0223/19.9BEALM - Supremo Tribunal Administrativo

I- É admissível a ampliação do âmbito do recurso de revista pela A. se, face ao que dispõe o art.º 141.º, n.º 2, do CPTA, ela carece de legitimidade para recorrer do acórdão recorrido.

II- Para efeitos do disposto no art.º 2.º, da Lei n.º 26/2011, de 16/7, devem ser considerados “concelhos limítrofes” os de Lisboa e Almada, cujo espaço terrestre respectivo está separado pelo Rio Tejo que integra o domínio público fluvial, na titularidade do Estado.

III- O art.º 26.º, n.º 3, do DL n.º 307/2007, de 31/8, ao exigir “parecer prévio da câmara municipal competente em razão do território” para a transferência da localização de farmácias dentro do mesmo município, não é aplicável à transferência para concelhos limítrofes, por remissão do art.º 31.º, da Portaria n.º 352/2012, de 30/12, quando prevê que a tramitação deste pedido obedeça ao que se encontra disposto para aquele, com as necessárias adaptações.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. “A…………., Lda.”, com sede na Praceta ………., n.º 1F, em ………, Almada, intentou, no TAF de Almada, processo cautelar, contra o “Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP” e em que era contra-interessada a “B…….. – ………., Lda.”, pedindo a suspensão de eficácia da deliberação, de 14/12/2018, do Conselho de Administração do Infarmed que considerou “apto” o pedido de transferência da Farmácia ……….. do concelho de Lisboa para o de Almada.

Após antecipação do conhecimento da causa principal, o TAF proferiu sentença a julgar procedente a acção e a anular a deliberação impugnada. Para tanto, julgou improcedentes os vícios de falta de fundamentação e de violação de lei por infracção do art.º 2.º, da Lei n.º 26/2011 e procedente o vício de forma por falta do parecer dos órgãos autárquicos exigido pelos artºs. 26.º, n.º 3, do DL n.º 307/2007, de 31/8 e 31.º, da Portaria n.º 352/2012, de 30/10.

Desta sentença, as partes interpuseram recursos para o TCA-Sul que, por acórdão de 27/2/2020, concedeu provimento aos interpostos pela A. e pela contra-interessada e provimento parcial ao interposto pela entidade demandada, tendo, em consequência, julgado procedente a acção e anulado a deliberação impugnada, com fundamento na verificação do referido vício de violação de lei, por os concelhos de Lisboa e Almada não poderem ser considerados limítrofes.

Deste acórdão, foram interpostos, pela entidade demandada e pela contra-interessada, recursos de revista para este STA.

A entidade demandada, na sua alegação de recurso, formulou as seguintes conclusões:

”1.ª Nos termos do artigo 150.º/1 do CPTA verifica-se a pertinência na admissão do presente recurso de revista, pela sua relevância jurídica e social.

2.ª A relevância jurídica do presente recurso consubstancia-se na circunstância de ser necessária uma melhor interpretação jurídica da decisão tomada pelo douto Tribunal a quo, porquanto, e com o devido respeito, afigura-se que a mesma é contrária ao espírito do legislador da Lei 26/2011.

3.ª De facto, ao estabelecer a possibilidade de transferência de farmácias para concelhos limítrofes o legislador pretendeu promover o maior equilíbrio possível na oferta de serviços farmacêuticos entre concelhos limítrofes, de forma a evitar o encerramento de farmácias num determinado concelho por falta de sustentabilidade financeira, e a necessidade de abertura de concursos para instalação e abertura de novas farmácias quando há farmácias em concelhos limítrofes que estão em situação frágil.

4.ª Desta forma, e contrariamente ao definido pelo Venerando Tribunal a quo é evidente que a expressão “concelhos limítrofes”, tem de ser interpretada no sentido de permitir o máximo de soluções possíveis para a sustentabilidade e defesa das farmácias de oficina e permitir, dessa forma, um maior equilíbrio entre concelhos limítrofes.

5.ª Por outro lado, a relevância social na admissão do presente recurso consubstancia-se precisamente no facto de a solução e decisão proferida pelo Venerando Tribunal a quo colocar um instituto jurídico fundamental para colmatar situações em que há municípios com capitações muito elevadas e outros com capitações muito reduzidas.

6.ª A evidência da relevância social do presente recurso é manifesta pela situação fática nos presentes autos, em que o concelho de Lisboa tem mais farmácias por habitantes do que a capitação ideal para o negócio de farmácia ser económica e financeiramente atrativo; e o município de Almada que tem menos farmácias por habitantes do que aquelas que são necessárias para assegurar uma boa distribuição de medicamentos e serviços farmacêuticos pela população.

7.ª A expressão “concelhos limítrofes” prevista no artigo 2.º da Lei 26/2011, visa permitir a transferência de um concelho para o outro quando não há nenhum concelho entre ambos, ainda que possa haver um obstáculo natural, como é o caso de um rio.

8.ª Isto porque, ao abrigo do artigo 9.º do Código Civil (“CC”), não faz sentido fazer uma interpretação restritiva da expressão “concelho limítrofes” constante do artigo 2.º da Lei 26/2011, porquanto o que o legislador pretendeu foi promover o maior equilíbrio possível na oferta de serviços farmacêuticos entre concelhos limítrofes.

9.ª De facto, fazendo uma interpretação sistemática do conceito “concelho limítrofes” e considerando que as farmácias de oficina, ao abrigo do artigo 2.º do DL 307/2007, prosseguem uma atividade de interesse público, só se pode entender que o legislador pretendeu assegurar a todo o custo a manutenção em atividade de todas as farmácias, nomeadamente através do recurso à transferência de farmácias para outros concelhos.

10.ª Esta interpretação sistemática é confirmada pelos requisitos previstos no artigo 2.º da Lei 26/2011, já que apenas é possível a transferência de farmácias para concelhos limítrofes, se houver uma melhoria evidente para os dois concelhos, em que o concelho de saída passará a ter uma capitação mais favorável à sustentabilidade das farmácias (já que em média haverá mais habitantes por cada farmácia em funcionamento), e o concelho de destino passar a ter uma capitação que permita o ideal de uma farmácia para cerca de 3500 habitantes (o que permitirá um maior acesso e uma maior qualidade dos serviços farmacêuticos prestados).

11.ª Desta forma, não pode o INFARMED deixar de concordar com o Tribunal de 1.ª Instância quando este referiu que, “(…) será de concluir que no prosseguimento do interesse público a expressão concelhos limítrofes deverá ser interpretada como sendo nos concelhos vizinhos, quando não há nenhum concelho entre ambos, ainda que possa existir um obstáculo natural entre ambos, neste caso um rio, de modo a abranger o maior número de concelhos e de forma a cumprir a ratio legis da norma em apreço”.

Por sua vez, a contra-interessada, na respectiva alegação, enunciou as conclusões seguintes:

“1. O presente recurso de revista vem interposto do acórdão proferido em 27 de Fevereiro de 2020 que decidiu «conceder provimento ao recurso da autora, julgar procedente a ação, por verificação de vício de violação de lei e determinar a anulação da deliberação impugnada» – ou seja, a Deliberação do Conselho Directivo do INFARMED, de 14 de Dezembro de 2018, que deferiu o pedido de transferência das instalações da Farmácia …….., propriedade da Contra-Interessada, da Rua ……., n.º 115-117, 1200-…. Lisboa, concelho de Lisboa, para a Rua …….., 1283, 2820-…. ………, concelho de Almada;

2. O recurso de revista deve ser admitido, nos termos do artigo 150.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por, nos termos da jurisprudência consolidada nos tribunais administrativos (que se exemplifica pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02 de Abril de 2014), implicar decisão sobre matéria com relevância jurídica fundamental, que se reveste de uma complexidade superior à comum, que decorre de: a) Uso de má técnica legislativa, designadamente, por via de adoção de um conceito jurídico indeterminado que carece de concretização; b) Complexidade técnica associada à concretização do conceito jurídico indeterminado de “concelho limítrofe”; c) Divergência jurisprudencial que resulta de não haver dupla conforme, visto que o acórdão recorrido contradisse o anteriormente decidido pela sentença do tribunal de primeira instância.

3. O recurso de revista deve ser admitido, nos termos do artigo 150.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por, nos termos da jurisprudência consolidada nos tribunais administrativos (que se exemplifica pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02 de Abril de 2014), implicar decisão sobre matéria com relevância social fundamental, que decorre de: a) Existência de precedente administrativo, em processos idênticos, já que o INFARMED, entre 2008 e 2017, já autorizou a transferência de 16 (dezasseis) farmácias em situação similar à da Recorrente; b) Pluralidade de farmácias potencialmente interessadas em transferir-se de Lisboa, do Porto e de outros concelhos ribeirinhos para concelhos situados nas margens opostas dos respetivos rios; c) Manutenção da interpretação acolhida pelo acórdão recorrido afeta as populações mais carenciadas de acesso a farmácias, pois impede a transferência de concelhos melhor servidos para concelhos com menor rácio de farmácias por habitantes.

4. O recurso de revista deve ser admitido, nos termos do artigo 150.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por, nos termos da jurisprudência consolidada nos tribunais administrativos (que se exemplifica pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02 de Abril de 2014), implicar decisão necessária para boa aplicação do Direito, que decorre de: a) Possibilidade muito elevada de se voltarem a colocar situações idênticas, decorrentes de pedidos de transferência de Lisboa para aqueles concelhos; b) Contradição jurisprudencial entre o acórdão recorrido e a sentença de primeira instância; c) Reversão, pelo acórdão recorrido, de conduta anterior do INFARMED, que sempre considerou os concelhos de Almada e de Lisboa como “concelhos limítrofes” e do precedente administrativo que dele decorreu; c) Ausência de apreciação, pelo acórdão recorrido, de todas as questões jurídicas relevantes para boa decisão da questão controvertida.

5. O acórdão recorrido procedeu a uma errada aplicação do Direito, visto que conforme demonstra o Parecer Técnico elaborado pelo Prof. Doutor JOSÉ GOMES DOS SANTOS, e pelo Doutor LUIZ UGEDA SANCHES, do Departamento de Geografia da Universidade de Coimbra, nem sequer é verdade que aqueles concelhos não sejam confinantes, vizinhos ou fronteiriços, se tivermos em consideração os mais adequados critérios de delimitação geográfica e de representação cartográfica, sendo que o conceito normativo de “concelho limítrofe” – por ser um conceito jurídico indeterminado que carece de concretização – não pode dispensar o precioso auxílio de outras ciências e saberes, tais como o da ciência (da delimitação) geográfica.

6. Independentemente de existir um elemento fluvial entre os dois, Almada e Lisboa continuam a ser, no plano da delimitação geográfica, como “concelhos limítrofes”, em função de vários elementos e de fluxos socio-geográficos que os interligam.

7. Conforme bem explica o Parecer Técnico, as ciências geográficas e cartográficas entendem que o critério de divisão de dois territórios colocados em margens opostas deve corresponder ao do “talvegue” do respetivo rio, que corresponde ao ponto mais profundo do leito de um rio, que permite traçar a linha de divisão das águas desse mesmo rio, apesar de ela ser móvel, em função da movimentação das águas e das terras depositadas no seu leito.

8. A concretização daquela conceito jurídico indeterminado pressupõe ainda que seja tomado em consideração o conceito social de “concelho limítrofe”, sendo que “nenhum cidadão médio, que fosse destinatário da norma constante do artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, interpretaria o conceito jurídico indeterminado de “concelho limítrofe” como excludente de uma relação, dessa natureza, entre os concelhos de Almada e de Lisboa”, visto existir uma evidente contiguidade, continuidade e fluxos permanentes entre ambos.

9. Conforme bem alerta o Parecer Jurídico já junto aos autos (cfr. § 2.8.), a fixação desse conceito normativo pressupõe que o mesmo se reveste de uma coerência intrassistemática. Isto é que a interpretação que se extrai, para efeitos de transferência de farmácias entre concelhos limítrofes, não prejudica a adequada aplicação de outras normas e regimes jurídicos.

10. Sucede que, caso se entendesse que Almada e Lisboa não eram “concelhos limítrofes”, por se entender que a jurisdição administrativa do primeiro concelho não se estendia até ao talvegue do rio Tejo, então, várias outras normas jurídicas ficariam prejudicadas. Com a inevitável consequência de ter de se concluir que os órgãos municipais de Almada não dispunham de competência para agir no espaço territorial que vai da sua margem até ao talvegue do rio Tejo.

11. Assim, conforme bem demonstra, mais amplamente, o Parecer Jurídico já junto (cfr. §§ 2.14. a 2.19.), para o qual se remete, existem vários regimes jurídicos que conferem jurisdição administrativa ao município de Almada sobre a parcela do rio Tejo que vai da sua margem sul até ao respetivo talvegue:

▪ O regime geral da transferência de competências para os órgãos das autarquias locais (aprovado Lei n.º 50/2018, de 16 de agosto);

▪ O regime jurídico da transferência de competências para os órgãos das autarquias locais, em matéria de gestão das praias marítimas, fluviais ou lacustres integradas no domínio público do Estado (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 97/2018, de 28 de novembro);

▪ O regime jurídico da transferência de competências para os órgãos das autarquias locais, em matéria de em matéria de gestão da náutica de recreio e dos portos e outros apoios à pesca (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 72/2019, de 28 de maio);

▪ O regime jurídico de instalação e exploração de estabelecimentos de aquicultura (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 40/2017, de 04 de abril);

▪ O Estatuto dos Deputados (aprovado pela Lei n.º 7/93, de 01 de março, sucessivamente alterada);

▪ O Programa de Apoio à Redução Tarifária nos Transportes Públicos (vulgo, passe social único intermodal – aprovado pelo Despacho n.º 1234-A/2019, de 04 de fevereiro de 2019).

12. A circunstância de o Regime Jurídico da Titularidade dos Recursos Hídricos estabelecer que as águas fluviais integram o domínio público do Estado português [cfr. artigos 2.º, n.º 1, 5.º, n.º 1, alínea a), e 6.º, n.º 1] –, não prejudica a conclusão de que essa parcela do território nacional integra a circunscrição administrativa de um determinado concelho, nem significa que o exercício de jurisdição e de competências administrativa, desde que conferidas por leis especiais, não possa e seja atribuída aos órgãos municipais territorialmente competentes.

13. A circunstância de as águas fluviais do rio Tejo pertencerem ao domínio público do Estado não significa, nem que as mesmas não incorporem a circunscrição administrativa territorial dos concelhos que ficam nas suas margens, nem tão pouco impede os respetivos órgãos municipais de sobre elas exercerem a sua jurisdição administrativa, contando que lei especial lhes confira as necessárias competências (conforme já supra demonstrado).

14. Aliás, caso assim não fosse, mal se perceberia que a Lei de Reorganização Administrativa de Lisboa (aprovada pela Lei n.º 56/2012, de 08 de novembro, de acordo com a redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro), tivesse expressamente delimitado várias freguesias de Lisboa até ao talvegue do Rio Tejo, conforme melhor demonstra o Parecer Jurídico já junto (cfr. § 2.12.).

15. Ou seja, não é o facto de o rio Tejo pertencer ao domínio público do Estado que afasta a possibilidade de, para efeitos de delimitação geográfica e de fixação dos limites territoriais da jurisdição administrativa dos concelhos de Almada e de Lisboa, se considerar que estas se estendem, por águas fluviais, até ao talvegue do referido rio comum.

16. O facto de a representação cartográfica constante da Carta Administrativa Oficial de Portugal (CAOP), que não assinala, cromaticamente, a faixa de rio que vai da margem sul do rio Tejo até ao respetivo talvegue como pertencendo a Almada, não prejudica a conclusão de que Almada e Lisboa são “concelhos limítrofes” porque “não cabe a um mero instrumento cartográfico, de natureza puramente técnica, estabelecer os limites territoriais e de jurisdição de uma autarquia local” (cfr. § 2.22. do Parecer Jurídico junto aos autos), quer porque “corresponde apenas a um mero instrumento técnico, que não pode ser configurado como um critério de decisão ou de imposição de condutas, mas apenas enquanto instrumento auxiliar da Administração Pública” e “nem sequer corresponde a um verdadeiro “padrão técnico”, visto que apenas corresponde a uma representação gráfica e cartográfica de critérios normativos que só podem decorrer de instrumentos legais” (cfr. § 2.25. do Parecer Jurídico junto aos autos), quer ainda porque “a sua adoção nem sequer resulta de lei, pois só por via regulamentar é que a mesma é prevista” (cfr. § 2.27. do Parecer Jurídico junto aos autos), pelo que ela não dispõe de natureza normativa, nem de natureza vinculativa.

17. A conclusão de que Almada e Lisboa são “concelhos limítrofes” sai ainda reforçada pelo próprio PROT-AML, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 68/2002, de 08 de abril de 2002, que desmente a fundamentação do acórdão recorrido segundo poderia extrair-se daquele plano regional argumentos no sentido do afastamento da qualificação de Almada e de Lisboa como “concelhos limítrofes”.

18. Bem pelo contrário, podem extrair-se do PROT-AML vários argumentos no sentido de Almada e de Lisboa serem qualificados como “concelhos limítrofes”, já que, conforme demonstra o Parecer Jurídico junto aos autos: «2.33. Sucede que a versão em vigor do PROT-AML não inclui nenhuma lista de “concelhos limítrofes” de Lisboa e, muito menos, exclui o concelho de Almada dessa qualificação. Aliás, bem pelo contrário, há antes inúmeros elementos desse plano regional de ordenamento do território que permitem reforçar a ideia de que Almada é, na verdade, um “concelho limítrofe” de Lisboa (e vice-versa). Senão, a mero título de exemplo, veja-se: ⎯ Estratégia territorial – o PROT-AML define como objetivo estratégico a dinamização de uma “área metropolitana central, constituída pelos contínuos urbanos que envolvem as duas margens do Tejo e pelos espaços mais directamente dependentes e articulados com o núcleo central metropolitano, a cidade de Lisboa”. Daqui decorre que o PROT-AML:

(d) Fixa a cidade de Lisboa como o núcleo daquilo que designa, no plano territorial, como a “área metropolitana central”;

(e) Inclui os concelhos ribeirinhos da margem esquerda/sul do rio Tejo nesse bloco territorial designado por “área metropolitana central”;

(f) Integra nesse bloco territorial os contínuos urbanos que envolvem as duas margens, o que inclui, portanto, o concelho de Almada;

- Estrutura do modelo territorial – o PROT-AML integra o eixo Almada-Barreiro naquilo que designa como o “Centro da AML”, constituído por aqueles dois concelhos e Lisboa. Daqui se depreende que o concelho de Almada pertence a esse núcleo central da AML, atenta a sua proximidade com Lisboa, o que o transforma, sem margem para dúvidas, num “concelho limítrofe”;

- Unidade territorial do estuário do rio Tejo – o PROT-AML expressamente elege como objetivo de planeamento territorial a criação de uma “cidade de duas margens”. Isto é, este instrumento de planeamento reconhece a continuidade sócio-geográfica das cidades de Almada e de Lisboa, que aquele preconiza, futuramente, como uma só malha urbana, ligada por vias de comunicação e de transporte permanentes;

- Unidade territorial do arco ribeirinho sul – o PROT-AML reconhece que o concelho de Almada se encontra numa relação de íntima complementaridade com o concelho de Lisboa, pois:

(e) Reconhece que a sua malha urbana cresceu em estreita ligação, primeiro, com os acessos fluviais a Lisboa, e, mais tarde, com a construção e uso da Ponte 25 de abril, o que transformou o concelho de Almada num local de habitação e de dormida de pessoas que vivem e trabalham no concelho de Lisboa;

(f) Estabelece uma relação recíproca de interesse paisagístico entre as margens de Lisboa e de Almada;

(g) Demonstra existir uma maior proximidade e ligação entre Lisboa e Almada do que entre este último concelho e outros concelhos da margem esquerda/sul do rio Tejo, que também lhe são limítrofes, como o Seixal;

(h) Afirma que a construção da ligação ferroviária entre Almada e Lisboa tem reforçado a sua relação de complementaridade e de proximidade.

- Orintações Territoriais – por fim, o PROT-AML estabelece ainda como orientação concreta de planeamento que “os pólos de Almada, Seixal e Barreiro devem constituir centralidades supramunicipais, afirmando-se como conjunto funcional, complementar a Lisboa no âmbito da península de Setúbal, suportado em fortes acessibilidades internas e externas”13. Isto é, reconhece que Almada funciona como um núcleo populacional complementar a Lisboa, em virtude das suas intensas interconexões (em especial de comunicação e transporte).

Em suma, apesar da sua natureza meramente prospetiva e de planeamento, certo é que o PROT-AML confirma a existência de uma inegável continuidade sócio-geográfica entre Almada e Lisboa. E, mais do que isso, preconiza o incremento dessa mesma relação de vizinhança e de complementaridade.

De onde resulta fácil concluir que, afinal, o próprio PROT-AML considera o concelho de Almada como um “concelho limítrofe” de Lisboa (e vice-versa).»

19. O INFARMED tem entendido, reiterada e pacificamente que Almada e Lisboa são “concelhos limítrofes”, sendo que, em cumprimento do disposto no artigo 38.º, n.º 2, da Portaria n.º 1430/2007, de 03 de Novembro, o publicou o Aviso n.º 15115/2008, no Diário da República, 2.ª série, n.º 94, de 15 de Maio de 2008 [cfr. § I) da matéria dada como provada pelo acórdão recorrido], nos termos do qual considera como concelhos limítrofes do concelho de Lisboa, com capitação superior prevista na lei (concelhos de destino), os concelhos seguintes: Moita (Setúbal), Amadora, Loures, Odivelas, Almada (Setúbal), Seixal (Setúbal), Barreiro (Setúbal), Oeiras Alcochete (Setúbal);

20. Para além disso, conforme se comprova pela matéria de facto dado como provada pelo acórdão recorrido [cfr. §§ J) a Y)], o INFARMED já autorizou, entre 2008 e 2017, 16 (dezasseis) transferências de farmácias do concelho de Lisboa e do concelho do Porto, para, respetivamente, Almada (e outros concelhos ribeirinhos da margem sul) e para Vila Nova de Gaia.

21. Essa prática reiterada do INFARMED, no sentido de considerar Almada (e outros concelhos ribeirinhos da margem sul) como “concelhos limítrofes” de Lisboa constitui um precedente administrativo vinculante e gerou na Recorrente – e nos demais interessados do setor farmacêutico – uma confiança legítima de que aquela conduta iria ser mantida, de futuro, bem como um direito subjectivo a igual tratamento face a outras sociedades farmacêuticas a quem foi autorizada a transferência, em situação idêntica à da Recorrente.

22. Por fim, a título meramente subsidiário, sempre se diria que, mesmo que se entendesse que o acto administrativo praticado pelo INFARMED seria ilegal (o que não se admite, mas por mera cautela de patrocínio se pondera), sempre se justificaria proceder a um aproveitamento do efeitos jurídicos de tal acto.

23. Ora, admitindo que o referido acto administrativo padece de violação de lei (o que não se concede, mas por mera cautela de patrocínio de patrocínio se pondera), isso significaria que o mesmo apenas seria anulável, nos termos do artigo 263.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, e que beneficiaria do mecanismo de aproveitamento de atos administrativos anuláveis previsto pelo Novo Código do Procedimento Administrativo (cfr. artigo 263.º, n.º 5, do Código do Procedimento Administrativo).

24. Conforme demonstra o Parecer Jurídico junto aos autos (cfr. §§ 3.10. e 3.11.), “esse aproveitamento dos efeitos jurídicos dos atos administrativos legais é mesmo constitucionalmente imposto, em função de outros valores constitucionais em presença; tais como a estabilidade das situações jurídicas já constituídas (cfr. artigo 2.º da CRP), o tratamento equitativo de situações similares (cfr. artigo 13.º da CRP), a eficiência da atuação administrativa (cfr. artigo 267.º, n.º 1, da CRP) e a proteção do interesse público (cfr. artigo 266.º, n.º 1, da CRP)”, sendo que isso sucede mesmo que o precedente administrativo esteja ferido de ilegalidade, visto que os princípios da segurança jurídica e da igualdade de tratamento devem impor a neutralização do efeito anulatório da declaração jurisdicional de anulação.

25. Conforme bem demonstra o Parecer Jurídico junto aos autos (cfr. § 3.12., “não só a manutenção dos efeitos jurídicos do ato autorizativo decorre de um dever de fonte constitucional – a promoção do tratamento idêntico (artigo 13.º da CRP) e da tutela da confiança (artigo 2.º da CRP) –, como a apreciação do caso concreto só permite identificar uma solução como legalmente possível: isto é, o respeito pelo precedente administrativo e a colocação da Consulente na mesma posição de proprietários de farmácias que já transferiram as suas farmácias de Lisboa para Almada. Isto é, nos termos do artigo 163.º, n.º 5, alínea a), do CPA, impõe-se a preservação de efeitos do ato autorizativo, ainda que se entendesse que o mesmo é ilegal e, neste caso, anulável, por violação de lei».

26. Face à criação de uma confiança reforçada na esfera jurídica do Recorrente, que deve ser ponderada à luz do princípio da boa fé (cfr. artigo 10.º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo), quer através do Aviso n.º 15115/2008, quer através das sucessivas autorizações a transferências de farmácias de Lisboa para Almada e para outros concelhos ribeirinhos da margem sul, impõe-se, face às circunstâncias específicas do caso concreto, uma única solução possível: o respeito pelo precedente administrativo gerado pela conduta anterior do INFARMED e a colocação da Recorrente na mesma situação jurídica em que se encontram todas as restantes 16 (dezasseis) farmácias que foram autorizadas a transferir-se de Lisboa e do Porto para a outra margem do rio Tejo e Douro.

27. Em suma, mesmo que se viesse a julgar o ato administrativo impugnado como anulável, por violação de lei (in casu, do artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, de 16 de Junho), sempre seria forçoso declarar a não produção de efeitos anulatórios, mediante aproveitamento do ato administrativo autorizativo, continuando a autorização de transferência da Farmácia ……… a produzir efeitos jurídicos, quer por força dos princípios da segurança jurídica (cfr. artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa) e da igualdade (cfr. artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa), quer por força do artigo 163.º, n.º 5, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo.”

A A. apresentou contra-alegações, onde requereu a ampliação do âmbito do recurso e formulou as conclusões seguintes:

“1.ª Neste processo judicial torna-se cada vez mais evidente que os recorrentes pretendem através do expediente da transferência de farmácia para concelho limítrofe – norma excecional, que consta de uma Lei que é excecional (v. art. 2.º da Lei n.º 26/2011, de 16 de junho) – se desrespeite e se contorne sub-repticiamente o regime normal de concurso público para a instalação de farmácias. É que tem de se ter presente na interpretação do regime legal de transferência de farmácias, que “o licenciamento de novas farmácias é precedido de um procedimento concursal que permita a pré-seleção dos candidatos que preencham os requisitos fixados no respetivo aviso de abertura” (cfr., com sublinhado nosso, o art. 25.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, na redação do Decreto-Lei n.º 75/2016, de 8 de novembro);

Aliás,

2.ª No caso sub judice não se verificam os pressupostos da admissibilidade do presente recurso de revista estabelecidos no artigo 150.º do CPTA, pois,

a) o artigo 2.° da Lei n.º 26/2011, de 16 de junho, é uma norma clara e inequívoca, cuja interpretação não encerra qualquer questão jurídica complexa, não existindo qualquer controvérsia doutrinária ou jurisprudencial acerca da mesma (v. Acórdãos do STA de 23.09.2004, no Proc. n.º 0869/04, e de 03.02.2005, no Proc. n.º 084/05, todos in www.dgsi.pt);

b) na esteira da doutrina (cfr. Baptista Machado cit.) podemos dizer que estamos perante um conceito determinado e não perante um conceito indeterminado, pois, que a definição de concelho limítrofe significa aquele que tem limites confinantes (cfr. a definição legal de concelho limítrofe, por exemplo, na alínea j) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 135/2004), não sendo necessário para chegar a essa conclusão recorrer aos valores orientadores do ordenamento jurídico ou ao conhecimento ou às regras de experiência do aplicador do direito;

c) a questão agora aflorada pelos Recorrentes a respeito da carência de farmácias no concelho de Almada, recorre à alegação de factos processualmente novos, que não foram conhecidos e dados como provados pelo tribunal recorrido, não podendo por isso ser objeto do presente recurso, sendo certo que tal conclusão não é sequer verdadeira, de acordo com a normalidade das coisas, pois, é evidente que não há qualquer dano para o serviço público de fornecimento de medicamentos, decorrente do indeferimento do pedido de transferência em causa: o mercado em Almada está a funcionar com as Farmácias existentes e os tempos excecionais que se vivem demonstraram isso mesmo;

d) o que verdadeiramente esteve e está em causa é apenas e só a instalação no concelho de Almada de uma farmácia pela Contrainteressada, que viu no mercado do concelho de Almada uma oportunidade de maior obtenção de lucro, com recurso a um expediente legal que não é aplicável, resultando num claro prejuízo para o interesse público e para a concorrência de mercado;

e) A revista excecional prevista no artigo 150.º do CPTA não se destina a discutir o mérito da decisão recorrida a respeito dos interesses patenteados pelas partes junto do tribunal recorrido, nem para acudir meras divergências interpretativas quanto às soluções jurídicas adotadas;

f) Não se deteta o menor erro, muito menos um “erro grosseiro” – erro crasso, evidente, detetável em mera análise perfunctória – tipo de erro cuja existência o recorrente se limita a afirmar sem que se esforce por substanciar essa sua qualificação, limitando-se, afinal, a expressar o seu desacordo com a decisão,

g) O critério da “melhor aplicação do direito” que justifica a abertura excecional do recurso de revista previsto no artigo 150.º do CPTA, exige sempre que esteja em causa uma necessidade premente de tutela do interesse público no domínio da função jurisdicional - uma questão de importância fundamental nesse contexto de tutela do interesse público, prevalecente sobre os interesses privados das partes;

h) Em suma: a decisão recorrida procedeu à correta interpretação e aplicação do Direito, sendo certo que a revista excecional prevista no artigo 150.º do CPTA não se destina a discutir o mérito da decisão recorrida a respeito dos interesses patenteados pelas partes junto do tribunal recorrido, nem para acudir meras divergências interpretativas quanto às soluções jurídicas adotadas, nem para discutir o que a lei estabelece de forma clara, explícita e inflexível, não deixando margem para qualquer dúvida e muito menos a proceder ao conhecimento de factos agora alegados pelos recorrentes neste recurso de revista, que são inteiramente novos e não provados, constantes de um parecer supostamente técnico, mas que não tem a virtualidade de alterar a lei.

3.ª Os argumentos expendidos pelos Recorrentes a propósito da interpretação do requisito legal de “concelhos limítrofes” não são procedentes, como muito bem analisou e decidiu a decisão recorrida, pois:

a) A abertura de novas farmácias ao público está sujeita a licenciamento prévio, após procedimento concursal que realiza uma pré-seleção dos candidatos, nos termos do disposto do art.º 25.º do Decreto-Lei n.º 307/2007 e dos artigos 3.º e segts. Da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro;

b) Ora, o regime de transferência de farmácias (art.º 26.º do Decreto-Lei n.º 307/2007 e art.º 2.º da Lei n.º 26/2011) deve ser entendido como um regime excecional de abertura de novas farmácias ao público, relativamente ao regime comum previsto no art.º 25.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, pelo que não pode de modo algum ser interpretado por analogia, como o pretendem os Recorrentes (cfr. art. 11.º do Cód. Civil);

c) Como bem anotou o Acórdão recorrido, “Limítrofe é um adjetivo de dois géneros, significa que estabelece limite ou fronteira com algo (ex.: regiões limítrofes), confinante, fronteiriço, que se situa ou que vive nos limites de uma extensão, de uma região, etc., que tem limites comuns” (negrito nosso);

d) Aliás, atendendo aos inúmeros lugares paralelos na vasta experiência legislativa (v. lista no ponto 7. das presentes alegações) e “tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico” (artigo 9.º, n.º 1, do Código Civil), é possível chegar à conclusão que a expressão “concelho limítrofe”, prevista no artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, é um conceito com um conteúdo técnico-jurídico, que significa aquele concelho cujos limites de circunscrição territorial confinam, em qualquer extensão, com os do concelho de referência;

e) No caso em análise, encontra-se demonstrado e resulta diretamente da lei que o concelho de Lisboa não confina com o concelho de Almada, pois, entre os dois existe uma faixa ampla de domínio público marítimo do Estado e a própria lei – como vimos nos pontos 22. a 40. destas alegações – determina que os limites territoriais dos dois municípios não confinam, nem encostam (v. ainda Lei n.º 56/2012, de 08 de novembro e ponto 30. das presentes alegações);

f) Nunca seria prestável, in casu, utilizar um sentido figurado da palavra “limítrofe”, aplicável apenas a coisas que não têm limites definidos. Coisas que os concelhos não são, uma vez que constituem circunscrições territoriais com limites cartograficamente definidos na própria lei;

g) defender um sentido figurado é forçar um significado no contexto na norma, que só conduz a resultados absurdos, como bem evidenciou o douto Tribunal a quo: “Ademais, considerar como limítrofes os municípios entre os quais não se interponha nenhum outro município, como defendem a entidade demandada e a contrainteressada, tese igualmente sustentada na decisão recorrida, levaria a conclusões absurdas, como a de se terem como limítrofes concelhos situados no litoral de Portugal Continental e concelhos das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira”;

h) a Lei 26/2011 não conferiu qualquer poder discricionário ao INFARMED e muito menos autoriza interpretações fora do texto da lei e da própria ratio legis, que levassem a aplicar por analogia o regime excecional aplicável aos concelhos limítrofes também aos concelhos que não são limítrofes, baseados em práticas anteriores ilegais, já que “o princípio da igualdade só funciona no contexto da legalidade não existe um direito à igualdade na ilegalidade, ou um direito à repetição de erros por parte da Administração, pelo que não ofende este princípio a negação de determinada pretensão quando a mesma foi concedida a outros interessados nas mesmas circunstâncias com violação das regras legais ao caso aplicáveis (cfr. Acs. do STA de 2/12/87 Rec. nº. 24192, de 14/1/88 in BMJ 373º571 e de 10/12/91 in BMJ 412º532).” - v. Ac. do TCA SUL, de 08.07.2010, no Proc. n.º 02722/07, in www.dgsi.pt.

V- CONCLUSÕES RELATIVAS À AMPLIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

1.ª A lei processual admite, nos termos do artigo 636.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi do artigo 140.º, n.º2, do CPTA, a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido;

2.ª A ora Recorrida A…………, LDA

requer, a título subsidiário,

a) o conhecimento por este Venerando Supremo Tribunal do erro de julgamento de direito quanto à procedência do vício de preterição de parecer obrigatório, em ampliação do âmbito do recurso, ex vi do disposto no citado art.º 636.º do CPC – cfr. Pontos 41. E 42.;

b) Caso se entenda não se encontrarem verificados os pressupostos legais do artigo 636.º, n.º 1, do CPC, deverá a ampliação do âmbito do recurso convolar-se em recurso subordinado para o conhecimento do referido vício de preterição de parecer obrigatório, para efeitos do artigo 633.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 140.º, n.º2, do CPTA - cfr. Ponto 43.;

Vejamos.

c) Na sequência do previsto na alínea d) do artigo 57.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, a Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro, veio regulamentar o procedimento de licenciamento e de atribuição de alvará a novas farmácias, bem como a transferência da localização de farmácias;

d) Releva observar que, de acordo com o artigo 21.º da citada Portaria, “O INFARMED, I. P., analisa os documentos referidos no artigo anterior, decide, no prazo de 30 dias a contar da respetiva apresentação e descontado o período necessário para a obtenção dos pareceres obrigatórios, sobre a aptidão ou inaptidão da proposta de nova localização da farmácia, de acordo com os requisitos e condições previstos na lei, e notifica, em 10 dias, o proprietário da farmácia.”;

e) E nos termos do artigo 31.º da referida Portaria, sob a epígrafe «pedido de transferência para concelhos limítrofes», dispõe-se que “a tramitação do pedido de transferência previsto no artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, de 16 de junho, obedece ao disposto nos artigos 20.º e seguintes, com as necessárias adaptações.”;

f) Em face das normas legais acima transcritas afigura-se claro que o parecer previsto no Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, é exigível e obrigatório para a transferência de farmácias, quer a transferência se processe dentro do mesmo concelho, quer ocorra para concelho limítrofe nas condições em que é permitida;

g) Sendo assim e nesta parte, o Acórdão Recorrido deve ser revogado, decidindo-se que no caso de transferência entre municípios limítrofes existe norma legal expressa – o art.º 2.º da Lei n.º 26/2011 e o art.º 31.º da Portaria n.º 352/2012 – que expressamente exigem o parecer de ambos os Municípios – o de origem e o de destino;

h) Do ponto de vista da unidade do sistema jurídico (cfr. art.º 9.º, n.º 1, do Código Civil), não é coerente defender para a transferência de farmácias dentro do mesmo concelho a exigência de parecer autárquico, mas já não defender a exigência de parecer autárquico para a transferência de farmácias entre concelhos, quando as duas situações levantam as mesmas preocupações de urbanismo e de ordenamento do território ao município de instalação da nova farmácia.”

A contra-interessada pronunciou-se sobre a aludida ampliação, sustentando que ela deveria ser rejeitada e juntou, com esse requerimento, um documento.

A A. veio requerer o desentranhamento do referido documento.

Pela formação de apreciação preliminar a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista.

A Exmª Srª Procurador-Geral Adjunto junto deste STA, emitiu parecer, onde se pronunciou pela manutenção do acórdão recorrido.

Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

A. A Autora é uma sociedade comercial que tem por objeto social o exercício da actividade de farmácia, a prestação de serviços farmacêuticos e atividades conexas.

B. A Autora é a titular do alvará de farmácia n.º …… e explora a «Farmácia ……», sita na Praceta …….., n.º 1 F, União das freguesias de …….. e ……., concelho de Almada, distrito de Setúbal.

C. A Contrainteressada, B….., ………., LDA, é a sociedade comercial que explora a farmácia «…….» (alvará n.º …..), sita na Rua …….., n.ºs 115-117, freguesia da …….., concelho de Lisboa, distrito de Lisboa.

D. A contra-interessada requereu ao Réu INFARMED, o seguinte:

E. Foi elaborada pelos serviços técnicos da Entidade Demandada, uma proposta com o seguinte teor:

F. Sobre a proposta mencionada no facto provado anterior foram exarados os seguintes despachos e deliberação:

G. No dia 21 de Janeiro de 2019, foram fixadas as seguintes farmácias de serviço permanente e de turno para o concelho de Lisboa:

H. A Deliberação do Conselho Directivo do Infarmed n.º …/CD/ de 29 de Janeiro tem o teor seguinte:

«Desde a entrada em vigor da Lei n.° 26/2011, de 16 de julho (“Lei 26/2011”) o INFARMED tem entendido que a autorização de transferência de farmácias para concelhos limítrofes estava dependente da emissão de pareceres favoráveis por parte das câmaras municipais dos concelhos de origem e de destino da farmácia a transferir, por aplicação analógica do artigo 26.º/3 do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, na redação dada pela Lei 26/2011 (“DL 307/2007”).

Este entendimento do INFARMED teve como fundamento o facto de que só com os pareceres das câmaras municipais é que poderia atestar a pertinência da transferência de uma farmácia para um concelho limítrofe para a defesa do interesse público, interesse esse que se consubstancia na boa distribuição de medicamentos e serviços farmacêuticos pela população e pelo território.

Na verdade, porém, e após reanálise desta questão, o INFARMED concluiu que, pelos motivos que de seguida se enunciarão, esse entendimento não é o que melhor se coaduna com a letra e o espírito da lei.

Vejamos.

O regime de transferência de farmácias encontra-se consagrado no artigo 26.° do DL 307/2007, e no artigo 2.º da Lei 26/2011, sendo que, aquele artigo consagra a transferência de farmácias dentro do mesmo concelho, enquanto que este consagra o regime das transferências de farmácias para os concelhos limítrofes da localização original.

O artigo 26.°/1 do DL 307/2007, na redação dada pela Lei 26/2011, estatui que, “sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a proprietária pode, dentro do mesmo município, transferir a localização da farmácia, desde que observe as condições de funcionamento.”

Isto é, nos termos do referido artigo, uma farmácia pode transferir-se para uma localização dentro do mesmo concelho desde que observe as condições de funcionamento previstas nos artigos 27.º e seguintes do DL 307/2007) e respeite os demais requisitos materiais e procedimentais constantes do artigo 26.º do DL 307/2007.

Por outro lado, no artigo 2.º da Lei 26/2011, uma farmácia pode transferir-se para um dos concelhos limítrofes do concelho onde se encontra instalada, desde que, para além de serem observadas as condições de funcionamento (previstas nos artigos 27.º e seguintes do DL 307/2007), se verifiquem as seguintes condições: i) a transferência seja para um concelho limítrofe cuja capitação seja superior á capitação mínima, ii) existam farmácias a menos de 350 metros do local onde a farmácia originariamente se encontra instalada, e iii) a capitação no município de origem não se torne superior ao mínimo legalmente exigível para a abertura de novas farmácias.

Note-se que, da análise do regime de transferência de farmácia para concelhos limítrofes não resulta que os requisitos materiais e procedimentais constantes do artigo 26.º do DL 307/2007, sejam avaliados pelo INFARMED no âmbito deste procedimento, porquanto o artigo 2.º da Lei 26/2011 é totalmente omisso a qualquer remissão para o regime de transferência de farmácias dentro do mesmo município.

Posto isto, refira-se que, nos termos do artigo 9.º/1 do CC, “a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições especificas do tempo em que é aplicada”, sendo que, o artigo 9.º/2 do CC estatui que, “não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei o mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”.

Ou seja, nos termos do Código Civil, a interpretação das normas legais deve ser efetuada tendo por base a consideração dos elementos históricos e sistemáticos, desde que, da consideração desses elementos resulte o mínimo de correspondência verbal com a letra da norma a interpretar.

Assim, cabe fazer uma interpretação histórica e sistemática da norma em análise e posteriormente verificar se a mesma tem correspondência, ainda que imperfeita, com a letra da lei

Ora, fazenda uma interpretação histórica e sistemática do artigo 2.° da Lei 26/2011 resulta que não há qualquer elemento que faça aplicar o artigo 26.º do DL 307/2007, ao procedimento para transferência de farmácias para o concelho limítrofe. Isto porque, antes da entrada em vigor da Lei 26/2011, o DL 307/2007 era omisso quanto à possibilidade da transferência das farmácias de oficina para concelhos limítrofes, na medida em que o artigo 26.º do DL 307/2007, na sua redação inicial, dispunha simplesmente que, “a proprietária pode, dentro do mesmo município, transferir a localização da farmácia, desde que observe as condições de funcionamento”; isto ainda que, nos termos do artigo 38.º da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de novembro (“Portaria 1430/2007”) fosse previsto um procedimento administrativo para a transferência de farmácias para os concelhos limítrofes.

Com a entrada em vigor da Lei 26/2011, o legislador para além de modificar os requisitos para a transferência de farmácias dentro do mesmo município, criou a possibilidade de transferência de farmácias para os concelhos limítrofes daqueles em que estão instaladas, isto é, o legislador, a par do regime geral de transferências de farmácias dentro do mesmo concelho, criou um novo regime de transferência de farmácias para concelhos limítrofes.

Ou seja, o legislador, com a entrada em vigor da Lei 26/2011, teve o cuidado de criar um novo regime de transferência de farmácias, regime esse que é absolutamente autónomo do já existente, na medida em que tem os seus requisitos próprios e não faz qualquer remissão para o regime já existente.

Sendo que, da leitura do artigo 2.º da Lei 26/2011, não resulta que haja qualquer omissão por parte do legislador nos requisitos necessários para a transferência de farmácias para concelhos limítrofes. Aliás, nos termos do artigo 9.º/3 do CC o intérprete deve presumir que o legislador consagrou as soluções acertadas e que soube exprimir o seu pensamento, pelo que, nunca seria possível considerar-se que o legislador foi omisso na elaboração do artigo 2.º da Lei 26/2011.

Ou seja, fazendo uma interpretação histórica e sistemática do artigo 2.º da Lei 26/2011 ter-se-á de concluir que o legislador teve o cuidado de separar ambos os regimes de transferência de farmácias, criando para cada um desses regimes os seus requisitos próprios.

E contra o que agora se disse, não se argumente que a artigo 26.º do DL 307/2007, na redação dada pela Lei 26/2011, é aplicável ao regime de transferência de farmácias para os concelhos limítrofes onde estão instaladas, pelo facto de serem aplicáveis a este último regime os artigos 20.º e seguintes da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro (“Portaria 352/2012”) referentes à tramitação procedimental dos pedidos de transferência de farmácias dentro do mesmo concelho.

Isto porque, os artigos 20.° e seguintes da Portaria 352/2012 são aplicáveis aos pedidos de transferência de farmácias para os concelhos limítrofes ex vi artigo 31.° da mesma portaria, artigo este que estatui que “a tramitação do pedido de transferência no artigo 2.º da Lei n.° 26/2011, de 16 de junho, obedece ao disposto nos artigos 20.° e seguintes, com as necessárias adaptações” (ênfase nosso).

Ou seja, a referida Portaria 352/2012 definiu claramente que a tramitação de ambos os procedimentos não é igual ainda que se apliquem os mesmos artigos, na medida em que a aplicação dos artigos 20.° e seguintes da Portaria 352/2012 ao regime de transferência de farmácias para concelhos limítrofes carece de ajustamentos por parte do intérprete /aplicador daquelas normas.

Acresce que, fazendo uma análise sistemática entre o artigo 2.° da Lei 26/2011 e os artigos 20.° e seguintes da Portaria 352/2012, concluiremos que as “necessárias adaptações” referidas pelo legislador no artigo 31º daquela portaria, são referentes precisamente à não aplicação do artigo 26.° do DL 307/2007, na versão dada pela Lei 26/2011.

De facto, com exceção do artigo 20.°/1/e) e f) da Portaria 352/2012 - que no âmbito do regime para transferência de farmácias dentro do mesmo concelho é relevante para determinar o cumprimento dos requisitos materiais e procedimentais previstos no artigo 26.° do DL 307/2007, na redação dada pela Lei 26/2011 - os demais artigos constantes daquele capítulo da Portaria 352/2012 são relevantes para aferir do cumprimento das condições de funcionamento das farmácias que se pretendem transferir, assim como dos requisitos de distância previstos no artigo 3.° da Lei 26/2011.

Isto é, com exceção do artigo 20.º/1/e) e f) da Portaria 352/2012, todos os demais artigos aplicáveis são relevantes para que o INFARMED possa apurar se, nos termos do artigo 3° da Lei 26/2011 estão reunidos os requisitos para que uma farmácia se possa transferir para um concelho limítrofe, pelo que, forçoso será concluir que as “necessárias adaptações” referidas pelo legislador no artigo 31.º da Portaria 352/2012 pressupõem a não aplicação do artigo 26.º do DL 307/2007, na redação dada pela Lei 26/2011, ao regime da transferência de farmácia para concelhos limítrofes.

Ou seja, é absolutamente inequívoco que, fazendo uma interpretação sistemática do artigo 2.º da Lei 26/2011, não é aplicável o artigo 26.º do DL 307/2007, ao regime da transferência de farmácia para concelhos limítrofes, motivo pelo qual o INFARMED, no âmbito dos procedimentos de transferência de farmácias para concelhos limítrofes, deve abandonar o entendimento de que é necessário a emissão de pareceres positivos por parte das câmaras municipais dos concelhos de origem e destino da farmácia a transferir.”

I. O Aviso n.º 15115/2008, no Diário da República, 2.ª série, n.º 94, de 15 de Maio de 2008, considera concelhos limítrofes do concelho de Lisboa, com capitação superior prevista na lei (concelhos de destino), os concelhos seguintes:

o Moita (Setúbal);

o Amadora;

o Loures;

o Odivelas;

o Almada (Setúbal); o Seixal (Setúbal); o Barreiro (Setúbal); o Oeiras;

o Alcochete (Setúbal).

O Aviso n.º 15115/2008, no Diário da República, 2.ª série, n.º 94, de 15 de Maio de 2008, considera concelhos limítrofes do concelho do Porto, com capitação superior prevista na lei (concelhos de destino), os concelhos seguintes:

o Matosinhos;

o Maia;

o Gondomar;

o Vila Nova de Gaia, separado do concelho do Porto pelo Rio Douro.

O Aviso n.º 15115/2008, no Diário da República, 2.ª série, n.º 94, de 15 de Maio de 2008, considera concelhos limítrofes do concelho de Santarém, com capitação superior prevista na lei (concelhos de destino), o concelho de Almeirim, separado do concelho de Santarém pelo Rio Tejo.

J. Por deliberação de 24 de novembro de 2017, do Conselho Diretivo do INFARMED

- Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia ………, sita na Avenida ……… n.º 7-A, freguesia de …….., concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a ………. n.º 43-B e n.º 45-A, União das freguesias de ………. e ………, concelho de Almada, distrito de Setúbal.

K. Por despacho de 10 de outubro de 2013, do Conselho Diretivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia ….., sita na Rua ……… n.ºs 91-93, freguesia de ………., concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua ….. n.º 780-B, localidade …….., freguesia …….., concelho de Almada, distrito de Setúbal.

L. Por despacho de 27 de fevereiro de 2015, do Conselho Diretivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia ………., sita na Avenida …… n.º 4 D-E-F, freguesia de ……, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a localidade do ……, Rua ……… n.º 5, Loja A e B, União das freguesias de …….. e ……., concelho de Almada, distrito de Setúbal.

M. Por despacho de 30 de março de 2015, do Conselho Diretivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia ……, sita na Avenida ……….. n.º 49-A, freguesia de ………, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua …….. n.º 5-A e n.º 5-B, União das freguesias de ……. e ……, concelho de Almada, distrito de Setúbal.

N. Por deliberação de 15 de maio de 2017, do Conselho Diretivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia ……, sita na Avenida ……… n.º 38-A, freguesia de ……, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua …………. n.º 1-A, União das freguesias de ………., ……. e ………, concelho do Barreiro, distrito de Setúbal. Publicado em 19.05.2017.

O. Por despacho de 02 de Dezembro de 2008, do Conselho Directivo do INFARMED

- Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 24.º da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro de 2007, no que se refere ao local, ao espaço e ao quadro farmacêutico, o pedido de transferência da Farmácia …….. Lda, sita na Rua …… n.º 176-178, freguesia de ………, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Avenida ……. n.º 84-A e 84-B, freguesia de………, concelho de Seixal, distrito de Setúbal.

P. Por deliberação de 09 de junho de 2016, do Conselho Diretivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia ………, sita na Rua ……… n.º 126, freguesia de……….., concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Praceta …………….. n.º 6 e 6-A, …………, União das freguesias do ……., …….. e ………., concelho de Seixal, distrito de Setúbal.

Q. Por deliberação de 13 de julho de 2018, do Conselho Diretivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia …….., sita no …….., n.º 117-118, freguesia de ……., concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Avenida ……., n.º 56, União das freguesias do …….., ……. e ………., concelho do Seixal, distrito de Setúbal.

R. Por despacho de 11 de janeiro de 2016, do Conselho Diretivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia ……., sita na Av. ……… n.º 44-C, freguesia de ……., concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a ……., espaço Comercial …………, Loja 6, freguesia de ………. concelho da Moita, distrito de Setúbal.

S. Por deliberação de 20 de dezembro de 2017, do Conselho Diretivo do INFARMED

- Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia ………, sita na Avenida ….., n.º 69-71, freguesia de ………, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua …….., n.º 69 e 71, localidade de …………, freguesia de ………, concelho da Moita, distrito de Setúbal.

T. Por despacho de 09 de novembro de 2012, do Conselho Directivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia ………, sita na Avenida ……. n.º 16-A, freguesia de ……….., concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para o …….., Loja n.º 0.21, Zona ……….. – Rua ………, freguesia de ……., concelho de Montijo, distrito de Setúbal.

U. Por despacho de 02 de dezembro de 2013, do Conselho Diretivo do INFARMED

- Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia ……, sita na Rua ……… n.º 32 B/C, freguesia de ………., concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a Rua ……. n.º 147, freguesia ……, concelho do Montijo, distrito de Setúbal.

V. Por despacho de 08 de janeiro de 2014, do Conselho Diretivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia …………., sita na Rua ………. n.ºs 72-74, freguesia de ……., concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a …….. n.º 201, freguesia de ………., concelho do Montijo, distrito de Setúbal.

W. Por deliberação de 03 de agosto de 2017, do Conselho Diretivo do INFARMED

- Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia ……, sita na Rua ……. n.º 104, freguesia de ………., concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para a ……, ………, União das freguesias do ……. e …….., concelho do Montijo.

X. Por deliberação de 30 de março de 2016, do Conselho Diretivo do INFARMED

- Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia ……., sita na Praça …… n.º 26, freguesia de ………., concelho do Porto, distrito do Porto, para a Avenida …… n.º 510-B, freguesia de ………, concelho de Vila Nova de Gaia, distrito do Porto.

Y. Por despacho de 08 de janeiro de 2013, do Conselho Directivo do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde I.P foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º da Portaria n.º352/2012, de 30 de outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia ………, sita na Rua ……….n.º 348, freguesia de ………, concelho do Porto, distrito do Porto, para a Rua ……….. n.º 125-135, freguesia de ………….., concelho de Vila Nova de Gaia.»

3.1. A contra-interessada veio invocar a inadmissibilidade da ampliação do âmbito do recurso requerida pela A., com o fundamento que este mecanismo previsto no Código do Processo Civil não era aplicável ao recurso de revista do contencioso administrativo que estava apenas sujeito ao regime específico previsto no art.º 150.º, do CPTA, onde se previa um meio processual excepcional que não comportava a aplicação analógica de quaisquer outras normas processuais.

Mas não tem razão.

Vejamos porquê.

O art.º 636.º, do CPC, permite que, havendo pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, a parte que não tem legitimidade para recorrer por não ter sido vencida, amplie, nas contra-alegações, o âmbito do recurso aos fundamentos em que decaiu.

Por força da remissão constante do n.º 3 do art.º 140.º do CPTA, aquela norma, incluída nas disposições gerais dos recursos cíveis, é aplicável aos recursos – incluindo, portanto, a revista excepcional – das decisões proferidas pelos tribunais administrativos, em virtude de o CPTA não conter regulamentação diversa que afaste a sua aplicação. Efectivamente, ao contrário do alegado pela contra-interessada, do art.º 150.º, do CPTA, nada se extrai no sentido que ai se contenha uma disciplina incompatível com aplicação da referida norma do CPC.

Nestes termos, e uma vez que a A., não sendo parte vencida, carecia de legitimidade para interpor recurso do acórdão recorrido face ao que dispõe o art.º 141.º, n.º 2, do CPTA e por, ao contrário do que sucede com o vício de violação de lei julgado procedente, o vício de forma por falta de parecer dos órgãos autárquicos em caso de procedência não impedia a renovação do acto impugnado, terá de improceder a suscitada questão prévia.

3.2. Com o requerimento em que se pronunciou sobre a ampliação do âmbito do recurso, a contra-interessada juntou documento comprovativo da deliberação, de 2/4/2020, do Conselho de Administração do Infarmed, que autorizou a transferência de uma farmácia do concelho de Lisboa para o de Alcochete, com o objectivo de demonstrar que este organismo mantinha o entendimento que correspondiam a concelhos limítrofes daquele os ribeirinhos situados na margem sul do Tejo.

A A. veio requerer o desentranhamento desse documento, com fundamento na extemporaneidade da sua junção.

E cremos que correctamente.

Efectivamente, conforme resulta dos artºs. 651.º e 679.º, ambos do CPC, aqui aplicáveis por força do art.º 140.º, n.º 3, do CPTA, em sede de recurso, só é legítimo às partes juntarem documentos com as respectivas alegações e apenas se a sua apresentação não tiver sido possível até esse momento.

Ora, ainda que se considere que o requerimento apresentado ao abrigo do n.º 8 do art.º 636.º do CPC é, em rigor, uma contra-alegação, não se pode entender que, destinando-se ele a responder à matéria da ampliação do objecto do recurso, seja aproveitado para a junção de documentos que nada têm a ver com esse âmbito da resposta.

Assim, porque o aludido documento se reporta unicamente à matéria respeitante ao mencionado vício de violação de lei que não está em causa na referida ampliação, é de determinar o seu desentranhamento.

3.3. Conforme resulta do que já ficou exposto, o acórdão recorrido, conhecendo dos atrás identificados vícios de forma e de violação de lei, julgou, ao contrário do TAF, improcedente o primeiro e procedente o segundo, anulando, com fundamento na verificação deste, a deliberação impugnada.

Para tanto, o acórdão considerou o seguinte:

“(…).

c) do erro de julgamento de direito quanto à procedência do vício de preterição de parecer obrigatório

(…).

O Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, que veio estabelecer o regime jurídico das farmácias de oficina, prevê o seguinte no respetivo artigo 26.º, sob a epígrafe ‘transferência’:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a proprietária pode, dentro do mesmo município, transferir a localização da farmácia, desde que observe as condições de funcionamento.

2- Na apreciação do pedido de transferência da localização da farmácia ter-se-á em atenção os seguintes critérios:

a) A necessidade de salvaguardar a acessibilidade das populações aos medicamentos, a sua comodidade, bem como a viabilidade económica da farmácia, cuja localização o proprietário pretenda transferir;

b) A melhoria ou aumento dos serviços farmacêuticos de promoção de saúde e do bem-estar dos utentes.

3- A autorização da transferência de farmácia está sujeita a parecer prévio da câmara municipal competente em razão do território, a emitir no prazo de 60 dias a contar da data da entrada do pedido nos respectivos serviços.

4- Quando desfavorável, o parecer a que se refere o número anterior é vinculativo.

5- A não emissão do parecer a que se refere o n.º 3, no prazo fixado para o efeito, entende-se como parecer favorável.

6- Sem prejuízo da observância do disposto nos números anteriores, o requisito da distância mínima entre farmácias, tal como definido em diploma próprio, não é aplicável no caso de transferência dentro da mesma localidade, desde que:

a) Seja previsível a melhoria da qualidade da assistência farmacêutica;

b) Não ocorra alteração da cobertura farmacêutica;

c) Os proprietários das farmácias situadas a distância inferior à definida no diploma a que se refere o presente número declarem por escrito a sua não oposição;

d) A nova localização da farmácia respeite as áreas e divisões legalmente exigíveis para aqueles estabelecimentos.

7- O disposto na alínea c) do número anterior apenas é aplicável no caso de a transferência resultar numa maior proximidade geográfica entre a farmácia a transferir e as existentes.”

A redação do artigo foi dada pelo artigo 1.º da Lei n.º 26/2011, 16 de junho, diploma que tem como sumário ‘transferência de farmácias (primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto)’.

Contudo, o artigo 2.º desta Lei n.º 26/2011 não introduz, prima facie, qualquer alteração ao D-L n.º 307/2007, prevendo o seguinte, sob a epígrafe ‘pressupostos a verificar na transferência nos concelhos limítrofes’:

“As farmácias situadas em municípios com uma capitação inferior à exigível, nos termos definidos em diploma próprio do Governo, para a abertura de novas farmácias, podem transferir-se para os concelhos limítrofes com capitação superior, desde que sejam observadas as condições de funcionamento e se verifiquem, cumulativamente, os seguintes pressupostos no município de origem:

a) Existam farmácias a menos de 350 m da farmácia que se pretende transferir;

b) A capitação nesse município não se torne superior à legalmente exigível para a abertura de novas farmácias.”

Atente-se ainda que, segundo o artigo 31.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de outubro, com a epígrafe ‘pedido de transferência para concelhos limítrofes’, a tramitação do pedido de transferência previsto no artigo 2.º da Lei n.º 26/2011 obedece ao disposto nos artigos 20.º e seguintes, com as necessárias adaptações.

Aí se prevendo o seguinte:

“Artigo 20.º

Pedido de transferência

1- O proprietário de farmácia que pretenda transferi-la dentro do mesmo município deve apresentar um pedido ao INFARMED, I. P., instruído com os seguintes documentos:

a) Fotocópia do respetivo bilhete de identidade ou cartão do cidadão, no caso de se tratar de uma pessoa singular, ou fotocópia do contrato de sociedade e certidão do registo comercial, no caso de se tratar de uma sociedade comercial;

b) Identificação da farmácia a transferir, incluindo o nome da rua e o número de polícia ou lote;

c) Planta de localização do edifício ou fração para onde se pretende a transferência, à escala de 1:2000, incluindo o nome da rua e o número de polícia, de lote, ou de indicação do prédio com projeto de construção licenciado, ou dele dispensado, que represente a área envolvente da farmácia numa distância de 350 m contada dos limites exteriores da farmácia;

d) Certidão camarária relativa ao preenchimento dos requisitos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 2.º;

e) Demonstração do preenchimento dos critérios estabelecidos nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, na redação dada pela Lei n.º 26/2011, de 16 de junho;

f) Se aplicável, as declarações previstas na alínea c) do n.º 6 do artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, na redação dada pela Lei n.º 26/2011, de 16 de junho;

g) Identificação do diretor técnico e de outro farmacêutico, quando exigível, e declaração da Ordem dos Farmacêuticos da respetiva inscrição, bem como certidão do registo criminal;

h) Memória descritiva do edifício ou fração para onde se pretende a transferência, incluindo a descrição das instalações das divisões e das respetivas áreas, conforme regulamento do INFARMED, I. P.

2- Em simultâneo com a apresentação dos documentos, o proprietário da farmácia deve proceder ao pagamento da quantia indicada na alínea b) do n.º 2 do artigo 28.º, sob pena de se considerarem os documentos como não apresentados.

Artigo 21.º

Decisão de aptidão

1- O INFARMED, I. P., analisa os documentos referidos no artigo anterior, decide, no prazo de 30 dias a contar da respetiva apresentação e descontado o período necessário para a obtenção dos pareceres obrigatórios, sobre a aptidão ou inaptidão da proposta de nova localização da farmácia, de acordo com os requisitos e condições previstos na lei, e notifica, em 10 dias, o proprietário da farmácia.

2- O INFARMED, I. P., na mesma data da notificação, divulga no seu sítio da Internet a decisão sobre o pedido de transferência da farmácia e de aptidão ou inaptidão da proposta referida no número anterior.

Artigo 22.º

Pedidos conflituantes

1- Os pedidos são conflituantes quando reúnam, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) Sejam apresentados no mesmo dia;

b) Sejam objeto de decisão de aptidão;

c) As novas localizações das farmácias distem menos de 350 m entre si.

2- De entre os pedidos conflituantes, o INFARMED, I. P., seleciona um, através de sorteio.

3- O INFARMED, I. P., notifica os proprietários das farmácias que apresentem pedidos conflituantes da data, da hora e do local da realização do sorteio.

Artigo 23.º

Vistoria e averbamento

1- O proprietário da farmácia deve requerer ao INFARMED, I. P., a realização de uma vistoria às novas instalações, no prazo de seis meses a contar da decisão de aptidão referida no artigo 21.º ou da seleção referida no artigo anterior.

2- O INFARMED, I. P., pode prorrogar o prazo referido no número anterior por período não superior a 120 dias, mediante requerimento, devidamente fundamentado, do concorrente selecionado.

3- Em simultâneo com o requerimento referido no n.º 1, o proprietário da farmácia deve proceder ao pagamento da quantia indicada na alínea c) do n.º 2 do artigo 28.º, sob pena de se considerar o requerimento como não apresentado.

4- O INFARMED, I. P., dispõe do prazo de 30 dias para realizar a vistoria requerida.

5- Se o INFARMED, I. P., considerar que a farmácia cumpre as normas legais e regulamentares, notifica o proprietário da farmácia, no prazo de 5 dias, para, no prazo de 10 dias, proceder ao pagamento da quantia referida na alínea e) do n.º 2 do artigo 28.º

6- No prazo de cinco dias a contar do pagamento referido no número anterior, o INFARMED, I. P., averba a nova localização da farmácia no respetivo alvará.

7- A farmácia deve abrir ao público, nas novas instalações, no prazo de 20 dias a contar da receção do alvará, que lhe é remetido pelo INFARMED, I. P., por via postal.

8- Decorridos os prazos previstos nos n.os 1 e 2 do presente artigo sem que seja solicitada a vistoria às novas instalações, caduca a autorização concedida para a transferência de localização da farmácia.

Artigo 24.º

Encerramento

O proprietário da farmácia pode encerrar a farmácia a transferir a partir da decisão de aptidão referida no n.º 1 do artigo 21.º, pelo período que considerar necessário, para efeitos de reinstalação no novo local.

Artigo 25.º

Impossibilidade de transferência e de instalação

Desde a decisão de aptidão, prevista no n.º 1 do artigo 21.º, até ao termo do prazo para abrir a farmácia ao público, previsto no n.º 7 do artigo 23.º, são indeferidas, por inaptidão do local para a abertura ao público, a transferência e a instalação de novas farmácias que, em relação à nova localização da farmácia que se pretende transferir, conduzam à violação das regras aplicáveis à transferência de farmácias.”

Na tese da decisão sob recurso, na sequência da remissão do artigo 31.º para os artigos 20.º e seguintes, ocorrerá uma segunda remissão, em concreto do artigo 21.º, n.º 1, da Portaria para o artigo 26.º, n.º 3, do D-L n.º 307/2007, onde o parecer das câmaras municipais se apresenta como obrigatório.

Pelo que se concluiu que a decisão de transferência de uma farmácia para outro concelho limítrofe terá de ser antecedida do necessário parecer prévio dos órgãos autárquicos. Mais se salientando que tese contrária esvaziaria as competências do órgão autárquico no que diz respeito ao estabelecimento e transferência de uma farmácia, que o legislador pretendeu estabelecer ao impor a necessidade da sua pronúncia através da emissão de um parecer.

A questão está longe de ser líquida, como decorre da errática e muito pouco clara legislação que se vem de citar.

Impõe-se ainda assim, com as balizas definidas pelo artigo 9.º do Código Civil, retirar da lei a melhor interpretação.

Segundo o respetivo n.º 1, “a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos jurídicos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”. Impondo o n.º 2 que “não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”. Finalmente, diz-nos o n.º 3 que “o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”, na fixação do sentido e alcance da lei.

A tarefa que se impõe é então a de identificar a intenção do legislador (mens ou voluntas legislatoris), quer do ponto de vista do elemento gramatical, o texto da lei, quer do ponto de vista do elemento lógico, o espírito da lei.

O texto da lei é o que se encontra supra enunciado no citado artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, que tem de ser conjugado com o disposto nos artigos 31.º e 20.º e seguintes da Portaria n.º 352/2012, e 26.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 307/2007.

O elemento lógico subdivide-se em 3 elementos distintos, o racional, a razão de ser da lei, o sistemático, a norma integrada no sistema jurídico e em particular com as que regulam situações semelhantes, e o histórico, os antecedentes legislativos da norma e o seu processo de elaboração.

Como se observa no parecer do Ministério Público, os elementos decorrentes do processo legislativo que levou à elaboração da Lei n.º 26/2011, de 16 de junho, nada nos dizem, pois todos os projetos de lei previam a exigência de pareceres prévios das câmaras municipais para a transferência de farmácias dentro dos mesmos municípios, desconhecendo-se quais os argumentos ou fundamentos que levaram à fixação da redação do respetivo artigo 2.º.

Já os elementos racional e sistemático permitem sustentar algo mais, como de algum modo se constatou na sentença recorrida.

Sabemos, quanto à evolução histórica dos normativos, que o legislador previu inicialmente a possibilidade desta transferência dentro do mesmo concelho, e mais tarde a possibilidade de transferência para concelho limítrofe.

Estamos claramente perante disposições que regulam situações paralelas, pelo que surpreende ter o legislador detetado a necessidade de um parecer autárquico, com caráter obrigatório e vinculativo, num caso e no outro não. Em ambas as situações o papel da(s) autarquia(s) seria, à partida, igualmente relevante, levando em linha de conta o interesse público na acessibilidade dos cidadãos à dispensa de medicamentos.

Questiona-se, pois, se terá sentido o legislador exigir o parecer da autarquia na transferência de estabelecimentos de farmácia dentro do mesmo concelho e não o exigir na transferência de estabelecimentos de farmácia para concelhos limítrofes e a razão de ser da norma relativa aos requisitos.

Contudo, como impõe o citado artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil, a identificação da intenção do legislador terá de encontrar na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

Realce-se, antes do mais, a duvidosa técnica legislativa, que na Lei n.º 26/2011 trata de concretizar no respetivo artigo 1.º a alteração do regime jurídico das farmácias de oficina, estabelecendo novas regras para a sua transferência dentro do mesmo município, ao passo que no respetivo artigo 2.º estabelece separadamente novas regras para a transferência de farmácia para o concelho limítrofe. Ao invés da evidente e cristalina solução jurídica de fazer constar ambas as possibilidades do mesmo diploma que ali se alterou e que disciplina o regime jurídico das farmácias de oficina.

O artigo 2.º da Lei n.º 26/2011 veio prever inovatoriamente os pressupostos a verificar na transferência nos concelhos limítrofes, de forma aparentemente, passe a profusão adverbial, exaustiva.

E a Portaria n.º 352/2012 veio regulamentar, designadamente, a transferência da localização de farmácias, prevendo no artigo 31.º da Portaria que a tramitação do pedido de transferência para concelhos limítrofes obedece ao disposto nos artigos 20.º e seguintes, com as necessárias adaptações, sublinhe-se.

Nestes normativos, a única alusão ao parecer autárquico consta do artigo 21.º, n.º 1, estatuindo que o Infarmed analisa os documentos referidos no artigo anterior e decide, no prazo de 30 dias a contar da respetiva apresentação e descontado o período necessário para a obtenção dos pareceres obrigatórios, sobre a aptidão ou inaptidão da proposta de nova localização da farmácia, de acordo com os requisitos e condições previstos na lei.

Havendo que presumir que o legislador soube exprimir com correção o seu pensamento, verifica-se que, para além da tramitação do pedido obedecer ao disposto nos citados normativos com as necessárias adaptações, em boa verdade não se consegue vislumbrar aqui a imposição de ser obtido parecer ao pedido de transferência de farmácia para concelho limítrofe.

Como tal recortado o alcance da lei, não se pode acompanhar a decisão sob recurso, ao concluir que a decisão de transferência de uma farmácia para outro concelho limítrofe terá de ser antecedida do necessário parecer prévio dos órgãos autárquicos.

O que implica a sua revogação, nesta parte.

d) do erro de julgamento de direito quanto à improcedência do vício de invalidade relativo à consideração do Município de Almada como concelho limítrofes.

(…).

A questão a dilucidar é de simples enunciação, saber o que a lei, em concreto o artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, de 16 de junho, quis abranger com a utilização da expressão ‘concelhos limítrofes’.

Como ponto de partida, assinale-se que no preenchimento do conceito legal não está claramente em causa um poder discricionário da entidade demandada, como alvitra a contrainteressada, antes, à evidência, vinculado pelos requisitos legalmente definidos.

Assentes no ponto que antecede as regras da hermenêutica jurídica, haverá que discernir o significado do vocábulo empregue pelo legislador.

Limítrofe é um adjetivo de dois géneros, significa que estabelece limite ou fronteira com algo (ex.: regiões limítrofes), confinante, fronteiriço, que se situa ou que vive nos limites de uma extensão, de uma região, etc., que tem limites comuns, e em sentido figurado, que está muito próximo de algo (ex.: amor e ódio são sentimentos limítrofes), vizinho, muito próximo (cf. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], e Dicionário Eletrónico Houaiss).

Temos, pois, o sentido literal, próprio da expressão, que a autora / recorrente veio invocar, ao passo que a entidade demandada vem de há muito adotando como certo o sentido figurado nas decisões relativas aos pedidos de transferência de farmácia para concelho limítrofe.

Não se justifica aqui apelar ao sentido figurado da expressão, pois como nota a autora a lei fala em concelhos limítrofes, ou seja, divisões administrativas com delimitações territoriais claramente definidas.

E nesta medida convocou com propriedade os limites administrativos dos municípios, identificados na ‘Carta Administrativa Oficial de Portugal’, aprovada pela Direção-Geral do Território e publicada na respetiva página eletrónica (www.dgterritorio.pt). Aí se identificando como limite territorial do concelho de Almada, a Norte, a margem do rio Tejo, e identificando-se como limite territorial do concelho de Lisboa, a Sul, o talvegue do rio Tejo, o ponto mais fundo do leito do rio.

O mesmo se impondo dizer quanto ao PROT-ALM (Plano Regional de Ordenamento do Território da Área Metropolitana de Lisboa), que não identifica o concelho de Almada entre os concelhos limítrofes de Lisboa.

Veja-se ainda que nos termos da Lei n.º 54/2005, de 15 de novembro, que estabelece a titularidade dos recursos hídricos o domínio público marítimo pertence ao Estado, artigos 3.º e 4.º, e o domínio público lacustre e fluvial igualmente pertence ao Estado ou, nas regiões autónomas, à respetiva região, artigos 5.º e 6.º.

Apenas pertencendo ao domínio público hídrico do município ou da freguesia os lagos e lagoas situados integralmente em terrenos municipais ou em terrenos baldios e de logradouro comum municipal, e as restantes águas ali situadas, artigo 6.º a 8.º.

Entre os concelhos de Lisboa e Almada interpõe-se, pois, domínio público fluvial, da titularidade do Estado.

Ademais, considerar como limítrofes os municípios entre os quais não se interponha nenhum outro município, como defendem a entidade demandada e a contrainteressada, tese igualmente sustentada na decisão recorrida, levaria a conclusões absurdas, como a de se terem como limítrofes concelhos situados no litoral de Portugal Continental e concelhos das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira.

De assinalar ainda que carece de sentido a invocação pela contrainteressada do artigo 152.º, al. d), do CPA, quando a entidade demandada manteve, equivocadamente, o sentido decisório que até então adotou. Como carece de sentido falar em interpretação restritiva ou corretiva, quando a letra da lei é clara, apenas cabendo ao intérprete / aplicador recorrer ao sentido próprio da expressão ‘limítrofe’.

Assiste, pois, razão à autora / recorrente, ao sustentar que os limites territoriais dos concelhos de Lisboa e de Almada não são confinantes ou contíguos, não são limites comuns, no sentido próprio da palavra, existindo entre tais limites uma porção territorial não integrada em Lisboa ou em Almada.

Não são, pois, concelhos limítrofes, no alcance da expressão legal, pelo que não era legalmente admissível a autorização do pedido de transferência da farmácia em questão.

Assim, ao considerar os referidos concelhos como limítrofes, a deliberação impugnada violou o disposto no artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, de 16 de junho.

Verificada a violação do normativo em questão, impõe o disposto no artigo 163.º, n.º 1, do CPA, que se mantenha a determinação de anulação da deliberação impugnada, agora por verificação de vício distinto.

Em suma, o recurso da contrainteressada procede e o recurso da entidade demandada procede parcialmente, sendo de revogar a sentença recorrida na parte em que julgou procedente o vício de preterição de parecer obrigatório; igualmente procede o recurso da autora, cumprindo julgar procedente a ação, por verificação do vício de violação do disposto no artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, de 16 de junho, e assim manter o juízo de anulação da deliberação impugnada”.

Começando por apreciar a matéria atinente aos recursos, vejamos se é de manter o entendimento do acórdão quando julga procedente o vício de violação de lei por infracção do art.º 2.º, da Lei n.º 26/2011, de 16/7, que, sob a epígrafe “Pressupostos a verificar na transferência nos concelhos limítrofes”, estabelece o seguinte:

“As farmácias situadas em municípios com uma capitação inferior à exigível nos termos definidos em diploma próprio do Governo para a abertura de novas farmácias, podem transferir-se para os concelhos limítrofes com uma capitação superior, desde que sejam observadas as condições de funcionamento e se verifiquem cumulativamente, os seguintes pressupostos no município de origem:

a) Existam farmácias a menos de 350 m. da farmácia que se pretende transferir;

b) A capitação nesse município não se torne superior à legalmente exigível para a abertura de novas farmácias”.

Conforme se infere dos requisitos estabelecidos pelo preceito, a intenção do legislador foi a de promover um maior equilíbrio na oferta do serviço de fornecimento de medicamentos entre concelhos limítrofes e de garantir a sustentabilidade financeira das farmácias (as quais prosseguem uma actividade de interesse público), procurando que, em consequência da transferência, tanto o concelho de origem como o de destino fiquem com uma capitação mais próxima da que é legalmente considerada a ideal.

Mas não estando legalmente definido o conceito de “concelhos limítrofes”, a questão que se coloca é a da interpretação dessa expressão para efeitos de averiguar se devem ser considerados como tais os concelhos de Lisboa e Almada, cujo espaço terrestre respectivo está separado pelo Rio Tejo que integra o domínio público fluvial, na titularidade do Estado [cf. artºs. 5.º, al. a) e 6.º, n.º 1, ambos da Lei n.º 54/2005, de 15/11].

O acórdão recorrido, como referimos, interpretando o termo “limítrofe” como sinónimo de confinante ou fronteiro, pronunciou-se pela negativa, atento à aludida interposição do estuário do Tejo entre os respectivos espaços terrestres, invocando também que no PROT-AML (Plano Regional de Ordenamento da Área Metropolitana de Lisboa) não se identificava Almada como sendo um dos concelhos limítrofes de Lisboa e na CAOP (Carta Administrativa Oficial de Portugal, aprovada pela Direcção-Geral do Território) estabelecia-se que o limite territorial deste concelho era o talvegue do mencionado rio, enquanto que o daquele era a margem sul do mesmo rio.

Exigindo, assim, a existência de uma contiguidade física, o acórdão considerou que ela não se verificava, por entre os concelhos de Lisboa e Almada se interpor um rio na titularidade do Estado que constituía uma barreira física.

Cremos, porém, que esta argumentação não procede.

Efectivamente, o facto de o rio constituir domínio público fluvial, sob a jurisdição do Estado Português, não obsta a que ele se integre, como qualquer outra parcela do território, num ou nuns determinados concelhos, como, aliás, resulta do art.º 9.º da Lei de Reorganização Administrativa de Lisboa, aprovada pela Lei n.º 56/2012, de 8/11, com as alterações resultantes da Lei n.º 114/2017, de 29/12, quando delimita territorialmente várias freguesias deste concelho pelo talvegue do Rio Tejo, ou seja, pelo ponto mais profundo do seu leito que corresponde à linha de reunião das águas.

Quanto ao PROT-AML e à CAOP não permitem extrair a conclusão a que se chegou, dado que naquele não se encontra qualquer elenco dos concelhos limítrofes de que se tenha excluído o de Almada e esta corresponde a um mero instrumento cartográfico de natureza técnica que não tem carácter normativo nem, portanto, vinculativo.

É certo, contudo, que, com a referida Lei de Reorganização Administrativa de Lisboa, o legislador, revelando, pela primeira vez, a preocupação de clarificar que o espaço fluvial integra o espaço territorial sob a jurisdição das autarquias locais, incluiu neste concelho a área fluvial que ia da margem norte do Rio Tejo até ao seu talvegue, pressupondo, assim (por a doutrina talvegue, ao fazer apelo ao ponto de separação territorial entre duas margens, ter sido concebida para se dividir igualitariamente o espaço fluvial entre duas localidades), que a parte do leito do rio que fica entre este e a margem sul pertence ao concelho ribeirinho correspondente, em virtude de não poder ser “terra sem dono”.

Porém, não existe norma que demarque a zona fluvial correspondente ao concelho de Almada.

A questão que se coloca é a de saber se, para os efeitos em causa nos autos, os concelhos de Lisboa e Almada devem ser considerados limítrofes quando existe uma norma que aponta o talvegue do Rio Tejo como limite meridional daquele concelho mas ocorre uma lacuna sobre esse talvegue constituir o limite setentrional do concelho de Almada.

Face à coerência do sistema jurídico e porque o espaço fluvial em questão não pode corresponder a uma “zona de ninguém”, tendo, quanto a ele, de haver alguma autarquia local responsável, entendemos que a resposta não pode deixar de ser afirmativa.

Assim, ao contrário do que considerou o acórdão recorrido, os concelhos de Lisboa e Almada são limítrofes, pelo que o despacho impugnado não violou o art.º 2.º, da Lei n.º 26/2011.

3.4. Como vimos, a A. ampliou o âmbito da revista, alegando que o despacho impugnado era ilegal por não ter sido precedido de pareceres por parte da Câmara Municipal de Lisboa e da Câmara Municipal de Almada.

Vejamos se lhe assiste razão.

O DL n.º 307/2007 era omisso quanto à possibilidade de transferência de farmácias de oficina para concelhos limítrofes, limitando-se, no seu art.º 26.º, a prever a transferência da sua localização dentro do mesmo Município.

Com a Lei n.º 26/2011, o legislador, no art.º 1.º, alterou aquele art.º 26.º, modificando os requisitos para a transferência de farmácias dentro do mesmo concelho e, no art.º 2.º, criou um regime de transferência de farmácias para os concelhos limítrofes.

Passaram, pois, a existir dois regimes distintos previstos em diferentes diplomas e sujeitos a requisitos diversos.

No que concerne à necessidade de parecer prévio dos órgãos autárquicos, enquanto o citado art.º 2.º nada dispunha, o art.º 26.º, n.º 3, do DL n.º 307/2007, estabelecia que a autorização para a transferência de farmácias dentro do mesmo município estava sujeita “a parecer prévio da câmara municipal competente em razão do território”, o qual, se fosse desfavorável, era vinculativo (n.º 4 do mesmo art.º 26.º).

Porém, dispondo o art.º 31.º, da Portaria n.º 352/2012, de 30/10, que “a tramitação do pedido de transferência no artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, de 16/6, obedece ao disposto nos artigos 20.º e seguintes com as necessárias adaptações”, coloca-se a questão de saber se, como pretende a A., a esse procedimento é aplicável o disposto no citado art.º 26.º, n.º 3 e, em caso afirmativo, se são ambas ou é só uma, e qual, a câmara municipal competente para emitir o parecer.

Cremos que a resposta a essa questão terá de ser negativa, pelas seguintes razões:

- Tendo o legislador estabelecido, no art.º 2.º, da Lei n.º 26/2011, os requisitos necessários para a obtenção da autorização de transferência das farmácias, se pretendesse fazê-la depender do parecer de órgãos autárquicos não deixaria de aí o dizer ou de remeter para a aplicação do n.º 3 do art.º 26.º do DL n.º 307/2007;

- Admitir que a necessidade de obtenção do parecer resultasse do art.º 31.º, da Portaria n.º 352/2012 corresponderia ao estabelecimento, através de regulamento, de um requisito adicional para a transferência de farmácias que, por não estar previsto na lei, a violava (cf. art.º 112.º, n.º 5, da CRP);

- O art.º 31.º da mencionada Portaria limita-se a remeter para as regras que são estritamente de tramitação procedimental, as quais sempre estariam sujeitas às necessárias adaptações à especificidade do regime da transferência de farmácias para os concelhos limítrofes, pelo que, ainda que naquelas estivesse prevista a emissão de pareceres obrigatórios, sempre a sua aplicação ao caso dependeria de a Lei n.º 26/2011 os prever.

Assim, quanto ao vício de forma em análise, o acórdão recorrido não merece a censura que lhe é dirigida pela A.

Portanto, por o despacho impugnado não enfermar do vício de violação de lei por infracção do art.º 2.º, da Lei n.º 26/2011, procede a presente revista.

4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento aos recursos, revogando o acórdão recorrido e julgando a acção totalmente improcedente.

Custas, nas instâncias e neste STA, pela A.

Lisboa, 10 de Setembro de 2020.

O Relator consigna e atesta que, nos termos do disposto no artº. 15-A do D.L. nº. 10-A/2020, de 13-03, aditado pelo artº. 3º, do D.L. nº. 20/2020, de 1-05, têm voto de conformidade com o presente acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, Conselheira Maria do Céu Neves e Conselheiro Cláudio Ramos Monteiro.