B–FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
I)–da REAPRECIAÇÃO da PROVA em resultado da IMPUGNAÇÃO da MATÉRIA de FACTO
Após conhecimento da questão prévia supra exposta, a impugnação da matéria de facto tem por objecto os:
- –factos provados enunciados sob os nºs. 2., 7., 8., 9., 11., 15., 16.., 19. e 27. ;
- –os factos não provados sob os nºs. V e VI ;
- –o eventual aditamento de um novo facto, identificado como facto C).
Tendo por pressuposto o enquadramento legal supra exposto, constata-se que no caso sub judice, a prova produzida em audiência foi gravada. E, o Recorrente/Apelante invoca, entre outros, como concreto meio probatório a ponderar o resultante da prova testemunhal produzida.
Ora, tendo o Apelante identificado tais meios probatórios, por referência às passagens da gravação fundantes do recurso, que se mostram relevantes, o que se mostra devidamente precisado, não vemos qualquer óbice a tal apreciação.
Pelo que os invocados meios probatórios serão ponderados no que concerne á sua potencialidade probatória, e adequação à matéria de facto considerada provada e não provada, nomeadamente na aferição se os mesmos impunham, por referência aos concretos pontos de facto impugnados, diferenciada decisão.
Não se desconhece que “para negar a admissibilidade da modificação da decisão da matéria de facto, designadamente quando esta seja sustentada em meios de prova gravados, não pode servir de justificação o mero facto de existirem elementos não verbalizados (gestos, hesitações, posturas no depoimento, etc.) insusceptíveis de serem recolhidos pela gravação áudio ou vídeo. Também não encontra justificação a invocação, como factor impeditivo da reapreciação da prova oralmente produzida e da eventual modificação da decisão da matéria de facto, da necessidade de respeitar o princípio da livre apreciação pelo qual o tribunal de 1ª instância se guiou ou sequer as dificuldades de reapreciação de provas gravadas em face da falta de imediação”.
Pelo que, poderá e deverá a Relação “modificar a decisão da matéria de facto se e quando puder extrair dos meios de prova, com ponderação de todas as circunstâncias e sem ocultar também a livre apreciação da prova, um resultado diferente que seja racionalmente sustentado” [14].
Reconhece-se que o registo dos depoimentos, seja áudio ou vídeo, “nem sempre consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal a quoComo a experiência o demonstra frequentemente, tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, sendo que a mera gravação dos depoimentos não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que porventura influenciaram o juiz da 1ª instância.
Na verdade, existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador”.
Efectivamente, e esta é uma fragilidade que urge assumir e reconhecer, “o sistema não garante de forma tão perfeita quanto a que é possível na 1ª instância a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legítimo aos tribunais retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo”.
Todavia, tais dificuldades não devem justificar, por si só, a recusa da actividade judicativa conducente à reapreciação dos meios de prova, ainda que tais circunstâncias ou fragilidades devam ser necessariamente “ponderadas na ocasião em que a Relação procede à reapreciação dos meios de prova, evitando a introdução de alterações quando, fazendo actuar o princípio da livre apreciação das provas, não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de erro de apreciação relativamente aos concretos pontos de facto impugnados” [15] (sublinhado nosso).
DA INDICAÇÃO DOS CONCRETOS PONTOS DE FACTO INCORRECTAMENTE JULGADOS
–DOS FACTOS PROVADOS
- Dos factos 2., 7. e 11.
É a seguinte a factualidade em equação:
Facto 2.=»
“Em 12 de Abril de 2006 e em 11 de Maio de 2007, o Réu, através da respectiva gerente e funcionária (AP…), da agência de Alcobaça, garantiu ao Autor marido que tinha uma aplicação com capital garantido pelo BPN e com rentabilidade assegurada” ;
Redacção proposta:
“2.-Em 12 de abril de 2006 e em 11 de maio de 2007, o Réu, através da respectiva gerente e funcionária (AP…), da agência de Alcobaça, explicou ao Autor marido que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada” ;
Facto 7.=»
“Sempre foi dito ao Autor marido, pela mencionada gerente, que o capital era garantido pelo banco Réu, com juros semestrais, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando, para tal, avisar a agência com três dias de antecedência” ;
Redacção proposta:
“7.-Sempre foi dito ao Autor marido, pela mencionada gerente, que o capital era garantido, com juros semestrais, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando, para tal, avisar a agência com três dias de antecedência” ;
Facto 11.=»
“O Réu sempre assegurou aos Autores que as aplicações que estavam a realizar eram de capital e de juros garantidos exclusivamente pelo banco BPN, não prestando mais qualquer informação sobre outros aspectos”.
Redacção proposta:
“11.– O Réu sempre assegurou aos Autores que as aplicações que estavam a realizar eram de capital e de juros garantidos”.
Alega o Impugnante Réu radicar a sua discordância “nas referências a uma suposta garantia do banco no sentido de que este asseguraria o pagamento do produto no vencimento”, considerando que esta garantia não foi transmitida por nenhuma das testemunhas inquirida, nem consta de qualquer documento apresentado.
Invoca, para tanto, o depoimento da testemunha APa… (trechos registados aos minutos 05.45 a 06.55, 07.45 a 08.43 e 13.10 a 15.50), referenciando que esta não fez “uma única referência a qualquer fiança do banco à emissão quando deu a explicação sobre o capital garantido”.
Acrescenta que da “documentação junta aos autos apenas consta também a expressão «capital garantido», não sendo afirmado nem explicitado quem o garantia, pelo que não se percebe a conclusão retirada pelo tribunal recorrido”.
Pelo que, conclui, deverá ser retirada dos factos provados a afirmação “de que o banco garantia o capital”.
Na fundamentação/motivação da factualidade apurada, fez-se consignar, relativamente á matéria factual ora em equação, o seguinte:
“No respeitante à matéria factual constante dos pontos 2 a 11, 13, 14, 15 (na parte sobrante), 16 a 20, 22, 23, 27 e 28, estreitamente correlacionada entre si, e procurando apenas sinalizar os aspetos mais importantes, a convicção deste Tribunal entroncou na ponderação conjugada dos elementos probatórios seguintes:
- -O acervo documental junto a fls. 11 (“Boletim de Subscrição” relativo à emissão de dez obrigações subordinadas “SLN 2006”, com a data de 12 de abril de 2006), a fls. 14v (“Comunicação de Cliente” sobre a compra da obrigação subordinada “SLN 2004”, com a data de 11 de maio de 2007) e a fls. 30 a 33 (“Notas Internas” concernentes a tais produtos);
- -Os depoimentos das testemunhas arroladas pelos Autores e inquiridas, MI…, AP…, JP…, JM… e NJ….
Os mencionados depoimentos, com enfoque para os dois primeiros e o último, foram sintomáticos da confiança que os Autores depositavam na entidade BPN – Banco Português de Negócios, S.A., e nos seus funcionários, designadamente o Autor marido, bem como do perfil dos Autores como investidores muito conservadores.
Permitiram constatar quanto aos negócios celebrados entre os Autores e o banco: o procedimento encetado pelo banco; a falta de informação na celebração dos contratos, a mera adesão sem o fornecimento de documentos informativos; a forma como o banco atuou junto dos seus clientes, em relação aos produtos financeiros em presença; e que a informação prestada não transmitiu os riscos reais inerentes a tais operações financeiras, ocultando-se a verdadeira natureza dos produtos adquiridos pelos aqui demandantes.
As indicadas testemunhas, de acordo com os seus posicionamentos face aos factos, que não foram iguais, souberam relatar ao Tribunal, com bastante isenção, credibilidade e conhecimento de causa, a essencialidade dos aspetos submetidos às suas intervenções em audiência, canalizando um conhecimento de trilho coerente e suscetível de os comprovar, não tendo sido detetada qualquer contradição, intrínseca ou extrínseca, nessas afirmações”.
E, de seguida, procurando escalpelizar os vários depoimentos prestados, bem como a convicção daí adveniente, acrescentou-se que:
“Desde logo, no atinente à testemunha MI…, bancária, trabalha na instituição demandada desde os tempos do BPN (agosto de 2003), conhecendo o Autor marido enquanto cliente da entidade bancária visada.
A testemunha recordou a presença do Autor marido nas instalações da agência bancária de Alcobaça, sabendo perfeitamente que o mesmo não queria correr riscos com as suas aplicações monetárias, tendo sempre em mira o reembolso do capital garantido, com juros semestrais contratualizados. A testemunha afiançou que, ela própria, não explicou as características e a natureza das obrigações subordinadas ao ora demandante, apesar de o ter feito relativamente a outros clientes do banco. Ele estava convicto de que poderia levantar o dinheiro, tentou fazê-lo, mas debalde. A testemunha atendeu o Autor em algumas ocasiões, vendo-o muito preocupado com toda a situação descrita.
Por seu lado, a testemunha AP…, que trabalhou para o banco também desde a altura do BPN, de 1999 até setembro de 2017, revelou lembrar-se da pessoa do Autor, sendo que a testemunha geria a dita agência de Alcobaça.
Conhecendo o Autor marido há 25 ou 30 anos, e tendo-o como um agricultor muito esforçado com o perfil de “Aforrador”, admitiu que o mesmo tinha plena confiança (quase sem limites) no seu aconselhamento em matéria de aplicações financeiras. Referiu, nesse contexto, que para o Autor era fundamental a contratualização dos juros semestrais, com o capital garantido e, ainda, a faculdade de mobilizar o dinheiro a qualquer altura, sem restrições. Reconheceu que a essência dos produtos não foi explicada (ou lida) ao Autor: limitou-se a apontar que se tratava de aplicações seguras, posto que se vivia numa época de grande confiança no sistema financeiro português. No seu entender, iria ser muito difícil esclarecer o Autor do que era uma obrigação subordinada, já que ele não possuía a capacidade para perceber, tendo em consideração as suas escassas habilitações. Não se recorda, porém, se fez qualquer referência à entidade emitente de tais obrigações.
Quanto à testemunha JP… – conhece os Autores há cerca de sete anos e é lesado do BPN, segundo mencionou –, falou, de antemão, do seu caso concreto e do procedimento do banco na sua situação, no sentido de as aplicações em causa terem sido “garantidas como depósito a prazo”, mas inexistindo fichas informativas. No que concerne à pessoa do Autor, a testemunha afirmou que não tinha a noção do que era uma obrigação SLN e que seria facilmente persuadido neste tipo de aplicações, não obstante a testemunha haver admitido que não esteve presente nos negócios em questão. Tanto quanto sabe, o Autor nunca foi ressarcido do dinheiro que, na altura, “investiu”.
Por seu lado, a testemunha JM…, que não é cliente do banco Réu, entroncou a sua razão de ciência na circunstância de conhecer os Autores com alguma proximidade, por motivos familiares, visto que desde o ano de 2012 que eles são os sogros do seu filho. Referiu-se aos mesmos como “pessoas simples” e com a (antiga) escolaridade primária, indivíduos trabalhadores “que nunca tiraram férias”, completamente avessos ao risco. Mencionou que os Autores não sabem distinguir uma obrigação de uma ação, perspetivando as suas poupanças no banco Réu como se fossem “depósitos a prazo”. Segundo a testemunha frisou, “eles não sabiam o que era aquilo…”, que foi vendido como um depósito a prazo pelo banco. E nunca receberam o seu dinheiro de volta, corroborou.
Por fim, a filha dos Autores, NJ… (advertida para os termos do artigo 497.º, n.º 2, do Código de Processo Civil), depôs, de forma coerente, lúcida e muito esclarecedora, sobre todas as contingências e vicissitudes a que os Autores se sujeitaram, relacionadas com as aplicações financeiras discutidas nos presentes autos.
Habitualmente, acompanhava o seu pai (Autor) quando se deslocava ao banco, precisando que ele não tinha consciência do que estava a adquirir. Segundo sinalizou, o seu pai confiava na gerente e funcionária AP… “como se fosse uma filha”, ao nível do aconselhamento financeiro. E ele não pretendia ter as suas poupanças “presas” no banco, com vista a acautelar a eventualidade de surgir uma boa oportunidade de negócio (porventura, a aquisição de uma “quinta” ou terreno rústico).
Os Autores sempre se convenceram que o dinheiro estava seguro num depósito a prazo, com capital garantido, juros semestrais e a possibilidade de poder ser levantado em qualquer momento. Jamais lhes foi explicada a verdadeira natureza dos produtos em questão e nunca os Autores aplicariam as suas poupanças de uma vida em comum, caso soubessem do que realmente se tratava. Muito menos, o Autor se apercebeu de que, em relação à obrigação subordinada SLN 2004, ocupava a posição contratual de um terceiro.
Assinalou, ainda, a testemunha que, aquando das suas deslocações à agência de Alcobaça, nunca se falou em obrigações, os documentos de fls. 11 e 14v não foram dados a ler e tudo se vendeu como sendo um “produto completamente seguro”, sem nenhum risco. Foi a inteira “confiança” que levou às subscrições em apreço, sem explicitações acrescidas”.
Relativamente aos presentes pontos factuais, questiona o Banco Apelante os segmentos referentes a uma suposta garantia por si dada relativamente às aplicações contratadas pelos Autores e, especificamente, pelo Autor marido.
Auditado o teor do depoimento prestado pela testemunha AP…, invocado pelo Apelante, constata-se ter a mesma referenciado que o ora Autor confiava plenamente em si relativamente aos conselhos que lhe transmitia no exercício das suas funções, e que tinha um cuidado muito especial com este cliente, pois conhecia-o há muitos anos, mais precisamente há 25/30 anos.
Assim, mencionou não se lembrar exactamente no que lhe terá dito aquando da subscrição do produto em equação, mas sabe que privilegiou a informação que sabia que era importante para o Sr. S…, nomeadamente o facto do capital ser garantido e a distribuição dos juros ser semestral. Não procurou sequer explicar-lhe que seria uma obrigação, pois tal não lhe seria perceptível, apesar da depoente bem saber que não era um depósito a prazo.
Acrescentou que, na altura, tinha a perfeita convicção de lhe estar a vender um produto seguro, e que lhe afirmou convictamente que o capital estava garantido, sendo que a convicção do Autor era a de que o capital estava garantido e que poderia disponibilizá-lo no prazo de uma semana a 15 dias, tal como um depósito a prazo.
Ora, do presente depoimento não resulta, propriamente, que a garantia do capital aplicado nas Obrigações subscritas fosse dada pelo BPN, ou seja, foi comunicado ao Autor, efectivamente, que o capital investido, naquela aplicação, era garantido, mas sem indicação da entidade ou entidades que conferiam tal garantia.
O que decorre, claramente, do teor do declarado pela testemunha MI…, a qual confirmou que na negociação de tal produto financeiro era transmitida a informação de que o capital era garantido, mas não se lembra de alguma vez ter dito por quem, nem que tal lhe tivesse sido perguntado. Não tendo sido a pessoa que efectuou a subscrição por parte do Autor, referenciou acerca do que era normalmente transmitido nas informações prestadas aos clientes.
No mesmo sentido, revelou-se o depoimento de NJ…, filha do ora Autor, que o terá acompanhado aquando da subscrição do produto adquirido.
Referenciou, para além do mais, no que ora importa, que a convicção obtida por aquilo que era transmitido era a de que o capital aplicado encontrava-se garantido e o produto era seguro, ficando mesmo com a convicção de que se tratava de um depósito a prazo, nunca tendo sido explicados os riscos, nem nunca tendo sido explicado outros aspectos das alegadas obrigações.
Resulta do exposto, bem como do teor da alegada Nota Interna, junta como documento nº. 1 com a contestação (realce-se que a não prova constante do facto X refere-se, apenas, à disponibilidade, à altura, dos funcionários do Banco de tal Nota, e não propriamente à sua existência), donde consta expressamente a menção de Capital Garantido como correspondente a 100% do capital investido, que o Banco Réu (então o BPN) aludida à garantia integral do capital investido, sem que, todavia, houvesse a expressa indicação de que tal garantia era concedida ou outorgada pelo próprio Banco.
Resulta, deste modo, que a forma como os factos questionados se encontram redigidos não pode subsistir, por ausência de suporte probatório para tal, ou seja, que a garantia do capital fosse outorgada ou afiançada pelo próprio Banco.
E isto, logicamente, independentemente da interpretação que o Autor tenha efectuado acerca da garantia que lhe era transmitida, a aquilatar de acordo com as regras de interpretação da declaração prestada, inscritas nos artigos 236º a 238º, do Cód. Civil. Ou seja, ao lhe ter sido efectuada tal comunicação de que o capital que aplicava era garantido, sempre poderá o Autor ter entendido tal declaração como uma efectiva assumpção de responsabilidade garantística do próprio Banco, e não propriamente como uma característica ou faceta do produto contratado.
Pelo exposto, no deferimento, ainda que parcial, da impugnação apresentada, decide-se alterar a redacção dos factos provados 2., 7. e 11., que passam a ter a seguinte redacção:
“2.-Em 12 de Abril de 2006 e em 11 de Maio de 2007, o Réu, através da respectiva gerente e funcionária (AP…), da agência de Alcobaça, explicou, garantindo, ao Autor marido que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada” ;
“7.- Sempre foi dito ao Autor marido, pela mencionada gerente, que o capital era garantido, com juros semestrais, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando, para tal, avisar a agência com três dias de antecedência” ;
“11.- O Réu sempre assegurou aos Autores que as aplicações que estavam a realizar eram de capital e de juros garantidos, não prestando qualquer informação sobre outros aspectos”.
Consequentemente, e em contraponto, adita-se à factualidade NÃO PROVADA dois pontos factuais, que figurarão sob os nºs. XI e XII, com a seguinte redacção:
Ponto XI: “Que aquando do descrito em 2. e 7., a identificada gerente e funcionária do Banco Réu tenha garantido ao Autor marido que o capital era garantido pelo BPN” ;
Ponto XII: “Que aquando do descrito em 11., o Réu tenha assegurado aos Autores que as aplicações realizadas eram de capital e de juros garantidos exclusivamente pelo Banco BPN”.
- Do facto 8.
É a seguinte a factualidade em equação:
Facto 8. =»
“O Autor marido sempre se convenceu de que o dinheiro havia sido aplicado num produto financeiro seguro e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente do banco” ;
Redacção proposta:
“8.-O Autor marido sempre se convenceu de que o dinheiro havia sido aplicado num produto financeiro seguro e com as características de um depósito a prazo”.
Acrescenta o Réu Impugnante que, baseado no mesmo depoimento, e não tendo qualquer das testemunhas referenciado a expressão “risco Banco”, deverá ser alterada a redacção do facto 8. provado, nomeadamente na parte em que alude a produto com risco exclusivamente do banco.
Já transcrevemos a motivação aposta pelo Tribunal a quo, que ora não repetiremos, fundada no acervo documental e teor dos depoimentos testemunhais enunciados.
Ora, de forma liminar, não cremos que o segmento ora questionado não tenha sustento na prova produzida, nomeadamente no teor dos depoimentos supra citados.
Efectivamente, ao aludir-se ao convencimento do Autor marido, no sentido de que o dinheiro havia sido aplicado num produto financeiro seguro e com as características de um depósito a prazo, parece resultar evidente que o risco que o mesmo associou seria o risco bancário decorrente do depósito ali efectuado do dinheiro entregue, ou seja, de um puro depósito bancário.
Donde, e independentemente da utilização daquela expressão nos depoimentos prestados, afigura-se que tal facto, imputado ao convencimento do Autor marido, encontra respaldo probatório suficiente e fundado, como correspondente ao risco normalmente existente aquando da efectivação de um depósito junto de uma instituição bancária.
Donde, nesta vertente, ajuizando-se pela improcedência da impugnação apresentada, decide-se pela manutenção do facto provado 8. nos seus precisos termos.
- Dos factos 9. e 16.
É a seguinte a factualidade em equação:
Facto 9. =»
“Se o Autor marido tivesse sido esclarecido de que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004 e SLNRM2 – SLN 2006, produto de risco, e de que o capital não era garantido pelo banco, jamais consentiria ou autorizaria tais aquisições” ;
Facto 16. =»
“Os Autores ignoravam que o seu dinheiro havia sido aplicado em produtos com características diferentes de um depósito a prazo e em entidade terceira; caso de tal soubessem, e que se tratava de produtos financeiros de risco, não os teriam adquirido”.
Referencia o Réu Apelante não ter sido produzida qualquer prova que sustente a factualidade constante dos pontos enunciados.
Aduz que o ali enunciado é contrariado pelo “clima de extrema confiança dos autores no seu gestor e deste no produto que estava a vender”, o que decorre das declarações da testemunha APa…, bem como do declarado pela testemunha NT…, filha dos Autores, tendo esta inclusive declarado admitir que o pai, no processo de contratação, até assinasse os papéis em branco, mesma na sua presença, atento o grau de confiança que depositava naquela gerente do Banco.
Pelo que, conclui, resulta de tal prova que “o Autor subscreveria qualquer produto desde que a funcionária em questão o considerasse seguro”, devendo, consequentemente, tais factos ser considerados como não provados.
Ora, o Impugnante parece confundir dois diferenciados planos. Por um lado, o grau de confiança que o Autor tinha na então gerente do BPN, AP…, no que concerne ao aconselhamento das aplicações bancárias a efectuar.
Confiança que era sustentada numa relação profissional de muitos anos e que, conforme decorre do depoimento da filha NT…, já provinha do tempo em que aquela bancária trabalhava na Caixa Geral de Depósitos, onde o Autor tinha então os depósitos bancários a prazo. Por outro, a opção que os Autores, e precisamente o Autor marido, teria efectuado na posse da totalidade dos esclarecimentos acerca da natureza, características e grau de risco do produto contratado.
Assim, não se pode afirmar, de forma evidente e clara, que o mesmo Autor subscreveria qualquer produto que aquela gestora considerasse seguro, por muita confiança que tivesse (e tinha) nas recomendações e conselhos da mesma. E, nomeadamente, que subscreveria, ainda que soubesse do real risco associado a tal produto financeiro ou de que o capital não era garantido pelo Banco com quem directamente lidava.
E, resulta com evidência da prova produzida, atenta a principal preocupação que reiteradamente o Autor transmitia, de que para si era nuclear ou essencial o capital ser garantido, por aversão ao risco, e a sua célere disponibilização sempre que fosse necessário, não querendo ter o “dinheiro preso”, por virtude de poder aparecer algum negócio de compra de propriedades vantajoso (o Autor era agricultor por conta própria).
Donde se conclui, sem outras delongas, pela improcedência, nesta parte, da impugnação apresentada, mantendo-se, nos seu precisos termos, os factos provados nºs. 9. e 16..
- Do facto 15.
É a seguinte a factualidade em equação:
Facto 15. =»
“Face a esta situação, e porque o banco Réu declinou a responsabilidade e ficou depositário do montante global de €550.000,00, os Autores tiveram de recorrer a juízo”.
Referencia o Recorrente que este facto deve ser dado como não provado, pois ambas as partes concordam, não estando sequer em equação, que o Banco Réu “é depositário das obrigações SLN e não do montante de 550.000,00€”.
Conforme decorre dos factos 5. e 6. provados, o dinheiro dos Autores, num total de 550.000,00€, foi colocado na subscrição de Obrigações, ali devidamente identificadas, emitidas pela SLN, dona do BPN.
Pelo que, após tal subscrição, o que ficou depositado no Banco, ora Réu, foram, efectivamente, aquelas Obrigações SLN, e não a quantia monetária utilizada na sua subscrição.
Todavia, e para além do mais, tal referência no presente ponto factual sempre se configura como redundante e desnecessária, na parte em que refere o Banco ter ficado depositário, independentemente do teor ou conteúdo da coisa ou direito depositado.
Donde, decide-se pela alteração do teor do facto provado 15., o qual passa a ter a seguinte redacção:
“15.-Face a esta situação, e porque o banco Réu declinou a responsabilidade, os Autores tiveram de recorrer a juízo”.
Em contraponto, deverá passar a figurar como facto NÃO PROVADO, sob o nº. XIII, o seguinte:
Facto XIII. “que o Banco Réu tenha ficado depositário do montante global de 550.000,00€”.
- Do facto 19.
É a seguinte a factualidade em equação:
Facto 19. =»
“Jamais os Autores conheceram qualquer título demonstrativo de que possuíam obrigações SLN, não lhes tendo sido entregue o documento correspondente”.
Defende igualmente o Impugnante que o presente ponto factual deve ser considerado como não provado, pois que “os Autores tiveram conhecimento de que possuíam obrigações SLN resulta da mera análise dos documentos de subscrição juntos com a petição inicial”, pois estes são “absolutamente claros sobre o produto que estava a ser subscrito”.
O presente facto teve por base o alegado na 2ª parte do artº. 25º da petição inicial, resultando justificado na sentença apelada através da motivação já supra transcrita, que ora não repetiremos.
Ora, os documentos nºs. 1 e 2, juntos pelos Autores com o articulado inicial, e já referenciados no facto provado 5., consubstanciam um Boletim de Subscrição SLN 2006, relativo a Emissão de Obrigações Subordinadas (cf., fls. 11), bem como um documento de Comunicação de Cliente ao BPN, donde consta a solicitação da “compra de 1 obrigação SLN 2004 de 50.000,00€” (fls. 14 vº.).
Assim, a forma concludente e terminal como o facto 19. se encontra redigido, poderá traduzir algum equívoco relativamente ao âmbito de conhecimento dos Autores, o que dependerá da forma como se interpretar a noção de título demonstrativo aí feita constar.
Donde, de forma a clarificar aquele conteúdo, decide-se alterar a redacção do facto provado 19., que passa a figurar com o seguinte teor:
“19.- Para além dos documentos referenciados em 5., os Autores não conheceram, nem lhes foi entregue documento correspondente, qualquer título demonstrativo de que possuíam Obrigações SLN”.
- Do facto 27.
É a seguinte a factualidade em equação:
Facto 27. =»
“O momento em que os Autores ficaram cientes dos termos do negócio, do risco associado ao mesmo e de que o banco não assumiria qualquer responsabilidade pelos produtos financeiros vendidos ocorreu em Novembro de 2015, quando não foram pagos os juros semestralmente acordados e o Autor se dirigiu ao balcão do Réu, em Alcobaça” ;
Redacção proposta:
“27.-O momento em que os Autores ficaram cientes dos termos do negócio, do risco associado ao mesmo e de que o banco não assumiria qualquer responsabilidade pelos produtos financeiros vendidos ocorreu em Novembro de 2008, aquando da nacionalização do banco”.
Referencia o Impugnante Apelante que o presente ponto factual deverá ser alterado no que concerne “ao momento do conhecimento pelo Autor sobre os termos do negócio”.
Invoca o depoimento da testemunha MB…, em passagens da gravação que identifica, situando, então, o aludido conhecimento em Novembro de 2008, aquando da nacionalização do Banco.
Nas declarações prestadas, a testemunha MI… referenciou que após a nacionalização do BPN o Autor procurou esclarecer o assunto do dinheiro que havia colocado no Banco, sem esclarecer propriamente qual a natureza ou âmbito do esclarecimento pretendido ou questionado.
Acrescentou que perante a situação ocorrida com a nacionalização, a SLN havia sido questionada, tendo respondido no sentido de honrar os compromissos na data do vencimento, o que fez por escrito e que terá sido transmitido aos clientes.
Ressalvou, porém, que o pagamento dos juros semestrais continuou a operar-se durante vários anos, pois o que mudou em concreto foi o facto de terem deixado de terem clientes interessados em adquirirem a posição nas Obrigações, o que inviabilizava o levantamento do dinheiro aplicado no produto, antes do prazo de maturidade da aplicação.
Questionada acerca do mesmo âmbito de conhecimento, a testemunha AP… reconheceu que alguns clientes só se aperceberam da situação quando deixaram de receber os juros, o que sucedeu vários anos após a nacionalização do Banco.
Ora, resulta da prova produzida que os Autores só deixaram de receber os juros das aplicações, nomeadamente no que concerne às Obrigações SLNRM2 – SLN 2006, em Novembro de 2015, e nada se reporta, relativamente ao âmbito de conhecimento daqueles, por referência à data da maturidade da Obrigação SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004, que ocorreu em 27/10/2014.
Pelo que, ponderando a amplitude de conhecimento descrita neste ponto factual, a prova produzida apenas permite sustentar, com efectividade e certeza, que o conhecimento dos termos do negócio, do risco associado e de que o banco não assumiria qualquer responsabilidade pelos produtos financeiros vendidos, apenas se terá efectivado em Novembro e 2015, data de incumprimento do pagamento dos juros semestrais associado às Obrigações SLN 2006.
Pelo que se decide, na improcedência da impugnação apresentada, pela manutenção da redacção do facto 27. provado.
- DOS FACTOS NÃO PROVADOS - Dos factos V. e VI.
É a seguinte a factualidade em equação:
Facto V. =»
“No momento da subscrição, o Autor marido foi informado de que o reembolso antecipado da emissão só era possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A., a partir do décimo ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal” ;
Facto VI. =»
“Foi, ainda, o Autor informado de que a única forma de liquidar os produtos, unilateralmente, seria transmitindo as obrigações a um terceiro interessado, por endosso”.
Defende o Réu impugnante que os presentes factos devem ser considerados provados, aduzindo que o ponto V resulta claro do documento nº. 1 junto com a petição inicial, nomeadamente da leitura do boletim de subscrição assinado pelo Autor.
Relativamente ao ponto factual VI, fundamenta a sua prova no teor do depoimento da testemunha APa…, nomeadamente na parte em que transmitiu que a liquidez antecipada “poderia ser obtida através da transmissão do produto a outro cliente”.
Na motivação da resposta negativa a tal factualidade, consignou-se que “em relação à facticidade restante (cfr. pontos II a X), não encontrou sustentação válida nos dois documentos carreados por parte do Réu (sem testemunhas), de fls. 30 a 33, tendo em conta, de outro passo, a contraprova convincente produzida pelos ora Autores”.
Vejamos.
Relativamente ao ponto V, a prova produzida não permite extrair, minimamente, tal conclusão, ou seja, que o Autor tenha sido devidamente informado acerca das condições do reembolso antecipado da aludida emissão.
Aliás, a prova produzida vai em sentido diametralmente oposto, ou seja, que não terá existido qualquer informação acerca de tal matéria e de que, apesar de assinar o boletim de subscrição, o Autor não tinha a verdadeira percepção ou alcance do produto adquirido e, especificamente, das condições existentes para um reembolso antecipado. O que se encontra plasmado na demais matéria de facto dada como provada, tal como decorre, exemplificativamente dos factos provados 5., 7., 8., 11., 16. e 17..
Por sua vez, no que concerne ao facto VI, as citadas declarações da testemunha AP…, não evidenciam o alcance ou a interpretação reivindicados.
Começando por referenciar não se lembrar exactamente o que lhe disse, realçou ter privilegiado a informação que sabia ser importante para este cliente, especificamente o facto do capital ser garantido e os juros seres semestralmente liquidados, bem como a disponibilidade a qualquer momento do dinheiro aplicado, por eventual superveniência de negócio onde o ora Autor o pretendesse aplicar. E, foi na explicitação dessa disponibilidade que aludiu a um prazo de uma semana a quinze dias, explicitando, nas declarações prestadas, que tal existiria pela recolocação do produto que lograr-se-ia conseguir junto de outros clientes, mas não tendo propriamente afirmado que explicou este mecanismo ao Autor.
Aliás, reiterou, novamente (minutos 09.10 a 09.49), não se recordar especificamente o que lhe terá dito relativamente a tal mecanismo conducente à disponibilização da quantia, em caso de necessidade, mas sempre ressalvando que o declarado não terá passado muito daqueles factos que o Autor valorizava, aduzindo mesmo que sempre seria difícil para o Autor, devido à reduzida instrução, vir a entender os vários termos ou mecanismos relativos á natureza das Obrigações.
Assim, de acordo com a prova produzida, não possui qualquer sustento probatório a consideração de que o ora Autor tenha sido informado que “a única forma de liquidar os produtos, unilateralmente, seria transmitindo as obrigações a um terceiro interessado, por endosso”.
Donde decorre, necessariamente, nesta vertente, juízo de improcedência da impugnação apresentada, devendo manter-se na factualidade não provada os factos identificados em V e VI.
- DO ADITAMENTO FACTUAL
Identificando-o sob a alínea C), pugna o Apelante pelo aditamento à factualidade provada de um novo facto, com a seguinte redacção:
“C)- No momento da subscrição foi transmitido ao Autor que o produto se tratava de obrigações a 10 anos, que era um produto seguro, com pagamento semestral de juros, com uma taxa pré-fixada indexada à euribor, e que poderia obter liquidez antecipada através da venda do mesmo a um outro cliente interessado, com capital garantido e que foi feita a comparação da taxa com a taxa praticada nos depósitos a prazo”.
Funda tal pretensão no depoimento prestado pela testemunha APa…, nos excertos de gravação que indica.
Ora, analisado novamente o teor do declarado por esta testemunha – AP… -, constata-se ter declarado que terá referenciado ao Autor a indexação à taxa euribor, sendo a variabilidade das taxas de juros, à data, já um conceito que considerou adquirido pela maioria dos clientes, e acrescentou que normalmente fazia a comparação entre a taxa de juro da aplicação e a taxa de juros paga pelos depósitos a prazo, mas sem propriamente esclarecer ou concretizar se fez tal comparação junto do Autor, aquando da enunciada subscrição (ainda que reconhecendo que, atento o elevado valor aplicado, tal teria necessária relevância nos valores a receber a título de juros). Relativamente ao prazo, negou ter mencionado o prazo de 10 anos, pois o foco era a disponibilidade que sempre estaria garantida, caso houvesse necessidade de liquidez por parte do Autor.
Resulta, assim, que, por um lado, algumas menções alegadamente transmitidas ao Autor, ora reclamadas, não encontram sustentáculo na prova produzida e, outras, já se encontram plasmadas na factualidade provada, conforme decorre dos factos 7., 11., 17., 18. e 19..
Determinando, consequentemente, juízo de indeferimento do ora reclamado aditamento de um novo facto a figurar na elencagem provada.
Por todo o exposto, em guisa conclusória, no que concerne à impugnação da matéria de facto, decide-se o seguinte:
A)- alterar a redacção dos factos provados 2., 7. e 11., que passam a ter a seguinte redacção:
“2.- Em 12 de Abril de 2006 e em 11 de Maio de 2007, o Réu, através da respectiva gerente e funcionária (AP…), da agência de Alcobaça, explicou, garantindo, ao Autor marido que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada” ;
“7.-Sempre foi dito ao Autor marido, pela mencionada gerente, que o capital era garantido, com juros semestrais, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando, para tal, avisar a agência com três dias de antecedência” ;
“11.-O Réu sempre assegurou aos Autores que as aplicações que estavam a realizar eram de capital e de juros garantidos, não prestando qualquer informação sobre outros aspectos” ;
B)- alterar o do teor do facto provado 15., o qual passa a ter a seguinte redacção:
“15.-Face a esta situação, e porque o banco Réu declinou a responsabilidade, os Autores tiveram de recorrer a juízo” ;
C)- alterar a redacção do facto provado 19., que passa a figurar com o seguinte teor:
“19.-Para além dos documentos referenciados em 5., os Autores não conheceram, nem lhes foi entregue documento correspondente, qualquer título demonstrativo de que possuíam Obrigações SLN”.
D)-julgar improcedente, nos demais pontos questionados, as conclusões recursórias relativamente à impugnação da matéria de facto apresentada.
A–Do enquadramento jurídico A sentença apelada raciocinou, basicamente, nos seguintes termos:
- -os Autores pretendem receber o valor correspondente ao montante investido nas Obrigações subscritas, acrescido dos respectivos juros, não da entidade emitente da mesma – SLN (Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.) -, mas antes do Réu Banco – BIC, que sucedeu ao BPN (Banco Português de Negócios, S.A.) -, como intermediário financeiro na venda dessas Obrigações, imputando-lhe, nomeadamente, a violação dos deveres de informação e os ditames gerais de boa-fé ;
- -após análise do contrato de intermediação financeira, considerou decorrer dos factos provados que a informação prestada pelo Banco Réu não transmitiu os riscos reais inerentes a tais operações financeiras, ocultando a verdadeira natureza dos produtos que vieram a ser adquiridos pelos Autores ;
- -pelo que o Réu inobservou as suas obrigações enquanto intermediário financeiro, agindo contra os interesses dos seus clientes, violando os deveres de informação prévia – artº. 312º-A, nº. 1, alíneas c) e d), do Cód. dos Valores Mobiliários -, por referência à fase pré-contratual, bem como os ditames gerais da boa fé – artº. 304º, nº. 2, do mesmo diploma ;
- -determinando, consequentemente, a condenação do Réu Banco no pedido principal, ou seja, por incumprimento negocial causador de prejuízos financeiros ressarcíveis ;
- -bem como no pedido deduzido a título de danos não patrimoniais ;
- -por fim, e no que concerne á invocada excepção de prescrição, julgou-a improcedente, considerando que, ainda que não houvesse culpa grave por parte do Réu Banco, o início do prazo de 2 anos previsto no nº. 2, do artº. 324º, do Cód. dos Valores Mobiliários, apenas ocorreu em Novembro de 2015, tendo o Réu sido citado para a acção em 16/02/2017.
Analisemos acerca do (des)acerto do decidido.
I)–DA ACTIVIDADE e RESPONSABILIDADE DECORRENTE da INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA A intermediação financeira traduz ou designa o conjunto das actividades ou práticas destinadas a mediar o encontro entre a oferta e a procura no mercado de capitais, assim assegurando o seu eficaz e regular funcionamento [16].
O legislador não avança com a definição de intermediação financeira ou de intermediário financeiro, “optando por elencar as actividades e serviços reconduzíveis a essa qualidade e por estabelecer um regime de controlo profilático, sujeitando o exercício da actividade a autorização concedida pela autoridade competente e a registo prévio junto da CMVM” [17], conforme dispõem as alíneas a) e b), do nº. 1, do artº. 295º, do Código dos Valores Mobiliários [18].
Por sua vez, o nº. 1, do artº. 289º, do mesmo diploma, elenca as actividades de intermediação financeira, entre as quais figuram, os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros, enumerados no artº. 290º, enumerando-se entre os serviços de investimento “a recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem” e “a execução de ordens por conta de outrem” – cf., alíneas a) e b), do nº. 1.
Tal actividade é passível de ser exercida pelos bancos como resulta previsto nos artigos 4º/1 als e), f), h), i) e r) e 199º-A do Decreto-Lei 298/92, de 31 de Dezembro (Regime Geral das Instituições de Crédito) e dos artigos 289º e 293º, ambos do Código dos Valores Mobiliários.
Relativamente aos contratos de intermediação financeira, traduzem-se estes nos negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira, encontrando-se elencados nos artigos 321º a 345º, do CVM.
Para além dos contratos de intermediação típicos – gestão de carteira ; assistência ; colocação ; tomada firme ; registo e depósito -, configuram-se dois tipos de contratos de intermediação comuns, nomeadamente o “contrato de consultoria para investimento” e “contrato de intermediação em sentido estrito, também dito negócio de cobertura”.
Tais contratos têm como objecto mediato, valores mobiliários (acções, obrigações, unidades de participação, entre outros), mas também instrumentos monetários, tais como bilhetes do tesouro, papel comercial, obrigações de caixa e também instrumentos derivados, entre eles, futuros, opções, swaps.
E, tais contratos, traduzindo efectivos negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira, pressupõem a existência de um negócio antecedente – designado normalmente como negócio de cobertura – que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários, assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura.
Nas palavras de Menezes Cordeiro [19], “a receção, transmissão e execução de ordens surgem sempre associadas a um contrato base – contrato de abertura de conta, contrato de intermediação ou mesmo contrato de intermediação financeira de receção e transmissão de ordens -, quer seja anterior ao envio e à receção da ordem, quer seja contemporâneo da própria ordem”.
Pelo que, “uma ordem dirigida a um intermediário financeiro representa inevitavelmente, um negócio jurídico, na medida em que depende de uma manifestação de vontade e o seu exacto conteúdo é determinado pelo cliente (declaratário)”. E, “as ordens sobre valores mobiliários, dirigidas a um intermediário, são negócios jurídicos unilaterais, visto produzirem efeitos por si só: não estão dependentes de qualquer tipo de aceitação ou de acordo. Quando o intermediário dá seguimento à ordem, está apenas a cumprir as obrigações assumidas pelo cliente ; quando recusa, está a obedecer à Lei”.
No que concerne à sua natureza jurídica, entende José Engrácia Antunes [20] traduzir-se o negócio jurídico de cobertura num contrato de comissão, regulado pelo CVM, configurando-o como um contrato de mandato Carlos Ferreira de Almeida [21] e Menezes Cordeiro [22].
Deste modo, a execução das ordens que o intermediário recebe a partir do seu cliente que pretende investir pode ser efectuada de duas formas: ou por conta alheia do cliente, com base no artigo 290.º, n.º 1, a) e b) do CVM, ou por conta própria tornando-se na contraparte, nos termos dos artigos 290.º, n.º 1, e) e 346.º do CVM.
Pelo que, se a execução for efectuada por conta alheia do cliente, pode-se falar nos já denominados negócios de cobertura e negócios de execução, em que, no primeiro caso, o negócio é celebrado entre o intermediário e o cliente para que aquele possa celebrar os negócios de execução.
Neste tipo contratual de intermediação financeira, configuram-se, ainda, como particularidades a assinalar:
- –O facto das ordens do ordenador/investidor poderem ser transmitidas por via oral ou de forma escrita – cf., artigo 327.º, n.º 1 do CVM ;
- –a configuração de um dever de aceitação, por parte do intermediário, das ordens recebidas – nº. 3, do artº. 326º, do CVM -, não obstante ter ainda o dever, e poder, de recusa, segundo os trâmites dos nºs. 1 e 2, do mesmo normativo ;
- –a possibilidade de o cliente poder revogar ou modificar as ordens dadas por si, segundo as regras prescritas pelo art. 329.º do CVM;
- –a existência de uma “obrigação del credere”, em que o intermediário financeiro garante estritamente o cumprimento das obrigações assumidas – cf., artº. 334.º do CVM ;
- –o cumprimento das ordens deverá reger-se e obedecer ao princípio legal de execução das melhores condições, nos termos dos artigos 330.º a 333.º do CVM.
II)–DOS DEVERES DOS INTERMEDIÁRIOS FINANCEIROS, MAXIME, DOS DEVERES DE INFORMAÇÃO No âmbito dos deveres dos intermediários financeiros, mas focando-nos essencialmente sobre os deveres de informação que os oneram, as normas do Código dos Valores Mobiliários a considerar são, fundamentalmente, as seguintes:
Artigo 7º
“Qualidade da informação 1- Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.
2- O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3- O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários”
(….)” [23].
Artigo 30.º
Investidores qualificados “1- Sem prejuízo do disposto nos números subsequentes, consideram-se investidores qualificados as seguintes entidades:
a)-Instituições de crédito;
b)-Empresas de investimento;
c)- Empresas de seguros;
d)-Instituições de investimento colectivo e respectivas sociedades gestoras;
e)-Fundos de pensões e respectivas sociedades gestoras;
f)-Outras instituições financeiras autorizadas ou reguladas, designadamente fundos de titularização de créditos, respectivas sociedades gestoras e demais sociedades financeiras previstas na lei, sociedades de titularização de créditos, sociedades de capital de risco, fundos de capital de risco e respectivas sociedades gestoras.
g) Instituições financeiras de Estados que não sejam membros da União Europeia que exerçam actividades semelhantes às referidas nas alíneas anteriores;
h)-Entidades que negoceiem em instrumentos financeiros sobre mercadorias;
i)-Governos de âmbito nacional e regional, bancos centrais e organismos públicos que administram a dívida pública, instituições supranacionais ou internacionais, designadamente o Banco Central Europeu, o Banco Europeu de Investimento, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Mundial.
2- Para os efeitos do disposto na alínea c) do n.º 3 do artigo 109.º, no n.º 3 do artigo 112.º, na alínea a) do n.º 2 do artigo 134.º e na alínea d) do n.º 1 do artigo 237.º-A, as seguintes entidades são também consideradas investidores qualificados:
a)- Outras entidades que tenham por objecto principal o investimento em valores mobiliários;
b)- Empresas que, de acordo com as suas últimas contas individuais ou consolidadas, preencham dois dos seguintes critérios:
i)- Número médio de trabalhadores, ao longo do exercício financeiro, igual ou superior a 250;
ii)- Activo total superior a 43 milhões de euros;
iii)- Volume de negócios líquido superior a 50 milhões de euros.
3- A CMVM pode, por regulamento, qualificar como investidores qualificados outras entidades dotadas de uma especial competência e experiência relativas a valores mobiliários, nomeadamente emitentes, definindo os indicadores económico-financeiros que permitem essa qualificação”.
Artigo 304.º
“Princípios
1— Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2— Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3— Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
4— Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário.
5— Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efectivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das actividades de intermediação.”
Artigo 305.º
“Aptidão e organização profissionais
1— No exercício da sua actividade, o intermediário financeiro deve assegurar elevados níveis de aptidão profissional.
2— O intermediário financeiro deve manter a sua organização empresarial equipada com os meios humanos, materiais e técnicos necessários para prestar os seus serviços em condições adequadas de qualidade e de eficiência e por forma a evitar procedimentos errados ou negligentes.”
Artigo 312.º
“Deveres de informação
1— O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a)- Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b)- Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c)- Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d)- Custo do serviço a prestar.
2— A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3— A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.”
Artigo 314.º
“Responsabilidade civil
1— Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2— A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.”
Artigo 323º
“Deveres de informação
Além dos deveres a que se refere o artigo 312.º, o intermediário financeiro deve informar os clientes com quem tenha celebrado contrato sobre:
a)- A execução e os resultados das operações que efectue por conta deles;
b)- A ocorrência de dificuldades especiais ou a inviabilidade de execução da operação;
c)- Quaisquer factos ou circunstâncias de que tome conhecimento, não sujeitos a segredo profissional, que possam justificar a modificação ou a revogação das ordens ou instruções dadas pelo cliente”.
Artigo 324.º
“Responsabilidade contratual 1— São nulas quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro por actos praticados por seu representante ou auxiliar.
2— Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos.” (sublinhado nosso).
No exercício da actividade de intermediação financeira, os intermediários financeiros encontram-se sujeitos a múltiplos deveres de informação, sejam estes comuns – cf., artigos 304º e 312º -, sejam específicos ou característicos dos vários contratos de intermediação – cf., artigos 321º e segs. -, ou das regras de negociação por conta própria – cf., artigos 346º e segs..
Segundo os ditames do Código dos Valores Mobiliários, a actividade dos intermediários financeiros deve regular-se pela bússola que acautela a protecção dos legítimos interesses dos seus clientes, com observância das exigências e directivas da boa fé, de acordo com elevados padrões de lealdade e transparência.
Acrescentando-se, ainda, que a protecção conferida pelo sistema legislativo vigente, através das normas que disciplinam a actuação do intermediário financeiro, não se centra na decisão de investimento mas sim o processo que leva à formação dessa decisão de investimento.
Nas palavras de Menezes Cordeiro [24], a visão clássica que atribui ao Direito dos valores mobiliários duas grandes funções – a protecção dos investidores e a eficiência do mercado – “apresenta-se excessivamente formal e, consequentemente, de pouca utilidade real”, o que inclusive sucede no campo da interpretação jurídica, em que o “seu interesse tende a circunscrever-se à protecção dos investidores: confrontado com um preceito de conteúdo impreciso, o intérprete-aplicador deve assumir a solução que melhor acautele a posição jurídica desses sujeitos”.
Propõe, assim, que a matéria em equação seja sistematizada e focada em “dois grandes princípios, necessariamente sustentados em normas e institutos mobiliários: (i) a integridade ; e (ii) a transparência”.
Nestes, “a disponibilização de informação clara, precisa e de forma atempada consubstancia uma exigência do princípio da transparência”, sendo, todavia, distintas as preocupações subjacentes a cada um dos institutos: ”em termos genéricos, mas esclarecedores, a transparência respeita à divulgação de informação e a integridade ao nivelamento substantivo da informação que pode ou não ser utilizada”.
Especificamente no que concerne ao princípio da transparência, este aparece “intrinsecamente associado ao conceito de informação e às obrigações de divulgação, impõe-se de forma transversal, em todo o universo mobiliário: um mercado será transparente na exacta medida em que os investidores e os restantes sujeitos mobiliários tenham acesso à informação necessária na tomada das suas decisões”.
A regulação da informação impõe-se, assim, “essencialmente em duas dimensões: (i) o conteúdo da informação ; e (ii) a imposição de extensos e complexos deveres de divulgação, nas mais variadas situações e às mais distintas entidades – emitentes, intermediários e, pontualmente, aos próprios investidores”, tendo como objectivo principal procurar “equilibrar a assimetria informativa que caracteriza os mercados de capitais”.
Deste modo, para além da divulgação e regulação da informação, urge densificar a qualidade desta, salvaguardando “o próprio conteúdo dos elementos que chegam ao mercado”, pelo que o disposto no transcrito artº. 7º do CVM é extensível aos “bens mobiliários, situações mobiliárias e sujeitos mobiliários”, devendo a informação disponibilizada ser “(i) completa ; (ii) verdadeira ; (iii) atual; (iv) clara ; (v) objectiva ; e (vi) lícita”.
A informação disponibilizada deve, deste modo, ser “correcta ou exacta, por oposição a informação falsa, exagerada ou enganosa”, devendo “espelhar, com exactidão, a real situação do emitente, sociedade aberta, intermediário financeiro ou valor mobiliário”. Deve ser objectiva, em vez de tendenciosa, reportando-se a licitude “ao dever de divulgação”, com a ressalva de que “a obrigatoriedade de dar cumprimento ao dever de informação não é certamente absoluto, cedendo sempre que, da aplicação das regras gerais, um direito conflituante se mostre hierarquicamente superior”.
Os intermediários financeiros encontram-se, ainda, adstritos ao dever “de indagar, junto de cada cliente, os «conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente»”.
Do transcrito artº. 312º, resulta, assim, o núcleo base ou essencial dos deveres informativos que oneram o intermediário financeiro, o qual se traduz no dever de prestação de toda a informação necessária para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, devendo a extensão e profundidade ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e experiência do cliente [25],o que implica a consagração do denominado princípio da proporcionalidade inversa.
Apelando, novamente, aos ensinamentos de Menezes Cordeiro [26], os intermediários financeiros estão “naturalmente, sujeitos a deveres de informação passivos, devendo, consequentemente, esclarecer todas as questões que lhes sejam suscitadas, mas é no campo dos deveres ativos que o dever de informação assume maior relevância real: os intermediários financeiros devem prestar, em relação a todos os serviços que ofereçam e independentemente de lhes ser solicitado, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada (…)” (sublinhado nosso).
Impõem-se, consequentemente, tais deveres relativamente a todos os clientes, “independentemente da sua natureza qualificada ou não qualificada”, operando-se apenas a distinção relativamente ao grau exigido: “a extensão e a profundidade da informação prestada adequam-se aos conhecimentos e à experiência do cliente (…), devendo, no caso de o cliente ser um investidor não qualificado, ser apresentada de modo a ser plenamente compreendida (..)”.
Neste sentido, e nas palavras do douto Acórdão do STJ de 12/01/2017 [27], “a densidade do dever de informação resulta tanto das características do produto financeiro que o intermediário financeiro tem, obrigatoriamente, de fornecer ao cliente, como da necessidade de suprimento da insuficiência de conhecimento ou experiência revelada pelo cliente”.
Por outro lado, o intermediário financeiro, para além do dever de informação, tem um dever de avaliar a adequação das operações face aos conhecimentos, experiência, situação financeira e objectivos do cliente.
O que resulta, desde logo, do transcrito nº. 1, do artº. 304º, ao referenciar, nos termos já explicitados, ser obrigação daquele orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes, devendo, ainda, nos termos do nº. 2, do mesmo normativo, conformar a sua actividade aos ditames da boa fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
Na previsão legal do citado nº. 1, deste normativo, prevendo-se acerca das relações entre os intermediários financeiros e os clientes, estamos perante “relações de origem contratual ou paracontratual e que assumem uma natureza fiduciária. A prossecução dos interesses dos clientes depende, consequentemente, da emergência de uma relação jurídica reconhecida e protegida e apenas no âmbito dessa relação poderá essa prossecução ser exigida”, não se esperando, logicamente, “que os intermediários financeiros orientem todos os seus atos, independentemente do seu conteúdo e impacto, no interesse de todos os seus clientes”.
Por sua vez, do nº. 2 do mesmo normativo, sem exclusividade no direito mobiliário, mas antes resultando, de forma transversal, de todo o Direito privatístico, do que é emanação nuclear o prescrito no nº. 2, do artº. 762º, do Cód. Civil – actuação de acordo com os ditames da boa fé -, parece resultar, tendo ainda em consideração o artº. 799º, nº. 2, que remete para o nº. 2, do artº. 487º, ambos do mesmo diploma – no que concerne ao conceito de culpa em equação -, que “do confronto entre os regimes gerais com o regime mobiliário específico (…), do ponto de vista da diligência exigida, um plus:
aos intermediários financeiros é exigida uma diligência que ultrapassa o conceito de bom pai de família (homem médio):
espera-se uma actuação com elevados padrões de diligência” [28].
Todavia, não é intenção do legislador que o intermediário preste a informação devida de forma cega, em função de um investidor abstracto, mas antes em função das características do investidor concreto, variando a densidade do dever consoante os conhecimentos e experiência desse investidor (nos termos já expostos), aspectos que o intermediário financeiro tem o dever de conhecer, no que concerne às suas habilitações, experiência e situação financeira e objectivos – cf., o nº. 3, do artº. 304º, correspondente ao vigente nº. 1, do artº. 314º [29].
Relativamente á responsabilidade civil do intermediário financeiro, regem os transcritos nºs. 1 e 2 do artº. 314º, do CVM, a que corresponde o vigente artº. 304º-A, do mesmo diploma, na redacção decorrente das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, ao dispor que “1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 – A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”.
No que concerne ao presente regime de responsabilidade civil, parte da doutrina e jurisprudência têm-no reconduzido “ao campo da responsabilidade delitual, apresentando os deveres respeitantes á organização e ao exercício da sua atividade como normas de proteção, para efeitos de aplicação da segunda parte do artigo 483º/1, 2ª parte (…)”.
Assim, defende o mesmo Autor [30], “quando confrontado com a produção de danos na esfera jurídica de um cliente investidor, em decorrência da suposta violação, por parte de um intermediário financeiro, de um dever que o adstringe, cabe ao intérprete-aplicador esclarecer, ab initio, a natureza jurídica desse mesmo dever”.
Pelo que, tratando-se “de um dever contratual, geral ou decorrente do contrato concluído, a resposta é evidente: estamos no campo, por excelência, da responsabilidade obrigacional, prevista no artigo 798º do CC. Nestes casos, quer por aplicação do Direito comum (799º) quer por aplicação do disposto no artigo 304º-A/2, presume-se uma atuação culposa, por parte do intermediário financeiro”.
Todavia, “fora do campo contratual, importa atender a cada dever específico”, de forma a aquilatar-se acerca do preenchimento da 2ª parte, do nº. 1, do artº. 483º, do Cód. Civil, enquanto norma de protecção operatória.
Nas palavras do douto aresto do STJ de 17/03/2016 [31], na responsabilidade civil do intermediador, pelos danos causados ao cliente, estamos perante “uma modalidade de responsabilidade civil que se situa numa zona intermédia entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, e que aqui qualificamos como responsabilidade contratual, aplicando-se em consequência o regime do art. 799.º do CC”.
III)–DO (NÃO) PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA CONDUTA DO BANCO RÉU Efectuado o enquadramento jurídico nos termos expostos, retornemos á factualidade a equacionar.
Provou-se que os Autores eram clientes do BPN – Banco Português de Negócios, S.A., ao qual sucedeu o ora Banco Réu, na sua agência de Alcobaça, onde movimentavam parte do dinheiro, realizavam alguns pagamentos e efectuavam as suas poupanças, e que em 12 de Abril de 2006 e em 11 de Maio de 2007, o Réu, através da respectiva gerente e funcionária (AP…), daquela agência, explicou, garantindo, ao Autor marido que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada – factos 1. e 2..
Então, a quantia de €550.000,00, pertencente aos Autores, veio a ser colocado em obrigações SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004 (uma obrigação subordinada, no valor de € 50 000,00) e SLNRM2 – SLN 2006 (dez obrigações subordinadas, de € 50 000,00 cada), sendo que aquela foi a ocupação da posição contratual de uma outra pessoa, que a vendeu, desconhecendo os Autores do que se tratava e, inclusive, que a SLN era uma empresa – factos 5. e 6..
Provou-se, ainda, sempre ter sido dito ao Autor marido, pela mencionada gerente, que o capital era garantido, com juros semestrais, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando, para tal, avisar a agência com três dias de antecedência, sempre o Réu Banco tendo assegurado aos Autores que as aplicações que estavam a realizar eram de capital e de juros garantidos, não prestando qualquer informação sobre outros aspectos – factos 7. e 11. Em consonância, aliás, com as orientações e as comunicações internas existentes no banco BPN, e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões, que consistiam em afirmar a segurança das aplicações financeiras em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e capital garantido – facto 23..
Assim, perante a informação prestada, o Autor marido sempre se convenceu de que o dinheiro havia sido aplicado num produto financeiro seguro e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente do banco, pois jamais foi intenção dos Autores investir em produtos de risco, como era do conhecimento da gerente do Réu, e o Autor sempre esteve convencido de que o banco lhes restituiria o capital e juros, quando os solicitasse, tal como lhe havia sido assegurado – factos 8. e 10..
Daí a convicção com que os Autores ficaram sobre a segurança dos produtos em causa, cujos juros foram sendo semestralmente pagos (apenas até Maio de 2015, no que concerne às obrigações SLNRM2 – SLN 2006), o que transmitiu segurança aos Autores e nunca os alertou para qualquer irregularidade, até àquela cessação de pagamento de juros. A acrescer ao alarme em que já tinham ficado relativamente à obrigação subordinada SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004, que, tendo-se entretanto vencido em 27/10/2014, os Autores não haviam podido, como pretendiam, proceder ao respectivo levantamento – factos 12. a 14., 20. e 22..
Acresce, ainda, a efectiva prova de que jamais a gerente do Réu, ou algum funcionário do Banco, leu ou explicou aos Autores o que eram obrigações subordinadas e, em concreto, quais as características e natureza daquelas obrigações subscritas, nem nunca qualquer contrato lhes foi lido ou explicado, ou lhes foi entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas SLN, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelos Autores, pois, para além do boletim de subscrição – no que concerne às Obrigações SLN 2006 -, e da Comunicação de Cliente – no que concerne à Obrigação SLN Rendimento Mais 2004 -, os Autores não conheceram, nem lhes foi entregue documento correspondente, qualquer título demonstrativo de que possuíam Obrigações SLN – factos 17. a 19..
Adrede, provado resultou, igualmente, ter o Banco Réu conhecimento, através da dita gerente e funcionária, de que o Autor marido apenas estudara até à 4.ª classe e, por isso, não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos que cada um deles comportava, o que igualmente determinava possuir um perfil muito conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro – factos 3. e 4..
Por fim, logrou-se, ainda, efectiva prova de que se o Autor marido tivesse sido esclarecido de que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004 e SLNRM2 – SLN 2006, produto de risco, e de que o capital não era garantido pelo banco, jamais consentiria ou autorizaria tais aquisições, sendo que os Autores ignoravam mesmo que o seu dinheiro havia sido aplicado em produtos com características diferentes de um depósito a prazo e em entidade terceira, pois, caso tal soubessem, e que se tratava de produtos financeiros de risco, não os teriam adquirido – factos 9. e 16..
Em contraponto, não se provou que:
- -no mês seguinte à realização das enunciadas operações financeiras, os Autores receberam por correio, em casa, os avisos de débito correspondentes, bem como os avisos de crédito, a cada seis meses, atinentes aos juros, como também, e desde então, os vários extractos periódicos onde apareciam as obrigações como integrando a carteira de títulos – facto III. ;
- -os produtos financeiros tenham sido apresentados pelo Banco com a obrigação de a entrega do capital e dos juros ser da única e exclusiva responsabilidade da entidade emitente, e não da entidade colocadora (Banco) – facto IV. ;
- -no momento da subscrição, o Autor marido tenha sido informado de que o reembolso antecipado da emissão só era possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A., a partir do décimo ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal, bem como que a única forma de liquidar os produtos, unilateralmente, seria transmitindo as obrigações a um terceiro interessado, por endosso – factos V e VI ;
- -o Réu Banco tenha actuado de acordo com aquilo que o Autor marido quis e seguindo as instruções que este lhe expressou, informando os Autores sobre todos os elementos que constavam das notas informativas dos produtos financeiros em causa, disponibilizando-as aos clientes – factos VIII e IX.
Verifica-se, assim, que aos Autores, especificamente ao Autor marido, foi referenciado que:
- –a aplicação tinha capital garantido e rentabilidade assegurada ;
- –vencia juros semestrais ;
- –poderia levantar o capital quando assim o entendesse, bastando, para tal, avisar a agência com três dias de antecedência ;
- –poderia levantar os juros quando assim o entendesse.
Em contraposição, a colocação do dinheiro dos Autores ocorreu:
- –sem que estes soubessem de que produto se tratava ;
- –sem que soubessem que a SLN era uma empresa ;
- –sem que, para além da referência a capital e juros garantidos, lhes tivesse sido prestada qualquer informação sobre outros aspectos da aplicação ;
- –sem que o Banco Réu tenha lido ou explicado aos Autores o que eram Obrigações subordinadas e, concretamente, quais as características e natureza das Obrigações subscritas ;
- –sem que aos mesmos Autores tenha sido lido, ou explicado, qualquer contrato ;
- –bem como tivesse sido entregue qualquer cópia que contivesse cláusulas sobre Obrigações subordinadas SLN, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelos Autores ;
- –sem que lhes tenha sido dado a conhecer título demonstrativo de que possuíam Obrigações SLN (ou entregue documento correspondente).
Ora, perante tal quadro factual, pode concluir-se pela existência de responsabilidade civil por parte do Banco Réu ?
Na afirmativa, estamos perante responsabilidade bancária, tout court, ou resultará a mesma da actividade do Banco Réu enquanto intermediário financeiro ?
Poderá extrair-se da conduta do Banco Réu o preenchimento da totalidade dos pressupostos conducentes a um juízo de efectiva responsabilização civil ?
Vejamos.
Em primeiro lugar, urge referenciar que a aplicação efectuada pelos Autores nada tem a ver com o produto depósito a prazo, ainda que se tenha provado que o Autor marido sempre se convenceu de que o dinheiro havia sido aplicado num produto financeiro seguro e com as características de um depósito a prazo – facto 8..
Efectivamente, este configura-se como um depósito bancário, isto é, uma disponibilidade monetária entregue a uma entidade que está sujeita a um conjunto de deveres prudenciais de natureza legal e administrativa que se destinam a garantir que essa entidade pode, a todo o momento e salvo particular acordo inter partes, restituir ao depositante o valor correspondente à totalidade ou parte da quantia depositada – cf., artº. 1º, nºs. 1, 4 e 5, do DL nº. 430/91, de 02/11, o qual prevê acerca das modalidades dos depósitos bancários.
Desenha-se juridicamente como um depósito irregular – cf., os artigos 1185º e 1205º, ambos do Cód. Civil -, beneficiando da protecção legal conferida pelo Fundo de Garantia de Depósitos, em caso de insolvência da depositária instituição bancária – cf., os artigos 164º a 166º, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo DL 298/92, de 31/12 [32].
Ora, completamente distinto de tal produto configuram-se as Obrigações, legalmente definidas como “valores mobiliários que, numa mesma emissão, conferem direitos de crédito iguais” sobre a entidade emitente – cf., o artº. 348º, nº. 1, do Cód. das Sociedades Comerciais.
Nas palavras de Menezes Cordeiro [33], “enquanto bem mobiliário, a obrigação consiste num documento representativo de um direito de crédito que confere, ao seu titular, a faculdade de exigir a restituição da quantia monetária avançada, a que acrescem os juros acordados, na data de vencimento do empréstimo”, fundando-se a situação jurídica subjacente, regra geral, “num contrato de mútuo, celebrado entre a entidade emitente das obrigações e os obrigacionistas (investidores)” [34].
Relativamente às suas diferenciadas modalidades, previstas de forma não taxativa no artº. 360º, do Cód. das Sociedades Comerciais, as Obrigações podem ser sistematizadas:
- “(i)quanto aos juros: existência, modo de pagamento e cálculo ;
- (ii)quanto ao capital: com ou sem reembolso ;
- (iii)quanto à protecção concedida aos obrigacionistas ;
e (iv) quanto aos direitos especiais concedidos aos obrigacionistas”.
E, no que concerne ao indicado terceiro grupo – quanto à protecção concedida aos seus titulares -, dividem-se, ainda, em três distintas modalidades: “as obrigações hipotecárias e as obrigações titularizadas, especialmente favoráveis às pretensões dos obrigacionistas; e as obrigações subordinadas, que surgem num ponto diametralmente oposto”.
Assim, enquanto as duas primeiras atribuem, respectivamente, aos seus titulares “um privilégio creditório especial sobre os créditos hipotecários que lhes subjazem” e “um privilégio creditório especial sobre os bens afetos às obrigações titularizadas”, os titulares das obrigações subordinadas, “em caso de insolvência do emitente (…), apenas serão reembolsados depois dos demais credores de dívida não subordinada” [35].
São, deste modo, claramente diferenciados os dois produtos financeiros em equação. Nas palavras do Acórdão desta Relação de 21/07/2018 [36], “são diversas as diferenças entre os depósitos a prazo e as obrigações, sendo que, apenas os primeiros têm a particularidade de terem reembolso garantido de capital, e, sobretudo , beneficiam ( ao contrário das obrigações ) da protecção do Fundo de Garantia de Depósitos [Fundo que se rege pelo disposto nos artigos 154.º a 173.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras - aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro - e que tem por objecto garantir o reembolso de depósitos constituídos nas instituições de crédito que nele participem], protecção esta que salvaguarda o eventual risco da instituição financeira não cumprir com os seus deveres.
Já as obrigações [valor mobiliário, por regra representativo - como vimos supra - de dívida de uma empresa, sendo o obrigacionista um credor da entidade emitente - porque de tradicional mecanismo se trata de financiamento empresarial (18) - e sendo o risco de incumprimento acentuadamente superior], além de se tratarem de títulos de dívida de uma determinada entidade emitente, por regra o respectivo reembolso depende essencialmente da capacidade económico financeira do emitente e, ao contrário do que acontece nos depósitos a prazo, não se mostram “apadrinhadas “ por um qualquer Fundo de Garantia, razão porque verificando-se a incapacidade do emitente em cumprir com os seus devedores, o investidor dificilmente conseguirá reaver o investimento”.
Da factualidade provada resulta, com clareza, tal como já afirmámos, não terem os Autores empregue as suas poupanças num depósito a prazo, mas antes em Obrigações subordinadas, a 10 anos, sem a segurança e liquidez de que beneficiam os depósitos a prazo.
Efectivamente, tais obrigações tinham como entidade emitente uma sociedade jurídica distinta do Banco BPN, S.A., ainda que na realidade fosse dona deste, por deter, na totalidade, a sociedade jurídica BPN, SGPS, SA, que por sua vez, era integralmente detida pela SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A. – facto notório, resultante da análise da estrutura accionista das entidades referenciadas, e adquirido em processos semelhantes, com intervenção do mesmo demandado, ponderável nos termos da alínea c), do nº. 2, do artº. 5º, do Cód. de Processo Civil.
Ora, aos Autores, e especificamente ao Autor Marido, foi apenas referenciado que a aplicação tinha capital garantido e rentabilidade assegurada, vencia juros semestrais e permitia o levantamento dos juros e do capital quando assim o entendesse, ainda que o levantamento deste dependesse de prévio aviso com a antecedência de três dias.
Donde, não lhes foi transmitido, sequer, de que produto se tratava, nem lhes foi prestada qualquer outra informação acerca dos aspectos e características da aplicação [37].
Nomeadamente, não sabiam, sequer, que a SLN era uma empresa e não lhes foi lido ou explicado qualquer contrato, especificamente o que eram Obrigações subordinadas e, concretamente, quais as características e natureza das Obrigações subscritas.
A acrescer, ainda, ao facto de não lhes ter sido entregue qualquer cópia que contivesse cláusulas sobre Obrigações subordinadas SLN, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelos Autores, não lhes tendo sido dado a conhecer, sequer, título demonstrativo de que possuíam Obrigações SLN (ou entregue documento correspondente).
Ora, o Banco Réu, através da gerente e funcionária que lidou directamente com o Autor marido, tinha conhecimento que este tinha apenas como habilitações literárias a 4ª classe e que, por isso, não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos que cada um deles comportava, pelo que, também por isso, tinha um perfil muito conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro – factos 3. e 4..
É certo não ter sido transmitido ao Autor marido que tal produto era um depósito a prazo, mas, atenta a garantia do pagamento do capital e dos juros, este convenceu-se de que o dinheiro havia sido aplicado num produto financeiro seguro e com as características de um depósito a prazo.
Reconhece-se, sem rebuço, que a referência efectuada pela então funcionária e gerente do Banco à alegada segurança do produto proposto e ao facto do mesmo possuir capital garantido, também deve merecer a devida interpretação naquele contexto.
Com efeito, não se olvide que a entidade emitente das Obrigações em colocação era, na realidade, a dona do próprio Banco, daí derivando a presumível crença daquela funcionária e gerente, que propôs a aquisição ao Autor marido, de que tal produto era seguro e que não oferecia qualquer risco aos seus subscritores.
E, efectivamente, o capital aplicado seria efectivamente garantido, na sua plenitude, pela entidade emitente, ou seja, pela detentora do próprio Banco.
Pelo que, aquela crença é perfeitamente compreensível e entendível, à luz dos anos de 2006 e 2007, longe de quaisquer notícias quanto á instabilidade financeira dos mercados, insolvência de instituições bancárias ou incumprimento generalizado na solvabilidade de determinados produtos financeiros.
Ademais, não de pode olvidar ou descurar que “a afirmação do reembolso do capital investido tem de ser entendida no contexto do investimento que se apresentava seguro, designadamente face ao bom rating das entidades estrangeiras emitentes das obrigações, sendo certo também que o maior rendimento de qualquer aplicação financeira anda, igualmente, associado a mais elevado risco. De resto, e contrariando a ideia da garantia absoluta do reembolso do capital investido, os Recorrentes não lograram provar que o “negócio não envolvia qualquer risco” (resposta negativa ao artigo 20.º da petição inicial – fls. 938)”.
Com efeito, “o risco, com efeito, é inerente a qualquer aplicação financeira, sendo embora variável, consoante o tipo de aplicação. Na verdade, até aplicações de depósito a prazo, com juros baixos, não estão totalmente isentas de riscos, dado que as instituições financeiras, como se tem observado um pouco por todo o lado, também não estão completamente imunes à insolvência, apesar da sua sujeição à supervisão de entidades públicas. A possibilidade de risco poderá ser remota, mas não poderá ser inteiramente excluída.
Ora, desde que o risco não seja, especificamente, assumido por uma qualquer entidade, não pode deixar de correr por conta do titular do direito, porquanto quem goza das suas vantagens também está sujeito a suportar as suas desvantagens (ubi commoda, ibi incommoda)” [38].
Deste modo, não cremos que com a transmissão de tais referências – aplicação com capital garantido e rentabilidade assegurada, que vencia juros semestrais e permitia o levantamento dos juros e do capital quando o subscritor assim o entendesse (apenas dependente de um prazo curto de pré-aviso quanto ao capital) - o Banco Réu, através da sua funcionária e gerente da agência – cf., artº. 800º, nº. 1, do Cód. Civil, que prevê acerca dos actos dos representantes legais ou auxiliares -, tenha incumprido no seu dever de informação perante o cliente bancário Autor marido, isto é, que tenha sido omitido qualquer dever geral de actuação segundo as regras da boa fé, quer em termos pré-contratuais, quer mesmo em termos de responsabilidade contratual.
E, reconheça-se, tal dever existia e era notoriamente configurável.
Com efeito, os Autores eram clientes do Banco Português de Negócios, S.A. (BPN), na sua agência de Alcobaça, onde movimentavam parte do dinheiro, realizavam alguns pagamentos e efectuavam as suas poupanças, pelo que com este mantinham, de forma necessária, uma relação contratual, certamente iniciada com abertura de conta, sendo que esta relação negocial bancária desencadeia entre as partes um elo de confiança, que tenderá a reforçar-se com o seu prolongamento [39].
Nas palavras de José Engrácia Antunes [40], o particular, ao abrir conta num banco, confere a este acesso à sua vida patrimonial e até pessoal, proveniente de todo o giro de prestações a débito e a crédito patenteadas na respectiva conta-corrente, a que acresce o teor das informações decorrentes de concretas operações realizadas, nomeadamente as de concessão de crédito.
Pelo que é concretamente do interesse dos bancos que a sua actuação capte e reforce a confiança do cliente, assim mantendo a seu favor o acesso às respectivas poupanças, manancial essencial da actividade dos bancos, enquanto entidades de intermediação creditícia.
Por outro lado, nas palavras de aresto desta Relação e Secção [41], “reconhecem os clientes aos bancos um superior conhecimento da sua atividade proveniente da sua profissionalização e especialização, confiando que estes atuarão, não só de acordo com normais padrões de diligência e correção ao nível da genérica boa-fé exigida na execução dos contratos (art.º 762.º n.º 2 do CC) ou da sua negociação prévia (art.º 227.º n.º 1 do CC), mas, mais do que isso, esperarão que estes, tal como expressamente enunciado no RGICSF, pautarão a sua atuação por elevados padrões de competência técnica (art.º 73.º do RGICSF), os quais se refletirão na “diligência, neutralidade, lealdade, discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados”, que deverão nortear as suas relações com os clientes (art.º 74.º RGICSF)”.
E, acrescenta que “embora se possa defender a existência de um dever geral de informação a cargo das entidades bancárias (ANTÓNIO PEDRO DE AZEVEDO FERREIRA, A relação negocial bancária, 2005, Quid Juris, 649), aceita-se que é questionável que da relação bancária geral resulte para os bancos um dever genérico de prestação de informações (obrigação de prestação de informações fora de específica contratação ou de imposição legal – cfr. LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Informação bancária e responsabilidade, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, II volume, Direito Bancário, Almedina, 2002, p. 236 - que arrede a regra geral de desresponsabilização prevista no n.º 1 do art.º 485.º do CC” [42].
Pelo que, nesta esteira, entende-se, o que ora sufragamos, que “se o banco, interpelado pelo cliente para prestar uma informação não directamente conexionada com a relação bancária em concreto vigente, aceitar prestá-la, ou se o banco tomar a iniciativa, a latere de concreta relação negocial existente com o cliente, de o abordar para, por exemplo, o informar acerca de uma possibilidade de negócio, deverá fazê-lo em consonância com os deveres de rigor e diligência, incorrendo em responsabilidade obrigacional se falhar – v. AGOSTINHO CARDOSO GUEDES, A responsabilidade do banco por informações à luz do artigo 485.º do Código Civil, Revista de Direito e Economia, ano XIV, 1988, p. 145; LUÍS MANUEL TELES MENEZES DE LEITÃO, ob. cit., 231 nota 14, 236-238”.
Todavia, se o raciocínio supra exposto é perfeitamente válido para o teor das informações analisadas, o mesmo já não sucede no que concerne às demais informações omitidas, nomeadamente, e com especial incidência ou relevância:
- –para a não transmissão, sequer, de que produto se tratava e quais os aspectos e características da aplicação efectuada ;
- –para a particular situação da subordinação das Obrigações subscritas, com indicação das suas características e natureza.
Efectivamente, não se olvide que as Obrigações emitidas pela SLN, SGPS, S.A. eram subordinadas – cf., facto 5..
E que provou-se, nunca ter sido transmitido aos Autores, sequer, de que tipo de produto (aplicação) se tratava, bem como que o produto subscrito (Obrigações) tinha tal natureza de subordinação, sendo certo nunca lhes ter sido entregue, ainda, qualquer cópia que contivesse cláusulas sobre Obrigações subordinadas SLN, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelos Autores, não lhes tendo sido dado a conhecer, sequer, título demonstrativo de que possuíam Obrigações SLN (ou entregue documento correspondente).
Ora, desde logo, a devida identificação das aplicações subscritas – obrigações -, com indicação das suas características e natureza, e intervenção de uma terceira entidade (que ocupa o lugar de mutuária), não pode deixar de considerar-se e traduzir-se como um núcleo essencial de informação omitida. Trata-se de informação básica, linear e primária, relativamente á qual é pouco compreensível um juízo de total omissão, que alegadamente se baste com a indicação de garantia do capital e juros.
Por outro lado, a referência a tal modalidade e natureza das obrigações configura-se igualmente, e de forma manifesta, com carácter essencial ou primordial. Com efeito, não estamos perante uma informação de somenos importância, pois tal colide com o grau de protecção concedido ao titular das mesmas, tanto mais premente in casu quando estamos perante obrigações menos favoráveis à pretensão dos obrigacionistas, na medida em que, em caso de insolvência da entidade emitente, os titulares de tais obrigações apenas serão reembolsados depois dos demais credores de dívida não subordinada.
Pelo que, claramente, impunha-se que a funcionária e gerente do Banco Réu (então sob a denominação de BPN – Banco Português de Negócios, S.A.) tivesse devidamente informado, pelo menos o cliente Autor, de tal natureza, o que não fez, antes a omitindo nas informações que lhe prestou acerca do produto financeiro em venda.
Assim, resultando da matéria factual provada que a funcionária e gerente do Banco, onde os Autores tinham conta, garantiu ao Autor marido que tinha uma aplicação com capital garantido e rentabilidade assegurada, levando-o a efectuar uma determinada aplicação das suas poupanças, não lhe tendo prestado, na totalidade, a devida informação, antes lhe fornecendo uma perspectiva não totalmente esclarecida, pois omitiu a necessária informação, quer quanto á verdadeira identificação, natureza e características da aplicação, quer quanto à natureza subordinada das Obrigações, levando-o a investir o seu dinheiro num produto que não se coadunava com o seu perfil muito conservador e avesso ao risco nas aplicações financeiras, de que resultou a perda desse dinheiro, uma vez que o respectivo devedor emitente não reembolsou o capital, tendo inclusive sido declarado insolvente (facto notório que ora se considera), aliada àquele carácter subordinado do crédito, levam a perspectivar que os Autores não virão a reaver da sociedade emitente aquele dinheiro investido.
E, nem se diga que o facto da mesma gerente do Banco Réu ter conhecimento que o Autor marido apenas tinha como habilitações literárias a 4ª classe, e que, por isso, não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos que cada um deles comportava, a dispensava de prestar tais informações.
Com efeito, não estamos propriamente perante a comunicação de especificidades técnicas do produto financeiro em equação, que exigissem ou pressupusessem uma qualquer formação média ou superior na área financeira ou de gestão, ou mesmo a prévia obtenção de um conhecimento técnico acerca do manancial dos produtos financeiros.
Efectivamente, conforme expusemos, estamos perante a omissão de informação primária ou basilar, que começa, desde logo, na própria identificação da aplicação subscrita, impondo-se, assim, que ao Autor fosse devidamente comunicado que se tratavam de Obrigações, com indicação, ainda que sumária, da natureza de tal produto e características essenciais ou principais.
Por outro lado, aquela condição do Autor marido, aliada ao conhecimento, por parte da mesma funcionária gerente, do seu perfil muito conservador relativamente ao investimento do seu dinheiro, impunham, ainda, decisivamente, que a natureza subordinada das Obrigações em equação fosse devidamente explicitada, ainda que com recurso a linguagem comum ou mais acessível. Desde logo mencionando que, em caso de incumprimento no pagamento do empréstimo obrigacionista (reembolso) por parte da entidade emitente (nomeadamente devido a insolvência desta), e salvo a posição dos accionistas da SLN, o crédito dos Autores sempre estaria subordinado, ou seja, apenas seria pago, após o pagamento dos demais créditos verificados e reclamados.
O que, prima facie, traduz uma concreta situação enformadora de responsabilidade civil contratual ou obrigacional, que gera uma obrigação de indemnização por parte do Banco Réu a favor dos Autores demandantes.
Com efeito, tal parece resultar da concreta análise e referência aos pressupostos inscritos nos artigos 798.º, 799.º, 562.º e 563.º, todos do Cód. Civil, traduzidos na existência de:
- -um facto ilícito (prestação de informação errónea, por omissão, no quadro de relação negocial bancária);
- -culpa (a culpa presume-se, nos termos do art.º 799.º n.º 1 do CC);
- -dano (perda do capital entregue à entidade emissora das Obrigações);
- -nexo de causalidade entre o facto ilícito – a prestação, por omissão, de errónea informação - e o dano ocorrido – a perda do capital investido na aquisição das Obrigações.
Relativamente a este último pressuposto, a factualidade apurada parece traduzi-lo, de forma irremediável e indiscutível.
Efectivamente, incumbia aos Autores, nos quadros do artº. 563º, do Cód. Civil, a prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que se tivessem sido informados, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que foi proposto, bem como da natureza subordinada das Obrigações em venda, não as teriam adquirido, mediante a entrega da quantia monetária despendida.
Com efeito, reconheça-se, apesar da prova da situação configurada como facto ilícito - a prestação, por omissão, de errónea informação, nomeadamente no que concerne à concreta identificação e características do produto e natureza subordinada das Obrigações -, tais circunstâncias poderiam não ter sido causais da subscrição efectuada e consequente dano, ou seja, poder-se-ia conceber que ainda que tais informações tivessem sido prestadas de forma completa, isto é, que o produto tivesse sido devidamente identificado, através da sua natureza e características, bem como da natureza subordinada das Obrigações, os Autores poderiam, ainda assim, tê-lo(as) subscrito.
Todavia, o preenchimento deste último requisito densifica-se factualmente nos nºs. 9. e 16. da factualidade provada, dos quais consta que se o Autor marido tivesse sido esclarecido de que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004 e SLNRM2 – SLN 2006, produto de risco, e de que o capital não era garantido pelo banco, jamais consentiria ou autorizaria tais aquisições, bem como que os Autores ignoravam que o seu dinheiro havia sido aplicado em produtos com características diferentes de um depósito a prazo e em entidade terceira, pois, caso de tal soubessem, e que se tratava de produtos financeiros de risco, não os teriam adquirido.
Pelo que, numa primeira aproximação, configurar-se-ia como bastante e suficiente o apelo às regras gerais da responsabilidade civil, em concatenação e harmonia com as características próprias da actividade bancária, para sustentar o êxito da pretensão dos Autores.
Aqui chegados, porém, urge ainda apreciar a posição dos Autores Apelados, tendo em atenção as regras específicas decorrentes do tipo de investimento em que aplicaram o seu dinheiro.
Enquadramento que, se bem o entendemos, foi o operado em sede da sentença recorrida, conducente à responsabilização do demandado Banco Réu, ora Apelante.
Ora, as Obrigações adquiridas traduzem-se num efectivo valor mobiliário que, conforme vimos, constituem um instrumento financeiro, cuja venda é efectuada pelos intermediários financeiros – cf., artºs. 1º, nº. 1, alín, b) e 289º, ambos do Cód. de Valores Mobiliários -, podendo estas funções ser desempenhadas, nomeadamente, pelas instituições bancárias – cf., artº. 293º, nº. 1, alín a), do Cód. dos Valores Mobiliários e 4º, nº. 1, ali. e), do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF).
Na aferição dos pressupostos da responsabilidade civil decorrente da conduta do Banco Réu (ora Apelante), na qualidade de intermediário financeiro, urge ponderar os normativos do Código dos Valores Mobiliários já supra expostos, na já referenciada redacção antecedente às alterações introduzidas pelo DL n.º 357-A/2007, de 31.10, que são posteriores à data dos factos.
Relembremos, apenas, o prescrito nos artigos 314º e 324º, referentes á responsabilidade civil e á responsabilidade contratual do intermediário financeiro, estipulando o nº. 1 do primeiro dos normativos que “os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes seja imposta por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública”, acrescentando o nº. 2, na consagração de uma presunção de culpa do intermediário, que a “culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”.
Enquanto o segundo dos normativos estipula serem “nulas quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro por actos praticados por seu representante ou auxiliar.
2— Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos”.
Já supra definimos e apreciámos os deveres legais de informação que impendem sobre o intermediário financeiro, sendo que, nos termos expostos, urge sempre aferir se o mesmo agiu com dolo ou culpa grave, especificamente, e principalmente, no que concerne à necessária informação prévia a disponibilizar para permitir a tomada de uma decisão consciente por parte do potencial investidor/cliente.
E, na percepção do que deve entender-se por actuação dolosa ou eivada de culpa grave, impõe-se a determinação ou ponderação do relacionamento então existente entre o banco e o cliente/investidor, nomeadamente no que concerne ao grau de confiança que este depositava no Banco, e tempo de duração da relação de clientela, em necessária articulação e concatenação com os já enunciados deveres de informação, lealdade, cuidado com valores alheios e boa fé do Banco em relação ao cliente/investidor.
E, nessa tarefa de graduação da conduta culposa, a bússola norteadora é conferida pelo transcrito nº. 2, do artº. 304º, do mesmo diploma, ao referir que “nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência”.
No âmbito das regras de conduta e prevendo acerca do critério de diligência, o artº. 76º. nº. 1. do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) [43]prescreve que “os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores”.
Acerca do dever de informação, acrescenta o nº. 1, do artº. 75º, do mesmo diploma, que “as instituições de crédito devem informar os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos suportados por aqueles”.
Ora, a fonte de responsabilidade decorrente da violação do dever de informação, que onera os Bancos, nomeadamente quando agem nas vestes de intermediários financeiros, configura-se como “uma modalidade de responsabilidade civil que se situa numa zona intermédia entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, mas que se poderá reconduzir à responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo artigo 798º do Código Civil, presumindo-se a culpa, nos termos do artigo 799.º do CC” [44].
Donde, sempre que um Banco, no desempenho da actividade de intermediário financeiro, medeie a aquisição dum produto de tal natureza, exemplificativamente Obrigações, sem observar, estritamente, os deveres de informação, torna-se necessariamente responsável pelos prejuízos/danos causados ao cliente/investidor, nos termos do citado nº. 1, do artigo 314.º n.º 1 do Código de Valores Mobiliários, caso, evidentemente, não logre ilidir a presunção, que o onera, contida no n.º 2 do mesmo normativo.
Ora, tendo por base as funções de intermediação financeira desempenhadas pelo Banco Réu (ora Apelante), poder-se-á concluir pelo preenchimento dos pressupostos de responsabilidade contratual ?
Analisemos.
Parece resultar indubitável que negócio jurídico celebrado entre o Autor marido e o Banco BPN, S.A. traduziu-se num contrato de recepção e transmissão de ordens, estando em causa a subscrição de um empréstimo obrigacionista emitido por uma terceira entidade, ou seja, pela SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., configurando-se este como uma modalidade de mútuo titulada.
Ora, relativamente ao requisito da ilicitude, nos termos supra sufragados, o mesmo surge devidamente preenchido, traduzido na violação do dever de informação – omissão de referência quer à identidade do produto, sua natureza e características, quer à natureza subordinada das Obrigações transmitidas -, nos seus requisitos indispensáveis: completude, veracidade, actualidade, clareza, objectividade e licitude.
No que se reporta a tais requisitos, e iniciando-se a análise pelo da completude, tem o mesmo por finalidade a suficiência da informação, pretendo-se evitar a omissão de dados informativos que, pela sua importância ou relevância, se devam ter por essenciais e susceptíveis de influenciar o processo de tomada de decisão.
Pelo que, nessa conformidade, exigia-se ao intermediário financeiro - o ora Banco Apelante -, que explicitasse aos clientes/investidores – os ora Autores Apelados (ou, pelo menos, ao Autor marido, com directamente foi outorgado o contrato de aquisição) – quais as especificidades do produto financeiro em equação – as Obrigações – que pudessem ter relevância ou influência no processo de tomada de decisão da sua aquisição.
Relativamente ao requisito da veracidade, nas palavras de Mafalda Gouveia Marques e Mário Freire [45], é verdadeira a informação transmitida sempre que, por assentar em factos verídicos, coincida “com a realidade dos factos, situações, circunstâncias, valores ou perspectivas que se destina a reflectir, não induzindo em erro o investidor ou o potencial investidor”.
No que concerne ao requisito da actualidade, conexiona-se com o antecedente, pois, deixando a informação de ser actual, necessariamente deixa de ser tida como verdadeira.
Relativamente à clareza legalmente exigida, verifica-se o seu preenchimento “sempre que o cliente/investidor entenda as especificidades do instrumento financeiro que lhe é proposto para investir ao ser informado pelo intermediário financeiro das suas características. A informação prestada tem de ser apta a dissipar todas as dúvidas que possam surgir ao cliente/investidor durante o processo de decisão de investimento. A informação não pode ser vaga, ambígua, omissa, pouco explícita ou confusa”.
Por sua vez, a objectividade correlaciona-se “com a concretização dos factos que apoiam a informação prestada, não devendo ser afectado pela função afectiva da linguagem”.
E, por fim, no que se reporta ao requisito da licitude da informação, reporta-se o mesmo “à proibição da violação das regras jurídicas na construção e comunicação da mensagem informativa” [46].
Refere Pedro Boullosa Gonzalez [47], no que se reporta aos presentes requisitos, que a “completude da informação consiste na coincidência entre a mensagem e o referente. Atinge-se por via da inclusão na mensagem informativa de todos os elementos legalmente exigidos e contextualmente relevantes a respeito do referente”, acrescentando que “só é completa a informação que inclui todos os elementos legalmente exigidos e contextualmente relevantes a respeito do referente”.
Acrescenta que “a veracidade da informação consiste numa equivalência total entre o referente e a mensagem, no sentido de esta não conter informação que não tenha correspondência no dito referente”, enquanto que a “atualidade da informação afere-se pela correspondência temporal entre o referente e a mensagem e nessa medida acaba por ser um subtipo do requisito da veracidade. A mensagem atual é a que corresponde com exatidão ao momento do referente porque inclui necessariamente todos os elementos disponíveis sobre o referente aquando da emissão da mensagem”
Acresce, ainda, que a “clareza é um requisito de qualidade que se centra no destinatário. Consiste na suscetibilidade da mensagem de elucidar o destinatário em relação ao referente. Pressupõe necessariamente a adequação aos padrões de compreensão do destinatário permitindo-lhe reconstituir uma mensagem com as outras qualidades”.
Por sua vez, “a objetividade da informação consiste na aptidão para descrever o referente de forma rigorosa, direta e concisa”, enquanto que “a licitude consiste no respeito pelos preceitos e deveres legais aplicáveis. A informação lícita é a que, em si mesma, não viola quaisquer preceitos aplicáveis, direta ou indiretamente, à difusão de informação. Este requisito de qualidade de informação centra-se na mensagem, pois é o conteúdo desta que se pretende seja conforme aos valores legais” (sublinhado nosso).
Conforme se referencia no douto aresto desta Relação de 15/03/2018 [48], citando Sónia Moreira [49], no seu estado mais puro, a informação “encontra o seu limite na comunicação ditecta de factos objectivos. Não aconselha, não toma posição, não recomenda, limita-se a transmitir dados”, podendo-se assim afirmar “igualmente que o dever de informação será tido, ainda, como o dever jurídico de proceder à indicação, ou melhor dito, à comunicação dos factos que em face do direito positivo devam ser comunicados”.
Ora, in casu, a funcionária e gerente do balcão do Réu Banco em Alcobaça onde os Autores tinham conta, ao informar o Autor marido, não lhe transmitiu todos os elementos disponíveis e relevantes, a começar pela própria identificação da aplicação em causa, natureza e características desta, e acrescer ao facto de que as Obrigações que pretendia vender aos Autores possuíam natureza subordinada. Informação que, nos termos que já defendemos supra, é manifestamente relevante, pois tal tem atinência com o grau de protecção concedido ao titular daquelas Obrigações, tanto mais premente quando estamos perante uma obrigação menos favorável à pretensão dos obrigacionistas, na medida em que, em caso de insolvência da entidade emitente, os titulares de tais obrigações apenas serão reembolsados depois dos demais credores de dívida não subordinada.
Pelo que, atenta a relevância de tal característica, não pode deixar de entender-se que a informação transmitida aos Autores, e especificamente ao Autor marido, que encabeçou os contactos com o Banco Réu, não se revelou como completamente verdadeira e, muito menos, suficiente e completa, de forma a que este pudesse apreender a totalidade do conhecimento tido como relevante do produto financeiro que lhe era proposto.
Ademais, reconheça-se, ainda que não tinha sido tal a revelar a deficiência da informação prestada no presente caso, pertinência nas palavras do já citado douto Acórdão desta Relação de 15/03/2018, quando refere que na informação a prestar ao cliente/investidor “são desaconselháveis expressões como “ausência de risco”, ou “sem risco”, ou ainda contrato destinado a “clientes especiais” e outras similares mais aptas a funções de publicidade e à “sedução” ludibriosa do cliente/investidor, do que à prestação de informação completa, verdadeira, clara, objectiva e lícita, por serem idóneas à indução dolosa do cliente/investidor em erro, por parte do intermediário financeiro”.
Invoca o Recorrente Banco que o facto da sua colaboradora ter assegurado ao Autor que a aplicação financeira era um produto sem risco, com capital garantido, não transmitindo a característica da subordinação, não configura qualquer violação do dever de informação, por prestação de informação falsa.
Alega, ainda, que o único risco existente reporta-se ao risco geral de incumprimento, ou seja, o risco de incumprimento da prestação principal da entidade emitente, inexistindo, assim, qualquer risco especial inerente ao modo de funcionamento endógeno daquele instrumento financeiro.
Pelo que, acrescenta, do incumprimento da obrigação de reembolso por parte da entidade emitente, “em 2014 e 2016, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica -, em 2004 e 2006, dez anos antes!”.
Por outro lado, aduz que a entidade emitente – SLN – era “titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este”, pelo que o “risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN”, ou seja, “sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco!”, isto é, a “segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela SLN seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no BPN”.
Pelo que, acrescenta, a “única diferença consistiu no facto do Banco ter sido resgatado através da sua nacionalização, numa decisão puramente política e alicerçada num regime aprovado propositadamente para atender a essa situação e não em qualquer quadro legal previamente estabelecido”.
Acrescenta que a “comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente”, pois o “dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco”, variando o grau de exactidão das informações “consoante o tipo de informação em causa”.
Assim, apesar dos Autores “não serem investidores com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente”, pelo que o Recorrente não pode “senão concluir que foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente”.
Acrescenta, ainda, que o “art. 312º nº 1 alínea a) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (…), refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução”, pois tal “menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!”.
Acrescenta, assim, que “quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa”, sendo que, logo no nº 2 do mesmo normativo “afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E”.
Ora, tendo sido o investimento em causa feito em obrigações, não se encontrava sujeito a qualquer “volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade”, pelo que “não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa!”. Ou seja, a “informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SE E SÓ SE tais riscos de facto existirem!”.
Acresce não resultar da lei “estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens”, nem a prevenir “o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo! “.
Donde, aquele “hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivização do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente!.
O artigo 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto”.
Ora, em primeiro lugar, e conforma já bastamente justificámos, não podemos sufragar o entendimento de inexistência de violação do dever de informação. E, relativamente a esta questão, ressalvando o que acrescentaremos infra, nada mais urge argumentar.
Relativamente ao facto de, alegadamente, o único risco existente reportar-se ao risco geral de incumprimento, ou seja, ao risco de incumprimento da prestação principal por parte da entidade emitente, e não já um risco reportado ao modo de funcionamento endógeno daquele instrumento financeiro, o que é certo é aquele risco densificou-se e potenciou-se com a omissão total da informação quanto à natureza subordinada das obrigações em causa. E, esta característica das obrigações em equação reportavam-se claramente à sua endogeneidade, e não a qualquer factor de risco exógeno a ponderar.
Por outro lado, não se nos afigura curial equivaler a segurança na subscrição das obrigações emitidas pela SNL, com a segurança de um depósito a prazo no BPN. E isto, apesar daquela ser a titular da totalidade do capital social do Banco, com total domínio sobre este.
Para além de estarmos perante entidades distintas, com ratios financeiros próprios e diferenciados instrumentos de tutela e de intervenção, mesmo estatal (conforme se veio a verificar), certamente que aquela entidade, para além do próprio Banco, teria outras actividades financeiras e económicas, para o que terá sentido necessidade de se financiar junto dos particulares, através da emissão de obrigações, utilizando o Banco como meio ou mecanismo de colocação e de atracção do capital necessário.
Para além de que, e independentemente dos valores modestos então garantidos pelo Fundo de Garantia dos Depósitos, sempre os activos monetários colocados num banco vêm merecendo, pelas entidades públicas tuteladoras, um grau de protecção acrescido, de forma a evitar convulsões sociais ou risco sistémico para as demais entidades bancárias, socializando muitas vezes as perdas ou prejuízos, mais que não seja através do mecanismo da nacionalização. O que veio, de facto, a acontecer.
Acresce não perfilharmos o entendimento exposto quanto à amplitude previsional ínsita ao citado artº. 312º, nº. 1, alín. a), do Cód. dos Valores Mobiliários, vigente à data dos factos, no sentido desta apenas prever, no dever que inculca ao intermediário financeiro, acerca do negócio de cobertura, com exclusão dos concretos negócios de execução.
Com efeito, já naquela data, a legal previsão dos deveres de informação a cargo do intermediário financeiro, na previsão dos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar, não poderia deixar de englobar os próprios riscos decorrentes dos instrumentos financeiros, aquando da concretização dos negócios de execução.
Pelo que, o aditamento do citado artº. 312º-E, ao Cód. dos Valores Mobiliários, pelo DL nº. 357-A/2007, de 31/10, posterior às subscrições ora em equação, prevendo acerca da informação relativa aos instrumentos financeiros, mais não operou do que uma concretização ou especificação daqueles deveres de informação inscritos no aludido artº. 312º, detalhando-os e introduzindo um aperfeiçoamento legislativo capaz de obviar a eventuais equívocos ou restritivas leituras daqueles princípios gerais. Corroborando esta interpretação, constate-se que o aditado artº. 312º-E, passou a figurar numa divisão identificada como informação mínima (da qual fazem parte outros quatro normativos), em claro complemento especificação ou detalhe dos deveres de informação inscritos no citado artº. 312º.
Conforme sumariado no douto Acórdão do STJ de 06/11/2018 [50], a “alteração introduzida naquele preceito pelo DL n.º 357-A/2007, de 31-10, visou apenas clarificar e completar os mencionados deveres”.
Donde, sem ulteriores delongas, improcedem, nesta parte, os argumentos recursórios.
Aqui chegados, não pode deixar de reiterar-se que, atento o facto de estarmos perante um investidor sem qualificação ou formação técnica que lhe possibilitasse conhecer os diversos tipos de aplicações financeiras, e avaliar os riscos subjacentes, bem como possuir um perfil muito conservador quanto á aplicação do seu dinheiro, sempre tal impunha que o dever de informação por parte do intermediário financeiro apenas se poderia considerar preenchido com um consistente e amplo caudal de informação. Em conformidade, aliás, com a já citada regra da proporcionalidade inversa, contida no nº. 2, do artº. 312º, do Cód. dos Valores Mobiliários, segundo a qual, a extensão e a profundidade da informação a prestar pelo intermediário financeiro ao cliente devem ser tanto maiores quanto menor for o seu grau de conhecimento e experiência.
Conforme refere Sofia Nascimento Rodrigues [51], “a inversão da proporcionalidade entre a informação a prestar e o grau de conhecimento do investidor cria, na esfera do intermediário financeiro, um dever de conhecimento do cliente (Know your cliente rule) e traduz, uma vez mais, a necessidade de tratamento diferenciado entre investidores com vista à superação de inevitáveis desigualdades informativas e à possível reposição de uma tendencial igualdade”.
E, efectivamente, “tem sido entendimento jurisprudencial, que esse dever de informação se encontra, desde logo preenchido, sempre que a esse investidor informado foi transmitida informação suficiente sobre as características do produto em causa, mesmo que se trate de um produto não isento de risco, e ainda que não lhe haja sido entregue qualquer ficha técnica do mesmo ou ainda que os deveres de informação não visem retirar os riscos do mercado que lhes são inerentes, mas possibilitar ao cliente do intermediário financeiro a possibilidade deste tomar as decisões de investimento consciente das consequência do mesmo“ [52].
Nas palavras de António Pinto Monteiro [53], “o quantum de informação necessário para que os clientes possam tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre a subscrição de uma obrigação deve necessariamente incluir matérias como os seus riscos e natureza, embora a extensão e profundidade da informação a prestar dependa do “grau de conhecimentos e de experiência do cliente”, variando aquelas na razão inversa deste, nos termos do nº. 2 do artigo 312º” (sublinhado nosso).
Exemplificativamente, conforme sumariado no douto aresto do STJ de 06/02/2014 [54], “tal dever de informação encontra-se preenchido se aos autores, enquanto investidores informados e conhecedores de produtos financeiros, foi transmitida informação detalhada das características destes e que o mesmo era um produto não totalmente isento de risco, ainda que não lhes haja sido entregue qualquer ficha técnica do mesmo – exigência que não existia no CVM aprovado pelo DL n.º 486/99, de 13/11, em vigor à data dos factos”. Donde se conclui que, “se o produto não era totalmente isento de risco, do que os autores ficaram conscientes, não se pode aceitar a tese de que estes ficaram convencidos da consistência do reembolso do capital investido, obrigação em que os intermediários não estão, ressalvados os casos de acordo expresso, acometidos”.
Referencie-se, ainda, a situação tratada no douto Acórdão desta Relação de 27/09/2018 [55], em que o Autor desempenhava, à data da aquisição do produto financeiro Obrigações, as funções de director financeiro de uma multinacional, aí se defendendo que “mesmo não sendo um cliente com baixo grau de escolaridade e sem experiência em negócios, sendo gestor de uma empresa de grande dimensão, a E…, o certo é que enquanto investidor o Autor marido tinha um perfil conservador e cauteloso, como resulta da factualidade provada. E nada indica que conhecesse ou devesse conhecer as várias empresas a que fizemos referência”.
Ora, na situação concreta em análise, atenta a aduzida falta de qualificação ou formação técnica do Autor marido, que não lhe possibilitava o conhecimento adequado do produto financeiro em equação, nem os riscos ao mesmo associados, e detentor que era de um perfil muito conservador quanto aos actos de investimento do seu dinheiro, impunha-se que o intermediário financeiro Réu lhe transmitisse o manancial de informações pertinentes e necessárias a uma decisão de investimento o tão mais esclarecida possível, em linguagem perceptível e adequada ao destinatário (por este entendível), entre as quais a natureza subordinada das Obrigações, por que atinente ao risco/segurança do produto, surgia com especial acuidade ou relevância.
Donde resulta que, ponderando os deveres de informação a cargo do intermediário financeiro, exemplificativamente enunciados no transcrito artº. 312º, do Cód. dos Valores Mobiliários, tendo em consideração o conservadorismo e aversão ao risco do Autor nas aplicações que efectuava do seu dinheiro, dever-lhe-ia ser acautelada informação que lhe foi omitida, por que desprovida da necessária suficiência e completude, assim se desvirtuando o grau de cuidado e atenção que deveria ter merecido a abordagem e proposta na aquisição do produto financeiro em comercialização.
Conforme sumariado no douto Acórdão do STJ de 10/04/2018,[56] “I.– A protecção dos interesses legítimos dos clientes de produtos financeiros implica, em relação a eles, que o intermediário financeiro indague sobre a sua situação financeira e experiência – o princípio know your costumer, ou, know your client no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente – nº3 do art. 304º do CVM – devendo observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
II.– O dever de conhecimento do perfil do cliente, sobretudo nos casos de investidores não qualificados, a avaliação não só da sua capacidade de investimento como a de suportar o risco inerente ao produto que pretende adquirir, para se ajuizar se certa transacção é adequada ao cliente – suitablity test –, impõe ao intermediário financeiro um rigoroso dever pré-contratual de informação, que não se queda pelo padrão do bom pai de família, mas antes, dada a professionalidade do banco/intermediário financeiro, lhe impõe um grau de diligência mais acentuado, devendo actuar como “diligentissimus pater familias”, não sendo toleráveis procedimentos que possam sequer ser incursos em culpa leve.
III.– O dever contratual de agir de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, impostos ao intermediário financeiro, no interesse legítimo dos seus clientes, não é mais, afinal, que o dever de agir de boa fé, constituindo um dever principal – a prestação propriamente dita no complexo obrigacional a cargo do intermediário financeiro.
IV.– A relação contratual obrigacional que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro, exige deste um elevado padrão de conduta, com lealdade e rigor informativo pré-contratual e contratual: informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, tendo em conta que, entre clientes não qualificados, a avaliação do risco não é tão informada quanto a da contraparte” (sublinhado nosso) [57].
Tal dever a onerar o intermediário financeiro tem a natureza de um dever de conduta secundário (ou prestação secundária), e não de um mero dever acessório [58], decorrente da legal imposição prescrita no citado artº. 312º, do Cód. dos Valores Mobiliários, que prevê acerca do dever de informação, sem carência de qualquer expressa previsão contratual.
Assim, na responsabilidade obrigacional/contratual do intermediário financeiro perante o cliente/investidor a ilicitude advém da desconformidade entre o comportamento devido àquele e o concretamente adoptado, que se traduz na inexecução da obrigação para com o cliente. Situação que, nos termos já supra explicitados, se verifica in casu, pois a conduta adoptada pelo Banco Réu, através da sua funcionária/gerente (nos termos do artº. 800º, nº. 1, do Cód. Civil [59]), não é susceptível de traduzir efectiva observância dos princípios ético-jurídicos da diligência, integridade, lealdade e transparência.
Todavia, qual a fonte de responsabilidade ínsita ao nº. 2, do artº. 314º, do Cód. de Valores Mobiliários ?
Refere-se no citado aresto desta Relação e Secção, datado de 21/06/2018, estabelecer-se naquele normativo, nos termos que já expusemos, “uma presunção de culpa do intermediário financeiro no caso de responsabilidade emergente da violação de dever de informação, independentemente da fonte contratual, pré-contratual ou meramente legal desse dever, i.e., ainda que se consubstancie responsabilidade civil aquiliana, à luz da segunda parte do n.º 1 do artigo 483.º do Código Civil”.
Por outro lado, acrescenta-se, “ao estender-se a presunção de culpa à responsabilidade pré-contratual, ultrapassou-se o escolho resultante da querela existente acerca da natureza contratual ou delitual do regime do artigo 227.º n.º 1 do CC”.
Pelo que, “no n.º 1 do artigo 314.º aplana-se o caminho da responsabilização delitual do intermediário financeiro pelos prejuízos causados a terceiro, na falta de sujeição a deveres contratuais ou pré-contratuais, qualificando-se os deveres legais e regulamentares impostos aos intermediários financeiros como disposições destinadas a proteger interesses alheios (segunda parte do n.º 1 do art.º 483.º do CC) - cfr. LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros, Direito dos Valores Mobiliários, volume II, Coimbra Editora, 2000, 147.
De todo o modo, e como salienta GONÇALO ANDRÉ CASTILHO DOS SANTOS ob. cit., 191-193, o n.º 1 do artigo 314.º do CVM não circunscreve a disciplina da imputação dos danos à responsabilidade delitual. O preceito em causa consagra simultaneamente uma cláusula de imputação obrigacional dos danos sofridos pelo cliente do intermediário financeiro inadimplente no que respeita às obrigações a que estava adstrito e que surgem expressas no rol de deveres que a lei estabeleceu.
De facto, entre o intermediário financeiro e o seu cliente estabelece-se sempre uma relação obrigacional, um vínculo pessoal através do qual o cliente tem direito à realização de determinada prestação com o conteúdo dado por uma específica atividade de intermediação financeira. De todo o modo, tal relação é estabelecida essencialmente por via contratual, implicando que a violação dos respectivos deveres e a consequente responsabilidade pelo seu incumprimento assentem no contrato de intermediação financeira, pese embora o forte contributo da lei mobiliária para a definição do quadro de deveres específicos de conduta impostos ao intermediário financeiro.
Daí que a aparente dicotomia introduzida no n.º 2 do art.º 324.º do CVM (“Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos”), entre responsabilidade obrigacional de origem legal ou regulamentar e responsabilidade de origem contratual, circunscrevendo o n.º 2 do art.º 324.º à responsabilidade contratual, constitua, como elucida GONÇALO ANDRÉ CASTILHO DOS SANTOS, ob. cit., 259, um falso problema, pois “toda a atividade de intermediação financeira é exercida tendo por base a celebração de contratos de intermediação financeira e, por isso, o regime da responsabilidade civil contratual cobrirá todo o espectro do regime da responsabilidade obrigacional do intermediário financeiro”” (sublinhado nosso).
Concluindo-se, deste modo, pela efectiva configuração de uma situação de responsabilidade civil obrigacional, à qual é aplicável o juízo de presunção de culpa prescrito no nº. 2, do artº. 314º, do Cód. dos Valores Mobiliários, em consonância com a regra geral do nº. 1, do artº. 799º, do Cód. Civil e, aceitando-se que tal presunção de culpa contém implicitamente uma necessária presunção de ilicitude (que, in casu, não tem sequer necessidade de operar), relegando-se a apreciação do pressuposto dano para fase posterior, urge agora aferir acerca do demais pressuposto ou requisito de responsabilidade: o nexo de causalidade.
Doutrinariamente, defende Margarida Azevedo Almeida [60]que, na salvaguarda da protecção do interesse do investidor “e da eficácia preventiva que também está ligada à responsabilidade civil, as dificuldades de prova em matéria de incumprimento ou deficiente cumprimento de obrigações informativas e de adequação, maxime na área da intermediação financeira, determinam que a inversão do ónus da prova prevista no art.º 314.º n.º 2 do CVM (atual art.º 304.º-A) se estenda ao nexo causal entre o facto ilícito e o dano”.
Por sua vez, Menezes Cordeiro [61] referencia que “na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade». Defende, pois, este autor que o artigo 799º do CC contem uma dupla presunção de ilicitude e de culpa, ao referir que «Perante a falta de cumprimento, presume-se que: o devedor não cumpriu, violando as normas jurídicas que mandam cumprir – ilicitude; o devedor incorre no correspondente juízo jurídico de censura – culpa”», encontrando-se também abrangido pela presunção, o nexo entre o facto e o dano” [62].
Todavia, acrescenta-se, tal posição, não sendo doutrinariamente pacífica, traz desde logo ínsita a dúvida “sobre a admissão da existência no nosso ordenamento jurídico de um modelo de presunção de imputação obrigacional em virtude da ilicitude e da culpa serem recebidos pela lei como um macro-pressuposto em que, a verificação do “ilícito-culposo implicaria necessariamente a verificação do pressuposto do nexo causal - v. a propósito e no sentido da não aceitação desse macro-pressuposto, LUÍS MANUEL MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Vol. I, 309-310 e GONÇALO ANDRÉ CASTILHO DOS SANTOS, Ob. cit., 214-225” [63].
Ora, apesar das aduzidas posições doutrinárias, da mera análise do nº. 2 do citado artº. 314º, do Cód, dos Valores Mobiliários, resulta, desde logo, efectiva separação ou autonomia dos enunciados pressupostos financeiros, pelo que não se vislumbra, desde logo, pertinência no entendimento que defende a existência da aludida presunção de causalidade entre o facto ilícito e o dano [64].
Efectivamente, à luz do que ocorre no âmbito da responsabilidade delitual ou aquiliana, mantém plena validade ou justificação a segmentação dos pressupostos de responsabilidade civil. Assim, mantém-se totalmente a justificação para a existência de:
- –um facto voluntário do devedor (incumprimento da obrigação) ;
- –a sua qualificação de facto ilícito (violação do contrato ou de dever emergente da relação obrigacional) ;
–um juízo de culpa (juízo de censura pelo incumprimento, prevendo-se, aqui, a inversão do ónus da prova) ;
- –o surgimento de um dano (prejuízo emergente do incumprimento da obrigação) ;
- –e, por fim, o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Nos termos sufragados, os intermediários financeiros são responsáveis pelo ressarcimento dos danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, presumindo-se a sua culpa (admitindo-se, ainda, que esta presunção abranja o juízo de ilicitude [65]) quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais.
Desta forma, e assim se ajuizando, ao investidor, putativo lesado, incumbe a prova de que o intermediário financeiro incumpriu com o dever de informação que o onerava ; por sua vez, ao intermediário financeiro incumbe o ónus de provar de que cumpriu com tal dever, de acordo com as regras legalmente previstas e com observância dos princípios ético-jurídicos enunciados – cf., os artigos 7º, nº. 1 e 312º, ambos do Cód. dos Valores Mobiliários e nº. 2, do artº. 342º, do Cód. Civil.
Por outro lado, na decorrência da legal presunção, onera o intermediário financeiro a prova de falta de culpa no invocado incumprimento ; em contraponto, é ao investidor, putativo lesado, que incumbe a prova do dano decorrente da conduta do intermediário financeiro e o nexo de causalidade entre o facto deste e o dano.
Ora, no caso em apreciação, verificado o incumprimento, bem como a ilicitude deste, a culpa do Réu Banco, enquanto intermediário financeiro, não se mostra ilidida, pois este não logrou demonstrar ter prestado aos Autores (e, nomeadamente, ao Autor marido), tal como lhe era legalmente imposto, toda a informação exigível na intermediação da aquisição do produto financeiro Obrigações. Nomeadamente, tendo em atenção a natureza conservadora do Autor marido na aplicabilidade dos seus proventos financeiros, que o catalogava necessariamente como avesso ao risco, sendo ainda certo estarmos perante uma pessoa legalmente tipificada como investidor não qualificado, impunha-se que o intermediário financeiro, para além das parcas informações transmitidas, tivesse ainda a diligência de informá-lo acerca da identificação do produto, sua natureza e características e, decisivamente, acerca da natureza subordinada das Obrigações emitidas, atentas as consequências ínsitas a tal, em termos de garantia de investimento.
Relativamente ao pressuposto dano, evidencia o Apelante que o mesmo tem que ser demonstrado em concreto, no sentido de se exigir a prova de que “aquele concreto negócio produziu um dano”.
Apenas em sede do corpo alegacional enuncia que a decretada condenação “potencia um enriquecimento ilegítimo do Autor”, pois não resulta da matéria de facto provada “que se tenha tornado impossível receber (totalmente ou parcialmente) o montante investido pelo Autor nas obrigações”.
Considera, assim, ser manifestamente excessiva a sua condenação “no pagamento da integralidade do valor desembolsado pelo Autor (…), uma vez que dá azo a que o Autor venha depois a receber o que lhe couber do emitente do título e que acrescerá ao valor da indemnização já porventura pago pelo Réu e equivalente ao montante por ele desembolsado na subscrição do valor mobiliário”.
Ora, em primeiro lugar a presente questão de eventual duplicidade de indemnizações nunca foi referenciada pelo Réu nos autos, nomeadamente em sede de contestação. E, como tal, não foi sequer conhecida ou equacionada na sentença recorrida, pelo que são fundadas as dúvidas quanto à admissibilidade de conhecimento na presente sede.
Todavia, ainda que admitindo este, o dano presente dos Autores é o reportado na decisão apelada, pois nada foi alegado relativamente a um putativo recebimento por parte da emitente do título, nomeadamente no âmbito do rateio da insolvência da mesma entidade emitente.E, reconheça-se, atenta a natureza subordinada das Obrigações contratualizadas pelos Autores, aquele recebimento, mesmo que parcial, configura-se mais com vestes virtuais do que reais.
Desta forma, apenas sabemos que nas datas de vencimento das Obrigações não foram restituídos aos Autores os montantes aplicados – facto 21..
Pelo que, nesta sede, aquela virtualidade ressarcitória apenas vale como tal. E, caso se venha a traduzir, no futuro, no recebimento de qualquer quantia no rateio a efectuar no âmbito da insolvência da entidade emitente, certamente que o ora Réu sempre poderá, mediante apelo, pelo menos, ao mecanismo do enriquecimento sem causa, obviar ao aduzido enriquecimento dos Autores.
Improcedendo, igualmente no presente segmento, a suscitada pretensão apelatória.
Centrando-nos no último dos pressupostos da responsabilidade civil – nexo de causalidade entre o facto e o dano -, cumpre enunciar que “o estabelecimento da relação de causalidade supõe a determinação da vontade do investidor pelo comportamento do intermediário financeiro. A escolha do investidor deverá ter sido causada pela conduta do intermediário financeiro, de tal modo que, se este houvesse cumprido as suas obrigações informativas, a escolha do investidor teria sido diversa”.
Com efeito, “o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado aos autores, nos termos do artigo 563.º do Código Civil, deve ser analisado através da demonstração de que, se não tivesse havido a omissão dos deveres de informação, logo, se os mesmos tivessem sido cumpridos, os autores não teriam investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro” (sublinhado nosso) [66].
Nas palavras de Margarida Azevedo Almeida [67], “para que se estabeleça o nexo causal é necessário que, caso tivesse formado a sua vontade de modo esclarecido, o investidor ter-se-ia abstido de celebrar qualquer negócio ou teria optado por outro investimento”.
Conforme defendido em Acórdão desta Relação e Secção, de 22/03/2018 [68], é sobre o investidor que recai o ónus probatório do nexo de causalidade entre o facto do intermediário financeiro e o dano, ou seja, de que se tivesse formado a sua vontade de modo esclarecido, ter-se-ia abstido de celebrar qualquer negócio ou teria optado por outro investimento.
Donde, o estabelecimento da relação de causalidade supõe a determinação da vontade do investidor pelo comportamento do intermediário financeiro.
Pelo que, no caso em apreciação, impunha-se que os Autores provassem, nomeadamente, que se tivessem sido informados acerca da identidade da aplicação ou produto financeiro, sua natureza e características, nomeadamente no que concerne ao risco associado, bem como no que se reporta à Subordinação a que estava sujeito, não teriam efectuado o investimento naquelas Obrigações [69] 70] [71] [72].
Ora, conforme supra referenciado, tal factualidade foi devidamente alegada e provada, pois, conforme se extrai dos factos provados 9. e 16., se o Autor marido tivesse sido esclarecido de que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLNRMAIS – SLN Rendimento Mais 2004 e SLNRM2 – SLN 2006, produto de risco, e de que o capital não era garantido pelo banco, jamais consentiria ou autorizaria tais aquisições. Bem como que os Autores ignoravam que o seu dinheiro havia sido aplicado em produtos com características diferentes de um depósito a prazo e em entidade terceira, pois, caso de tal soubessem, e que se tratava de produtos financeiros de risco, não os teriam adquirido.
Pelo que, não se compreende a alegação do Réu Apelante de que dos factos provados não resulta sequer “um único facto que permita estabelecer uma qualquer ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida aos AA. e o acto da subscrição”.
Nem se equaciona a aludida presunção de causalidade, nos termos supra expostos, que igualmente não se corrobora, concordando-se que a mesma deve fundar-se em factos concretos, nos termos sufragados.
Decaindo, igualmente nesta parte, as conclusões recursórias apresentadas.
O que determina, necessariamente, em guisa conclusória, total preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil do Réu Banco, enquanto intermediário financeiro, assim se julgando improcedentes as conclusões recursórias enunciadas, com consequente juízo de confirmação da sentença recorrida/apelada
Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, tendo em consideração a decisão proferida, as custas da presente apelação serão suportadas pelo Recorrente/Apelante/Réu Banco BIC Português, S.A..
