08S2315 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Não deve ser conhecida pelo Supremo Tribunal de Justiça, por extemporânea, a nulidade de acórdão da Relação proferido em processo laboral que não foi arguida no requerimento de interposição de recurso, mas apenas nas respectivas alegações.

II- O poder censório consentido ao STJ em sede de matéria de facto não abrange o de sindicar a factualidade que as instâncias consideraram assente com base em prova testemunhal ou em prova documental sem força probatória plena, uma vez que tal questão se situa apenas no domínio da relevância concedida pelas instâncias a um meio probatório que se enquadra no princípio da livre apreciação da prova.

III- A “cedência ocasional de trabalhadores”, à luz do Decreto-Lei nº 358/89, de 17-10 (LTT), é o negócio através do qual uma empresa cede provisoriamente um ou mais trabalhadores do seu quadro de pessoal próprio a uma outra, colocando-os sob a autoridade e direcção da entidade cessionária, mas conservando, no entanto, o vínculo jurídico-laboral que com eles mantém.

IV- Verifica-se, nesta figura, um fraccionamento dos poderes do empregador: embora o trabalhador cedido continue a pertencer ao quadro da empresa cedente, a qual mantém a titularidade exclusiva do poder disciplinar, o poder de direcção e de conformação da prestação laboral cabe à empresa cessionária e o trabalho prestado desenvolve-se sob a direcção desta e demais condições nela existentes.

V- Nos casos em que ocorre o exercício de funções profissionais em instalações de terceiros, sem subordinação jurídica a esses terceiros, em execução de um contrato de prestação de serviço, em qualquer das suas modalidades, as instalações do terceiro mais não são do que um local de prestação do trabalho ao serviço do empregador, não havendo qualquer dissociação das prerrogativas patronais, nem a afectação do trabalhador a um posto de trabalho inserido, orgânica e funcionalmente, na empresa terceira.

VI- O direito de optar pela integração no quadro de pessoal da empresa “cessionária” que o art. 30.º da LTT consagra, com as inerentes consequências em termos da vinculação contratual do trabalhador a esta empresa, através de um contrato individual de trabalho sem termo, tem, como pressupostos fundamentais, a verificação de uma cedência ocasional de trabalhadores que abranja o pretenso titular do direito e a demonstração da ilicitude de tal cedência.

VII- Se o acervo fáctico torna patente que se não figura no caso uma real situação de prestação de serviço à empresa em cujas instalações o trabalhador exerce as suas funções por banda da empresa que com ele firmou o contrato de trabalho, vindo a primeira empresa (e não a segunda) a exercer perante o trabalhador os poderes característicos do empregador no que tange ao exercício de autoridade, direcção, fiscalização e conformação do trabalho, o que se figura é uma cedência de trabalhador.

VIII- Só haveria um efectivo outsourcing - com a inerente satisfação, por uma empresa externa, de necessidades que não se prendem directamente com o objecto principal da empresa beneficiária, que aquela empresa externa executaria com trabalhadores a si juridicamente subordinados - se ficasse demonstrado que o autor exerceu a sua actividade profissional nos espaços da beneficiária juridicamente subordinado à prestadora de serviços, e envolvido na execução por esta do serviço a que se obrigou perante aquela.

VIII- Não se verificando qualquer das situações em que é afastada a proibição da cedência ocasional de trabalhadores constante do nº 1 do artº 26º da LTT (cfr. nº 2 desse mesmo artigo) é de reconhecer ao trabalhador cedido o direito de opção a que alude o art. 30.º da mesma LTT.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I- O autor AA instaurou a presente acção emergente de contrato individual de trabalho com processo comum, contra as rés:

- BB, S.A., e,

- C..& R..., Lda,

terminando a sua petição inicial com o seguinte pedido:

“Ser reconhecido como trabalhador efectivo da Ré BB, com efeitos reportados a 01/09/95, e a referida Ré condenada a integrá-lo nos seus efectivos sob a cominação de sanção pecuniária compulsória adequada, que se julga razoável, atendendo ao seu poderio financeiro, fixá-la em €: 2.000,00 por dia; e a Ré C..& R... condenada a reconhecer tal integração, sob igual cominação.”

Para tanto, alegou, em síntese:

Trabalha ao serviço da Ré BB, desde 01-09-95, no seu estabelecimento industrial, sito nas Marinhas de D. Pedro, em Santa Iria da Azóia, sob a sua autoridade e direcção, embora contratado e cedido sucessivamente àquela, pelas empresas MTS, Lda., primeiro, Tempor - Cedência Temporária, Selecção e Formação de Trabalhadores, Lda., depois, e, por fim, C..& R..., Lda.; primeiro celebrou contratos verbais com a MTS e com a Tempor Lda, reduzindo-se a escrito o contrato celebrado com esta em 19-10-98, denominado "contrato de trabalho temporário" e renovado a partir de 01-03-99 até 31-12-99; ainda na vigência deste período contratual, apareceu em cena a 2.ª Ré, C..& R... que, em 01-10-99, celebrou com o autor um contrato de trabalho dito "a termo incerto"; desde a sua admissão, vem trabalhando por conta, sob a autoridade e a direcção da Ré BB, cedido embora, primeiro pela MTS, depois pela Tempor Lda. e por fim, pela Ré C...& R... Lda., cedência ocasional essa ilícita o que lhe conferiu o direito de optar pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária, com efeitos reportados ao início da cedência (01.09.1995), de acordo com o disposto no n.° 1 do art. 30º da LTT, opção que exerceu através de cartas registadas que enviou às Rés em 19-09-2003.

A R. C..& R..., Lda. contestou, invocando que não é uma empresa de trabalho temporário, que o contrato de trabalho que celebrou com o autor é válido, que o autor nunca foi cedido à R. BB e esta nunca assumiu a posição de cessionária, em qualquer acordo ou contrato celebrado entre ambas e que é uma empresa prestadora de serviços na área da metalomecânica, sendo nessa veste que celebrou com a BB diversos contratos de prestação de serviço, pelo que o autor não tem direito a ser integrado no quadro de efectivos da ré BB, devendo a acção ser julgada improcedente.

A R. BB, S.A., na sua contestação, para além de excepcionar a ineptidão da petição inicial, impugnou os factos alegados pelo autor, invocando, em suma: que contratou com empresas especializadas a prestação dos serviços necessários à manutenção dos equipamentos existentes nas suas instalações industriais, o que naturalmente determina que fique a cargo de tais empresas a contratação e gestão dos recursos necessários ao cumprimento do contrato, incluindo os recursos humanos; que não é verdade que o autor exerça actividade sob a sua autoridade e direcção, pese embora seja exacto que trabalhe na manutenção dos seus equipamentos industriais desde 01-09-95, cumprindo o horário que é determinado pela 2.ª ré, recebendo ordens quanto às tarefas a executar dos responsáveis desta, que fiscalizam o cumprimento da sua actividade, o que não significa que não tenha pessoas, os seus supervisores, que, na sua organização, tratam de integrar o autor e de lhe dar orientações genéricas sobre aquilo que tem para fazer; que o autor nunca trabalhou sob a sua autoridade e direcção, não tem nenhum posto de trabalho, nem recebe quaisquer ordens dos seus supervisores, não exercendo sobre ele qualquer poder de autoridade e direcção próprios de uma entidade empregadora; que não há qualquer cedência do trabalhador, nem podia haver, como também o autor trabalha sob as ordens e direcção da co-ré; que o autor não tinha, assim, qualquer direito a optar pela integração nos seus quadros e daí que a declaração que emitiu tivesse sido liminarmente rejeitada.

O A. respondeu nos termos de fls. 78 e ss, defendendo a improcedência da excepção da ineptidão da petição inicial.

No despacho saneador foi julgada improcedente a excepção dilatória deduzida.

Condensada, instruída e julgada a causa, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:

“Julgo totalmente procedente por provada a presente acção e, em consequência:

a) Condeno as sociedades Rés: BB, S.A., e C..& R..., Lda, a reconhecerem o A. AA, como trabalhador efectivo da Ré BB, com efeitos reportados a 01/09/95.

b) Mais condeno a referida Ré BB, S.A. a integrá-lo nos seus efectivos de pessoal, e bem assim no pagamento da quantia diária de € 100,00 por cada dia de atraso, no cumprimento desta integração, a título de sanção pecuniária compulsória.

c) Condeno igualmente a Ré: C..& R..., Lda a reconhecer tal integração, sob igual cominação, por cada dia de atraso de tal reconhecimento.”

A R. BB recorreu da sentença para o Tribunal da Relação de Lisboa, vindo este pelo acórdão de fls. 382 e ss. a julgar improcedente o recurso interposto, confirmando a sentença recorrida.

II- Mais uma vez inconformada R. BB, recorreu de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando as alegações que apresentou com as seguintes conclusões:

a) O Acórdão recorrido é nulo por não se ter pronunciado sobre questão de que devia tomar conhecimento;

b) O Supremo Tribunal de Justiça pode exercer censura sobre o uso que a Relação fez dos poderes conferidos pelo artigo 712 do Cód. Processo Civil; pode ainda ordenar a modificação da matéria de facto se tanto se tornar necessário para uma perfeita decisão de direito;

c) A decisão recorrida assentou, por um lado, numa deficiente fixação da matéria de facto e, por outro, na errada apreciação daqueles que foram dados por assentes;

d) Os elementos fornecidos pelo processo impõem a alteração dos factos dados por assentes, designadamente as respostas dadas aos artigos 4º, 14°, 15° e 18° da Base Instrutória;

e) Não existe, no caso em apreço, uma cedência de trabalhadores fora dos quadros legais;

f) O A. desempenhou a sua actividade profissional de serralheiro mecânico nas instalações da recorrente, categoria profissional que a Olá não tem sequer no quadro de efectivos, e que não é indiciador de qualquer fraude;

g) Todos os indícios que são normalmente apontados de subordinação jurídica acabam por corresponder a circunstâncias que estão sempre presentes na realidade subjacente à prestação de serviço que envolvem afectação de trabalhadores a um certo utilizador;

h) O "outsourcing" é uma realidade da vida empresarial moderna, tem apoio legal, é indispensável para melhorar a eficiência e a qualidade e é gerador de emprego e de empresas;

i) O A. tem, hoje em dia, contrato de trabalho sem termo com a 2ª R. C..& R..., Lda. que, por sua vez, continua a cumprir uma prestação de serviço com a recorrente; se há uma prestação de serviço tem que haver quem a cumpra;

j) Não há subordinação jurídica do A. à recorrente;

k) O A. não foi objecto de qualquer cedência ocasional e ilícita à recorrente e trabalha sob a autoridade e direcção da 2ª R. C..& R..., Lda.;

l) o Acórdão recorrido ao confirmar a procedência da acção violou o disposto nos artigos 10° e 26° a 30° do Dec-Lei n° 358/89, de 17 de Outubro, 668°, n° 1 d) e 712° do Cód. Proc. Civil.

Sustenta, a final, a revogação do acórdão recorrido e a procedência do recurso.

O recorrido contra-alegou, pugnando pela improcedência da revista.

A Exma. Procuradora Geral Adjunta emitiu douto Parecer, não objecto de resposta das partes, no sentido de que a revista deve ser negada.

III- Colhidos os vistos, cumpre decidir.

As instâncias deram como provados os seguintes factos:

1. Com data de 19 de Outubro de 1998, o A. celebrou com a sociedade TEMPOR - Cedência Temporária, Selecção e Formação de Trabalhadores, Lda., o seguinte:

“CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO

(Nos termos do D.L. 358/89, de 17. Out.)

"Entre TEMPOR - Cedência Temporária, Selecção e Formação de Trabalhadores, Lda., com sede no Bairro da Chabital, Lote 46-A, Alhandra, Pessoa Colectiva n. ° 502 459 956, inscrita na Conservatória do registo Comercial de Vila Franca de Xira sob o n° 2186/9001207, com o Capital Social de Esc. 750.000$00, na qualidade de 1.ª outorgante

E

AA, residente em Samora Correia, Contribuinte n° 0000000, portador do B.I n° 000000, na qualidade de 2.° outorgante, é celebrado o presente contrato de trabalho temporário, que se rege pelas cláusulas seguintes.

PRIMEIRA: O 2.° outorgante obriga-se a prestar a sua actividade profissional a um terceiro utilizador com quem o 1.° outorgante celebre contrato de utilização nos termos do D.L. n. ° 358/89 de 17 de Outubro.

SEGUNDA: O 2.° outorgante desempenhará as funções inerentes à categoria profissional de serralheiro mecânico de 1.ª.

TERCEIRA: O 2.° outorgante exercerá aquelas funções nas instalações da empresa: "BB, S.A." sitas em Santa Iria da Azóia.

QUARTA: O horário de trabalho a cumprir pelo 2.° outorgante será o acordado no contrato de utilização, num total de 40 horas semanais.

QUINTA: O 2.° outorgante será pago na base mensal ilíquida de Esc. 133.900$00, e à qual serão deduzidos os competentes descontos legais.

SEXTA: Para efeitos do disposto na al. b) do n. ° 1 do artigo 11. ° do D.L. 358/89 de 17.Outubro, o presente contrato é celebrado ao abrigo da alínea c) do artigo 9. ° do mesmo diploma legal, e para cumprimentos das obrigações assumidas pelo 1.° outorgante no contrato celebrado com a empresa: "BB - , S.A. ", nomeadamente a execução de peças e reparação dos vários tipos de máquinas, motores e outros conjuntos mecânicos.

SÉTIMA: O presente contrato tem início em 19 Out. 98 e tem o seu termo a 28 Fev. 99.

OITAVA: Em tudo o que for omisso, o presente contrato reger-se-á pelas disposições do D.L. 358/89 de 17 de Outubro, e pelas disposições aplicáveis do D.L. 64-A/89, de 27 de Fevereiro.

Feito em Alhandra, aos 19 de Outubro de 1998, em duplicado, ficando cada uma das partes com um exemplar ".

2. Com data de 1 de Março de 1999, as mesmas partes outorgantes do contrato anterior celebraram outro contrato nos seguintes termos:

“CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO (Nos termos do D.L. 358/89, de 17. Out.)

Entre TEMPOR - Cedência Temporária, Selecção e Formação de Trabalhadores, Lda., com sede no Bairro da Chabital, Lote 46-A, Alhandra, Pessoa Colectiva n° 502 459 956, inscrita na Conservatória do registo Comercial de Vila Franca de Xira sob o n° 2186/9001207, com o Capital Social de Esc. 750.000$00, na qualidade de 1. ° outorgante

E

AA, residente em Samora Correia, Contribuinte n.° 112 355 935, portador do B.I n. ° 1114562, na qualidade de 2.° outorgante, é celebrado o presente contrato de trabalho temporário, que se rege pelas cláusulas seguintes:

PRIMEIRA: O 2.° outorgante obriga-se a prestar a sua actividade profissional a um terceiro utilizador com quem o 1.° outorgante celebre contrato de utilização nos termos do D.L. n. ° 358/89 de 17 de Outubro.

SEGUNDA: O 2.º outorgante desempenhará as funções inerentes à categoria profissional de SERRALHEIRO MECÂNICO.

TERCEIRA: O 2.º outorgante exercerá aquelas funções nas instalações da empresa: "BB, S.A." Sitas em Santa Iria da Azóia.

QUARTA: O horário de trabalho a cumprir pelo 2.° outorgante será o acordado no contrato de utilização, num total de 40 horas semanais.

QUINTA: O 2.° outorgante será pago na base mensal ilíquida de Esc. 133.900$00, e à qual serão deduzidos os competentes descontos legais.

SEXTA: Para efeitos do disposto na al. b) do n.° 1 do artigo 11 do D.L. 358/89 de 17.0utubro, o presente contrato é celebrado ao abrigo da alínea c) do artigo 9.° do mesmo diploma legal, e para cumprimentos das obrigações assumidas pelo 1.° outorgante no contrato celebrado com a empresa: "BB - , S.A.", nomeadamente na execução de diversos trabalhos de execução de peças e reparação de máquinas, motores e outros conjuntos mecânicos.

SÉTIMA: O presente contrato tem início em 01.Março.99 e termo em 31.Dezembro.99.

OITAVA: Em tudo o que for omisso, o presente contrato reger-se-á pelas disposições do D.L. 358/89 de 17 de Outubro, e pelas disposições aplicáveis do D.L. 64-A/89, de 27 de Fevereiro.

Feito em Alhandra, aos 01 de Março de 1999, em duplicado, ficando cada uma das partes com um exemplar".

3. Com data de 1 de Outubro de 1999, o A. celebrou com a sociedade aqui 2.a Ré, o seguinte:

“CONTRATO DE TRABALHO A TERMO INCERTO ENTRE:

1.° C..& R..., LDA, com sede no com sede no Bairro da Chabital, Lote 46 - loja A, em Alhandra, Pessoa Colectiva n.° 000000000, na qualidade de Entidade Patronal e primeira outorgante, representada pelo seu Sócio gerente Sr. ASC

e

2.º AA, residente em: Bairro N. S." da Oliveira, Lote 60 – 1.° Esq., Samora Correia, na qualidade de trabalhador e segundo outorgante, é estabelecido o presente Contrato de Trabalho a Termo Incerto, que se regerá pelas cláusulas seguintes:

1. ª

A primeira admite, nesta data, ao seu serviço, o segundo, para desempenhar as tarefas inerentes à categoria profissional de Serralheiro Mecânico 1.ª.

2. ª

Mediante a retribuição mensal de Esc. 142.920$00.

3. ª

O local de trabalho é na Fábrica da BB, S.A, sita em Santa Iria da Azóia, obrigando-se ainda o segundo a exercer a sua actividade profissional em qualquer outro local onde esta desenvolva a sua actividade industrial.

4. ª

O horário de trabalho é o seguinte: das 08:00 às 17:00 horas de Segunda a Sexta-feira, com intervalo para almoço das 12:00 às 13:00 horas.

5. ª

O presente contrato é celebrado a termo incerto, uma vez que a admissão do segundo se justifica para desenvolver as tarefas necessárias à concretização do objecto descrito na cláusula primeira do Contrato de Prestação de serviço celebrado entre a primeira outorgante e a BB, SA, sendo imprevisível o seu termo (alínea j) do n.° 1 do art° 41. ° conjugado com o disposto no artigo 48°, ambos do D.L. 64-A/89 de 27/02).

Feito em duplicado, ficando cada um dos outorgantes com um exemplar.

Alhandra, 01 de Outubro de 1999".

2.4. Com data de 17 de Novembro de 2000, a 2.ª Ré remeteu ao A., e este recebeu o escrito junto a fls. 13 dos autos, do seguinte teor:

"Refª 154/2000

Data: 17 de Novembro de 2000.

Exmo Senhor.

Fomos informados pelo nosso cliente do termo da prestação de serviço para os quais foi contratado.

Assim, informamos que rescindimos o contrato de trabalho entre nós celebrado, prescindindo dos seus serviços a partir de 18 de Dezembro de 2000 ".

5. Com data de 19 de Dezembro de 2000, o A. celebrou outro contrato com a sociedade aqui 2.ª Ré, nos seguintes termos:

“CONTRATO DE TRABALHO A TERMO INCERTO ENTRE:

1.° C..& R..., LDA, com sede no Bairro da Chabital, Lote 46 - Loja A, em Alhandra, Pessoa Colectiva n.° 000000000, na qualidade de Entidade Patronal e primeira outorgante, representada pelo seu Sócio gerente Sr. ASC

e

2.º AA, residente em: Bairro N. Sr." da Oliveira, Samora Correia, na qualidade de trabalhador e segundo outorgante, é estabelecido o presente Contrato de Trabalho a Termo Incerto, que se regerá pelas cláusulas seguintes:

1. ª

A primeira admite, nesta data, ao seu serviço, o segundo, para desempenhar as tarefas inerentes à categoria profissional de Serralheiro mecânico.

2ª

Mediante a retribuição mensal de Esc. 145.780$00.

3. ª

O local de trabalho é na Fábrica da BB, S.A, sita em Santa Iria da Azóia, obrigando-se ainda o segundo a exercer a sua actividade profissional em qualquer outro local onde esta desenvolva a sua actividade industrial.

4. ª

O horário de trabalho é o seguinte: das 08:00 às 17:00 horas de Segunda a Sexta-feira, com intervalo para almoço das 12:00 às 13:00 horas.

5. ª

O presente contrato é celebrado a termo incerto, uma vez que a admissão do segundo se justifica para desenvolver as tarefas necessárias à concretização do objecto descrito na cláusula primeira do Contrato de Prestação de serviço celebrado entre a primeira outorgante e a BB, SA, sendo imprevisível o seu termo (alínea j) do n.° 1 do art° 41. ° conjugado com o disposto no artigo 48°, ambos do D.L. 64-A/89 de 27/02).

Feito em duplicado, ficando cada um dos outorgantes com um exemplar.

Alhandra, 19 de Dezembro de 2000 ".

6. Com data de 05 de Dezembro de 2002, a 2.ª Ré remeteu ao A., e este recebeu o escrito junto a fls. 15 dos autos, do seguinte teor:

"Refª 52.02 Data: 2002-12-05.

Exmo Senhor:

Serve a presente para informar, que a partir de 19 de Dezembro de 2002 o contrato a Termo incerto celebrado com V. Exas, passará a contrato sem termo.

Sem outro assunto de momento".

7. Com data de 19 de Setembro de 2003, o A. remeteu à 1.ª Ré, (BB - Ind. de Gelados, SA), e esta recebeu o escrito junto a fls. 20 dos autos, do seguinte teor:

"Nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 30.° da LTT aprovada pelo Decreto - Lei n.° 358/89, de 17 de Outubro, comunico a V. Ex.as que opto pela integração no efectivo do pessoal dessa empresa, no regime de contrato de trabalho sem termo.

Com fundamento em ter sido cedido à BB, primeiro pela Tempor – Cedência Temporária, Selecção e Formação de Trabalhadores, Lda e desde 01/10/99 por C..& R..., Lda. sem verificação das condições previstas nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 27.° daquele mesmo diploma legal.

A minha antiguidade deverá contar-se desde 1995, data em que iniciei a minha actividade ao vosso serviço ".

8. À referida carta respondeu a 1.ª Ré ao A. através do seu mandatário, nos termos do escrito junto a fls. 24, do seguinte teor:

"Em resposta à carta datada de 19 de Setembro p.p. que V. Ex.a lhe dirigiu e cuja recepção desde já acusamos, atento o teor da referida correspondência, somos a informar de que, por não se verificarem quaisquer dos pressupostos de que a lei em vigor aplicável faz depender a cedência ocasional de trabalhadores, a pretensão manifestada por V. Ex.a deve ser liminarmente rejeitada".

9. De igual modo, com data de 19 de Setembro de 2003, o A. remeteu à 2.ª Ré, (C..& R...), e esta recebeu o escrito junto a fls. 22 dos autos, do seguinte teor:

"Exmos Senhores

Anexo cópia da carta que nesta mesma data enviei à BB, SA., que aqui dou por integralmente reproduzida, mediante a qual, ao abrigo do disposto no artigo 30° do Decreto - Lei n. ° 358/89, de 17 de Outubro, opto pela integração no efectivo do pessoal da BB, no regime de contrato de trabalho sem termo".

10. O A. encontra-se inscrito com o n.°00000, no SINQUIFA – Sindicato dos Trabalhadores de Química, Farmacêutica, Petróleo e Gás do Centro, Sul e Ilhas, - com a categoria profissional de Serralheiro mecânico.

11. O A., desde 01/09/1995 que trabalha na manutenção dos equipamentos industriais da 1ª Ré, que se encontram nas instalações desta, sitas em Marinhas de D. Pedro - Santa Iria da Azóia.

12. As duas Rés não estão por qualquer forma associadas, sendo total e absolutamente independentes uma da outra, quer jurídica, quer económico-financeiramente.

13. A 2.ª Ré é uma empresa prestadora de serviços na área da metalomecânica.

14. Desde 01/09/95 que o A. exerce a sua actividade profissional, dependendo dos supervisores da BB, Engenheiros F... e Rui

15. São estes, quem lhe transmite as orientações e instruções de trabalho.

16. É também a eles que o A. comunica as suas ausências usando para o efeito documentos internos da BB, que usou pelo menos até 11/06/2002.

17. As férias são acordadas com aqueles mesmos supervisores figurando o nome do A. em alguns dos mapas de férias dos trabalhadores da BB.

18. Bem como nos planos de trabalho da BB e nos seus mapas internos.

19. O A. é portador de cartão de ponto electrónico igual ao dos trabalhadores da BB, para controlo e registo de entradas e saídas do trabalho.

20. Dois outros trabalhadores, as aqui testemunhas Nuno... e Carlos ..., celebraram, tal como o A., um contrato de trabalho com a empresa Tempor - Cedência Temporária, Selecção e Formação de Trabalhadores, Lda., e após terem estado cedidos à Ré BB, foram despedidos e posteriormente integrados no quadro de efectivos da Ré, BB.

21. O A. aufere o vencimento base de 773,78 Euros, que é pago pela 2.ª Ré.

22. A 2.a Ré, na qualidade de empresa prestadora de serviços na área da metalomecânica, celebrou com a 1.ª Ré diversos contratos de prestação de serviço.

23. No âmbito dos quais o A. vem exercendo o seu trabalho nas instalações da 1.ª Ré.

24. A 1.ª Ré nunca pagou ao A. qualquer importância a título de remuneração ou a qualquer outro título.

25. O nome do A. não consta dos organigramas da Ré BB.

26. O documento junto a fls. 19, com a epígrafe "formação 5SS", refere-se a uma formação em organização do trabalho, essencial para que não se deixem as coisas ao acaso, mas arrumadas e tudo limpo.

IV- Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente – arts. 690º, nº1 e 684º, nº3 do C.Processo Civil- (1), aplicáveis “ex vi” do art. 1º, nº2, al. a) do C. Processo Trabalho – as questões que fundamentalmente se colocam à apreciação deste tribunal são as seguintes:

1ª Da nulidade do acórdão recorrido;

2.ª Da impugnação da matéria de facto;

3.ª Do enquadramento jurídico dos factos provados relativamente ao exercício laboral do A. nas instalações da R. BB, designadamente, aferindo se o mesmo foi ultimamente prestado no âmbito de um contrato de prestação de serviço celebrado entre as duas RR. ou se se verificou uma cedência ocasional de trabalhador à R. BB pela R. C..& R..., Lda.

1. Da nulidade do acórdão

A recorrente começa por invocar que o Acórdão da Relação deve ser considerado nulo, nos termos da alínea d) do nº 1 do artº 668° do CPC, por não se ter pronunciado sobre a nulidade da sentença de primeira instância, por oposição entre os fundamentos e a decisão.

Verifica-se, todavia, que, no requerimento de interposição de recurso que formulou junto do Tribunal da Relação – a fls. 402 –, a recorrente se limitou a “interpôr recurso de revista com fundamento em violação de lei substantiva” para o Supremo Tribunal de Justiça, não fazendo qualquer referência à nulidade do acórdão da Relação e vindo apenas a arguir esta nas alegações que, subsequentemente, apresentou.

Ora, tem constituído jurisprudência reiterada do STJ a de que o fundamento do recurso que consista na nulidade da sentença ou acórdão tem que ser indicado no requerimento de interposição do recurso, não bastando a sua ulterior explanação nas alegações de recurso em face do preceituado no art. 77º, nº 1 do CPT.

Como se salientou no Acórdão de 2005.01.27 (Revista n.º 924/04, da 4.ª Secção), a medida legislativa que impõe a arguição de nulidades no requerimento de interposição do recurso – art. 72.º, n.º 1, do CPT/81 e art. 77.º do CPT/99 – é justificada por razões de economia processual, destinando-se a evitar que o processo tenha de subir ao tribunal superior, quando o juiz entenda que se verifica efectivamente a nulidade, mas se o juiz, porém, decide não intervir, por considerar que a nulidade se não verifica ou que a questão é duvidosa, o processo deverá ser remetido ao tribunal superior para dela conhecer, sendo que a decisão quanto a tomar ou não conhecimento da nulidade deverá pautar-se pelos critérios processuais legalmente definidos quanto à sua arguição.

Assim, e considerando que o regime legal fixado pelo n.º 1 do art. 72.º do CPT quanto à arguição é igualmente aplicável à invocação de nulidades do acórdão da Relação, face ao preceituado no art. 716.º, n.º 1 do CPC, devendo a remissão feita para o art. 668.º do mesmo código ser considerada, também, como realizada para o citado n.º 1 do art. 72.º, tem o STJ decidido que não deve ser conhecida pelo tribunal “ad quem” a nulidade da sentença em processo laboral que não foi arguida no requerimento de interposição de recurso, mas apenas nas respectivas alegações, por extemporânea- (2).

É, pois, de concluir que, por não ter a recorrente cumprido o disposto no art. 77.º, n.º 1 do CPT, não pode o STJ conhecer da arguida nulidade.

2. Da impugnação da matéria de facto

A propósito da decisão do tribunal a quo relativamente à impugnação da matéria de facto, a recorrente invoca que a decisão recorrida assentou numa deficiente fixação da matéria de facto, que os elementos fornecidos pelo processo impõem a alteração dos factos dados por assentes, designadamente as respostas dadas aos artigos 4º, 14°, 15° e 18° da Base Instrutória e que o Supremo Tribunal de Justiça pode exercer censura sobre o uso que a Relação fez dos poderes conferidos pelo artigo 712.º do Código de Processo Civil e pode ainda ordenar a modificação da matéria de facto por tal se tornar necessário para uma perfeita decisão de direito.

Não pode, todavia, colher esta sua pretensão de o Supremo Tribunal de Justiça alterar a matéria de facto, na medida em que não se verifica qualquer das hipóteses excepcionais em que o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa pode ser objecto de recurso de revista.

Na verdade, só nos casos muito restritos previstos nas disposições conjugadas dos arts. 722.º, n.º 2 e 729.º, ambos do Código de Processo Civil, é que a decisão fáctica pode ser objecto de recurso de revista. Concretamente, na segunda parte do n.º 2 do art. 722.º do CPC estão previstos os dois casos em que o STJ pode conhecer da matéria de facto – ofensa de disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova –, neles se não incluindo a errada valoração da prova testemunhal produzida no processo ou a errada valoração de documentos sem força probatória plena relativamente aos factos que se propõem provar, valoração que está submetida ao princípio da livre apreciação da prova previsto nos arts. 396.º do C. Civil e 655.º, n.º 1 do CPC.

Como é jurisprudência uniforme, o poder censório consentido ao STJ em sede de matéria de facto não abrange o de sindicar a factualidade que as instâncias consideraram assente com base em prova testemunhal ou em prova documental sem força probatória plena, uma vez que tal questão se situa apenas no domínio da relevância concedida pelas instâncias a um meio probatório que se enquadra no princípio da livre apreciação da prova- (3).

Mas, vejamos o teor dos quesitos em causa:

“4.º -

As férias são acordadas com aqueles mesmos supervisores figurando o nome do A. no mapa de férias dos trabalhadores da BB.

(…)

14. º

O documento junto a fls. 16 não é um mapa de férias, usado pela Ré BB, mas sim um mapa de planeamento, como são os documentos juntos a fls. 17 e 18?

15. º

(…) e são a forma da referida R. saber quem é que está, ou tem que estar presente, ou em gozo de férias, e quem tem a responsabilidade de fazer o quê e em que momento?

[17.º

O documento junto a fls. 19, com a epígrafe "formação 5SS", refere-se a uma formação em organização do trabalho, essencial para que não se deixem as coisas ao acaso, mas arrumadas e tudo limpo?]- (4).

18. º

(…) é uma questão de segurança e um modo de trabalhar na BB, que os seus fornecedores têm que respeitar?”

O tribunal de 1.ª instância respondeu ao quesito 4.º nos seguintes termos:

“As férias são acordadas com aqueles mesmos supervisores figurando o nome do A. em alguns dos mapas de férias dos trabalhadores da BB”.

E respondeu “Não provado” aos quesitos 14.º, 15.º e 18.º.

Na fundamentação do despacho de resposta à matéria de facto, é explicitado que a resposta a estes quesitos resulta da prova testemunhal e da análise de documentos juntos aos autos.

Perante esta decisão fáctica, que o Tribunal da Relação confirmou, a recorrente invoca que o que está em questão nos artigos da base instrutória a que se reporta é “a apreciação do teor de determinados documentos e a sua utilidade prática” e que “os elementos fornecidos pelo processo impõem a alteração dos factos dados por assentes”, designadamente as respostas dadas a estes artigos.

Não alega, contudo, a recorrente que se tenha verificado no acórdão a quo a violação de regras de direito probatório material, chegando, aliás, a enquadrar a sua discordância na apreciação da prova testemunhal ao referir que, indevidamente, não foi ponderado o depoimento de uma testemunha no que diz respeito à resposta ao quesito 18.º, embora conclua que basta a simples análise dos documentos para que tal resposta seja positiva.

Além disso, não concretiza quais os documentos a que se reporta, apenas aludindo expressamente, no desenvolvimento das suas alegações, aos documentos relativos aos mapas de férias de 2000 a 2004, em que não figurava o nome do autor, documentos estes que foram concretamente ponderados pelas instâncias para justificar a resposta restritiva ao quesito 4.º (vide o despacho de fls. 191 e ss. - onde se refere que o nome do autor não consta dos mapas de férias de 2000 a 2004 e se acrescenta que o nome do autor resulta de outros mapas de férias de trabalhadores da BB, como por exemplo o do documento de fls. 16 dos autos, esclarecendo-se ainda que tal foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas arroladas pelo autor - e o acórdão recorrido a fls. 394).

Acresce que nenhum destes documentos particulares tem força probatória plena relativamente aos factos que constam dos aludidos itens da base instrutória e que a recorrente agora pretende ver negados ou afirmados, por não se preencherem as previsões dos n.ºs 1 e 2 do art.º 376º do CC, estando sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova.

Finalmente, deve atender-se a que, no caso “sub judice”, a decisão sobre a matéria de facto proferida na 1.ª instância foi impugnada no recurso de apelação e, como resulta expressamente do n.º 6 ao art. 712º do CPC, acrescentado pelo DL n.º 375-A/99 de 20 de Setembro- (5), é inadmissível o recurso para o STJ das decisões da Relação sobre a matéria de facto previstas nos números anteriores do preceito.

Não pode, pois, o Supremo Tribunal de Justiça alterar a matéria de facto fixada pelas instâncias no que diz respeito aos factos a que se reporta a recorrente, por tal alteração exceder manifestamente os poderes que, em sede de apreciação factual, lhe são conferidos pela lei processual civil.

E, assim sendo, resta verificar se, em face da factualidade apurada pelas instâncias, a pretensão da recorrente merece ser acolhida.

3. Do enquadramento jurídico dos factos provados relativamente ao exercício laboral do A.

3.1. A questão fundamental em apreciação na revista consiste em averiguar se entre a R. C..& R..., Lda. e a R. BB, S.A. se verificou uma cedência ocasional de trabalhadores relativamente ao autor ou se o trabalho deste foi prestado no âmbito de um contrato de prestação de serviço celebrado entre as duas RR.

Entendeu o acórdão recorrido que o A. se encontra vinculado, desde 2000.01.11, através de um contrato de trabalho sem termo à recorrente BB, S.A., por se ter mantido ao seu serviço por um período superior a 10 dias após a cessação do contrato de utilização de trabalho temporário celebrado com a Tempor, Lda. (art. 10.º da LTT).

Além disso, considerou que o utilizador não provou que o trabalhador em causa lhe vem prestando a sua actividade com base num outro contrato, pois, apesar de a ré BB justificar a continuação da actividade do autor num contrato de prestação de serviço celebrado com a 2ª ré, com quem o autor mantém um contrato de trabalho, não está provado quando é que foram celebrados os contratos de prestação de serviço referidos no ponto 22 da matéria de facto (desconhecendo-se se, decorrido o prazo de 10 dias a que alude o art.º 10, já existiam), não resultou provado que o autor era efectivamente um trabalhador subordinado da 2ª ré pois apenas estão apurados factos indiciadores da subordinação jurídica do autor à 1ª ré e não são suficientes para se concluir que o autor era efectivamente trabalhador da 2ª ré os contratos de trabalho titulados nos documentos juntos, dado não se terem apurado factos quanto à execução dos mesmos.

Assim, manteve a sentença da 1.ª instância, que havia considerado o A. vinculado sem termo à R. BB, S.A. desde 1995.09.01, quer por força do que estabelece o art. 10.º da LTT, quer porque as RR. procederam a uma cedência ocasional de trabalhador ilícita por não se verificarem quanto a ela, cumulativamente, as condições previstas no n.º 1 do art. 27.º da LTT, assistindo ao autor o direito de opção previsto no art. 30.º do mesmo diploma.

Na perspectiva da recorrente, a matéria de facto apurada nos autos só pode ser entendida como revelando que, entre ela e a Carvalho & Ribeiro, Ldª, foi estipulado um contrato de prestação de serviço, mediante o qual a última prestava serviços à primeira na área da metalomecânica, uma vez que externalizou as tarefas de manutenção a empresas da especialidade desde os anos 80, mediante a realização de contratos de prestação de serviço, desse modo reduzindo o peso excessivo das despesas com que acarretaria se essas tarefas fossem por si realizadas (outsourcing), não dispondo de quadros de efectivos dirigidos para a realização das tarefas de manutenção dos equipamentos existentes nas suas instalações, pelo que não existe no caso em apreço uma cedência de trabalhadores fora dos quadros legais.

Continua, assim, a sustentar que o A. tem um contrato de trabalho sem termo com a R. C..& R..., Lda., que esta continua a cumprir uma prestação de serviço com a recorrente, que não há subordinação jurídica do A. à recorrente e que o mesmo não foi objecto de qualquer cedência ocasional ilícita, trabalhando sob a autoridade e direcção da R. C..& R..., Lda.

Na tese do recorrido, não existe uma prestação de serviço à BB, S.A. por parte da C..& R..., Lda., na área de metalomecânica, mas uma autêntica cedência do seu trabalho à recorrente BB, S.A., estando reunidas as condições para optar pela sua integração nos quadros da cessionária.

Vejamos.

3.2. Ao caso "sub judice" aplica-se o regime jurídico resultante do DL n.º 358/89, de 17 de Outubro (LTT), com as alterações que lhe foram introduzidas pelas Leis n.ºs 39/96, de 31/08, e 146/99, de 01/09, pois era esse o diploma legal que, à data dos factos em análise, continha nos seus arts. 26.º a 30.º a regulamentação da cedência ocasional de trabalhadores- (6).

3.2.1. O DL nº 358/89 não continha uma definição de “cedência ocasional de trabalhadores”, ao invés do que veio, posteriormente, a suceder com o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que a definiu no seu art.º 322.º, como a “disponibilização temporária e eventual do trabalhador do quadro de pessoal próprio de um empregador para outra entidade, a cujo poder de direcção o trabalhador fica sujeito, sem prejuízo da manutenção do vínculo contratual inicial” e com o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, nos termos do qual a cedência ocasional “consiste na disponibilização temporária de trabalhador, pelo empregador, para prestar trabalho a outra entidade, a cujo poder de direcção aquele fica sujeito, mantendo-se o vínculo contratual inicial” (art. 288.º).

Todavia, já face à LTT, e perante os termos em que o seu art. 26.º estabelecia a proibição da cedência ocasional de trabalhadores, a doutrina traçava as linhas definidoras desse esquema negocial complexo-(7).

Definia-se então a “cedência ocasional de trabalhadores” como o negócio através do qual uma empresa cede provisoriamente um ou mais trabalhadores do seu quadro de pessoal próprio a uma outra, colocando-os sob a autoridade e direcção da entidade cessionária, mas conservando, no entanto, o vínculo jurídico-laboral que com eles mantém.

Verifica-se, assim, um fraccionamento dos poderes do empregador. Embora o trabalhador cedido continue a pertencer ao quadro da empresa cedente, a qual mantém a titularidade exclusiva do poder disciplinar, o poder de direcção e de conformação da prestação laboral cabe à empresa cessionária e o trabalho prestado desenvolve-se sob a direcção desta e demais condições nela existentes – art. 20.º, nºs 6 e 7 do Decreto-Lei nº 358/89, ex vi do seu art. 29.°.

A retribuição é a devida no quadro aplicável ao cessionário mas é paga pelo cedente – arts. 21.º e 24.º do Decreto-Lei nº 358/89, também ex vi do art. 29.° do mesmo diploma.

Esta figura distingue-se da “cessão da posição contratual do empregador”, dado que a transmissão não é definitiva e o cessionário não se substitui ao cedente na relação contratual.

Não se identifica, também, com o “trabalho temporário” uma vez que a actividade do empregador não se reconduz, exclusiva ou principalmente, à cedência de trabalhadores como sucede com as empresas de trabalho temporário.

E distingue-se, ainda, dos casos em que se verifica o exercício de funções profissionais em instalações de terceiros, sem subordinação jurídica a esses terceiros, em execução de um contrato de prestação de serviço, em qualquer das suas modalidades, casos estes em que as instalações do terceiro mais não são do que um local de prestação do trabalho ao serviço do empregador, não havendo qualquer dissociação das prerrogativas patronais, nem a afectação do trabalhador a um posto de trabalho inserido, orgânica e funcionalmente, na empresa terceira- (8) .

É nesta última situação que a recorrente sustenta enquadrar-se a prestação laboral do recorrido: a C..& R..., Lda. prestaria serviços à BB, S.A. na área da metalomecânica, com trabalhadores próprios a si subordinados, neles se incluindo o autor recorrido. Por isso, é importante traçar com mais nitidez a distinção entre esta situação (que se verifica quando as empresas se socorrem de um outsourcing ou externalização de determinadas actividades) e a cedência ocasional de trabalhadores.

Como se refere no Acórdão do STJ de 2006.11.29 (Recurso n.º 2578/06, da 4.ª Secção), o que verdadeiramente caracteriza o contrato de cedência de trabalhadores, tal como, aliás, acontece com o contrato de trabalho temporário, é a transferência dos poderes de autoridade e direcção que são próprios da entidade empregadora para a entidade em favor da qual o trabalhador irá prestar a sua actividade. Durante o período de cedência, o vínculo laboral mantém-se com a entidade empregadora/cedente, mas o poder de conformar a prestação de trabalho passa para a entidade cessionária, ou seja, na execução da sua actividade o trabalhador passa a obedecer ao cessionário e fica inserido na sua estrutura produtiva. Há, pois, uma cisão da posição contratual do empregador, uma vez que o vínculo laboral existente entre o cedente e o trabalhador se mantém com todos os direitos e obrigações que dele emergem, cabendo ao cedente todos os poderes, nomeadamente o poder disciplinar, com excepção daqueles que se prendem directamente com a prestação laboral em si.

A demonstração da cedência ocasional passa assim, essencialmente, pela alegação e prova de que o trabalhador prestava a sua actividade sob as ordens e direcção da entidade a quem alegadamente foi cedido.

E o ónus de alegação e prova desses factos recairá naturalmente sobre o trabalhador que judicialmente vem reclamar direitos que decorrem da ilicitude de uma alegada cedência da sua força de trabalho, uma vez que, numa acção com essa configuração, a cedência constitui o fundamento da pretensão por ele deduzida em juízo (art.º 342.º, n.º 1, do C.C.).

3.2.2. O legislador de 1989 admite o recurso à cedência ocasional, em termos limitados - arts. 26.º e ss. da LTT.

O art. 26.º, depois de estabelecer no seu n.º 1 uma proibição genérica da cedência ocasional de trabalhadores, admite o recurso a este mecanismo jurídico nas situações elencadas no seu n.º 2.

O nº 1 do art. 27º enumera as condições de cuja verificação cumulativa depende a licitude da cedência ocasional de trabalhadores não regulada em instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e que são:

a) respeitar a cedência a trabalhador vinculado por contrato de trabalho de duração indeterminada;

b) verificar-se a cedência no quadro da colaboração entre empresas jurídico ou financeiramente associadas ou economicamente interdependentes;

c) existir acordo do trabalhador exarado nos termos do n.º 2 do art. 28.º, o qual constitui uma verdadeira declaração de vontade imprescindível para a perfeição do negócio trilateral que constitui a cedência ocasional.

Nos termos do art. 30.º, n.º 1 da LTT, “O recurso ilícito à cedência ocasional de trabalhadores, a inexistência ou irregularidade de documento que a titule, conferem ao trabalhador cedido o direito de optar pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária, no regime de contrato de trabalho sem termo”.

O direito que o A. pretende lhe seja reconhecido no âmbito desta acção – o direito de optar pela integração no quadro de pessoal da R. BB enquanto empresa “cessionária” que a lei consagra no art. 30.º da LTT, com as inerentes consequências em termos da sua vinculação contratual, através de um contrato individual de trabalho sem termo, à R. BB – tem, assim, como pressupostos fundamentais a verificação de uma cedência ocasional de trabalhadores que abranja o pretenso titular do direito e a demonstração da ilicitude de tal cedência.

Por isso, o A. alegou, na petição inicial, como constitutivos do seu direito, os factos necessários à conclusão de que se vinculou laboralmente perante a R. C..& R..., Lda. e que a R. BB exerceu, perante si, os poderes de autoridade e direcção próprios da entidade empregadora.

3.3. Este Supremo Tribunal de Justiça pronunciou-se já sobre uma acção em que outros dois trabalhadores da R. C..& R..., Lda., formularam pedidos idênticos aos que constam da petição inicial apresentada na presente acção, fundando-se em factos muito similares.

Fê-lo no Acórdão de 2008.09.10 (Revista n.º 1541/08, da 4.ª Secção).

Debruçando-se sobre factualidade idêntica à que ficou provada no âmbito dos presentes autos, veio tal aresto a ajuizar nos seguintes termos:

“São sabidas as dificuldades que, em casos como o em presença, se deparam para traçar uma «fronteira» mais ou menos perceptível sobre as situações de prestação de serviço numa empresa por banda de outra, naquela laborando, em regime de certa permanência, os seus trabalhadores, e as situações de verdadeira cedência de trabalho.

Por isso se recorre, as mais das vezes, a um método que, não olvidando a natureza consensual do contrato de trabalho (cfr. o artº 6º do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408, de 24 de Novembro de 1969, aqui aplicável) perspectivado em geral, intenta alcançar qual a concreta determinação da sua existência e dos respectivos contornos através da execução do mesmo.

Uma das características do contrato de trabalho reside, apoditicamente, na circunstância de a actividade do trabalhador ser prestada de um modo juridicamente subordinado, havendo quem defenda (cfr. Abel Ferreira, Grupos de Empresas e Relações Laborais, publicado em Memórias do I Congresso de Direito do Trabalho) que, no actual estado do direito do trabalho, se não resultar expressamente da lei outro sentido, ter-se-á de reconhecer que é aquela subordinação jurídica quiçá o único critério disponível para averiguar da existência, ou não, de uma relação de tal natureza.

Assim sendo, para efeitos de determinação de quem está, afinal, dependente o trabalhador na relação jurídica que rege a sua prestação de trabalho, o intérprete terá de pesquisar os modos como ela se desenvolve, analisando o comportamento das partes, com o objectivo de descortinar quem hetero-determina a actividade do trabalhador, já que, quem detiver esse poder, deverá ser considerado a sua verdadeira entidade patronal, independentemente daquilo que, porventura, resulte formalmente do negócio jurídico em concreto.

3.3. Neste contorno, trazem-nos os autos, em sede fáctica e no que agora interessa, o seguinte: –

- que os autores Valdemar ... e José ... celebraram, respectivamente em 22 de Outubro de 1990 e 1 de Dezembro de 1990, contratos de trabalho com a MTS, começando, de imediato, a exercer funções nas instalações da agora impugnante BB;

- que, depois de 19 de Outubro de 1998, os mesmos autores, continuaram a exercer naquele local as suas funções, tendo celebrado, nessa data e com a Tempor, contratos denominados “Contratos de Trabalho Temporário”, vindo, posteriormente, a celebrar novos contratos, também assim designados, o que ocorreu em 1 de Março de 1999;

- que, em 1 de Outubro de 1999, os autores celebraram com a C..& R..., Ldª, contratos de trabalho a termo incerto, nos quais, inter alia, constavam as cláusulas 3ª e 5ª, em que se estipulava que “O local de trabalho é na fábrica da BB, S. A., sita em Santa Iria da Azóia, obrigando-se ainda o segundo outorgante a exercer a sua actividade profissional em qualquer outro local onde esta desenvolva a sua actividade industrial” e que “O presente contrato é celebrado a termo incerto, uma vez que a admissão do segundo se justifica para desenvolver as tarefas necessárias à concretização do objecto descrito na primeira cláusula do Contrato de Prestação de serviço celebrado entre a primeira outorgante e a BB, S. A., sendo imprevisível o seu termo (alínea f) do nº 1 do art. 41º conjugado com o disposto no art. 48º, ambos do D.L. 64-A/89 de 27/02)”;

- que, em 19 de Dezembro de 2000, os autores outorgaram com a C..& R..., Ldª, outros contratos, apelidados de “Contrato de Trabalho a Termo Incerto”, nos quais se inseriam cláusulas de conteúdo totalmente idêntico àquelas cláusulas 3ª e 5ª que se surpreendem nos contratos de 1 de Outubro de 1999;

- que a C..& R..., Ldª, por carta datada de 5 de Dezembro de 2002, enviou aos autores uma carta, na qual os informava que, a partir de 19 daqueles mês e ano, os contratos a termo incerto com eles outorgados passava a ser um contrato sem termo;

- que os autores, após os contratos firmados com a C..& R..., Ldª, continuaram a exercer funções nas instalações da BB;

- que o horário de trabalho dos autores foi fixado pela BB, a qual o controlava mediante «cartão de ponto», com marcação, no respectivo relógio, das horas de entrada e de saída, vindo esse relógio a ser substituído por «picagem» electrónica, «cartão de ponto» esse igual ao dos demais trabalhadores da BB;

- que os autores recebiam ordens dos supervisores da BB, Engenheiros Faria e Rui ..., os quais transmitiam àqueles todas as orientações e instruções de trabalho;

- que os autores comunicavam aos referidos supervisores as suas ausências, usando, para o efeito, documentos internos da BB;

- que as férias dos autores eram acordadas com os mencionados supervisores, constando o nome dos mesmos autores dos mapas de férias do sector onde trabalhavam, juntamente com os demais trabalhadores da BB;

- que o nome dos autores constava dos planos de trabalho da BB e nos seus mapas internos.

Por outro lado, encontra-se também apurado que: –

- a C..& R..., Ldª, contratou com a BB a prestação de serviço na área da metalomecânica;

- aquela primeira sociedade procedia ao pagamento do vencimento e subsídios de férias e de Natal aos autores (desde que, como é claro, com eles firmou os contratos de trabalho), identicamente o pagamento das verbas atinentes àqueles títulos tendo sido pagos aos autores, antecedentemente, pelas empresas MTS e Tempor (e, também como se depara límpido, nos períodos em que eles se encontravam vinculados pelos contratos de trabalho outorgados com essas empresas).

3.4. O acervo fáctico agora relembrado torna patente que se não figura no vertente caso uma real situação de prestação de serviço à BB por banda das empresas que firmaram os contratos de trabalho com os autores.

Na realidade, não obstante o «desdobramento» dos vínculos contratuais que, formalmente, enquadraram a prestação do labor dos autores (maxime os reportados nos contratos celebrados entre eles e a C..& R..., Ldª), torna-se, no entender deste Supremo, inequívoca a perduração, por cerca de uma década, do concreto vínculo que, do ponto de vista material, se estabeleceu entre eles e a BB, sendo que, no devir temporal ocorrido, as funções desempenhadas foram as mesmas, nos termos de orientação e conformação prosseguidos pela recorrente e que defluem daquele acervo fáctico, e mesmo sem que fossem exactamente as mesmas as entidades outorgantes que constavam nos diversos contratos de trabalho ao abrigo dos quais os autores passaram a exercer aquelas específicas funções.

Por outro lado, não resulta do que ficou apurado qual fosse concretamente a prestação de serviço a que se reporta o item z) de II 1., sendo que – e isso é o que agora mais releva –, para além dos autores terem logrado demonstrar o quadro fáctico acima recordado, indubitavelmente não demonstrou a recorrente que as funções que os autores passaram efectivar desde 1990 nas suas instalações se inseriam numa concreta contratualização daquele tipo de negócio jurídico, designadamente até Outubro de 1999.

É neste especial circunstancialismo que se afirma que se não encontra minimamente desenhada com suficiência uma situação de válida e efectiva execução, por parte das empresas que, formalmente, outorgaram os contratos de trabalho dos autores, de prestação de serviço ou de subcontratação (ou uma outra forma da «externalização» de que se deu notícia) com a empresa beneficiária do trabalho dos autores, e que foi no âmbito desses negócios que tal trabalho decorreu.

E daí que os nomens atribuídos aos contratos de trabalho aos quais se vincularam os autores e o neles clausulado (referimo-nos agora aos contratos outorgados com a Carvalho & Ribeiro, Ldª) apresentassem acentuada divergência com a realidade deparada e que se veio a apurar nos vertentes autos.

A «interposição» das sociedades MTS, Tempor e Carvalho & Ribeiro, Ldª, no contexto rodeador das relações de desempenho de trabalho dos autores, não significa mais que um artifício obstativo à celebração directa entre a BB e estes de negócios jurídicos por via dos quais aquela iria receber a força de trabalho dos últimos, vindo afinal, a recorrente a desfrutar dos trabalhadores que a ela foram cedidos por aquelas sociedades.

O outsourcing invocado pela impugnante (ou seja, aquilo que é considerado genericamente como uma «transferência» para o «exterior» da empresa de certas actividades conexas com a actividade principal, com a finalidade de serem produzidas ou geridas de forma mais vantajosa ou com atenuação de riscos conjunturais e, até, sazonais, com inerente repercussão nos custos globais – cfr. a citada obra de Maria Regina Gomes Redinha) não se demonstrou como acima se explanou.

Antes, e como resulta do que já se disse, o que se figura são casos de cedência à BB de trabalhadores de diversas empresas os quais a estas se encontravam vinculados formalmente por contratos de trabalho, vindo a mesma BB, sobre eles, a exercer os poderes característicos da entidade empregadora no que tange ao exercício de autoridade, direcção, fiscalização e conformação do trabalho.

Ora, a cedência de trabalhadores, já se viu, só era, então, permitida pelo nosso ordenamento jurídico nos apertados termos que acima se deixaram consignados, sendo que, no caso sub specie, não se verifica a existência das situações em que a proibição constante do nº 1 do artº 26º do Decreto-Lei nº 358/89 se não aplica (cfr. nº 2 desse mesmo artigo).

Consequentemente, há que concluir pela ilicitude da cedência, cobrando aplicação o disposto no nº 1 do artº 30º do antedito diploma.” (Fim de transcrição).

3.4. Desta transcrição resulta com evidência a similitude das situações fácticas em análise naquela e nesta acções, não se descortinando razões para deixar de concluir do mesmo modo.

3.4.1. O A., desde 01/09/1995, que trabalha na manutenção dos equipamentos industriais da 1ª Ré nas instalações desta, exercendo a sua actividade profissional, dependendo dos supervisores da BB, Engenheiros Faria e Rui ..., que são quem lhe transmite as orientações e instruções de trabalho, é também a eles que o A. comunica as suas ausências usando para o efeito documentos internos da BB (que usou, pelo menos, até 11/06/2002), as férias são acordadas com aqueles mesmos supervisores, figurando o nome do A. em alguns dos mapas de férias dos trabalhadores da BB, bem como nos planos de trabalho da BB e nos seus mapas internos, o A. é portador de cartão de ponto electrónico igual ao dos trabalhadores da BB, para controlo e registo de entradas e saídas do trabalho e aufere o vencimento base de 773,78 Euros, que é pago pela 2.ª Ré, a quem o autor se vinculara através de contratos de trabalho a termo incerto desde 1 de Outubro de 1999, convertendo-se o último em contrato de trabalho sem termo (vide factos 11 a 21 e 3 a 6).

Estes factos demonstram, à evidência, que era a R. BB, Lda. quem dirigia a actividade do A. e conformava a sua prestação de trabalho, evidenciando-se, até, uma inserção do autor na organização produtiva da R. BB que excede a mera direcção da actividade caracterizadora da cedência ocasional de trabalhadores (como se verifica com a programação das férias e a inclusão do A. nos planos de trabalho e mapas internos).

Relativamente ao caso em que foi proferido o referenciado acórdão de 10 de Setembro do ano transacto, apenas há a sublinhar que, nestes autos, não resulta da matéria provada qual das RR. fixou o horário de trabalho do autor, o que se nos afigura irrelevante na medida em que ficou provado ser o autor portador de cartão de ponto electrónico igual ao dos trabalhadores da BB, para controlo e registo de entradas e saídas do trabalho (19), o que denota ser efectuado precisamente nos equipamentos da recorrente o controlo do cumprimento do horário.

Quando executava a sua actividade profissional, o A. encontrava-se sob a autoridade e direcção da recorrente BB, S.A., pelo que não tem qualquer arrimo na matéria de facto a afirmação da recorrente de que o A. trabalha sob a autoridade e direcção da 2ª R. C..& R..., Lda. (conclusão k).

É certo que consta da matéria de facto provada que a 2.ª Ré, na qualidade de empresa prestadora de serviços na área da metalomecânica, celebrou com a 1.ª Ré diversos contratos de prestação de serviço (o que ficou também assente no acórdão de 10 de Setembro de 2008), no âmbito dos quais o A. vem exercendo o seu trabalho nas instalações da 1.ª Ré (factos com os números 22 e .23).

Mas estes factos, alinhados na matéria fáctica após os demais que acabamos de referir (factos com os números 11 e 21), e sem o seu desdobramento em outros factos concretos susceptíveis de evidenciar o que neles se afirma, não têm, por si, a virtualidade de infirmar as conclusões que dos primeiros extraímos.

Deve, aliás, notar-se que as expressões “contratos de prestação de serviço” e “no âmbito” constantes destes itens não podem ser perspectivadas no seu sentido jurídico-conclusivo (a ser assim teriam que ser consideradas não escritas nos termos do que estabelece o art. 646.º, n.º 4 do CPC, uma vez que a questão essencial a decidir neste processo consiste, precisamente, em saber se a prestação laboral do autor nas instalações da R. BB, S.A. se desenrolou “no âmbito” de uma “prestação de serviço” a cargo da R. C..& R..., Lda. ou “no âmbito” de uma “cedência de trabalhadores” desta R. à R. BB, S.A.), mas apenas no sentido factual inerente à existência de contratos celebrados entre as RR. (independentemente da sua qualificação como contrato de prestação de serviço) e à existência de uma prestação de trabalho que teve lugar no âmbito desses contratos.

Quanto à realidade efectivamente apurada no processo – traduzida em factos concretos – e que terá de constituir suporte da decisão de direito, não é a mesma minimamente demonstrativa de que foi na execução de contratos de prestação de serviço e sob a autoridade, direcção e fiscalização da “prestadora” C..& R..., Lda. que o A. desenvolveu a sua actividade laboral nas instalações da R. BB.

Atendendo aos termos em que as partes se relacionaram na execução dos contratos que celebraram, verifica-se que a R. BB, S.A. exerceu relativamente ao A. os poderes de direcção próprios de um empregador (ou de um utilizador de trabalho temporário), dando-lhe orientações e instruções através dos seus supervisores e conformando a actividade laboral que o mesmo desenvolvia nas suas instalações, não resultando da factualidade apurada que a R. C..& R..., Lda. haja exercido os poderes inerentes ao seu estatuto patronal, além de cumprir a obrigação retributiva.

Em suma, o desempenho funcional do autor processava-se à margem de qualquer intervenção do seu empregador – a R. C..& R..., Lda – e, portanto, fora do âmbito de execução de “contratos de prestação de serviço” celebrados entre as RR

Só assim não seria se ficasse demonstrado que o autor exerceu a sua actividade profissional nos espaços da R. BB juridicamente subordinado à prestadora de serviços, e envolvido na execução por esta do serviço a que se obrigou perante a BB, S.A.

Apenas desse modo haveria uma efectiva externalização, com a inerente satisfação, por uma empresa externa, de necessidades que não se prendem directamente com o objecto principal da empresa beneficiária, que aquela empresa externa executaria com trabalhadores a si juridicamente subordinados.

3.4.2. Invoca a recorrente que o A. não foi objecto de qualquer cedência ilícita e que os indícios que são normalmente apontados de subordinação jurídica “acabam por corresponder a circunstâncias que estão sempre presentes na realidade subjacente à prestação de serviço que envolvem afectação de trabalhadores a um certo utilizador” (conclusão g)- (9).

Embora se admita que a empresa beneficiária dos serviços possa, no contexto de uma efectiva externalização, transmitir algumas instruções ou indicações aos trabalhadores da prestadora de serviços por razões logísticas, ou pela necessidade de coordenar a actividade global da empresa, estas indicações ou instruções nunca poderão ter uma dimensão que colida com a efectiva titularidade do poder de direcção da empresa prestadora de serviços sobre os trabalhadores ao seu serviço, sob pena de descaracterização desta mesma prestação.

São, na verdade, distintos:

- os casos em que um trabalhador exerce a sua actividade nas instalações de uma empresa cliente do seu empregador e, por razões ligadas à execução do contrato de prestação de serviço celebrado entre o seu empregador e tal cliente, recebe também indicações do próprio cliente, mantendo-se, todavia, o poder directivo no seu essencial, bem como todos os demais poderes e obrigações inerentes à celebração e execução de um vínculo de natureza laboral, na esfera do seu empregador- (10)., por um lado, e

- os casos em que o trabalhador celebrou um contrato individual de trabalho com uma denominada empresa prestadora de serviços e trabalha nas instalações de um denominado cliente sujeito ao poder de direcção e autoridade deste último, caso em que, verdadeiramente, se verifica, ou uma cedência ocasional de trabalhadores ou, mesmo, um desdobramento de vínculos contratuais que formalmente enquadram a prestação de actividade do trabalhador com vista a excluir o seu enquadramento num vínculo contratual duradouro com o beneficiário da actividade laboral -(11).

3.4.3. Em conclusão, no caso “sub judice” não pode afirmar-se, perante a matéria fáctica apurada, que estiveram em execução contratos de prestação de serviço, através dos quais a R. C..& R..., Lda. assegurava os serviços de metalomecânica necessários à manutenção dos equipamentos industriais da R. BB, S.A., utilizando os seus trabalhadores, cuja actividade dirigia e organizava com vista à prestação daquele serviço.

Nada indicia que a responsabilidade pela execução dos serviços de manutenção metalomecânica estivesse efectivamente a cargo da R. C..& R..., Lda. e, também, que o A. exercia as suas funções juridicamente subordinado a esta sociedade.

Por outro lado, o autor fez prova, como lhe competia, de que a R. BB, S.A. sobre ele exerceu os poderes característicos do empregador no que respeita à direcção e conformação da sua prestação laboral.

E demonstrou, assim, que a R. C..& R..., Lda., sendo embora uma empresa prestadora de serviços na área da metalomecânica, procedeu afinal a uma cedência do autor à R. BB, Lda., que dirigia e conformava a sua prestação laboral, sendo de lhe reconhecer o direito de opção a que alude o art. 30.º da LTT, uma vez que – como resulta com clareza dos factos apurados e não foi questionado na revista – se não verificam as hipóteses previstas no n.º 2 do art. 26.º do mesmo diploma legal.

Improcedem, pois, as conclusões das alegações da recorrente, com a negação da revista, embora por razões não inteiramente coincidentes com as avançadas no acórdão recorrido.

V- Assim, acorda-se em negar a revista, confirmando-se o acórdão recorrido.

Custas da revista pela R. BB.

Lisboa, 14 de Maio de 2009

Mário Pereira (Relator)

Sousa Peixoto

Sousa Grandão

(1) - Os art.ºs do CPC e os que o venham a ser sem outra menção são os da redacção em vigor à data da propositura da acção, que ocorreu em 20.02.2004.

(2) - Vide, entre outros, também os Acórdãos do STJ de 2008.03.12 (Revista n.º 3380/07), de 2006.10.18 (Revista n.º 1324/06), de 2006.05.24 (Revista nº 4022/05) e de 2003.05.07 (Revista nº 1408/02), todos da 4.ª Secção e sumariados em www.stj.pt, Jurisprudência/Sumários de Acórdãos.

(3) - Vide, entre outros, os Acs. do STJ de 2005.02.02 (Recurso n.º 3162/04), de 2005.02.15 (Recurso n.º 3037/04), de 2005.09.20 (Recurso n.º 250/05) e de 2005.12.07 (Recurso n.º 1172/05), todos da 4.ª Secção e sumariados em www.stj.pt, Jurisprudência/Sumários de Acórdãos.

(4) - Transcreve-se este quesito a que foi dada uma resposta positiva, apesar de não estar em causa, para poder compreender-se a questão colocada no subsequente.

(5) - Aplicável ao caso “sub judice” atenta a data da propositura da acção (20 de Fevereiro de 2004). Afirmando esta inadmissibilidade, foram proferidos, entre outros, os Acs. do STJ de 2004.01.28 (Recurso n.º 3405/03) e de 2005.09.28 (Recurso n.º 250/05), ambos da 4.ª Secção.

(6) - Com a entrada em vigor do Código do Trabalho – em 1 de Dezembro de 2003 de acordo com o art. 3.º, n.º 1 da Lei n.º 99/2003 de 27.08 que o aprovou – os artigos 26.º a 30.º da LTT foram expressamente revogados (art.º 21.º, n.º 1, al. n) da Lei n.º 99/2003), mas aquele Código não era aplicável à data dos factos em análise nestes autos, uma vez que o direito de opção que o A. pretende ver reconhecido e em que fundamenta os pedidos deduzidos foi exercido em Setembro de 2003, com base em factos anteriormente ocorridos, cuja relevância agora cumpre analisar.

(7) - Cujos contornos, na palavra de Maria Regina Redinha, se apresentavam ainda vacilantes - "Da cedência ocasional de trabalhadores", in Questões Laborais, nº 1, p.16 e ss. Vide também sobre a figura Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, Coimbra 2002, p. 695, Célia Afonso Reis, Cedência de Trabalhadores, Coimbra, 2000, e João Nuno Zenha Martins, Cedência de Trabalhadores e Grupos de Empresas, Coimbra, 2002.

(8) - Por isso, M. Regina Redinha referia que, na versão primitiva do art. 26.º, n.º 2, al. b) da LTT, se continha uma hipótese não recondutível ao conceito de cedência ocasional de trabalhadores – in estudo citado, p. 19, nota 13 – hipótese que foi excluída do preceito, a partir da alteração que lhe foi conferida pela Lei n.º 146/99, de 1 de Setembro.

(9) - É curiosa e contraditória a referência que a recorrente faz a “utilizador” nesta conclusão da sua alegação, pois, se defende a existência de uma prestação de serviços, haverá, quanto muito, uma empresa beneficiária desses serviços, mas nunca um utilizador que, por definição, é “a pessoa individual ou colectiva, com ou sem fins lucrativos, que ocupa, sob a sua autoridade e direcção, trabalhadores cedidos por empresa de trabalho temporário” - art. 2.º, al. c) da LTT.

(10) - Em casos em que o trabalhador exerceu a sua actividade profissional nos espaços da beneficiária dos serviços desde que foi contratado pelo seu empregador, no âmbito de uma efectiva execução por este de contratos de prestação de serviços que celebrou com a beneficiária, vide os Acs. do STJ de 2006.11.29 (Revista n.º 2578/06, da 4.ª Secção), de 2007.05.02 (Revista n.º 361/07, da 4.ª Secção) e de 2007.10.31 (Revista n.º 1260/07, da 4.ª Secção).

(11) - Neste último caso, estamos, afinal, perante negócios jurídicos que permitem a intermediação de terceiras entidades contrariando normas imperativas, negócios estes que são nulos, nos termos do preceituado no art. 294.º do Código Civil. Versando sobre uma situação com estes contornos, foi proferido o já citado Acórdão deste Supremo de 2005.05.04.