2020

MARIA DE FÁTIMA BERNARDES

FERNANDO PINA

[1] Que se realizou através de meios de comunicação à distância, atentas as medidas de contingência implementadas no contexto da pandemia da COVID-19

[2] In Curso de Processo Penal, II, Lisboa, Verbo, 1993, pág. 111.

[3] Ac. do TC nº. 281/2005, DR II Série de 6/7/2005, pág. 9844.

[4] Ac. da RC de 01/10/2008, proferido no proc. 3/07.4GAVGS.C2, acessível no endereço www.dgsi.pt.

[5] Cf. Prof. Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pág. 477.

[6] Cf. Ac. da RP de 10/04/2013, proc. n.º 2361/09.7TAVLG.P1, acessível no endereço www.dgsi.pt.

[7] Cf. Ac. da RC de 06/07/2016, proc. n.º 340/08.0PAPBL.C1, acessível no endereço www.dgsi.pt.