Quem foi o relator do acórdão 39/08.8PBBRG-K-A-A.S1?

O relator foi Nuno Gonçalves, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 39/08.8PBBRG-K-A-A.S1?

O acórdão foi proferido em 13 de janeiro de 2021.

39/08.8PBBRG-K-A-A.S1

Sumário

I - São pressupostos substantivos do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência: a. dois acórdãos do STJ tirados em processos diferentes; ou b. um acórdão da Relação que, não admitindo recurso ordinário, não tenha decidido contra jurisprudência fixada e outro anterior de tribunal da mesma hierarquia ou do STJ; c. proferidos no domínio da mesma legislação; d. assentes em soluções opostas relativamente à mesma questão de direito. II - São, pressupostos formais: a. a legitimidade do recorrente; b. o trânsito em julgado dos acórdãos conflituantes; c. interposição no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado do acórdão recorrido; d. a invocação e junção de cópia do acórdão fundamento ou pelo menos identificação de publicação oficial onde tenha sido publicado; e. justificação, de facto e de direito, do conflito de jurisprudência. III - A oposição, expressa, tem de aferir-se pelo julgado e não pelos fundamentos da decisão. IV - A questão de direito só será a mesma se houver identidade das situações de facto. V - O efeito não suspensivo do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência visa impedir que se “congele” a tramitação e a situação processual anterior até que o STJ decida da admissibilidade e, se for o caso, da uniformização de jurisprudência. VI - O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência pode comportar duas fases: a. a primeira, destinada a verificar, em exame preliminar, da existência dos pressupostos da admissibilidade; b. a segunda, inicia-se se o STJ, julgando verificados os demais pressupostos, reconhecer a alegada oposição de julgados. VII - No caso, embora versando sobre idêntica situação de facto, os respetivos julgados não estão em oposição, nem aplicaram o mesmo regime jurídico processual penal.

Texto

O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, em conferência, acorda: A - RELATÓRIO: 1. o recurso: O arguido no processo NUIPC 39/08.8PBBRG: -- - AA, requereu a recusa da Juíza presidente do Tribunal coletivo que, no Juízo Central Criminal ….., procede ao julgamento naqueles autos. O Tribunal da Relação …., por acórdão de 17 de dezembro de 2018, indeferir a requerida recusa. O ali Requerente arguiu, então, a nulidade daquela decisão. Seguidamente requereu a recusa dos Juízes Desembargadores BB e CC para apreciar e decidir a arguição da nulidade do acórdão que proferiram no processo, alegando suspeitar da respetiva imparcialidade para julgar, com isenção, aquela anterior decisão dos próprios. O Supremo Tribunal de Justiça, apreciando o requerimento do arguido, decidiu, por acórdão de …-02-2020, rejeitar a pretendida recusa por intempestividade. Acórdão que transitou em julgado, em ….-07-2020. O arguido, através de expediente enviado por correio eletrónico, em …/08/2020, interpôs, o vertente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, invocando o disposto no artigo 437.º n.º 2 do Código de Processo Penal (CPP). Ainda que apenas nomeie como tal uma questão previa, todavia suscita duas e, no âmbito de uma delas, invoca uma inconstitucionalidade. Na primeira, referente à tempestividade do recurso, alegando ter sido apresentado no prazo legalmente estabelecido. A segunda respeitante ao efeito do recurso, reclamando a atribuição de efeito suspensivo. Nesta questão enxerta a invocação da inconstitucionalidade da norma do artigo 438.º n.º 3 do Código Processo Penal, na interpretação de que não tem efeito suspensivo recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto pelo arguido, por alegada violação dos princípios do Estado de direito, da dignidade da pessoa humana, da proteção da confiança jurídica e da legalidade, ínsitos nos artigos 1. º, 2.º, 3. º, 18. º, 20. º e 32.º da Constituição da República. Quanto à alegada oposição de julgados alega, em síntese, que: O acórdão [recorrido] encontra-se transitado em julgado e é oposto ao acórdão proferido, curiosamente, também nestes autos, pese embora em apenso diferente, no processo 39/08.8…., datado de … de Janeiro de 2019, da 5. ª Secção [do STJ]. O Acórdão fundamento entendeu que se podia apresentar um incidente de recusa contra juízes desembargadores após a prolação do acórdão e antes da “nova” conferência que iria decidir o pedido de nulidade do acórdão proferido anteriormente pelos Juízes Desembargadores visados no incidente. Diz-se no Acórdão de … .01.2019: “assim sendo, cabe-nos perguntar se as nulidades invocadas contra um certo acórdão podem (ou não) ser apreciadas pelo coletivo que prolatou aquela decisão.” Mais se disse: “assim sendo, conclui-se que objetivamente não se pode afirmar a existência de um motivo sério e grave que ponha em causa a imparcialidade do juiz.” Termina aquele acórdão do seguinte modo: “nos termos expostos acordam, em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, julgar improcedente o pedido de recusa apresentado pelo arguido AA (…)”. Ao contrário, nos presentes autos de Apenso “K”, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que não se pode apresentar um incidente de recusa ao abrigo do estatuído no art. 44. º do CPP. depois do acórdão da Relação ter sido proferido. Sustentou o STJ, neste último acórdão de Junho de 2020, que “perante os elementos factuais que se apontaram, verifica-se que a recusa vem deduzida quando os Ex.mos Desembargadores visados já haviam proferido a decisão sobre o pedido de recusa que o agora requerente formulara contra os três magistrados judiciais mencionados.” Mais se disse que: “por já ter sido decidido o pedido de recusa, a pretensão – recusa dos referidos Desembargadores – agora deduzida já não será adequada a evitar o risco de parcialidade.” O acórdão proferido no Apenso “I” entendeu o oposto, tanto assim que analisou e decidiu tal incidente de recusa apresentado. A questão a decidir é, portanto, se, depois de ser proferido um acórdão pelos Juízes Desembargadores, mas antes de ser realizada a “nova” conferência que irá analisar pedidos de nulidade/outros sobre o acórdão proferido, o arguido poderá ou não suscitar o incidente de recusa junto do STJ visando o afastamento daqueles magistrados e se esse incidente terá ou não que ser analisado e decidido nos termos previstos no art. 44.º do CPP. Existe claramente uma oposição de acórdãos em relação a idêntico acontecimento jurídico. Entendemos que a jurisprudência a ser fixada é no sentido de ser possível apresentar-se um incidente de recusa contra Juízes Desembargadores, mesmo depois de terem proferido o acórdão da Relação e antes da nova conferência, desde que haja motivos sérios e graves que ponham em causa a imparcialidade dos mesmos. Juntou: cópia do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de … .01.2019 proferido no processo 39/08.8… . 2. resposta do M.º P.º: O Digno Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, na resposta apresentada, defende a rejeição do recurso por inexistência de oposição de julgados – art. 441º n.º 1 do CPP – com a seguinte argumentação: 1. A admissibilidade do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, nos termos da lei de processo, está dependente da verificação dos seus pressupostos, de natureza formal e de natureza substancial, como flui dos artigos 437º, n º s 1, 2 e 3, e 438º, n º s 1 e 2, do Código de Processo Penal. (…) Entre os primeiros, (…) O recorrente está dotado de legitimidade - CPP 437º, n º 5, mostrando-se o recurso tempestivo (trânsito do acórdão do TC, n º 313/2020, confirmativo da decisão sumária n º 294/2020, em 15 de Julho de 2020). Quanto aos demais, o recorrente ao identificar o acórdão fundamento como sendo proferido em «Junho de 2020», pese embora outras referências que faz ao processo onde foi tirado e ao não indicar a data do trânsito das decisões, não cumpriu de forma adequada o ónus previsto no n º 2, do art.º 438º, do Código de Processo Penal). 2. No atinente aos segundos, o recorrente intenta demonstrar a existência da alegada oposição de julgados, sendo certo que no caso sub judicio não está em causa qualquer alteração da legislação aplicada em ambos os arestos. Daí que, pese embora o que se vem de consignar supra, quanto ao deficiente, num caso e omissão «tout court» noutro, do cumprimento dos assinalados requisitos formais, temos que o recurso se mostra admissível. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se una você quanto à necessidade para existência de oposição de julgados, de que a questão de direito em apreço, tenha sido objecto de decisão expressa nos dois arestos em causa e que na base das decisões, se identifique identidade fáctica . 4. O acórdão fundamento apreciou o pedido de recusa contra dois Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação ….., sendo que a dedução do mesmo, foi feita após a prolação do acórdão em que aqueles dois magistrados judiciais intervieram, mas em momento anterior à apreciação da nulidade de tal decisão, arguida. Acresce que, embora tenha conhecido de meritis, o STJ não apreciou nem se pronunciou sobre a tempestividade do incidente, face ao disposto no art.º 44º do CPP. Já no acórdão recorrido, 5. Tirado em 26 de Fevereiro de 2020, foi o mesmo rejeitado, por intempestividade, do pedido de recusa. Como doutamente se expende nesse aresto, o art.º 44º do CPP, define claramente os momentos processuais da admissibilidade do requerimento de recusa: «até ao início da audiência, até ao início da conferência nos recursos ou até à decisão instrutória, quando os factos invocados como fundamento tiverem tido lugar, ou tiverem sido conhecidos pelo invocante, após o início da audiência ou do debate». Ora, in casu a recusa dos Juízes Desembargadores, foi deduzida já depois da publicação do acórdão, pelo que com tal fundamento, nele se decidiu que «não tendo sido deduzida no prazo delimitado pelo art.º 44º do CPP, a recusa é intempestiva, pelo que é rejeitada». 6. Não existindo identidade fáctica, sendo diferente a questão de direito, versada nos dois acórdãos, recorrido e fundamento, evidencia-se «ex abundanti» que o nuclear requisito da existência de oposição de julgados, tal como decorre da lei processual e da densificação do conceito feita pela jurisprudência do STJ, impõe-se que, em conferência, o recurso seja rejeitado – ut CPP 441º, n º 1. 3. parecer do M.º P.º: O mesmo Digno Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, teve vista no processo, emitindo parecer que, praticamente, repete a resposta com aclaramentos, nos seguintes aspetos: O recorrente não cumpriu, adequadamente, o ónus de indicar explicitamente o acórdão fundamento, o que não se satisfaz com a vaga menção de que foi proferido em «Junho de 2020» nem explicitou se o mesmo, estava ou não, publicado, e em caso afirmativo, onde. Entre os segundos, conta-se a justificação da oposição entre os acórdãos que motiva o conflito de jurisprudência e a identificação da legislação aplicada nas duas decisões. Tratando-se de um recurso extraordinário, ainda que subsidiariamente se apliquem as disposições que regulam os recursos ordinários, visto o teor do artigo 440º do Código de Processo Penal, deve entender-se que, ao contrário do disposto no artigo 417º, n ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal, não se mostra previsto aqui, o convite ao aperfeiçoamento do requerimento de interposição do recurso, sendo que o relator apenas poderá mandar notificar o recorrente para vir juntar aos autos certidão do acórdão fundamento. Neste conspecto poderia, ab initio, considerar-se a inexistência de pressuposto formal , a implicar a rejeição «tout court» Ainda assim: A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, densificando o conceito de soluções opostas, tem vindo a decidir una voce no sentido de que a oposição tem que reportar-se a matéria de direito, verificar-se no domínio da mesma legislação, e que as decisões sejam expressas e não meramente implícitas, sendo que a oposição haverá que referir-se à própria decisão e não aos seus fundamentos, tudo num quadro de identidade essencial da matéria de facto. Vejamos, então o caso sub judicio: No acórdão fundamento, foi objeto de decisão o pedido de recusa de dois Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação …., deduzido em momento posterior à prolação de acórdão que teve a sua intervenção, mas antes da apreciação da arguida nulidade do mesmo. Na decisão do incidente o Supremo Tribunal de Justiça, contudo, não apreciou nem se pronunciou, sobre a tempestividade da sua dedução face ao artigo 44º, do Código de Processo Penal. Já no acórdão recorrido, o pedido de recusa foi rejeitado por intempestivo. Com efeito, nesse caso o incidente de recusa dos Juizes Desembargadores em causa, foi deduzido depois da publicação do acórdão, isto é para além do prazo delimitado pelo artigo 44º , do Código de Processo Penal, pelo que com tal fundamento se decidiu pela sua rejeição. Neste conspecto, inverifica-se a identidade fáctica, mostrando-se diferente a questão de direito objecto dos acórdãos sub judicio, pelo que o nuclear requisito da existência de oposição de julgados, tal como ela decorre da lei processual penal e da jurisprudência firmada do Supremo Tribunal de Justiça, não ocorre. «…» Dispensados os vistos, o processo foi à conferência. Cumpre decidir. B - FUNDAMENTAÇÃO: 1. o direito: a) pressupostos: O artigo 437.º do CPP, estabelece os “fundamentos do recurso” extraordinário para fixação de jurisprudência, dispondo: 1. Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar. 2. É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça. 3. Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida. 4. Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado. 5. O recurso previsto nos n.os 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público. São, assim, pressupostos substantivos deste recurso extraordinário: (i) dois acórdãos do STJ tirados em processos diferentes; (ii) um acórdão da Relação que, não admitindo recurso ordinário, não tenha decidido contra jurisprudência fixada e outro anterior de tribunal da mesma hierarquia ou do STJ; (iii) proferidos no domínio da mesma legislação; (iv) assentes em soluções opostas relativamente à mesma questão de direito. Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, os requisitos materiais ocorrem quando: - as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito; - as decisões em oposição sejam expressas; - as situações de facto e o respetivo enquadramento jurídico sejam idênticos em ambas as decisões[1]. A contradição das decisões definitivas (transitadas em julgado) tem de ser efetiva e explícita, não apenas tácita. Os julgados contraditórios têm de incidir sobre a mesma questão de direito. Isto é, a mesma norma ou segmento normativo foi aplicada/o com sentidos opostos a situações fácticas iguais ou equivalentes. Entende-se que assim sucede quando em ambos os acórdãos foi decidida uma mesma matéria de direito, “ou quando esta matéria constar de fundamentos que condicionam, de forma essencial e determinante, a decisão proferida”[2]. Têm de aplicar a mesma legislação. O que sucede sempre que, entre os momentos do seu proferimento, não se tenha verificado qualquer modificação legislativa com relevância para a resolução da questão de direito apreciada. Esta identidade mantém-se ainda que o diploma legal do qual consta a legislação aplicada não seja o mesmo[3]. E julgar situações de facto idênticas, similares ou equivalentes quanto aos efeitos jurídicos produzidos. Mesmo que a diferença factual de ambos os processos, a do acórdão recorrido e a do acórdão fundamento, seja inelutável por dizer respeito a acontecimentos históricos diversos, terá que se tratar de diferenças factuais que nada interfiram com o aspeto jurídico do caso[4]. Por sua vez o artigo 438º (interposição e efeito) do CPP estabelecendo específicos requisitos de forma (que acrescem aos requisitos formais gerais de qualquer recurso), dispõe: 1. O recurso para fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar. 2. No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência. São, então, pressupostos formais[5]: (i) a legitimidade do recorrente; (ii) o trânsito em julgado dos acórdãos conflituantes; (iii) interposição no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado do acórdão recorrido; (iv) a invocação e junção de cópia do acórdão fundamento ou pelo menos identificação de publicação oficial onde tenha sido publicado; (v) justificação, de facto e de direito, do conflito de jurisprudência. Exigia-se ainda que o recorrente propusesse o sentido da jurisprudência a fixar – cfr. Assento n.º 9/2000, de 30 de Março de 2000, publicado no Diário da República, I Série - A, de 27.05.2000. Exigência que foi eliminada pela jurisprudência fixada no Acórdão (AUJ) n.º 5/2006, de 20 de Abril de 2006, publicado no Diário da República, I Série-A, de 6.06.2006, no qual, reexaminando e reputando ultrapassada a jurisprudência daquele Assento, estabeleceu-se: No requerimento de interposição do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência (artigo 437.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), o recorrente, ao pedir a resolução do conflito (artigo 445.º, n.º 1), não tem de indicar «o sentido em que deve fixar-se jurisprudência» (artigo 442.º, n.º 2). Assim, nesta fase do presente recurso, o recorrente não tinha de indicar o sentido da jurisprudência a fixar, embora o tenha feito. b) finalidade: A finalidade da uniformização da jurisprudência não é prioritariamente dirigida à justiça do caso concreto, mas sim ao objetivo latitudinário de evitar a propagação do erro de direito judiciário pela ordem jurídica[6]. Visa a uniformização da resposta jurisprudencial, contribuindo para uma interpretação e aplicação uniformes do direito pelos tribunais, a igualdade, a certeza e a segurança jurídica no momento de aplicar o mesmo direito a situações da vida que são idênticas. Trata-se de um recurso de carácter normativo destinado unicamente a fixar critérios interpretativos uniformes com a finalidade de garantir a unidade do ordenamento penal e, com isso, os princípios de segurança, da previsibilidade das decisões judiciais e a igualdade dos cidadãos perante a lei. Constitui um mecanismo processual que visa tutelar, primacialmente, uma vertente objetiva de boa aplicação do direito e de estabilidade jurisprudencial[7]. Não está em causa a reapreciação da bondade da decisão (da aplicação do direito ao caso) proferida no acórdão recorrido (já transitado em julgado). Trata-se apenas de verificar, partindo evidentemente de uma factualidade equivalente, se a posição tomada no acórdão recorrido, quanto a certa questão de direito, seria a que o mesmo julgador tomaria, se tivesse que decidir no mesmo momento essa questão, no acórdão fundamento, e vice-versa. Por outro lado e como se assinala no Acórdão de 19/04/2017[8] deste Supremo Tribunal: “o recurso para fixação de jurisprudência é um recurso excecional, com tramitação especial e autónoma, tendo como objetivo primordial a estabilização e a uniformização da jurisprudência, eliminando o conflito originado por duas decisões contrapostas a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação. Do carácter excecional deste recurso extraordinário decorre necessariamente um grau de exigência na apreciação da respetiva admissibilidade, compatível com tal incomum forma de impugnação, em ordem a evitar a vulgarização, a banalização dos recursos extraordinários”, obstando a que possa transformar-se em mais um recurso ordinário, contra decisões transitadas em julgado. Exigência que se repercute com intensidade especial na verificação dos dois pressupostos nucleares: a oposição dos julgados; e a identidade das questões decididas. Entendendo-se que são insuscetíveis de «adaptação», que poderia por em causa interesses protegidos pelo caso julgado, fora das situações expressamente previstas na lei[9]. Mas também se repercute na constatação dos demais pressupostos substantivos e bem assim dos requisitos formais. Como se referiu e é entendimento jurisprudencial uniforme[10], a oposição, expressa, tem de aferir-se pelo julgado e não pelos fundamentos em que assentou a decisão. E a questão de direito só será a mesma se houver identidade das situações de facto contemplados nas duas decisões[11]. c) no caso: i. (questão prévia) da admissão do recurso: Estabelece o art.º 438º n.º 1 do CPP que “o recurso para fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar”. O acórdão recorrido transitou em julgado em 15 de julho de 2020. O requerimento de recurso foi apresentado em 5 de agosto de 2020. Foi, pois, tempestivamente interposto. Procedendo, assim, a correspondente questão previa suscitada pelo recorrente. ii. demais pressupostos formais: Da legitimidade: ao recorrente, em razão da sua qualidade de arguido no processo penal em que foi proferido o acórdão recorrido, assiste o direito de interpor os recursos legalmente admitidos, entre os quais se inclui o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência – art. 437º n.º 5 do CPP. Acórdão transitado: o acórdão recorrido proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 26/02/2020, transitou em julgado em 15.07.2020, como está certificado nos autos. Acórdão fundamento: o recorrente alega que o decido no acórdão recorrido está em oposição com o decidido no do acórdão fundamento, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, de 31/01/2019, proferido no processo n.º 39/08.8 … . Com a petição de recurso juntou cópia do referenciado aresto. Alegou estar transitado em julgado sem que certificasse a data do trânsito. Contudo, tal deficiência foi suprida, juntando-se certidão emitida em 11/12/2020, a atestar que se tornou definitivo em 31/10/2019. Motivação: O requerimento de interposição de recurso inclui motivação, na qual o recorrente expõe as razões de facto e de direito que, no seu entendimento, demonstram a contradição do julgado nos acórdãos recorrido e fundamento. Estão, assim, reunidos os pressupostos formais para a admissão do vertente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, interposto pelo arguido no processo de que este é apenso. iii. (questão prévio do) efeito o recurso: Estabelece o art. 438º n.º 3 do CPP que “o recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo”. O texto da lei não podia ser mais claro e terminante, impedindo o juiz de fixar efeito diferente ao recurso extraordinário em apreço. Em consonância com aquele efeito, o art. 439º n.º 2 do CPP estabelece um processamento só compatível com o efeito não suspensivo, estatuindo que o recurso correr separada e autonomamente. De modo que o requerimento de interposição do recurso e a resposta são autuados com a certidão do acórdão recorrido, certificando ainda narrativamente a data da apresentação do recurso e da notificação ou depósito do acórdão e o processo assim formado é presente à distribuição. Salienta-se que o CPP de 1929 não continha disposição de igual teor. Tendo como fonte o disposto no art. 765º n.º 1 do CPC anterior[12], tendo sido introduzida no vigente CPP com a finalidade de por termo ao “uso e abuso reprovável dos recursos para o Tribunal Pleno, tantas vezes interpostos com a intenção de retardar a execução do acórdão de que se recorria, como sucedia anteriormente a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1961, e que ainda hoje, embora em menor grau de frequência, aconteceu quanto aos menos avisados”. A lei impõe o efeito não suspensivo do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, não querendo, manifestamente, que se “congele” a tramitação e a situação processual anterior até que o tribunal superior decida da admissibilidade e, se for o caso, da uniformização de jurisprudência. Pelo que, como se escreveu no Ac. de 15-11-1989, deste Supremo Tribunal, - em citação -, atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário para fixação de jurisprudência “constituiria decidir «contra-legam», incorrendo-se, assim, num autêntico sacrilégio jurídico”[13]. Na perspetiva do recorrente a norma em análise enferma de inconstitucionalidade por alegada violação dos princípios do Estado de direito, da dignidade da pessoa humana, da proteção da confiança jurídica e da legalidade. Sumariamente, o princípio basilar do Estado de direito significa o império da lei positiva criada pelo órgão a quem está constitucionalmente reservado o poder de legislar, impondo-se a todos, incluindo, evidentemente, o Estado e todos os seus poderes. O Estado de direito democrático – como é o nosso -, impõe ademais que a lei respeite a dignidade da pessoa humana, - que deve ser o fundamento e o fim da sociedade e do Estado[14] - garantindo os inerentes direitos fundamentais. Dos quais, para o processo penal assumem relevância regulativa os direitos à liberdade, à igualdade, à segurança e a paz jurídica. Quanto ao princípio da legalidade não se compreende minimamente qual o sentido com que o recorrente o pretende invocar, não podendo ser, evidentemente, com o sentido da legalidade dos crimes e das penas nem da legalidade administrativa. Não especificando o recorrente qual o sentido daquele princípio está o Tribunal impossibilitado de o poder apreciar. Não pode ser seguramente com o sentido consagrado no art. 29º n.º 1 da Constituição da República que consagra o principio de que não pode haver crime nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa (nullum crimen, nulla poene sine lege). Nem seguramente da legalidade administrativa consagrado no art. 266º n.º 2 da Lei Fundamental porque, evidentemente, não é esse o plano da atividade jurisdicional judicial. Sendo assim, não se consegue encontrar nenhum motivo para considerar que a norma do art. 438º n.º 3 do CPP, no seu exato teor literal, possa ofender as normas da nossa Magna Carta convocados pelo recorrente e os princípios que nelas pretende estarem consagrados. A solução normativa do efeito a atribuir aos recursos insere-se na margem de discricionaridade que o legislador dispõe neste âmbito, tal como o Tribunal Constitucional tem decidido, ainda que, especificadamente, para o direito contraordenacional sancionador – cfr. Ac. n.º 56/02 e Ac. 173/2020 – acentuando-se que também “o princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva não impõe, porém, a regra do efeito suspensivo ao recurso”. De qualquer modo, a questão do efeito a atribuir ao vertente recurso não tem aqui aplicabilidade em razão da decisão que se vai fundamentar e decretar para o caso vertente E não tem aplicação porque, como expressamente está arquitetado na lei, o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência comporta duas fases: a primeira – na qual o vertente processo se encontra – destinada a verificar, em exame preliminar, da existência dos pressupostos da admissibilidade, entre os quais se inclui, como acima se deu conta, a oposição de julgados. É no exame preliminar que o Juiz Conselheiro relator aprecia se o requerimento de recurso cumpre com os pressupostos legalmente estabelecidos e, se concluir que deverá prosseguir, verificar o respetivo regime. Ocorrendo motivo de inadmissibilidade ou concluindo-se pela não oposição de julgados, o STJ, em conferência, rejeita o requerimento, por acórdão que é definitivo e poe termo ao recurso – art. 441º n.º 1 do CPP. Consequentemente, quando assim sucede, não há que verificar do regime do recurso, pela simples, mas também incontestável razão de que não tendo sido admitido, por decisão irrecorrível, não prossegue para julgamento. A questão do efeito do vertente recurso e, por conseguinte, da aplicabilidade no caso da norma do art. 438º n.º 3 do CPP, somente se colocaria se o STJ decidisse que o recurso avançasse para a 2ª fase, - que se iniciaria precisamente se este acórdão reconhecesse a alegada oposição de julgados. Somente então o recurso prosseguiria com a tramitação estabelecida no art.º 442º do CPP (notificação dos sujeitos processuais para apresentarem a respetiva alegação, por escrito; seguindo-se a elaboração do projeto de acórdão pelo relator, a remessa aos vistos de todos os Juízes Conselheiros das secções criminais, só depois o Presidente do STJ mandando inscrever o processo em tabela, para julgamento). Ora, como adiante se verá, o vertente recurso não será admitido, não avançando para a 2ª fase, pelo que não há, nem teria qualquer utilidade e sentido, verificar do regime do efeito do recurso sobre o processo. iv. quanto aos pressupostos substanciais: Vejamos se o recurso cumpre com os pressupostos substantivos. Definindo a questão jurídica que pretende ver uniformizada (“se, depois de ser proferido um acórdão pelos Juízes Desembargadores, mas antes de ser realizada a “nova” conferência que irá analisar pedidos de nulidade/outros sobre o acórdão proferido, o arguido poderá ou não suscitar o incidente de recusa junto do STJ visando o afastamento daqueles magistrados e se esse incidente terá ou não que ser analisado e decidido nos termos previstos no art. 44.º do CPP”. Embora o recorrente não alega tal, contudo inexiste jurisprudência fixada sobre a mesma. Efetivamente, este Supremo Tribunal, em Plenário das secções criminais, não tirou acórdão que tenha fixado jurisprudência sobre aquela questão de direito (sintetizando a pretensão das recorrentes, a saber: se é possível – ou não – requerer recusa de juiz que sentenciou nos autos, para julgar da arguição de nulidades ou outros vícios que são imputados à mesma decisão. Dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: o arguido, ademais de identificar o acórdão recorrido, deste STJ, proferido no processo em epígrafe, fundamenta a pretensão uniformizadora de jurisprudência na oposição do ali decidido com o preconizado no acórdão, também deste Supremo Tribunal, anteriormente proferido num apenso do mesmo processo principal, o apenso com o n.º 39/08.8… . No domínio da mesma legislação: a norma em que o recorrente ampara a pretensão uniformizadora de jurisprudência – arts. 438.º n.º 3 do CPP -, não foi alterada, designadamente, no período temporal sobre que incidiram os acórdãos respetivamente recorrido e indicado como fundamento. Identidade ou semelhança da questão jurídica: exige-se que a questão jurídica nuclear apreciada e decidida nos dois acórdãos conflituantes tenha a mesma incidência fáctico-normativa. Ao pressuposto da identidade da questão jurídica, a jurisprudência deste Supremo Tribunal aditou a identidade de factos, entendida esta, “não como uma identidade absoluta entre dois acontecimentos históricos mas que eles se equivalham para efeitos de subsunção jurídica a ponto de se poder dizer que, pese embora a solução jurídica encontrada num dos processos assente numa factualidade que não coincide exatamente com a do outro processo, esta solução jurídica continuaria a impor-se para o subscritor mesmo que a factualidade fosse a do outro processo”[15]. Como sustenta Baptista Machado, “não é possível determinar a existência de um conflito de decisões sem uma referência bipolar, simultânea, às questões de direito e às situações da vida”[16]. Efetivamente, salienta a jurisprudência, não poder haver oposição ou contradição entre dois acórdãos, relativamente à mesma questão fundamental de direito, quando são diversos os pressupostos de facto em que assentaram as respetivas decisões. Oposição de julgados: exige-se que as decisões em oposição, tiradas no domínio de vigência da mesma legislação sejam expressas e tendo por objeto idêntico núcleo factual, se contrariem ou colidam entre si, na decisão sobre a mesma questão fundamental de direito. Oposição que tem de ser expressa, sendo irrelevante a divergência da fundamentação. i. no caso: Sendo estes os parâmetros, impõe-se verificar se também há identidade da questão jurídica e similitude ou igualdade da questão de facto apreciada num e no outro dos referidos arestos, e se foi antiteticamente decidida. Para tanto é indispensável cotejar comparativamente os arestos em referência de modo a contrastar se incidiram sobre idêntica questão de direito versando sobre semelhante questão de facto e, na hipótese de assim tiver sucedido, se as decisões são expressamente antagónicas. Exame e apreciação que haverá de resultar do texto dos arestos em causa. Tanto o acórdão fundamento como o acórdão recorrido versou sobre requerimento ali apresentado, no qual o aqui recorrente pediu a recusa dos dois Juízes Desembargadores que, em cada procedimento incidental, tinham proferido tais acórdãos, qualquer deles decidindo indeferir o requerimento de recusa, no primeiro caso da Juíza presidente do Tribunal coletivo, no segundo caso dos Juízes que integram o Coletivo que no processo comum n.º 39/…. do Tribunal Judicial da Comarca de …. – Juízo Central Criminal de ….. – Juiz ….., tem vindo ou está a julgar o arguido. Amparou um e o outro requerimento de recusa alegando suspeitar da imparcialidade dos Juízes Desembargadores visados, para, enquanto autores da decisão, apreciar e decidir, com isenção e equidistância, as nulidades que o ali requerente tinha deduzido contra aquele acórdão. Verifica-se, assim, identidade da questão de facto e da questão de direito submetida à apreciação, tanto do acórdão fundamento como do acórdão recorrido. Resumidamente, num e no outro requerimento, foi com igualmente pedida e exatamente com o mesmo fundamento, a recusa dos Juízes que prolataram acórdão, para apreciar e julgar da arguição de nulidades imputadas àquela decisão dos próprios. Assentes neste pressuposto vejamos se aquela mesma questão de facto e de direito foi dedica em sentidos opostos, se os julgados conflituam. No acórdão fundamento, o STJ, apreciando aquele requerimento de recusa apresentado pelo aqui recorrente, decidiu “julgar improcedente o pedido de recusa apresentado”, por ter concluído que “objetivamente não se pode afirmar a existência de um motivo sério e grave que ponha em causa a imparcialidade” dos Juízes Desembargadores visados – juízes naturais naquele procedimento -, e, consequentemente, não haver “fundamento bastante para, à luz do art.º 43º, nºs 1 e 3, do CPP”, aparta-los do processo. No acórdão recorrido, o STJ decidiu “rejeitar, por intempestividade, o pedido de recusa formulado” pelo requerente, por ter entendido que foi deduzido “quando os Ex.mos Desembargadores visados já haviam proferido a decisão sobre o pedido de recusa que o agora requerente formulara contra os três magistrados judiciais mencionados. Ora, conforme decorre do citado artigo 44.º do CPP, o incidente de recusa dos Senhores Desembargadores agora recusados deveria ter sido deduzido até à decisão a proferir sobre o pedido de recusa dos três juízes de direito, antes, portanto, da intervenção decisória daqueles magistrados do Tribunal da Relação a quem tal pedido de recusa fora distribuído. Isto é, antes da prolação da deliberação. Por já ter sido decidido o pedido de recusa, a pretensão – recusa dos referidos Desembargadores - agora deduzida já não será adequada a evitar o risco de parcialidade. Acrescentando-se “que a arguição de nulidades da sentença, tal como a sua correcção ou aclaração, não configuram, manifestamente, uma nova fase processual, constituindo simples incidentes da decisão principal onde, como refere o citado acórdão do Tribunal Constitucional n.º 143/2004, o «poder de decidir» já foi exercido, o poder jurisdicional do juiz ficou esgotado”. Concluindo-se que “o prazo para a dedução da recusa é, pois, peremptório, razão pela qual o direito de requerer a recusa se extingue com o seu decurso – n.º 3 do artigo 139.º do Código de Processo Civil, ex vi artigo 4.º do CPP. Daqui decorre que quando a recusa incide sobre os juízes Desembargadores a quem coube decidir o incidente de recusa suscitado, independentemente do momento em que o invocante tem conhecimento dos factos fundamentadores da recusa, aquele incidente terá de ser deduzido até à prolação da decisão do incidente, sob pena de extinção do respectivo direito. Ora, no caso presente, a recusa foi deduzida já depois da prolação do acórdão que apreciou o pedido de recusa formulado pelo agora requerente contra os três Juízes que integraram o Tribunal Colectivo. Em face do exposto, não tendo sido deduzida no prazo delimitado pelo artigo 44.º do CPP, a recusa é intempestiva, pelo que é rejeitada”. Em suma, o acórdão recorrido não apreciou o mérito do requerimento de recusa. Na procedência de uma questão processual, a do respetivo prazo, julgou intempestivo o pedido de recusa em causa. Decisão que se amparou no disposto no art. 44º do CPP. Ao objeto da pretensão de justiça penal extraordinária que neste recurso foi apresentada interessa somente apurar se no acórdão fundamento e no acórdão recorrido se decidiu contraditoriamente a mesma questão de direito. Isto é, se no julgamento de questão jurídica idêntica, O Supremo Tribunal de Justiça aplicou nos dois arestos em causa – o acórdão recorrido e o acórdão fundamento - antiteticamente o mesmo quadro normativo. Confrontados os dois arestos conclui-se, inequivocamente, que embora versando sobre idêntica situação de facto, os respetivos julgados não estão em oposição, nem aplicaram o mesmo regime jurídico processual penal. No acórdão fundamento, o Tribunal apreciou do mérito do pedido – na própria expressão daquele aresto: “se as nulidades invocadas contra um certo acórdão podem (ou não) ser apreciadas pelo coletivo que prolatou aquela decisão” -, indeferindo a recusa por ter concluído não existir, no caso concreto, motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a imparcialidade dos Juízes naturais. Decisão que, como expressamente aí se enumera, amparou-se na aplicação ao caso do disposto no art. 43º n.º 1 e 3 do CPP. No aresto em apreço não se colocou, nem mesmo de passagem, a questão da tempestividade da dedução da recusa a qualquer luz e, especificadamente face ao estatuído no artigo 44º ,do Código de Processo Penal. No acórdão recorrido o Tribunal não apreciou do mérito do requerimento da recusa, não avançando para a verificação, no caso, dos pressupostos do afastamento dos juízes naturais. Na procedência de uma questão processual, a do respetivo prazo, julgou intempestivo o pedido de recusa em causa. Decisão que se amparou no disposto no art. 44º do CPP. Ainda que versando sobre idêntica questão de facto, todavia não a apreciaram de idêntico ângulo normativo, adotando, por isso, solução jurídica diferente, porque sustentadas na aplicação de diferente regime legal. Conclui-se, assim, pela evidente não oposição de julgados, que é um dos requisitos substanciais da admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência. Em consonância com o exposto impõe-se rejeitar o vertente recurso, nos termos do art 441º nº 1 do CPP. C. DECISÃO: O Supremo Tribunal de Justiça, 3.ª secção criminal, acorda em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto pelo recorrente –art. 437º n.º 1 al.ª b) e 441º n.º 1, ambos do CPP. * Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs – arts. 513º n.º 1 do CPP, 8º n.º 9 e tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais. * Lisboa, 13 de janeiro de 2021 Nuno Gonçalves (Juiz Conselheiro relator) (Atesto o voto de conformidade do Ex.mº Sr. Juíz Conselheiro Paulo Ferreira da Cunha – art.º 15º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020 de 13 de março na redação dada pelo DL n.º 20/2020 de 1/05 aplicável ex vi do art.º 4 do CPP)[17] Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro adjunto) __________ [1] Ac. STJ de 9-10-2013, 3ª sec., proc. 272/03.9TASX, www.dgsi.pt/jstj. [2] Miguel Teixeira de Sousa, Sobre a constitucionalidade da conversão do valor dos assentos - apontamentos para uma discussão, 1996, pag. 56. [3] M. Teixeira de Sousa, ob. e loc. cit. [4] Ac. STJ de 28-05-2015, 5ª sec. proc. 6495/12.2TBBRG.G1-A.S1, www.dgsi.pt/jstj. [5][5] Atinentes ao tempo e ao modo. [6] Ac. STJ de 23/07/2016, proc n.º 2023/13.0TJLSB.S1, www.dgsi.pt/jstj. [7] Ac.n.º 75/2020 do Tribunal Constitucional, www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20200075. [8] 3ª secção, proc. 175/14.1GTBRG.G1-A.S1, www.dgsi.pt. [9] Ac. STJ de 6/4/2016, Proc. 521/11.0TASCR.L1-A.S1 [10] Ac. STJ de 11/01/2017, proc. 133/14.6T9VIS.C1-A.S1, www.dgsi.pt. [11] Neste sentido Ac. STJ de 12/1/2017, proc. 427/13.GAARC.P1-A.S1, www.dgsi.pt/jstj. [12] Que tinha a seguinte redação: Artigo 765.º (Interposição e efeito do recurso) 1. O recurso para o tribunal pleno não tem efeito suspensivo. [13] Proc. 040898, in www.dgsi.pt. [14] Cfr. E. Kant, in “Fundamentação da Metafísica dos Costumes”. [15] Ac. STJ de 26.06.2014, proc. n.º 1714/11.5GACSC.L1.S2. [16] Âmbito de Eficácia e Âmbito de Competência das Leis, p. 224. [17] Artigo 15.º-A: (Recolha de assinatura dos juízes participantes em tribunal coletivo) A assinatura dos outros juízes que, para além do relator, tenham intervindo em tribunal coletivo, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 153.º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, na sua redação atual, pode ser substituída por declaração escrita do relator atestando o voto de conformidade dos juízes que não assinaram.

Sumário

I- São pressupostos substantivos do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência:

a. dois acórdãos do STJ tirados em processos diferentes; ou

b. um acórdão da Relação que, não admitindo recurso ordinário, não tenha decidido contra jurisprudência fixada e outro anterior de tribunal da mesma hierarquia ou do STJ;

c. proferidos no domínio da mesma legislação;

d. assentes em soluções opostas relativamente à mesma questão de direito.

II- São, pressupostos formais:

a. a legitimidade do recorrente;

b. o trânsito em julgado dos acórdãos conflituantes;

c. interposição no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado do acórdão recorrido;

d. a invocação e junção de cópia do acórdão fundamento ou pelo menos identificação de publicação oficial onde tenha sido publicado;

e. justificação, de facto e de direito, do conflito de jurisprudência.

III- A oposição, expressa, tem de aferir-se pelo julgado e não pelos fundamentos da decisão.

IV- A questão de direito só será a mesma se houver identidade das situações de facto.

V- O efeito não suspensivo do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência visa impedir que se “congele” a tramitação e a situação processual anterior até que o STJ decida da admissibilidade e, se for o caso, da uniformização de jurisprudência.

VI- O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência pode comportar duas fases:

a. a primeira, destinada a verificar, em exame preliminar, da existência dos pressupostos da admissibilidade;

b. a segunda, inicia-se se o STJ, julgando verificados os demais pressupostos, reconhecer a alegada oposição de julgados.

VII- No caso, embora versando sobre idêntica situação de facto, os respetivos julgados não estão em oposição, nem aplicaram o mesmo regime jurídico processual penal.

Texto Integral

O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, em conferência, acorda:

A- RELATÓRIO:

1. o recurso:

O arguido no processo NUIPC 39/08.8PBBRG:

- AA,

requereu a recusa da Juíza presidente do Tribunal coletivo que, no Juízo Central Criminal ….., procede ao julgamento naqueles autos.

O Tribunal da Relação …., por acórdão de 17 de dezembro de 2018, indeferir a requerida recusa.

O ali Requerente arguiu, então, a nulidade daquela decisão.

Seguidamente requereu a recusa dos Juízes Desembargadores BB e CC para apreciar e decidir a arguição da nulidade do acórdão que proferiram no processo, alegando suspeitar da respetiva imparcialidade para julgar, com isenção, aquela anterior decisão dos próprios.

O Supremo Tribunal de Justiça, apreciando o requerimento do arguido, decidiu, por acórdão de …-02-2020, rejeitar a pretendida recusa por intempestividade.

Acórdão que transitou em julgado, em ….-07-2020.

O arguido, através de expediente enviado por correio eletrónico, em …/08/2020, interpôs, o vertente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, invocando o disposto no artigo 437.º n.º 2 do Código de Processo Penal (CPP).

Ainda que apenas nomeie como tal uma questão previa, todavia suscita duas e, no âmbito de uma delas, invoca uma inconstitucionalidade.

Na primeira, referente à tempestividade do recurso, alegando ter sido apresentado no prazo legalmente estabelecido.

A segunda respeitante ao efeito do recurso, reclamando a atribuição de efeito suspensivo.

Nesta questão enxerta a invocação da inconstitucionalidade da norma do artigo 438.º n.º 3 do Código Processo Penal, na interpretação de que não tem efeito suspensivo recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto pelo arguido, por alegada violação dos princípios do Estado de direito, da dignidade da pessoa humana, da proteção da confiança jurídica e da legalidade, ínsitos nos artigos 1. º, 2.º, 3. º, 18. º, 20. º e 32.º da Constituição da República.

Quanto à alegada oposição de julgados alega, em síntese, que:

O acórdão [recorrido] encontra-se transitado em julgado e é oposto ao acórdão proferido, curiosamente, também nestes autos, pese embora em apenso diferente, no processo 39/08.8…., datado de … de Janeiro de 2019, da 5. ª Secção [do STJ].

O Acórdão fundamento entendeu que se podia apresentar um incidente de recusa contra juízes desembargadores após a prolação do acórdão e antes da “nova” conferência que iria decidir o pedido de nulidade do acórdão proferido anteriormente pelos Juízes Desembargadores visados no incidente.

Diz-se no Acórdão de … .01.2019: “assim sendo, cabe-nos perguntar se as nulidades invocadas contra um certo acórdão podem (ou não) ser apreciadas pelo coletivo que prolatou aquela decisão.”

Mais se disse: “assim sendo, conclui-se que objetivamente não se pode afirmar a existência de um motivo sério e grave que ponha em causa a imparcialidade do juiz.”

Termina aquele acórdão do seguinte modo: “nos termos expostos acordam, em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, julgar improcedente o pedido de recusa apresentado pelo arguido AA (…)”.

Ao contrário, nos presentes autos de Apenso “K”, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que não se pode apresentar um incidente de recusa ao abrigo do estatuído no art. 44. º do CPP. depois do acórdão da Relação ter sido proferido.

Sustentou o STJ, neste último acórdão de Junho de 2020, que “perante os elementos factuais que se apontaram, verifica-se que a recusa vem deduzida quando os Ex.mos Desembargadores visados já haviam proferido a decisão sobre o pedido de recusa que o agora requerente formulara contra os três magistrados judiciais mencionados.”

Mais se disse que: “por já ter sido decidido o pedido de recusa, a pretensão – recusa dos referidos Desembargadores – agora deduzida já não será adequada a evitar o risco de parcialidade.”

O acórdão proferido no Apenso “I” entendeu o oposto, tanto assim que analisou e decidiu tal incidente de recusa apresentado.

A questão a decidir é, portanto, se, depois de ser proferido um acórdão pelos Juízes Desembargadores, mas antes de ser realizada a “nova” conferência que irá analisar pedidos de nulidade/outros sobre o acórdão proferido, o arguido poderá ou não suscitar o incidente de recusa junto do STJ visando o afastamento daqueles magistrados e se esse incidente terá ou não que ser analisado e decidido nos termos previstos no art. 44.º do CPP.

Existe claramente uma oposição de acórdãos em relação a idêntico acontecimento jurídico. Entendemos que a jurisprudência a ser fixada é no sentido de ser possível apresentar-se um incidente de recusa contra Juízes Desembargadores, mesmo depois de terem proferido o acórdão da Relação e antes da nova conferência, desde que haja motivos sérios e graves que ponham em causa a imparcialidade dos mesmos.

Juntou: cópia do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de … .01.2019 proferido no processo 39/08.8… .

2. resposta do M.º P.º:

O Digno Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, na resposta apresentada, defende a rejeição do recurso por inexistência de oposição de julgados – art. 441º n.º 1 do CPP – com a seguinte argumentação:

1. A admissibilidade do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, nos termos da lei de processo, está dependente da verificação dos seus pressupostos, de natureza formal e de natureza substancial, como flui dos artigos 437º, n º s 1, 2 e 3, e 438º, n º s 1 e 2, do Código de Processo Penal. (…)

Entre os primeiros, (…)

O recorrente está dotado de legitimidade - CPP 437º, n º 5, mostrando-se o recurso tempestivo (trânsito do acórdão do TC, n º 313/2020, confirmativo da decisão sumária n º 294/2020, em 15 de Julho de 2020). Quanto aos demais, o recorrente ao identificar o acórdão fundamento como sendo proferido em «Junho de 2020», pese embora outras referências que faz ao processo onde foi tirado e ao não indicar a data do trânsito das decisões, não cumpriu de forma adequada o ónus previsto no n º 2, do art.º 438º, do Código de Processo Penal).

2. No atinente aos segundos, o recorrente intenta demonstrar a existência da alegada oposição de julgados, sendo certo que no caso sub judicio não está em causa qualquer alteração da legislação aplicada em ambos os arestos. Daí que, pese embora o que se vem de consignar supra, quanto ao deficiente, num caso e omissão «tout court» noutro, do cumprimento dos assinalados requisitos formais, temos que o recurso se mostra admissível.

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se una você quanto à necessidade para existência de oposição de julgados, de que a questão de direito em apreço, tenha sido objecto de decisão expressa nos dois arestos em causa e que na base das decisões, se identifique identidade fáctica .

4. O acórdão fundamento apreciou o pedido de recusa contra dois Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação ….., sendo que a dedução do mesmo, foi feita após a prolação do acórdão em que aqueles dois magistrados judiciais intervieram, mas em momento anterior à apreciação da nulidade de tal decisão, arguida. Acresce que, embora tenha conhecido de meritis, o STJ não apreciou nem se pronunciou sobre a tempestividade do incidente, face ao disposto no art.º 44º do CPP. Já no acórdão recorrido,

5. Tirado em 26 de Fevereiro de 2020, foi o mesmo rejeitado, por intempestividade, do pedido de recusa. Como doutamente se expende nesse aresto, o art.º 44º do CPP, define claramente os momentos processuais da admissibilidade do requerimento de recusa: «até ao início da audiência, até ao início da conferência nos recursos ou até à decisão instrutória, quando os factos invocados como fundamento tiverem tido lugar, ou tiverem sido conhecidos pelo invocante, após o início da audiência ou do debate». Ora, in casu a recusa dos Juízes Desembargadores, foi deduzida já depois da publicação do acórdão, pelo que com tal fundamento, nele se decidiu que «não tendo sido deduzida no prazo delimitado pelo art.º 44º do CPP, a recusa é intempestiva, pelo que é rejeitada».

6. Não existindo identidade fáctica, sendo diferente a questão de direito, versada nos dois acórdãos, recorrido e fundamento, evidencia-se «ex abundanti» que o nuclear requisito da existência de oposição de julgados, tal como decorre da lei processual e da densificação do conceito feita pela jurisprudência do STJ, impõe-se que, em conferência, o recurso seja rejeitado – ut CPP 441º, n º 1.

3. parecer do M.º P.º:

O mesmo Digno Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, teve vista no processo, emitindo parecer que, praticamente, repete a resposta com aclaramentos, nos seguintes aspetos:

O recorrente não cumpriu, adequadamente, o ónus de indicar explicitamente o acórdão fundamento, o que não se satisfaz com a vaga menção de que foi proferido em «Junho de 2020» nem explicitou se o mesmo, estava ou não, publicado, e em caso afirmativo, onde.

Entre os segundos, conta-se a justificação da oposição entre os acórdãos que motiva o conflito de jurisprudência e a identificação da legislação aplicada nas duas decisões.

Tratando-se de um recurso extraordinário, ainda que subsidiariamente se apliquem as disposições que regulam os recursos ordinários, visto o teor do artigo 440º do Código de Processo Penal, deve entender-se que, ao contrário do disposto no artigo 417º, n ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal, não se mostra previsto aqui, o convite ao aperfeiçoamento do requerimento de interposição do recurso, sendo que o relator apenas poderá mandar notificar o recorrente para vir juntar aos autos certidão do acórdão fundamento.

Neste conspecto poderia, ab initio, considerar-se a inexistência de pressuposto formal , a implicar a rejeição «tout court»

Ainda assim:

A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, densificando o conceito de soluções opostas, tem vindo a decidir una voce no sentido de que a oposição tem que reportar-se a matéria de direito, verificar-se no domínio da mesma legislação, e que as decisões sejam expressas e não meramente implícitas, sendo que a oposição haverá que referir-se à própria decisão e não aos seus fundamentos, tudo num quadro de identidade essencial da matéria de facto.

Vejamos, então o caso sub judicio:

No acórdão fundamento, foi objeto de decisão o pedido de recusa de dois Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação …., deduzido em momento posterior à prolação de acórdão que teve a sua intervenção, mas antes da apreciação da arguida nulidade do mesmo. Na decisão do incidente o Supremo Tribunal de Justiça, contudo, não apreciou nem se pronunciou, sobre a tempestividade da sua dedução face ao artigo 44º, do Código de Processo Penal. Já no acórdão recorrido, o pedido de recusa foi rejeitado por intempestivo. Com efeito, nesse caso o incidente de recusa dos Juizes Desembargadores em causa, foi deduzido depois da publicação do acórdão, isto é para além do prazo delimitado pelo artigo 44º , do Código de Processo Penal, pelo que com tal fundamento se decidiu pela sua rejeição.

Neste conspecto, inverifica-se a identidade fáctica, mostrando-se diferente a questão de direito objecto dos acórdãos sub judicio, pelo que o nuclear requisito da existência de oposição de julgados, tal como ela decorre da lei processual penal e da jurisprudência firmada do Supremo Tribunal de Justiça, não ocorre.

«…»

Dispensados os vistos, o processo foi à conferência.

Cumpre decidir.

B- FUNDAMENTAÇÃO:

1. o direito:

a) pressupostos:

O artigo 437.º do CPP, estabelece os “fundamentos do recurso” extraordinário para fixação de jurisprudência, dispondo:

1. Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.

2. É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

3. Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.

4. Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.

5. O recurso previsto nos n.os 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.

São, assim, pressupostos substantivos deste recurso extraordinário:

(i) dois acórdãos do STJ tirados em processos diferentes;

(ii) um acórdão da Relação que, não admitindo recurso ordinário, não tenha decidido contra jurisprudência fixada e outro anterior de tribunal da mesma hierarquia ou do STJ;

(iii) proferidos no domínio da mesma legislação;

(iv) assentes em soluções opostas relativamente à mesma questão de direito.

Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, os requisitos materiais ocorrem quando:

- as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito;

- as decisões em oposição sejam expressas;

- as situações de facto e o respetivo enquadramento jurídico sejam idênticos em ambas as decisões[1].

A contradição das decisões definitivas (transitadas em julgado) tem de ser efetiva e explícita, não apenas tácita.

Os julgados contraditórios têm de incidir sobre a mesma questão de direito. Isto é, a mesma norma ou segmento normativo foi aplicada/o com sentidos opostos a situações fácticas iguais ou equivalentes.

Entende-se que assim sucede quando em ambos os acórdãos foi decidida uma mesma matéria de direito, “ou quando esta matéria constar de fundamentos que condicionam, de forma essencial e determinante, a decisão proferida”[2].

Têm de aplicar a mesma legislação. O que sucede sempre que, entre os momentos do seu proferimento, não se tenha verificado qualquer modificação legislativa com relevância para a resolução da questão de direito apreciada. Esta identidade mantém-se ainda que o diploma legal do qual consta a legislação aplicada não seja o mesmo[3].

E julgar situações de facto idênticas, similares ou equivalentes quanto aos efeitos jurídicos produzidos. Mesmo que a diferença factual de ambos os processos, a do acórdão recorrido e a do acórdão fundamento, seja inelutável por dizer respeito a acontecimentos históricos diversos, terá que se tratar de diferenças factuais que nada interfiram com o aspeto jurídico do caso[4].

Por sua vez o artigo 438º (interposição e efeito) do CPP estabelecendo específicos requisitos de forma (que acrescem aos requisitos formais gerais de qualquer recurso), dispõe:

1. O recurso para fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.

2. No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.

São, então, pressupostos formais[5]:

(i) a legitimidade do recorrente;

(ii) o trânsito em julgado dos acórdãos conflituantes;

(iii) interposição no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado do acórdão recorrido;

(iv) a invocação e junção de cópia do acórdão fundamento ou pelo menos identificação de publicação oficial onde tenha sido publicado;

(v) justificação, de facto e de direito, do conflito de jurisprudência.

Exigia-se ainda que o recorrente propusesse o sentido da jurisprudência a fixar – cfr. Assento n.º 9/2000, de 30 de Março de 2000, publicado no Diário da República, I Série - A, de 27.05.2000. Exigência que foi eliminada pela jurisprudência fixada no Acórdão (AUJ) n.º 5/2006, de 20 de Abril de 2006, publicado no Diário da República, I Série-A, de 6.06.2006, no qual, reexaminando e reputando ultrapassada a jurisprudência daquele Assento, estabeleceu-se:

No requerimento de interposição do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência (artigo 437.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), o recorrente, ao pedir a resolução do conflito (artigo 445.º, n.º 1), não tem de indicar «o sentido em que deve fixar-se jurisprudência» (artigo 442.º, n.º 2).

Assim, nesta fase do presente recurso, o recorrente não tinha de indicar o sentido da jurisprudência a fixar, embora o tenha feito.

b) finalidade:

A finalidade da uniformização da jurisprudência não é prioritariamente dirigida à justiça do caso concreto, mas sim ao objetivo latitudinário de evitar a propagação do erro de direito judiciário pela ordem jurídica[6]. Visa a uniformização da resposta jurisprudencial, contribuindo para uma interpretação e aplicação uniformes do direito pelos tribunais, a igualdade, a certeza e a segurança jurídica no momento de aplicar o mesmo direito a situações da vida que são idênticas.

Trata-se de um recurso de carácter normativo destinado unicamente a fixar critérios interpretativos uniformes com a finalidade de garantir a unidade do ordenamento penal e, com isso, os princípios de segurança, da previsibilidade das decisões judiciais e a igualdade dos cidadãos perante a lei.

Constitui um mecanismo processual que visa tutelar, primacialmente, uma vertente objetiva de boa aplicação do direito e de estabilidade jurisprudencial[7].

Não está em causa a reapreciação da bondade da decisão (da aplicação do direito ao caso) proferida no acórdão recorrido (já transitado em julgado). Trata-se apenas de verificar, partindo evidentemente de uma factualidade equivalente, se a posição tomada no acórdão recorrido, quanto a certa questão de direito, seria a que o mesmo julgador tomaria, se tivesse que decidir no mesmo momento essa questão, no acórdão fundamento, e vice-versa.

Por outro lado e como se assinala no Acórdão de 19/04/2017[8] deste Supremo Tribunal: “o recurso para fixação de jurisprudência é um recurso excecional, com tramitação especial e autónoma, tendo como objetivo primordial a estabilização e a uniformização da jurisprudência, eliminando o conflito originado por duas decisões contrapostas a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.

Do carácter excecional deste recurso extraordinário decorre necessariamente um grau de exigência na apreciação da respetiva admissibilidade, compatível com tal incomum forma de impugnação, em ordem a evitar a vulgarização, a banalização dos recursos extraordinários”, obstando a que possa transformar-se em mais um recurso ordinário, contra decisões transitadas em julgado.

Exigência que se repercute com intensidade especial na verificação dos dois pressupostos nucleares: a oposição dos julgados; e a identidade das questões decididas. Entendendo-se que são insuscetíveis de «adaptação», que poderia por em causa interesses protegidos pelo caso julgado, fora das situações expressamente previstas na lei[9].

Mas também se repercute na constatação dos demais pressupostos substantivos e bem assim dos requisitos formais.

Como se referiu e é entendimento jurisprudencial uniforme[10], a oposição, expressa, tem de aferir-se pelo julgado e não pelos fundamentos em que assentou a decisão.

E a questão de direito só será a mesma se houver identidade das situações de facto contemplados nas duas decisões[11].

c) no caso:

i. (questão prévia) da admissão do recurso:

Estabelece o art.º 438º n.º 1 do CPP que “o recurso para fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar”.

O acórdão recorrido transitou em julgado em 15 de julho de 2020.

O requerimento de recurso foi apresentado em 5 de agosto de 2020.

Foi, pois, tempestivamente interposto. Procedendo, assim, a correspondente questão previa suscitada pelo recorrente.

ii. demais pressupostos formais:

Da legitimidade: ao recorrente, em razão da sua qualidade de arguido no processo penal em que foi proferido o acórdão recorrido, assiste o direito de interpor os recursos legalmente admitidos, entre os quais se inclui o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência – art. 437º n.º 5 do CPP.

Acórdão transitado: o acórdão recorrido proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 26/02/2020, transitou em julgado em 15.07.2020, como está certificado nos autos.

Acórdão fundamento: o recorrente alega que o decido no acórdão recorrido está em oposição com o decidido no do acórdão fundamento, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, de 31/01/2019, proferido no processo n.º 39/08.8 … . Com a petição de recurso juntou cópia do referenciado aresto. Alegou estar transitado em julgado sem que certificasse a data do trânsito. Contudo, tal deficiência foi suprida, juntando-se certidão emitida em 11/12/2020, a atestar que se tornou definitivo em 31/10/2019.

Motivação: O requerimento de interposição de recurso inclui motivação, na qual o recorrente expõe as razões de facto e de direito que, no seu entendimento, demonstram a contradição do julgado nos acórdãos recorrido e fundamento.

Estão, assim, reunidos os pressupostos formais para a admissão do vertente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, interposto pelo arguido no processo de que este é apenso.

iii. (questão prévio do) efeito o recurso:

Estabelece o art. 438º n.º 3 do CPP que “o recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo”.

O texto da lei não podia ser mais claro e terminante, impedindo o juiz de fixar efeito diferente ao recurso extraordinário em apreço.

Em consonância com aquele efeito, o art. 439º n.º 2 do CPP estabelece um processamento só compatível com o efeito não suspensivo, estatuindo que o recurso correr separada e autonomamente. De modo que o requerimento de interposição do recurso e a resposta são autuados com a certidão do acórdão recorrido, certificando ainda narrativamente a data da apresentação do recurso e da notificação ou depósito do acórdão e o processo assim formado é presente à distribuição.

Salienta-se que o CPP de 1929 não continha disposição de igual teor. Tendo como fonte o disposto no art. 765º n.º 1 do CPC anterior[12], tendo sido introduzida no vigente CPP com a finalidade de por termo ao “uso e abuso reprovável dos recursos para o Tribunal Pleno, tantas vezes interpostos com a intenção de retardar a execução do acórdão de que se recorria, como sucedia anteriormente a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1961, e que ainda hoje, embora em menor grau de frequência, aconteceu quanto aos menos avisados”.

A lei impõe o efeito não suspensivo do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, não querendo, manifestamente, que se “congele” a tramitação e a situação processual anterior até que o tribunal superior decida da admissibilidade e, se for o caso, da uniformização de jurisprudência.

Pelo que, como se escreveu no Ac. de 15-11-1989, deste Supremo Tribunal, - em citação -, atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário para fixação de jurisprudência “constituiria decidir «contra-legam», incorrendo-se, assim, num autêntico sacrilégio jurídico”[13].

Na perspetiva do recorrente a norma em análise enferma de inconstitucionalidade por alegada violação dos princípios do Estado de direito, da dignidade da pessoa humana, da proteção da confiança jurídica e da legalidade.

Sumariamente, o princípio basilar do Estado de direito significa o império da lei positiva criada pelo órgão a quem está constitucionalmente reservado o poder de legislar, impondo-se a todos, incluindo, evidentemente, o Estado e todos os seus poderes.

O Estado de direito democrático – como é o nosso -, impõe ademais que a lei respeite a dignidade da pessoa humana, - que deve ser o fundamento e o fim da sociedade e do Estado[14] - garantindo os inerentes direitos fundamentais. Dos quais, para o processo penal assumem relevância regulativa os direitos à liberdade, à igualdade, à segurança e a paz jurídica.

Quanto ao princípio da legalidade não se compreende minimamente qual o sentido com que o recorrente o pretende invocar, não podendo ser, evidentemente, com o sentido da legalidade dos crimes e das penas nem da legalidade administrativa. Não especificando o recorrente qual o sentido daquele princípio está o Tribunal impossibilitado de o poder apreciar.

Não pode ser seguramente com o sentido consagrado no art. 29º n.º 1 da Constituição da República que consagra o principio de que não pode haver crime nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa (nullum crimen, nulla poene sine lege).

Nem seguramente da legalidade administrativa consagrado no art. 266º n.º 2 da Lei Fundamental porque, evidentemente, não é esse o plano da atividade jurisdicional judicial.

Sendo assim, não se consegue encontrar nenhum motivo para considerar que a norma do art. 438º n.º 3 do CPP, no seu exato teor literal, possa ofender as normas da nossa Magna Carta convocados pelo recorrente e os princípios que nelas pretende estarem consagrados.

A solução normativa do efeito a atribuir aos recursos insere-se na margem de discricionaridade que o legislador dispõe neste âmbito, tal como o Tribunal Constitucional tem decidido, ainda que, especificadamente, para o direito contraordenacional sancionador – cfr. Ac. n.º 56/02 e Ac. 173/2020 – acentuando-se que também “o princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva não impõe, porém, a regra do efeito suspensivo ao recurso”.

De qualquer modo, a questão do efeito a atribuir ao vertente recurso não tem aqui aplicabilidade em razão da decisão que se vai fundamentar e decretar para o caso vertente

E não tem aplicação porque, como expressamente está arquitetado na lei, o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência comporta duas fases: a primeira – na qual o vertente processo se encontra – destinada a verificar, em exame preliminar, da existência dos pressupostos da admissibilidade, entre os quais se inclui, como acima se deu conta, a oposição de julgados.

É no exame preliminar que o Juiz Conselheiro relator aprecia se o requerimento de recurso cumpre com os pressupostos legalmente estabelecidos e, se concluir que deverá prosseguir, verificar o respetivo regime.

Ocorrendo motivo de inadmissibilidade ou concluindo-se pela não oposição de julgados, o STJ, em conferência, rejeita o requerimento, por acórdão que é definitivo e poe termo ao recurso – art. 441º n.º 1 do CPP.

Consequentemente, quando assim sucede, não há que verificar do regime do recurso, pela simples, mas também incontestável razão de que não tendo sido admitido, por decisão irrecorrível, não prossegue para julgamento.

A questão do efeito do vertente recurso e, por conseguinte, da aplicabilidade no caso da norma do art. 438º n.º 3 do CPP, somente se colocaria se o STJ decidisse que o recurso avançasse para a 2ª fase, - que se iniciaria precisamente se este acórdão reconhecesse a alegada oposição de julgados. Somente então o recurso prosseguiria com a tramitação estabelecida no art.º 442º do CPP (notificação dos sujeitos processuais para apresentarem a respetiva alegação, por escrito; seguindo-se a elaboração do projeto de acórdão pelo relator, a remessa aos vistos de todos os Juízes Conselheiros das secções criminais, só depois o Presidente do STJ mandando inscrever o processo em tabela, para julgamento).

Ora, como adiante se verá, o vertente recurso não será admitido, não avançando para a 2ª fase, pelo que não há, nem teria qualquer utilidade e sentido, verificar do regime do efeito do recurso sobre o processo.

iv. quanto aos pressupostos substanciais:

Vejamos se o recurso cumpre com os pressupostos substantivos.

Definindo a questão jurídica que pretende ver uniformizada (“se, depois de ser proferido um acórdão pelos Juízes Desembargadores, mas antes de ser realizada a “nova” conferência que irá analisar pedidos de nulidade/outros sobre o acórdão proferido, o arguido poderá ou não suscitar o incidente de recusa junto do STJ visando o afastamento daqueles magistrados e se esse incidente terá ou não que ser analisado e decidido nos termos previstos no art. 44.º do CPP”.

Embora o recorrente não alega tal, contudo inexiste jurisprudência fixada sobre a mesma.

Efetivamente, este Supremo Tribunal, em Plenário das secções criminais, não tirou acórdão que tenha fixado jurisprudência sobre aquela questão de direito (sintetizando a pretensão das recorrentes, a saber: se é possível – ou não – requerer recusa de juiz que sentenciou nos autos, para julgar da arguição de nulidades ou outros vícios que são imputados à mesma decisão.

Dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: o arguido, ademais de identificar o acórdão recorrido, deste STJ, proferido no processo em epígrafe, fundamenta a pretensão uniformizadora de jurisprudência na oposição do ali decidido com o preconizado no acórdão, também deste Supremo Tribunal, anteriormente proferido num apenso do mesmo processo principal, o apenso com o n.º 39/08.8… .

No domínio da mesma legislação: a norma em que o recorrente ampara a pretensão uniformizadora de jurisprudência – arts. 438.º n.º 3 do CPP -, não foi alterada, designadamente, no período temporal sobre que incidiram os acórdãos respetivamente recorrido e indicado como fundamento.

Identidade ou semelhança da questão jurídica: exige-se que a questão jurídica nuclear apreciada e decidida nos dois acórdãos conflituantes tenha a mesma incidência fáctico-normativa.

Ao pressuposto da identidade da questão jurídica, a jurisprudência deste Supremo Tribunal aditou a identidade de factos, entendida esta, “não como uma identidade absoluta entre dois acontecimentos históricos mas que eles se equivalham para efeitos de subsunção jurídica a ponto de se poder dizer que, pese embora a solução jurídica encontrada num dos processos assente numa factualidade que não coincide exatamente com a do outro processo, esta solução jurídica continuaria a impor-se para o subscritor mesmo que a factualidade fosse a do outro processo”[15].

Como sustenta Baptista Machado, “não é possível determinar a existência de um conflito de decisões sem uma referência bipolar, simultânea, às questões de direito e às situações da vida”[16].

Efetivamente, salienta a jurisprudência, não poder haver oposição ou contradição entre dois acórdãos, relativamente à mesma questão fundamental de direito, quando são diversos os pressupostos de facto em que assentaram as respetivas decisões.

Oposição de julgados: exige-se que as decisões em oposição, tiradas no domínio de vigência da mesma legislação sejam expressas e tendo por objeto idêntico núcleo factual, se contrariem ou colidam entre si, na decisão sobre a mesma questão fundamental de direito.

Oposição que tem de ser expressa, sendo irrelevante a divergência da fundamentação.

i. no caso:

Sendo estes os parâmetros, impõe-se verificar se também há identidade da questão jurídica e similitude ou igualdade da questão de facto apreciada num e no outro dos referidos arestos, e se foi antiteticamente decidida.

Para tanto é indispensável cotejar comparativamente os arestos em referência de modo a contrastar se incidiram sobre idêntica questão de direito versando sobre semelhante questão de facto e, na hipótese de assim tiver sucedido, se as decisões são expressamente antagónicas. Exame e apreciação que haverá de resultar do texto dos arestos em causa.

Tanto o acórdão fundamento como o acórdão recorrido versou sobre requerimento ali apresentado, no qual o aqui recorrente pediu a recusa dos dois Juízes Desembargadores que, em cada procedimento incidental, tinham proferido tais acórdãos, qualquer deles decidindo indeferir o requerimento de recusa, no primeiro caso da Juíza presidente do Tribunal coletivo, no segundo caso dos Juízes que integram o Coletivo que no processo comum n.º 39/…. do Tribunal Judicial da Comarca de …. – Juízo Central Criminal de ….. – Juiz ….., tem vindo ou está a julgar o arguido. Amparou um e o outro requerimento de recusa alegando suspeitar da imparcialidade dos Juízes Desembargadores visados, para, enquanto autores da decisão, apreciar e decidir, com isenção e equidistância, as nulidades que o ali requerente tinha deduzido contra aquele acórdão.

Verifica-se, assim, identidade da questão de facto e da questão de direito submetida à apreciação, tanto do acórdão fundamento como do acórdão recorrido. Resumidamente, num e no outro requerimento, foi com igualmente pedida e exatamente com o mesmo fundamento, a recusa dos Juízes que prolataram acórdão, para apreciar e julgar da arguição de nulidades imputadas àquela decisão dos próprios.

Assentes neste pressuposto vejamos se aquela mesma questão de facto e de direito foi dedica em sentidos opostos, se os julgados conflituam.

No acórdão fundamento, o STJ, apreciando aquele requerimento de recusa apresentado pelo aqui recorrente, decidiu “julgar improcedente o pedido de recusa apresentado”, por ter concluído que “objetivamente não se pode afirmar a existência de um motivo sério e grave que ponha em causa a imparcialidade” dos Juízes Desembargadores visados – juízes naturais naquele procedimento -, e, consequentemente, não haver “fundamento bastante para, à luz do art.º 43º, nºs 1 e 3, do CPP”, aparta-los do processo.

No acórdão recorrido, o STJ decidiu “rejeitar, por intempestividade, o pedido de recusa formulado” pelo requerente, por ter entendido que foi deduzido “quando os Ex.mos Desembargadores visados já haviam proferido a decisão sobre o pedido de recusa que o agora requerente formulara contra os três magistrados judiciais mencionados.

Ora, conforme decorre do citado artigo 44.º do CPP, o incidente de recusa dos Senhores Desembargadores agora recusados deveria ter sido deduzido até à decisão a proferir sobre o pedido de recusa dos três juízes de direito, antes, portanto, da intervenção decisória daqueles magistrados do Tribunal da Relação a quem tal pedido de recusa fora distribuído. Isto é, antes da prolação da deliberação.

Por já ter sido decidido o pedido de recusa, a pretensão – recusa dos referidos Desembargadores - agora deduzida já não será adequada a evitar o risco de parcialidade.

Acrescentando-se “que a arguição de nulidades da sentença, tal como a sua correcção ou aclaração, não configuram, manifestamente, uma nova fase processual, constituindo simples incidentes da decisão principal onde, como refere o citado acórdão do Tribunal Constitucional n.º 143/2004, o «poder de decidir» já foi exercido, o poder jurisdicional do juiz ficou esgotado”.

Concluindo-se que “o prazo para a dedução da recusa é, pois, peremptório, razão pela qual o direito de requerer a recusa se extingue com o seu decurso – n.º 3 do artigo 139.º do Código de Processo Civil, ex vi artigo 4.º do CPP.

Daqui decorre que quando a recusa incide sobre os juízes Desembargadores a quem coube decidir o incidente de recusa suscitado, independentemente do momento em que o invocante tem conhecimento dos factos fundamentadores da recusa, aquele incidente terá de ser deduzido até à prolação da decisão do incidente, sob pena de extinção do respectivo direito.

Ora, no caso presente, a recusa foi deduzida já depois da prolação do acórdão que apreciou o pedido de recusa formulado pelo agora requerente contra os três Juízes que integraram o Tribunal Colectivo.

Em face do exposto, não tendo sido deduzida no prazo delimitado pelo artigo 44.º do CPP, a recusa é intempestiva, pelo que é rejeitada”.

Em suma, o acórdão recorrido não apreciou o mérito do requerimento de recusa. Na procedência de uma questão processual, a do respetivo prazo, julgou intempestivo o pedido de recusa em causa.

Decisão que se amparou no disposto no art. 44º do CPP.

Ao objeto da pretensão de justiça penal extraordinária que neste recurso foi apresentada interessa somente apurar se no acórdão fundamento e no acórdão recorrido se decidiu contraditoriamente a mesma questão de direito. Isto é, se no julgamento de questão jurídica idêntica, O Supremo Tribunal de Justiça aplicou nos dois arestos em causa – o acórdão recorrido e o acórdão fundamento - antiteticamente o mesmo quadro normativo.

Confrontados os dois arestos conclui-se, inequivocamente, que embora versando sobre idêntica situação de facto, os respetivos julgados não estão em oposição, nem aplicaram o mesmo regime jurídico processual penal.

No acórdão fundamento, o Tribunal apreciou do mérito do pedido – na própria expressão daquele aresto: “se as nulidades invocadas contra um certo acórdão podem (ou não) ser apreciadas pelo coletivo que prolatou aquela decisão” -, indeferindo a recusa por ter concluído não existir, no caso concreto, motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a imparcialidade dos Juízes naturais.

Decisão que, como expressamente aí se enumera, amparou-se na aplicação ao caso do disposto no art. 43º n.º 1 e 3 do CPP.

No aresto em apreço não se colocou, nem mesmo de passagem, a questão da tempestividade da dedução da recusa a qualquer luz e, especificadamente face ao estatuído no artigo 44º ,do Código de Processo Penal.

No acórdão recorrido o Tribunal não apreciou do mérito do requerimento da recusa, não avançando para a verificação, no caso, dos pressupostos do afastamento dos juízes naturais. Na procedência de uma questão processual, a do respetivo prazo, julgou intempestivo o pedido de recusa em causa.

Decisão que se amparou no disposto no art. 44º do CPP.

Ainda que versando sobre idêntica questão de facto, todavia não a apreciaram de idêntico ângulo normativo, adotando, por isso, solução jurídica diferente, porque sustentadas na aplicação de diferente regime legal.

Conclui-se, assim, pela evidente não oposição de julgados, que é um dos requisitos substanciais da admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência.

Em consonância com o exposto impõe-se rejeitar o vertente recurso, nos termos do art 441º nº 1 do CPP.

C. DECISÃO:

O Supremo Tribunal de Justiça, 3.ª secção criminal, acorda em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto pelo recorrente –art. 437º n.º 1 al.ª b) e 441º n.º 1, ambos do CPP.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs – arts. 513º n.º 1 do CPP, 8º n.º 9 e tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.

Lisboa, 13 de janeiro de 2021

Nuno Gonçalves (Juiz Conselheiro relator)

(Atesto o voto de conformidade do Ex.mº Sr. Juíz Conselheiro Paulo Ferreira da Cunha – art.º 15º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020 de 13 de março na redação dada pelo DL n.º 20/2020 de 1/05 aplicável ex vi do art.º 4 do CPP)[17]

Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro adjunto)

[1] Ac. STJ de 9-10-2013, 3ª sec., proc. 272/03.9TASX, www.dgsi.pt/jstj.

[2] Miguel Teixeira de Sousa, Sobre a constitucionalidade da conversão do valor dos assentos - apontamentos para uma discussão, 1996, pag. 56.

[3] M. Teixeira de Sousa, ob. e loc. cit.

[4] Ac. STJ de 28-05-2015, 5ª sec. proc. 6495/12.2TBBRG.G1-A.S1, www.dgsi.pt/jstj.

[5] [5] Atinentes ao tempo e ao modo.

[6] Ac. STJ de 23/07/2016, proc n.º 2023/13.0TJLSB.S1, www.dgsi.pt/jstj.

[7] Ac.n.º 75/2020 do Tribunal Constitucional, www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20200075.

[8] 3ª secção, proc. 175/14.1GTBRG.G1-A.S1, www.dgsi.pt.

[9] Ac. STJ de 6/4/2016, Proc. 521/11.0TASCR.L1-A.S1

[10] Ac. STJ de 11/01/2017, proc. 133/14.6T9VIS.C1-A.S1, www.dgsi.pt.

[11] Neste sentido Ac. STJ de 12/1/2017, proc. 427/13.GAARC.P1-A.S1, www.dgsi.pt/jstj.

[12] Que tinha a seguinte redação: Artigo 765.º (Interposição e efeito do recurso)

1. O recurso para o tribunal pleno não tem efeito suspensivo.

[13] Proc. 040898, in www.dgsi.pt.

[14] Cfr. E. Kant, in “Fundamentação da Metafísica dos Costumes”.

[15] Ac. STJ de 26.06.2014, proc. n.º 1714/11.5GACSC.L1.S2.

[16] Âmbito de Eficácia e Âmbito de Competência das Leis, p. 224.

[17] Artigo 15.º-A: (Recolha de assinatura dos juízes participantes em tribunal coletivo)

A assinatura dos outros juízes que, para além do relator, tenham intervindo em tribunal coletivo, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 153.º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, na sua redação atual, pode ser substituída por declaração escrita do relator atestando o voto de conformidade dos juízes que não assinaram.

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