01353/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com o disposto no art. 151º, nº 1 do CPA, só em estado de necessidade pode ser praticado um acto ou operação material de que resulte limitação de direitos ou interesses dos particulares, sem precedência de acto administrativo que legitime tal actuação.

II- Não estando configurada uma situação de estado de necessidade administrativa ("actuação sob o domínio de um perigo iminente e actual para cuja produção não haja concorrido a vontade do agente"), é evidente que a operação material em causa é nula e de nenhum efeito (nulla executio sine titulo).

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

( Relatório )

I. A “ASSOCIAÇÃO MARINA FUNCHAL”, com sede na Av. do Mar, no Funchal, recorre jurisdicionalmente para este Supremo Tribunal Administrativo da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Círculo do Funchal, de fls. 268 e segs., que, em recurso contencioso interposto por A..., id. nos autos, declarou a nulidade da acção material de remoção da embarcação do recorrente contencioso pela ora recorrente, efectuada em 18.06.2001.

Na sua alegação, formula as seguintes conclusões:

1. A sentença recorrida padece de um erro de julgamento, porquanto, tendo em conta que, de acordo com o artigo 50.º da L.P.T.A., a falta de contestação ou da sua impugnação especificada não determina a confissão dos factos articulados na Petição Inicial e, tendo havido contestação e impugnação dos factos vertidos na petição de recurso contencioso de anulação intentado pelo Recorrido, o Tribunal "a quo" não procedeu à especificação e questionário da matéria de facto relevante para a decisão da causa, dando como provados somente alguns factos, que são insuficientes para uma boa decisão. A sentença recorrida violou, pois, os artigos 50.º da L.P.T.A. e 845.º do C.A., aplicável por força do disposto no artigo 24.º a) da L.P.T.A.

2. A Associação Marina Funchal é uma pessoa de direito privado, a quem foi concedida exploração da Marina do Funchal, mas que não foi investida, em consequência dessa concessão, em poderes de autoridade, pelo que, os meios ou expedientes que a mesma pode lançar mão junto dos utentes da Marina do Funchal, nomeadamente, a remoção da embarcação do Recorrido posto de amarração do posto de amarração permanente que vinha ocupando temporariamente, não é um acto administrativo nem resulta de poderes administrativos da Recorrida, consubstanciando expediente de direito privado, que qualquer particular pode usar, não estando por isso, sujeito a regras do C.P.A., nem à Jurisdição administrativa. Violou, por isso, a sentença recorrida, o artigo 3.º da L.P.T.A.F. e o artigo 4.º n.º 1 f) do E.T.A.F.

3. Quer a notificação feita ao ora Recorrido, para proceder ao pagamento das prestações mensais em atraso, quer a própria remoção da embarcação representam actos de gestão privada, tendo a ora Recorrente actuado ao abrigo de normas de direito privado.

4. A remoção da embarcação é uma operação material, em consequência, por exemplo, de incumprimento contratual dos deveres de utente ou por necessidade de operacionalidade de instalações da Marina do Funchal. Violou a sentença recorrida, os artigos 7.º e 16.º n.º 1 do Regulamento de Utilização da Marina do Funchal, aprovado pelo D.L.R. 9/94/M de 20/04/94.

5. Ao não reconhecer a margem de liberdade da AMF, ora Recorrente, na gestão da disponibilidade dos lugares vagos da MF, conforme lhe permite o artigo 16.º n.º 1 e 3 do RUMF, violou a sentença recorrida aquele normativo legal.

6. Tratando-se de um acto de gestão privada, não havia necessidade de recorrer à prática de qualquer acto administrativo, dando-se lugar a uma situação de inexistência de acto administrativo, pelo que, a sentença recorrida, ao entender que se estava perante um acto administrativo, violou os artigos 54.º e 151.º do C.P.A., uma vez que não houve qualquer iniciativa oficiosa com o intuito de dar início a um procedimento administrativo.

7. Sem condescender em relação ao anteriormente alegado, sempre se dirá que, mesmo em sede de Direito Administrativo, não poderia o recurso contencioso intentado pelo ora recorrido proceder, por várias razões:

8. Não se pode falar, no caso em apreço, numa situação de acto administrativo inexistente, que, de acordo com o artigo 151.º n.º 4 do C.P.A, legitimava o recurso à impugnação contenciosa da operação material de remoção da embarcação do Recorrido, pois a se entender que a ora Recorrente actuou ao abrigo de normas de direito público, a mesma praticou um acto administrativo, de acordo com a noção consagrada no artigo 120.º do C.P.A., pois a ordem de retirada da embarcação do Recorrido da superfície líquida da MF notificada ao mesmo, através de uma chamada telefónica, consubstanciou, o que não se concede, uma conduta voluntária e unilateral da Administração, que traduziu o exercício de um poder de autoridade, destinado a produzir efeitos jurídicos externos. Violou a sentença recorrida o artigo 120.º do C.P.A.

9. Não estamos perante um caso de inexistência jurídica de um acto administrativo, pois a suposta falta de forma, que na verdade não se verifica, não é cominada pela Lei com a sanção da inexistência jurídica do acto, mas sim, com a nulidade, conforme resulta do artigo 133.º 2 f) do C.P.A. Violou a sentença recorrida, este dispositivo legal.

10. O hipotético acto administrativo praticado pela AMF, ora Recorrente, também não é nulo pois o DLR 9/94/M de 20/04/94 que aprovou o Regulamento de Utilização da Marina do Funchal permitiu que a remoção das embarcações estacionadas na superfície líquida da Marina do Funchal fosse avisada aos seus titulares, por qualquer meio, o que consubstancia a redução da exigência da forma escrita prescrita no artigo 122.º do C.P.A., pelo que, o acto administrativo praticado pela ora Recorrente foi tomado pela forma exigida pela lei e tomou-se eficaz logo que chegou ao conhecimento do ora Recorrido. Violou a sentença recorrida, os artigos 122.º e 133.º 2 f) do C.P.A. e o artigo 7.º n.º 3 do R.U.M.F.

11. Por outro lado, são as próprias condições em que as mesmas têm de ser tomadas que condicionam e tornam impossível, em termos práticos, a prática de actos administrativos de forma escrita, pois a AMF ora recorrente só tem conhecimento da chegada dos titulares dos postos de amarração permanente em tempo que não lhe permite iniciar um procedimento administrativo com todas as formalidades previstas no C.P.A. para ordenar aos titulares de embarcações em lista de espera, a retirada das suas embarcações desses mesmos lugares. Violou a sentença recorrida, o artigo 16.º do RUMF.

12. O artigo 133.º 2 f) do C.P.A., apenas comina com a nulidade, os actos administrativos que careçam, em absoluto, de forma legal, o que não sucede no caso em apreço, atento ao que foi atrás referido, pelo que, não se pode falar em acto nulo. Violou a sentença recorrida, o artigo 133.º 2 f) do C.P.A.

13. Na medida em que o Recorrido foi, de facto, avisado de que teria que retirar a sua embarcação do posto de amarração que vinha ocupando temporariamente, o referido acto administrativo tomou-se eficaz, produzindo, assim, todos os seus efeitos jurídicos, ao contrário do julgado na sentença recorrida. Violou a referida sentença, o artigo 132.º do C.P.A., ao considerar que não existiu qualquer acto administrativo que legitimasse a operação material de remoção da embarcação.

14. Havendo acto administrativo prévio à remoção da embarcação do ora Recorrido, tornou-se esta remoção irrecorrível contenciosamente, de acordo com os artigos 151.º n.º 3 e 4 do C.P.A., o artigo 25.º n.º 1 da L.P.T.A.F. e 51.º do E.T.A.F., faltando por isso, ao recurso interposto pelo ora Recorrido, um pressuposto processual, ou, segundo Vieira de Andrade, o seu objecto. Violou a sentença recorrida, os artigos 151.º 3 e 4 do C.P.A., 25.º da L.P.T.A. e 51.º do E.T.A.F.

15. O artigo 16.º do RUMF, ao atribuir competência exclusiva à AMF, ora Recorrente, para a gestão da disponibilidade dos lugares vagos na superfície líquida da MF, concede-lhe um poder discricionário que, sendo regido por critérios de oportunidade, não é susceptível de impugnação contenciosa, conforme resulta do Acórdão do S.T.A. de 22/06/83.

16. Ao entender que a ora Recorrente violou o princípio da prossecução do interesse público, violou a sentença recorrida, o artigo 4.º do C.P.A., pois o interesse público é entendido como resultado da ponderação (pesagem) dos prós e dos contras de uma medida concreta, o que foi efectivamente ponderado.

17. Não houve qualquer violação do Princípio da Boa fé por parte da AMF, ora Recorrente, pois como já foi referido, a decisão de remoção da embarcação do posto de amarração que o Recorrido vinha ocupando não teve, como causa única, a falta de regularização dos pagamentos à AMF, mas sim o carácter temporário da autorização de permanência que lhe havia sido concedida, pois como já foi referido, tal autorização foi concedida nos termos do artigo 16.º do RUMF, o que implica a necessidade da sua retirada sempre que os postos que estivessem livres deixem de o estar. Condições que o Recorrido tinha perfeito conhecimento, pelo que violou a sentença recorrida o artigo 6.º A do C.P.A. e 16.º do R.U.M.F.

Pelo que,

Nestes termos e nos mais de Direito, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, com todas as consequências legais.

II. O ora recorrido não apresentou contra-alegações, e o Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu o parecer de fls. 352, no qual sustenta a improcedência do recurso jurisdicional.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

( Fundamentação )

OS FACTOS

A sentença aqui recorrida considerou provados os seguintes factos relevantes:

1. A Associação Marina do Funchal é uma associação privada, sem fins lucrativos e de utilidade pública.

2. Através de concurso público foi-lhe concessionada pelo Governo Regional da Madeira a exploração da Marina e do Varadouro do Funchal.

3. No decorrer da manhã de 18.06.01 e através de uma chamada telefónica da AMF, foi ordenado ao Requerente, dono de uma embarcação de recreio e inscrito como utente da Marina desde Agosto de 1996, que retirasse a sua embarcação do lugar que então ocupava.

4. Em 18-6-01, o Requerente regularizou os seus pagamentos à AMF.

5. Não tendo o Requerente obtido qualquer satisfação sobre a fundamentação ou alternativa de estacionamento temporário para a sua embarcação, solicitou, na referida manhã, através de documento entregue nos escritórios da AMF, a formalização por escrito do referido pedido e qual o posto de amarração, destinado a embarcações em regime de estacionamento permanente e então disponível, onde deveria colocar temporariamente a sua embarcação (Doc. 4 da petição inicial).

6. Não obteve o Requerente qualquer justificação escrita ou verbal ao Documento referido.

7. Entre as 11 horas e as 14h 30m do mesmo dia (18.06.01), a Associação Marina Funchal, adiante designada abreviadamente por AMF, removeu a embarcação do Recorrente do lugar que então ocupava, colocando-a no cais sul, sem posto de amarração, com a popa completamente solta, sem de tal facto e por qualquer meio dar conhecimento ou informar o Recorrente.

8. Deste acto reclamou o Recorrente para a AMF através de documento que deu entrada ao fim da tarde do mesmo dia (Doc. 5).

9. AMF nunca respondeu à reclamação referida, nem justificou ou deu qualquer satisfação ao Requerente sobre o sucedido.

10. Em 15.6.01, o Recorrente recebeu uma carta da AMF, concedendo-lhe o prazo de 8 dias para pagar a mensalidade de Janeiro a Junho de 2001, a contar da data de recepção do aviso, sob pena de remoção da embarcação (v. fls. 60-61).

11. O contrato de concessão tem o conteúdo vertido a fls. 116 ss, que aqui dou como reproduzidas.

12. O Regulamento de Utilização da Marina do Funchal, aprovado pelo Governo Regional, consta de fls. 46 ss, que aqui dou como reproduzidas.

O DIREITO

A sentença impugnada declarou a nulidade da acção material de remoção da embarcação do recorrente contencioso, efectuada pela ora recorrente “ASSOCIAÇÃO MARINA FUNCHAL”, no uso de poderes de autoridade, e sem acto administrativo prévio que a titulasse.

Considerou, para tanto, que se tratava de uma “via de facto”, só admissível em estado de necessidade (art. 151º, nº 1 do CPA), equiparável a acto administrativo para efeitos de impugnação contenciosa, e que é nula por falta do elemento essencial que é o acto administrativo exequendo (art. 133º, nº 1 do CPA), nulidade essa que consome a anulabilidade resultante da violação dos princípios da prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legítimos, e da boa-fé (arts. 266º, nºs 1 e 2 da CRP, e 4º e 6º-A do CPA).

Vejamos da consistência das críticas que a tal decisão vêm assacadas.

1. Alega a recorrente, em primeiro lugar, que a sentença incorre em erro de julgamento, por não ter procedido à especificação e questionário da matéria de facto relevante para a decisão da causa, dando como provados somente alguns factos que são insuficientes para uma boa decisão, assim violando os arts. 50º da LPTA e 845º do CA, aplicável por força do art. 24.º, al. a) da LPTA.

Não lhe assiste razão.

Tratando-se de um recurso contencioso que tem por objecto um acto (ou operação material) praticado por um concessionário [art. 51, nº 1, al. d) do ETAF], é o mesmo regulado pelo disposto no Código Administrativo e legislação complementar deste [art. 24º, al. a) da LPTA], ficando, na verdade, afastada a aplicação do princípio da livre apreciação da prova aflorado no art. 50º da LPTA, impondo-se ao juiz a prolação de despacho saneador, com eventual elaboração de especificação e questionário, nos termos do disposto nos arts. 843º e 845º do CA.

Sucede, in casu, que o Sr. Juiz a quo, aquando da prolação do despacho saneador, a fls. 205/207, e após decidir sobre a legitimidade das partes e sobre as questões prévias suscitadas na contestação, concluiu não haver “matéria de facto pertinente controvertida (art. 843º C.Adm.)”, ordenando, por isso, a notificação para alegações, nos termos do art. 848º do CA.

Desse despacho saneador não houve reclamação nem recurso, sendo certo que este último era admissível (art. 510º, nº 4 do CPCivil) Cfr. J.M.Santos Botelho, “Contencioso Administrativo”, 4ª ed., pág. 888., pelo que o mesmo transitou em julgado.

Aliás, a recorrente não esclarece, como lhe competia, quais os factos relevantes controvertidos que a sentença deixou de considerar, e que justificariam a elaboração de questionário, não substanciando pois a sua alegação.

Não se mostram, assim, violadas as disposições legais referidas pela agravante, improcedendo a conclusão 1ª da sua alegação.

2. Alega ela, de seguida, que o acto de remoção da embarcação do recorrente contencioso não é um acto administrativo, nem resulta do exercício de poderes administrativos, mas sim um acto de gestão privada, decorrente, por exemplo, de incumprimento contratual dos deveres de utente ou por necessidade de operacionalidade das instalações da Marina do Funchal, pelo que a sentença recorrida, ao considerar a existência de acto administrativo e a competência dos tribunais administrativos, teria violado o art. 3º da LPTA, 4º/nº 1, al. f) do ETAF, 54º e 151º do CPA, e 7º e 16º/nºs 1 e 3 do Regulamento de Utilização da Marina do Funchal (RUMF), aprovado pelo DLR 9/94/M, de 20.04.94.

Ora, a recorrente é, consabidamente, concessionária da exploração da Marina e Varadouro do Porto do Funchal, exploração “em regime de serviço público” outorgada pelo contrato de concessão junto a fls. 116 e segs., nos termos do qual lhe são atribuídos pelo concedente (Região Autónoma da Madeira) poderes de autoridade, como sejam o levantamento de autos de notícia por contra-ordenações e a remoção coerciva de embarcações e outros equipamentos (cfr. cláusula 15ª).

Cabe realçar, aliás, como refere o Ministério Público, que a questão da natureza do acto ou operação material praticada pela AMF e da competência material do tribunal administrativo para o conhecimento do presente pleito, foi já dirimida e decidida no despacho saneador de fls. 205 e segs., no sentido da competência daquele TAC.

Aquele despacho não foi impugnado, pelo que ocorre, sobre a matéria em causa, caso julgado formal (art. 106º do CPCivil).

Improcedem, por conseguinte, as conclusões 2ª a 6ª da alegação da recorrente.

3. Quanto ao mais, e a título subsidiário, alega a recorrente que, mesmo em sede de Direito Administrativo, o recurso não deveria proceder, porquanto existe um acto administrativo prévio (notificação do ora recorrido através de uma chamada telefónica, que consubstancia uma conduta voluntária e unilateral da Administração), praticado por forma prescrita na lei, pelo que a sentença recorrida, ao considerar que não existiu acto administrativo que legitimasse a operação material de remoção da embarcação, e ao considerar contenciosamente recorrível aquela remoção, violou os arts. 120º, 132º, 133º, nº 2, al. f) e 151º, nºs 3 e 4 do CPA, 25º da LPTA e 7º, nº 3 e 16º do RUMF.

E incorreu ainda em erro de julgamento ao considerar violados pela AMF os princípios da prossecução do interesse público e da boa-fé (arts. 4º e 6º A do CPA).

Não assiste qualquer razão à recorrente.

Antes do mais, não é defensável a tese de que existiu um acto administrativo prévio à operação de remoção, não podendo considerar-se “acto administrativo” (no conceito do art. 120º do CPA) uma chamada telefónica que terá sido feita da AMF, pouco antes da operação de remoção, a ordenar ao recorrente contencioso a retirada da sua embarcação (ponto 3 da matéria de facto).

Ou, a considerar-se como acto, seria um acto nulo que, como tal, não produziria quaisquer efeitos jurídicos (art. 134º, nº 1 do CPA), e cujas consequências seriam idênticas às decorrentes da sua inexistência jurídica.

Na verdade, e para além da absoluta falta de forma legal (a forma escrita, não estando legalmente prevista forma diversa, nem invocadas circunstâncias específicas que a imponham – art. 122º do CPA), ao referido acto material (chamada telefónica) faltariam os elementos essenciais dos actos administrativos referidos no art. 133º, nº 1 do CPA, que seriam, no dizer de M. Esteves de Oliveira e outros (Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed., pág. 642) “todos aqueles que se ligam a momentos ou aspectos legalmente decisivos e graves dos actos administrativos, além daqueles a que se refere já o seu nº 2”.

Temos assim por adquirido que a decisão impugnada não incorreu em erro de julgamento ao considerar que “o acto de remoção não se seguiu a decisão da AMF nesse sentido”, e que, por isso, se tratava de uma “via de facto” sem precedência de acto administrativo ou de facto que possa configurar-se como tal.

Ora, e como bem se decidiu, de acordo com o disposto no art. 151º, nº 1 do CPA, só em estado de necessidade pode ser praticado um acto ou operação material de que resulte limitação de direitos ou interesses dos particulares, sem precedência de acto administrativo que legitime tal actuação.

Não estando configurada, nem sequer invocada, uma situação de estado de necessidade administrativa (“actuação sob o domínio de um perigo iminente e actual para cuja produção não haja concorrido a vontade do agente” - Ac. STA de 11.02.99 – Rec. 36.231), é evidente que a operação material de remoção aqui em causa é nula e de nenhum efeito (nulla executio sine titulo).

Como referem M. Esteves de Oliveira e outros (obra citado, pág. 720), “quando se trate de um caso de falta de acto administrativo, de ele não ter sido sequer produzido, quando nenhuma decisão configurável como acto administrativo há – e se tratar de condutas executivas limitativas dos direitos ou interesses de terceiro –, a execução… é absolutamente proibida e inválida, nula”.

Nulidade esta que sempre consumirá a anulabilidade da dita operação material, resultante da violação dos apontados princípios da prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legítimos dos particulares, e da boa-fé (arts. 4º e 6º A do CPA), princípios que se mostram efectivamente afrontados pela operação material levada a cabo pela AMF sem título que a legitimasse, e com desrespeito dos direitos do administrado, praticada 3 dias após a remessa de uma carta em que se lhe concedia um “prazo de 8 dias” para pagar as mensalidades devidas, sob pena de remoção da embarcação, e após ter sido efectuado o respectivo pagamento (pontos 4 e 10 da matéria de facto).

Improcedem as conclusões 7ª a 17ª da alegação da recorrente.

( Decisão )

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão impugnada.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 300 € e 150 €.

Lisboa, 4 de Março de 2004.

Pais Borges – Relator – João Cordeiro – Rui Botelho