0856/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I - Tem legitimidade activa para recorrer contenciosamente de um acto administrativo aquele que for titular de um interesse directo, pessoal e legítimo. II - O candidato classificado em 3º lugar num concurso público para atribuição de uma farmácia tem legitimidade para recorrer do acto de homologação dessa classificação, ainda que se limite a invocar vícios com projecção na classificação do candidato classificado em 1º lugar.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório A..., identificada nos autos, recorreu da sentença proferida no TAC de Coimbra que por ilegitimidade activa, rejeitou o recurso contencioso de anulação por si intentado contra o CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INFARMED e outro, formulando em síntese as seguintes conclusões: os recursos podem ser interpostos pelos titulares de interesse directo, pessoal e legítimo; o que a recorrente vem atacar com o presente recurso é a deliberação que a não classificou no pretendido lugar, pelo que o tribunal, se julgar procedente o recurso, irá limitar-se a anular a deliberação impugnada, e todas as consequências dessa anulação serão da responsabilidade da entidade recorrida. A entidade recorrida – Conselho de Administração do INFARMED - respondeu, defendendo a manutenção da decisão recorrida. Para que a recorrente, que é concorrente no concurso em questão, tivesse legitimidade activa seria necessário que a eventual anulação implicasse uma alteração da classificação da recorrente de modo a passar a ser adjudicatária, o que não se verifica no caso em análise. O recurso foi dirigido ao TCA, que se declarou incompetente. Remetido o processo a este Supremo Tribunal o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. Colhidos os vistos legais, é o processo submetido à conferência para julgamento. Fundamentação Matéria de facto A decisão recorrida deu como assentes os seguintes factos: Por deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de 27-9-02, foi homologada a lista de classificação final das candidaturas admitidas ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Aguada de Baixo, Freguesia de Aguada de Baixo, Concelho de Águeda, Distrito de Aveiro, publicada no DR de 17/10/2002, concurso aberto pelo Aviso n.º 7968-A/2001, II Série do DR – cfr. fls. 9 e 11 dos autos; Desta lista resulta que a recorrente foi classificada em 3º lugar com 12 Pontos e as recorridas particulares, classificadas em 1º e 2º lugares, com 15 e 14 pontos, respectivamente; Na apreciação das candidaturas, foram tidos em conta os critérios constantes das alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 10º da Portaria n.º 936/A de 22 de Outubro, ou seja, o exercício profissional do concorrente em farmácia (…9 e a residência habitual do concorrente, tendo a 2ª classificada obtido 9 e 5 pontos respectivamente e, a recorrente obtido 7 e 5 pontos nestes mesmos itens. 2.2. Matéria de direito A decisão recorrida entendeu que a recorrente não tinha legitimidade activa e, por via disso, rejeitou o recurso. Para tanto argumentou: “(…) Assim e, se numa primeira análise, tudo leva a crer que a recorrente tinha legitimidade, pese embora, graduada em 3º lugar, para interpor recurso contencioso de anulação, atendendo a que o reconhecimento do pressuposto processual da legitimidade do recorrente, não implica que lhe seja reconhecida a qualidade de interessado no procedimento administrativo, a verdade é que, não tendo sido imputado qualquer vício quanto à graduação da candidata intercalar (2º lugar), nem sendo peticionada a sua exclusão ou reclassificação no concurso e tratando-se de critérios objectivos (que separam os dois lugares) é manifesto que a recorrente carece de legitimidade activa – cfr. Ac. Do STA de 9-4-2002, in rec. 48427 e Ac. De 13-2-2002, in rec. 48403, quando aí se refere”(…) os vícios de violação de lei com potencial relevância a nível da pontuação com que é feita a classificação dos candidatos a concurso, não relevam com fundamento de anulação do acto se for de concluir que da eliminação daqueles não resultaria alteração da posição do recorrente no concurso”. Nestes termos e, dado que no caso dos presentes autos, nenhum vício sequer é imputado à deliberação no que respeita à interessada particular pontuada em 2º lugar, procede a invocada questão prévia da ilegitimidade activa (…).”. A entidade recorrida defende a manutenção da decisão. A recorrente entende ter legitimidade, já que é titular de um interesse directo, pessoal e legítimo, na anulação do acto. Que dizer? Em primeiro lugar, que jurisprudência citada na sentença para fundamentar a ilegitimidade activa não é concludente. O Acórdão de 13-2-2002, proferido no 48403 , citado na decisão recorrida conclui é certo que “ os vícios de violação de lei com potencial relevância a nível da pontuação com que é feita a classificação dos candidatos a concurso, não relevam com fundamentos de anulação do acto se for de concluir que da eliminação daqueles não resultaria alteração da posição do recorrente no concurso .” Porém esta conclusão não se repercute na legitimidade activa, mas sim na utilidade, ou inutilidade da anulação (ou aproveitamento do acto administrativo – cfr. o voto de vencido proferido no mesmo acórdão), como se pode ver da parte analítica do mesmo Acórdão: “ (…) Sendo assim, a atribuição de maior valorização à experiência em território comunitário não nacional não poderia melhorar a classificação do agrupamento recorrente no recurso contencioso. Por isso, seria inútil a anulação com fundamento exclusivamente nos vícios referidos, razão por que a existência daqueles não deve conduzir a anulação do acto impugnado. Assim, é de concluir que o acto recorrido não deve ser anulado pelos vícios referidos . (…)”. Do Acórdão deste Supremo Tribunal, proferido 9-4-2002, recurso 48427, não é possível extrair a regra a que chegou a decisão recorrida. Nesse Acórdão defende-se, é verdade, que “ quanto à alegada carência de legitimidade dos recorrentes e dos recorridos particulares que ficaram em 1º e 2º lugares, invocada pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, não procede tal invocação porquanto, tendo os recorridos particulares ficado classificados à frente dos recorrentes contenciosos e almejando estes, através da impugnação da deliberação recorrida, obter o 1º lugar de modo a obterem a adjudicação do objecto do concurso, reside nesta pretensão o interesse directo e pessoal dos recorrentes e, portanto a sua legitimidade, e no facto de poderem ser afectadas as posições dos concorrentes indicados como contra-interessados que, na hipótese assim configurada pelos recorrentes, se veriam preteridos, a legitimidade dos recorridos particulares .” Ora, concluir que há legitimidade quando um concorrente afastado pretende anular um concurso visando obter o primeiro lugar, não é o mesmo que dizer que só haja legitimidade nesses casos . Também a jurisprudência citada pela entidade recorrida não é aplicável ao presente caso. Os Acórdãos de 17-2-2004 (citado a fls. 156) e de 26-3-99 (citado a a fls. 157) referem-se a situações onde a ilegitimidade activa emergiu da circunstância das recorrentes terem ficado graduadas em lugares que lhe garantiram a nomeação para um dos lugares postos a concurso. Como se pode ler no Acórdão de 17-2-2004, proferido no recurso 328/03: “ (…) a recorrente não tinha efectivamente legitimidade activa para interpor recurso contencioso de anulação, dado que com a sua nomeação, a sua concreta pretensão foi acolhida, sem qualquer dano juridicamente relevante para os seus interesses .” A ilegitimidade decorreu, assim, da satisfação do interesse da recorrente e não, como no caso dos autos, da pré-reconhecida impossibilidade de satisfação da sua pretensão. Assim, como se viu, sobre a questão levantada nos autos, a jurisprudência citada e invocada pelas partes não é concludente por não ser transponível. Na verdade não se colocava e portanto não foi apreciada a questão da legitimidade activa na vertente em que a mesma é decisiva para o julgamento deste recurso. Essa questão é a seguinte: o interessado classificado em 3º lugar num concurso para a instalação de uma nova farmácia, que invoca apenas um vício de violação de lei, na atribuição da notação ao primeiro classificado , (deixando assim sem ataque a notação do candidato classificado em 2º lugar) é titular de um interesse pessoal, directo e legítimo atendível para efeitos de legitimidade activa? Em nosso entender, antecipando a conclusão, a resposta é afirmativa. No caso dos autos, perante o quadro legal da atribuição de farmácias é óbvio o interesse do recorrente na anulação do acto. Com efeito, mesmo que o vício imputado ao acto, comprometa e inviabilize apenas a classificação atribuída ao primeiro classificado, ainda assim, a situação jurídica do recorrente é mais vantajosa com a anulação do acto, do que sem ela. Na verdade entre a classificação final e a instalação da farmácia podem ocorrer várias vicissitudes. Nos termos do art. 12º da Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro, ao abrigo do qual foi aberto o concurso, é estabelecido um processo de instalação com consequências jurídicas relevantes para todos candidatos. O artigo 12º da referida Portaria tem a seguinte redacção: “1 - O concorrente classificado em primeiro lugar dispõe de 75 dias a contar da data da publicação no Diário da República da lista referida no ponto 1 do número anterior para apresentar os seguintes documentos: a) Planta de localização da farmácia emitida pelos serviços camarários certificando que numa distância de 3 km, 5 km ou num raio de 250 m, conforme os casos, não se encontra instalada nenhuma farmácia; b) Certidão camarária de que conste a rua e número de polícia ou número de lote e confrontações do prédio onde vai ser instalada a farmácia; Descrição das áreas mínimas do estabelecimento, conforme previsto na legislação em vigor, e respectiva planta; Fotocópia de escritura de constituição de sociedade comercial, se for caso disso; Declaração comprovativa da actividade profissional que o concorrente ou concorrentes eventualmente exerçam ou declaração de que não exercem qualquer actividade; Certidão camarária certificando que num raio de 100 m não existe centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, se for caso disso; g) Outros documentos que o INFARMED considere indispensáveis e que constem do aviso de abertura do concurso. 2 - Se, decorrido o prazo previsto no ponto 1, os documentos nele referidos não forem entregues pelo concorrente classificado em primeiro lugar, a farmácia será atribuída ao concorrente classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente. 3 - Na hipótese prevista no ponto anterior o concorrente classificado no lugar subsequente será notificado, no prazo de 15 dias, para apresentar os documentos referidos no ponto 1 no prazo de 75 dias a contar da data da notificação ”. Como decorre dos n.ºs 2 e 3 do transcrito artigo, a posição relativa na escala classificativa é juridicamente relevante, na delimitação da “posição jurídica” dos interessados, uma vez que a farmácia é atribuída apenas a quem seja classificado em 1º lugar e, para além disso, satisfaça os demais requisitos exigidos para a respectiva instalação. E, na falta de verificação desses requisitos, como diz a lei, a “ farmácia será atribuída ao concorrente classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente ”. Do exposto resulta que o recorrente, classificado em 3º lugar, tem um interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto, com vista a afastar o candidato classificado em 1º lugar, dado que a anulação do acto colocá-lo-á numa posição jurídica mais vantajosa, designadamente quanto à expectativa de lhe poder vir a ser atribuída a farmácia, do que aquela em que se encontraria se o acto não fosse anulado Questão diferente – como se intuiu na nota anterior - mas não apreciada por não fazer parte do objecto do recurso, é a de saber se o acto impugnado (o acto que homologou a lista de classificação final) é recorrível ou, se é recorrível apenas o acto que determina a emissão do alvará a que se refere o art. 13º da Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro – cfr. sobre a questão o Acórdão deste Supremo Tribunal de 17-5-2005, proferido no recurso 358/05 e acórdãos aí citados. . Decisão Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso e consequentemente revogar a decisão recorrida, ordenando o prosseguimento dos autos, se nada mais obstar. Sem custas. Lisboa, 8 de Novembro de 2005. – São Pedro (relator) – António Samagaio – J Simões de Oliveira .