Quem foi o relator do acórdão 07S361?

O relator foi Bravo Serra, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 07S361?

O acórdão foi proferido em 02 de maio de 2007.

Acórdão STJ — Cedência de trabalhador, Trabalho ocasional

Sumário

I - A cedência ocasional de trabalhadores consiste na disponibilização temporária e eventual do trabalhador do quadro de pessoal próprio de um empregador para outra entidade, a cujo poder de direcção o trabalhador fica sujeito, sem prejuízo da manutenção do vínculo laboral inicial. II - Compete ao autor/trabalhador que vem reclamar judicialmente direitos decorrentes da ilicitude de uma cedência ocasional de trabalhadores, a alegação e prova de que prestou a sua actividade sob as ordens, direcção e fiscalização da entidade a quem alegadamente foi cedido. III - Inexiste cedência ocasional de trabalhadores se o trabalhador exercia a sua actividade, por conta da empresa à qual estava vinculado por contrato laboral, nas instalações de uma outra empresa que negociou com aquela um contrato de prestação de serviços por via do qual a empresa empregadora se vinculou à execução de serviços especializados, recebendo indicações da empresa cliente, mas mantendo o poder directivo sobre o trabalhador e os demais poderes típicos do empregador relativamente aos seus trabalhadores

Texto

1. AA propôs, no Tribunal de Trabalho de Coimbra e contra BB, S.A., acção, seguindo a forma de processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, solicitando a condenação da ré a integrar o autor no seu efectivo pessoal e a pagar a este os salários vencidos e vincendos até integral pagamento, acrescidos de juros. Para tanto, e em síntese, invocou o autor: – – que celebrou, em Fevereiro de 2002, um contrato de trabalho com a sociedade CC, Ldª, a fim de exercer as funções de manobrador de máquinas, passando, desde o primeiro dia em que foi contratado, a exercer aquelas funções e desempenhar toda a sua actividade nas instalações fabris da ré no Centro de Produção de Souselas, sob a autoridade, direcção e fiscalização das chefias desta última; – que, em face da circunstância de a actuação da contratante CC configurar um ilícito recurso à cedência ocasional de trabalhadores, o autor, na vigência do contrato que o vinculava à CC, lançou mão da faculdade conferida pelo artº 30º do Decreto-Lei nº 358/89, de 17 de Outubro, optando pela integração no efectivo de pessoal da ré, o que não foi aceite por esta; – que o autor auferia a remuneração mensal de € 423,98, sendo que a convenção colectiva aplicável ao sector, e para a categoria profissional correspondente às funções que desempenhava, estabelecia o salário de € 458, pelo que tem direito à diferença de salários desde Fevereiro de 2002. Contestou a ré, que, para além de esgrimir com a ineptidão da petição inicial, brandiu pela procedência das excepções invocadas e pela absolvição do pedido, alegando, em súmula: – que o autor, após ter tomado a unilateral opção de ser integrado no efectivo de pessoal da BB, intentou contra a CC uma providência cautelar de suspensão de despedimento por inexistência de justa causa, razão pela qual se considerava ainda trabalhador daquela empresa, o que consubstancia uma renúncia expressa ou, pelo menos tácita, ao seu direito de opção; – que a ré é estranha ao contrato celebrado entre o autor e a CC, tendo aquela unicamente celebrado com esta dois contratos de fornecimento de serviços, sendo um deles referente a movimentação de matérias primas e combustíveis sólidos, ficando estipulado que a ré colocaria à disposição da CC pás carregadoras de rodas, a fim de obter mais qualidade e eficiência na acordada prestação de serviços e ganhar mais rentabilidade; – que não sabe se o autor, que nunca laborou sob a autoridade, direcção e fiscalização da ré ou desta recebeu qualquer remuneração, começou imediatamente, após celebrar o contrato de trabalho com a CC, a trabalhar no Centro de Produção de Souselas, sendo certo que, ao serviço daquela empresa, da qual dependia hierarquicamente, apenas trabalhou nas instalações da ré até 27 de Fevereiro de 2003, nunca tendo havido qualquer cedência ocasional do trabalho do autor por parte da CC para a ré. Na réplica, no que ora releva, o autor ampliou o pedido no sentido de a autora ser condenada a reconhece-lo como seu trabalhador. Tendo sido determinada a intervenção principal da CC, veio esta contestar, invocando que a sua intervenção se não justificava em face do modo como se desenhava a relação jurídica controvertida e, se assim se não entendesse, de todo o modo, o autor foi admitido, por contrato de trabalho a termo incerto celebrado em 26 de Fevereiro de 2002, como trabalhador da interveniente, prestando o seu labor, desde o início do contrato – 26 de Fevereiro de 2002 – e sob as ordens, direcção e fiscalização desta, nas instalações da ré, não havendo, assim, ilícita cedência ocasional à ré do trabalhador autor, vindo este a deixar de comparecer ao serviço, não obstante esta, em 11 de Março de 2003, ter determinado para se apresentar imediatamente, sendo que a interveniente nunca procedeu ao seu despedimento. Ao articulado da interveniente respondeu o autor, sustentando que não rescindiu o contrato que com aquela o ligava, solicitando a condenação desta como litigante de má fé, o que a mesma interveniente, em resposta a essa solicitação, refutou. Foi elaborado despacho saneador, que julgou improcedentes as excepções deduzidas pela ré, o que motivou esta a apelar para o Tribunal da Relação de Coimbra. Realizado o julgamento e decidida a matéria de facto, veio, em 23 de Março de 2005, a ser proferida sentença que absolveu a ré dos pedidos formulados, o que consequenciou o autor a, do assim decidido, apelar para o indicado Tribunal de 2ª instância que, por acórdão de 28 de Setembro de 2006, julgou improcedentes a apelação do autor e a apelação da ré que, como se referiu, fora incidente sobre o despacho saneador, na parte em que desatendeu as deduzidas excepções. 2. Inconformado com esse aresto, pediu o autor revista, tendo, na alegação adrede produzida, formulado as seguintes «conclusões»: – “1 – Ré celebrou com a CC, em 2001, os dois contratos juntos a fls. 48 a 56, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 2. Através do segundo, celebrado em 1 de Junho de 2001 a ‘CC’ comprometeu-se a fornecer à ‘BB’ serviços de movimentação de matérias[-] primas e combustíveis sólidos nas instalações da ‘BB’, em Souselas – Coimbra, 24 horas por dia do calendário; colocando a ‘BB’ para o fornecimento de tais serviços à disposição da ‘CC’ pás carregadoras de rodas (…); tendo tal contrato a duração de 7 meses, com início em 01 de Junho de 2001, renovando-se por períodos sucessivos de um ano, salvo se qualquer das partes contratantes o denunciar por escrito com a antecedência de pelo menos sessenta dias. 3. Tais pás carregadoras, designadas por L160 e L150 são máquinas muito específicas e próprias para serem usadas no armazém de material da Ré, denominado Pré-homo 1. 4. Em 26 de Fevereiro de 2002, o A. celebrou com a CC. – Lda, o contrato junto a fls. 171 a 173 e cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, através do qual o A. foi admitido como trabalhador da CC para desempenhar as funções com a categoria de manobrador de Máquinas, tendo como local habitual de trabalho as instalações industriais da BB, SA no Centro de Produção de Souselas. 5. O A. desde o início do seu contrato, esteve a trabalhar nas instalações fabris da BB, SA., Centro de Produção de Souselas, inserido num horário de trabalho por turnos, integrado numa escala de laboração contínua da BB, SA no Centro de Produção de Souselas. 6. O A. auferia a remuneração mensal base de 423,98. 7. O A. foi admitido ao serviço da CC em 26 de Fevereiro de 2002. 8. O A. estava afecto ao turno B, os 3 turnos que integravam a laboração contínua, sendo que o primeiro turno em que laborava era das 23h30 às 8 h, o segundo das 08h às 1h30 e o terceiro das 15h às 23h30. 9. O A. laborava no sector do Fabrico e Embalagem do Centro de Produção de Souselas, SA. 10. O A. exercia a sua actividade de manobrador de máquinas com as máquinas da BB, SA, Centro de Produção de Souselas. 11. O A. era possuidor de um rádio intercomunicador pertença da Ré e através do qual recebia instruções e indicações para execução das suas tarefas, que lhe eram dadas directamente pelo comando centralizado da BB, no Centro de Produção de Souselas. 12. Tais indicações prendiam-se com a reposição de materiais em falta (calcário, gesso, filer, clinquer etc) ou para execução de quaisquer outros trabalhos que implicassem a utilização de máquinas e para a execução do fornecimento de serviços de movimentação de matérias-primas e combustíveis sólidos, uma vez que as necessidades de matérias[-]primas para a reposição de stoks tem que ser feita de forma contínua, a sua interrupção provocaria a paragem dos equipamentos do processo de fabrico. 13. O A. preenchia o registo diário que continha a identificação do horário do turno, o tipo de máquina manobrada, o número de horas de trabalho, o tipo de calcário e, em observações, os incidentes ocorridos com a máquina. 14. Tal relatório destinava-se a fins de estatística e de manutenção das máquinas. 15. O A., caso o rádio não tivesse bateria ou apresentasse uma anomalia, deslocava-se à cabina dos vigilantes da Ré para substituição daquela ou da resolução da avaria. 16. O A., por vezes, entregava as folhas de registo diário do turno ao respectivo chefe. 17. No turno da manhã, a cargas do filer já depositadas nas Pré-Homo, eram acondicionadas pelo A e restantes manobradores, de forma a permitir o acondicionamento da matéria[-]prima. 18. Entre as 08h e as 09h, o A. tinha de abastecer a máquina que manobrava nas bombas pertença da Ré, apontava os litros na folha de serviço e assinava a folha que se encontrava nas bombas. 19. Os vigilantes solicitavam a máquina ao operador para irem remover materiais. 20. Quando a CC Lda precisava do manobrador solicitava-o ao Comando Centralizado. 21. Aos fins-de-semana, o controlo do combustível era feito pelo ‘Securita’ com autorização do Comando Centralizado da BB. 22. Sempre que existia a necessidade do A. levar a máquina que manobrava à oficina, comunicava tal facto ao Comando Centralizado da Ré BB no Centro de Produção de Souselas. 23. O A. só ia almoçar ou jantar após comunicação e autorização do Comando Centralizado da Ré ou do chefe de turno. 24. No turno das 23h30 às 08h e aos Sábados e Domingos, não existia mais ninguém da CC na fábrica. 25. Nas instalações da BB, o trabalho efectuado pelos operadores de máquinas consiste em arrumar com a pá o material (filer calcário) no citado armazém Pré-Homo 1, empurrando-o para extractores. 26. Em empurrar com a pá um material designado por clinquer, também para os extractores e em recolher areia de um monte e colocá-la na tremonha e recolher eventualmente clinquer de um monte para o colocar na tremonha do stock 4. 27. Em 28 de Fevereiro de 2003 a CC enviou à BB o documento junto a fls. 185 e cujo teor aqui se dá por reproduzido, informando-a, de entre o demais, que, a partir do dia seguinte, o ora A. não fazia parte do quadro de pessoal da CC, e solicitando-lhe para não autorizar a entrada nas instalações da Ré BB. 28. Em 28 de Fevereiro de 2003, o A. enviou à Ré BB a carta junta a fls. 15 a 16 (que a recebeu a 3 de Março de 2003), entre demais, com os seguintes dizeres[ ] [‘]1 – (…) desde Fevereiro de 2002 que, pese embora detenha um contrato de trabalho com a firma ‘CC, Lda’, o facto é que, desde aquela data que me encontro a trabalhar para V/Exas sob a autoridade, direcção e fiscalização de V/Exa; 2 – Tal facto, prefigura o recurso ilícito, por parte da firma ‘CC, Lda’ à cedência ocasional de trabalhadores (…) 3 – Pelo que, lançando mão da faculdade que me confere o art. 30º do Dec.Lei nº 358/89 de 17 de Outubro, venho optar pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária, neste caso, a BB, S.A., no regime de contrato de trabalho sem termo. 29. Na mesma data, através de carta registada com aviso de recepção, o A. comunicou à CC, o teor da correspondência enviada à Ré ‘BB’ nos termos constantes de fls. 17 e 18, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido. 30. No dia 10 de Março de 2003, o A. enviou à Ré BB uma carta registada, com aviso de recepção a solicitar que esta o informasse qual o dia e hora que se devia apresentar ao serviço daquela. 31. No dia 14 de Março de 2003, o A. enviou nova comunicação à Ré BB, solicitando-lhe ‘que me informem qual o dia que integro os V/quadros e em que turno’. 32. A Ré BB, exerce[u] desde o início do contrato do A. sobre ele poderes de autoridade e direcção próprios da entidade empregadora. 33º Vista a factualidade que a instância permitiu recolher, a resposta dada às interrogações colocadas deveria ter sido positiva porque em face dos factos dados como provados, esta, apresenta-se de forma claramente evidente. 34º Atendendo aos factos dados como provados, impunha-se uma decisão diferente. 35º O tribunal a quo, admitiu nas suas disposições interlocutórias que a cedência ocasional de trabalhadores apenas pressupõe a delegação dos poderes de direcção, e não a desvinculação do cedente, e dado que as funções efectivamente exercidas pelo recorrente e que faziam parte da Categoria profissional para que foi contratado eram todas aquelas que a BB mandava executar. 36º A CC nunca deu ordens, directivas ou instruções acerca da execução do trabalho do A. 37º Todas as tarefas executadas pelo A. foram-no a mando da Ré BB, quer através do comando centralizado, quer através dos chefes de turno onde o A. estava afecto e que integrava a laboração contínua da Ré. Consta do nº 18. dos factos provados que o A. por vezes entregava as folhas de registo diário do turno ao respectivo chefe. 38º Perante os factos dados como provados, demonstrado está que a R. exerceu desde o primeiro dia de vigência do contrato celebrado com aCC e o A., poderes de autoridade e direcção próprios de entidade empregadora sobre o A. 39º Não existiu entre a BB e aCC um contrato formal, escrito, de cedência do A. [à] Ré[, r]azão pela qual o A. considera tal cedência ilícita, para além de não ter tido o seu consentimento. 40º Porém o facto de não ter existido contrato formal, não significa que as funções exercidas pelo A. [na] BB, sob as suas ordens não prefigurem cedência ocasional do trabalhador. 41º Pois, o que está em causa nos presentes autos e que importava provar, e que o A. logrou provar [s]ão duas questões, uma a cedência do trabalhador, outra a ilicitude de tal cedência porquanto a mesma não obedeceu ao formalismo legal. 42º O caso em apreço nos autos não se prende apenas com o facto de o A. prestar serviço nas instalações da BB, prende-se com o facto de tais funções serem exercidas pelo A. a mando da R. BB, sob a sua coordenação e direcção conforme provado. 43º Caso contrário, perguntamos nós. Que funções o A. podia exercer, que não aquelas que o Comando Centralizado da Ré ou o chefe de turno mandava fazer? 44º Não logrou a Ré provar que o A. para além das funções que este provou ser[em] as suas funções diárias, executadas a mando do comando centralizado e de acordo com as necessidades do processo de fabrico da BB executa[sse] outras a mando da CC. 45º A cedência ocasional de trabalhadores configura como que um empréstimo de mão de obra: um trabalhador de determinada empresa é temporariamente cedido a uma outra, sob cuja direcção passa a prestar a sua actividade, conservando no entanto, o vínculo jurídico-laboral com a empresa cedente, que continua a ser a entidade empregadora. (…) in João Miguel Galhardo Coelho – Trabalho Temporário e cedência Ocasional de Trabalhadores 46º Na cedência ocasional, não só não existe o móbil lucrativo, verdadeira razão de ser da ETT, como é eliminado[ ] ou pelo menos muito atenuado, o risco de precarização do emprego ou da deterioração do status laboral do pessoal cedido. 47º O artigo 26º nº 1 do DL 358/89 estabelece, como princípio geral nesta matéria, a proibição da ‘cedência de trabalhadores do quadro de pessoal próprio para utilização de terceiros que sobre esses trabalhadores exerçam poderes de autoridade e direcção próprios da entidade empregadora’. 48º Esta proibição genérica abrange a cedência ocasional, que apenas é admitida nos casos expressamente previstos na lei e deve também ser interpretada no sentido de impor a interdição absoluta da cedência definitiva, figura que pressupõe a afectação definitiva do trabalhador à empresa cessionária, mantendo o vínculo jurídico laboral com a cedente. 49º Portanto o que a lei proíbe, sem qualquer possibilidade de derrogação, são as operações que implicam a fragmentação definitiva do estatuto do empregador, mesmo que realizadas com o consentimento do trabalhador. 50º Assim, o recurso à cedência ocasional de trabalhadores só é excepcionalmente permitida nas situações previstas no artigo 26º nº 2 do DL 358/89 e 51º O artigo 29º do DL 358/89 manda aplicar à cedência ocasional, ‘com as necessárias adaptações’, o regime previsto para o trabalho temporário em matéria de enquadramento do trabalhador, prestação do trabalho e retribuição. Por força dessa remissão, durante o período da cedência ocasional, o trabalhador continua a pertencer ao quadro de pessoal da empresa cedente, que conserva o exercício do poder disciplinar (art. 13º), mas fica sujeito ao regime de trabalho aplicável à empresa cessionária, sob cuja direcção prestará a sua actividade (art. 20º nº 1). 52º O trabalhador cedido é enquadrado no regime retributivo vigente na empresa cessionária (art. 21º), por isso tem direito a auferir a remuneração praticada nesta empresa, mesmo que seja superior [à]quela que recebe do cedente. 53º Atendendo aos factos dados como provados e aos factos que constam dos depoimentos gravados, a saber: – Depoimento da testemunha Carlos Alves de Matos localizado na fita magnética cassete 1 Lado B volta 1477 à volta 2545 e cassete 2 Lado A da volta 0012 à volta 1983 – Depoimento da testemunha António Nogueira das Neves localizado na fita magnética cassete nº 3 Lado A volta nº 2755 à volta 5150 do lado B. – Depoimento da testemunha Armindo Oliveira Simões, localizado na fita magnética cassete nº 2 Lado B da volta 1170 à volta 2750 do Lado A da cassete nº 3 – Depoimento da testemunha António Manuel Ferreira dos Santos Localizado na fita magnética cassete nº 1 Lado B da Volta nº 0012 à volta nº 1596. 54º Mal andou o tribunal a quo. Existindo, assim, um erro na qualificação jurídica dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo. 55º Ao contrário do constante na douta sentença, a prestação de trabalho pelo recorrente em instalações de um segunda empresa (BB) com subordinação jurídica a esta, em virtude do contrato de prestação de serviços celebrado entre aCC e a BB, subsume-se ipsis verbis à previsão do nº 1 do artigo 26º da LTT, na redacção primitiva do Decreto-Lei nº 358/89. 56º E se a subordinação jurídica à entidade empregadora se mantém, esta, como se vê do contrato de prestação de serviços junto a fls. … dos autos onde consta que ‘8º A segunda outorgante tem ainda a obrigação de: Assegurar a realização do serviço por pessoal com formação adequada à Função, devidamente certificado, afectando-lhe os meios materiais necessários Porém os meios necessários, foram fornecidos pela R. BB, meios materiais e as ordens e directivas para a execução do trabalho. Dar conhecimento prévio, prestar referências pessoais e obter a aprovação da Primeira Outorgante relativamente aos efectivos nas suas instalações’ 57º A R. CC abdicou em benefício da cessionária de parte dos seus poderes patronais, como se vê nomeadamente no parágrafo citado, bem como do conteúdo do contrato de trabalho celebrado entre aCC e o A. junto a fls. 171 a 173 dos autos. Deles resulta, que a entidade empregadora operou uma cisão nos seus poderes sobre o trabalhador, a favor da BB, pelo que a relação laboral se apresenta deste modo fragmentada. 58º E é isto que verdadeiramente caracteriza a cedência ocasional de trabalhadores, sendo que, a maior ou menor extensão dos poderes da cessionária (BB) depende dos termos do Contrato de Prestação de Serviços celebrado pela entidade empregadora (cfr. Pedro Romano Martinez, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 59, III, 1999, pág. 859) 59º É pois, como cedência ocasional que devemos qualificar a deslocação do trabalhador ora recorrente daCC para a BB, para prestar serviços nas instalações daquela sob a sua direcção e orientação da Ré BB. Tendo sido contratado especificamente para aquele serviço conforme resulta de tal contrato junto a fls. 171 a 173 dos autos. E tal resulta imediatamente dos factos provados. 60º Pelo que, daí resulta ter existido um grosseiro erro na subsunção do direito aos factos dados como provados. Estando, inclusive, os fundamentos da sentença em oposição com a decisão, o que leva inclusive à nulidade da sentença nos termos do art. 668º nº 1 c) do C.P. Civil. 61º A Ré [C]impor detinha o poder de direcção sobre o A. 62º Verificou-se efectivamente uma cedência ocasional de trabalhador. 63º Sendo face ao exposto tal cedência ilícita, face ao que [se] dispõe nos artigos 27º e 28º da LTT, por faltar em absoluto a concordância do trabalhador, traduzindo-se assim na inexistência do documento que titule tal cedência o A. [que] no uso da vigência do contrato, usou da faculdade conferida pelo art. 30º do Dec. Lei nº 358/89, de 17 de Outubro. 64º Facto que levou o A. a usar mão da faculdade conferida pelo art. 30º do Dec. Lei nº 358/89 de 17 de Outubro. 65º O quadro factual que se deixou alinhado é, salvo o devido respeito por opinião diversa, suficiente para com base nele se inferir com toda a segurança estarmos perante um caso típico de cedência ocasional de trabalhador de forma ilícita. 66º E não se queira comparar, como fez o tribunal a quo, caso dos autos com as funcionárias de limpeza que prestam serviço no tribunal de trabalho, com o devido respeito é como comparar o sol com a lua. 67º Padecendo a sentença de nulidade, nos termos do art. 668º nº 1 c) do C.P.C.[,] porquanto os factos provados na sentença estão em oposição com a decisão, ou in minime, erro de julgamento ao ter feito uma errada aplicação do direito [a]os factos [ ] demonstrado[s]. 68º Os factos dados como provados na sentença estão em oposição com a decisão. 69º O tribunal a quo cometeu um erro grosseiro na subsunção do direito aos factos dados como provados. 70º Devendo pois, o douto ac[ó]rdão recorrido ser substituído por outr[o] que julgue a pretensão do A., ora recorrente procedente por provada, ou seja que declare que o A. tem direito a exercer a opção nos moldes consignados pelo art. 30º da LTT” A recorrida BB, na resposta à alegação, por um lado, propugnou pela efectivação de convite a formular ao apelante no sentido de ser convidado a especificar quais os pontos do acórdão impugnado com os quais não concordava e a indicar as normas jurídicas que, na sua óptica, tinham sido violadas e, por outro, sustentou que a apelação deveria ser tida por improcedente. Igualmente aCC, na resposta à alegação, preconizou pela improcedência do recurso. A Ex.ma Representante do Ministério Público junta deste Supremo emitiu «parecer» no sentido de o recurso não dever obter provimento. Do indicado «parecer» foram notificadas as «partes», que não vieram a efectuar pronúncia sobre ele. 3. Foram colhidos os «vistos», devendo agora referir-se que, conquanto as «conclusões» do recorrente – que praticamente repetem aqueloutras produzidas no recurso de apelação – se apresentem sem a sintetização e clareza que se impõem ex vi do que se consagra no artº 690º do Código de Processo Civil (aplicável ao recurso de revista de acordo com o preceituado no nº 1 do artº 724º do mesmo corpo de leis), não se formulou o sugerido convite tão só porque das mesmas ainda se torna possível extrair quais os pontos do acórdão impugnado com os quais o recorrente não concorda e quais os normativos que, em seu entender, foram por ele violados. II 1. O aresto impugnado deu como assente a seguinte matéria fáctica: – – a) a ré celebrou com a CC, em 2001, dois contratos, corporizados nos documentos juntos a fls. 48 a 56 dos autos; – b) pelo primeiro desses negócios jurídicos, outorgado em 31 de Janeiro daquele ano, com a duração de vinte e quatro meses, renovável por períodos sucessivos de um ano, se qualquer dos contratantes o não denunciasse, a CC obrigava-se a fornecer à ré serviços de carga e transporte de matérias-primas na actividade de exploração da Pedreira do Alhastro, propriedade da ré, em Souselas, Coimbra; – c) consignou-se ainda que, para o fornecimento dos acordados serviços, a ré colocaria à disposição da CC uma escavadora Hitaxhi EX 1000, pás carregadoras de rodas CAT 990, viaturas de transporte, autotanques para rega dos acessos à pedreira e um bulldozer; – d) através do segundo, celebrado em 1 de Junho de 2001, com a duração de sete meses, com início naquela data, renováveis por períodos sucessivos de um ano, salvo se qualquer das partes o denunciasse, a CC Ldª, comprometeu-se a fornecer à BB serviços de movimentação de matérias primas e combustíveis sólidos nas instalações desta última, em Souselas, Coimbra, 24 horas por dia do calendário, colocando a mesma à disposição da primeira e para o fornecimento de tais serviços, pás carregadoras de rodas; – e) tais pás carregadoras, designadas por L 160 e L 150 são máquinas muito específicas e próprias para serem usadas no armazém de material da Ré, denominado Pré-Homo 1; – f) em 26 de Fevereiro de 2002, o autor celebrou com CC , Lda, o contrato corporizado nos documentos juntos de fls. 171 a 173, através do qual aquele foi admitido como trabalhador da citada CC para desempenhar as funções com a categoria de manobrador de máquinas, tendo como local habitual de trabalho as instalações industriais da BB, SA, em Souselas, tendo sido admitido ao serviço no dia da celebração do contrato; – g) o autor, desde o início do seu contrato, esteve a trabalhar nas instalações fabris da BB, Centro de Produção de Souselas, inserido num horário de trabalho por turnos, integrado numa escala de laboração contínua da BB, no dito Centro de Produção; – h) o autor auferia a remuneração mensal base de € 423,98 e estava afecto ao turno B, dos 3 turnos que integravam a laboração contínua, sendo que o primeiro turno em que laborava era das 23h30m às 08h, o segundo das 08h às 05h30 e o terceiro das 15h às 23h30; – i) o autor laborava no sector do Fabrico e Embalagem do Centro de Produção de Souselas, e exercia a actividade de manobrador de máquinas com máquinas da BB, Centro de Produção de Souselas; – j) o autor era possuidor de um rádio intercomunicador, pertença da ré, e através do qual recebia instruções e indicações para execução das suas tarefas, as quais lhe eram dadas directamente pelo comando centralizado da BB do Centro de Produção de Souselas, prendendo-se tais indicações com a reposição de materiais em falta (calcário, gesso, filer, clinquer, etc.) ou com a execução de quaisquer outros trabalhos que implicassem a utilização de máquinas e para a execução do fornecimento de serviços de movimentação de matérias primas e combustíveis sólidos, uma vez que as necessidades de matérias primas para a reposição de stocks tem que ser feita de forma contínua e a sua interrupção provocaria paragem dos equipamentos do processo de fabrico; – k) o autor preenchia o registo diário que continha a identificação do horário do turno, o tipo de máquina manobrada, o número de horas de trabalho, o tipo calcário e, em observações, os incidentes ocorridos com a máquina, destinando-se tal registo a fins de estatística e de manutenção das máquinas; – l) o autor, caso o rádio não tivesse bateria ou apresentasse uma anomalia, deslocava-se à cabina dos vigilantes da ré para substituição daquela ou resolução da avaria; – m) o autor, por vezes, entregava as folhas de registo diário do turno ao respectivo chefe; – n) no turno da manhã, as cargas do filer já depositadas nas Pré-Homo, eram acondicionadas pelo autor e restantes manobradores, de forma a permitir o acondicionamento da matéria-prima; – o) entre as 08h e as 09h, o autor tinha de abastecer a máquina que manobrava nas bombas pertença da ré, apontava os litros na folha de serviço e assinava a folha que se encontrava nas bombas; – p) os vigilantes solicitavam a máquina ao operador para irem remover materiais; – q) quando a CC precisava do manobrador, solicitava-o ao comando centralizado; – r) aos fins-de-semana, o controlo do combustível era feito pelo Securita com autorização do comando centralizado da ré; – s) sempre que existia necessidade do autor levar a máquina que manobrava à oficina, comunicava tal facto ao comando centralizado da ré, no Centro de Produção de Souselas; – t) o autor só ia almoçar ou jantar após comunicação e autorização do comando centralizado da ré ou do chefe de turno; – u) no turno das 23h30 às 08h e aos Sábados e Domingos, não existia mais ninguém da CC na fábrica; – v) a ré BB, relativamente aos trabalhadores da CC, não gere as suas ausências, férias, acções de formação, baixas, não os avalia, não tem qualquer poder disciplinar sobre eles, não os remunera e não paga, relativamente a eles, quantias devidas à Segurança Social ou prémios das apólices de seguro por acidentes de trabalho; – w) no âmbito do fornecimento de serviços referidos nos contratos aludidos em a) a d), existem operadores de máquinas nas instalações da BB e na pedreira do Alhastro; – x) nas instalações da BB, o trabalho efectuado pelos operadores de máquinas consiste em arrumar com a pá o material (filer calcário) no armazém Pré-Homo 1, empurrando-o para extractores e em empurrar com a pá um material designado por clinquer, também para os extractores, e em recolher areia de um monte e colocá-la na tremonha e recolher eventualmente clinquer de um monte para o colocar na tremonha do stock 4; – y) a ré fez uma tentativa de implementação de um sistema computorizado com a indicação da tarefa a efectuar pelo operador, num pequeno painel luminoso; – z) na pedreira a tarefa essencial a desempenhar pelos operadores é a de colocar o material em cima dos camiões e levá-lo até à boca do britador 34; – aa) na área da pedreira existem dois britadores e dois edifícios com duas salas de comando, tendo a CC um escritório em tal área; – bb) existia um encarregado da CC nas instalações da BB, de nome ..., o qual desempenhando as suas funções no local, dirigindo e fiscalizando o trabalho dos funcionários, sendo qualquer problema relativo ao serviço comunicado pelos últimos ao primeiro e por este à gerência da CC; – cc) era a CC quem geria as faltas e férias do autor e que tinha sobre ele poder disciplinar; – dd) o autor e os outros funcionários da CC não podiam nem podem almoçar no refeitório da ré, não «picavam o ponto» como fazem todos os funcionários da BB, não podiam entrar com as suas viaturas próprias para dentro das instalações da ré, como o fazem os funcionários desta e não podiam entrar nas instalações sociais da mesma, designadamente nos refeitórios e balneários, possuindo balneários próprios; – ee) os funcionários da CC não têm assistência médica no posto médico da ré, com excepção de alguma emergência resultante de acidente; – ff) os trabalhadores da CC não podem entrar nos serviços administrativos da ré e não fazem parte da lista de funcionários da BB, mas sim da lista da CC; – gg) em 28 de Fevereiro de 2003 a CC enviou à BB o documento junto a fls. 185, informando-a, por entre o mais, que, a partir do dia seguinte, o autor não fazia parte do quadro de pessoal da CC, e solicitando-lhe para não o autorizar a entrada nas instalações da ré; – hh) em 28 de Fevereiro de 2003 o autor enviou à ré a carta junta a fls. 15 e 16 (recebida em 3 de Março seguinte), a qual, por entre o mais, continha as seguintes expressões: – “1 - (...) desde Fevereiro de 2002 que, pese embora detenha um contrato de trabalho com a firma CC, Lda’, o facto é que, desde aquela data que me encontro a trabalhar para V/Exas sob a autoridade, direcção e fiscalização de V/Exa; 2- Tal facto, prefigura o recurso ilícito, por parte da firma CC, Lda’ à cedência ocasional de trabalhadores (...); 3 - Pelo que, lançando mão da faculdade que me confere o art. 30.º do Dec. Lei n.º 358/89, de 17 de Outubro, venho optar pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária, neste caso, a BB, S.A, no regime de contrato de trabalho sem termo”; – ii) na mesma data, através de carta registada com aviso de recepção, o autor comunicou à CC, o teor da correspondência enviada à ré BB; – jj) no dia 10 de Março de 2003 o autor enviou à ré uma carta registada com aviso de recepção a solicitar que esta o informasse qual o dia e hora em que se devia apresentar ao serviço daquela; – kk) também no mesmo dia 10 de Março de 2003 o autor fez dar entrada, no Tribunal de Trabalho de Coimbra, a um pedido de providência cautelar de suspensão de despedimento contra a CC; – ll) no dia 11 de Março de 2003 a CC enviou ao autor a carta junta a fls. 66, comunicando-lhe, por entre o mais, para se apresentar ao serviço; – mm) no dia 14 de Março de 2003 o autor enviou nova comunicação à ré, solicitando-lhe que o informassem qual o dia em que integrava os quadros dela e em que turno; – nn) no dia 19 de Março o autor recebeu a comunicação da ré nos termos que constam a fls. 23, onde se encontra exarado, por entre o mais, que: – “Após ter contactado o seu prestador de serviços CC, Lda’ foi por este informado que o senhor AA pertence ao seu quadro de pessoal, prestando ao seu serviço trabalho nas nossas instalações fabris de Souselas. Repudiamos na íntegra, a sua afirmação segundo a qual tem trabalhado sob a autoridade, direcção e fiscalização da BB, Indústria de Cimentos, S.A.” III 1. Delimitando-se o âmbito do recurso por via das «conclusões» da alegação do impugnante [cfr. artigos 684º, nº 3, 690º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, e 1º, nº 2, alínea a), do Código de Processo de Trabalho], não olvidando o que acima se deixou dito no tocante a ser entendido que, pese embora a prolixidade e falta de clareza das «conclusões» da alegação da revista sub iudicio, ainda era possível extrair quais os pontos do acórdão impugnado com os quais o recorrente não concordava e quais os normativos que, em seu entender, foram por ele violados, é-se chegado, no particular que ora releva, à conclusão de acordo com a qual as questões impostadas perante este Supremo Tribunal devem ser elencadas da seguinte forma: – – 1ª– a nulidade de acórdão recorrido; – 2ª – deverem ser atendidos por este Supremo factos que, conquanto não constem da matéria dada por provada pelas instâncias, resultarão como provados dos depoimentos que foram objecto de registo magnetofónico; – 3ª – saber se entre a recorrida e a interveniente se verificou, no que tange ao recorrente, uma cedência ocasional de trabalhador; – 4ª – e, respondendo-se afirmativamente à questão anterior, saber se essa cedência se configura como ilícita; – 5ª – ainda em face de uma resposta afirmativa à terceira questão, saber se o recorrente desfruta do direito a ser integrado no quadro de pessoal da ré através de contrato de trabalho sem termo, ponderando o exercício do direito de opção que efectivou ao abrigo do artº 30º da designada Lei do Trabalho Temporário ínsita no Decreto-Lei nº 358/89. Cumpre, pois, analisar as mencionadas questões. 2. No que concerne à primeira, é patente a inatendibilidade, por este Supremo, do vício assacado ao aresto em causa. Na realidade – e independentemente do problema de saber se, mesmo que resultasse dos factos provados que houve uma deslocação do recorrente da interveniente para a ré, o que, juridicamente, levaria a considerar que essa deslocação se haveria de ter como uma cedência ocasional do trabalhador, pelo que qualificação diversa consubstanciaria uma oposição entre os fundamentos e a decisão, ferindo esta de nulidade, problema do qual legitimamente se duvida – o que se afigura como inegável é que, aquando da formulação do requerimento de interposição do recurso, o impugnante limitou-se a “interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 81º nº 5 do C.P.T. e 698º, 724º e 726º do C.P.C.”, não se surpreendendo aí qualquer menção a um vício que ferisse de nulidade o aresto a submeter ao veredicto deste Supremo Tribunal, menção essa somente efectuada na alegação da revista. Ora, tem sido entendimento perfilhado por este Supremo o de que, em face do que se prescreve no nº 1 do artº 71º do vigente Código de Processo de Trabalho (aplicável também aos arestos lavrados nas Relações perante o que se dispõe no nº 1 do artº 716º do diploma adjectivo civil), o fundamento do recurso consistente no assacar de nulidade da sentença ou acórdão tem de ser mencionado no respectivo requerimento de interposição, não servindo para esse específico objectivo impugnatório a referência a ele na alegação. E, como decorre do raciocínio discorrido no Acórdão deste órgão de administração de justiça de 27 de Janeiro de 2005 (Procº. nº 924/04 – 4ª Secção), a imposição vertida no citado nº 1 do artº 71º (e que já vinha estipulada no nº 1 do artº 72º do Código de Processo de Trabalho de 1981) justifica-se por razões de economia processual, pois que, aduzida a nulidade no tribunal a quo, se a mesma for reconhecida por este, essa situação redundará em evitar a «subida» dos autos ao tribunal ad quem, sendo que, caso não haja aquele reconhecimento – seja por decisão de não atendimento, seja porque no tribunal a quo se suscitaram dúvidas sobre a existência do vício –, ponderando que estão legalmente definidos e especificados os casos de ocorrência daquele vício, então deverá o processo ser remetido ao tribunal ad quem para tomar conhecimento da questão. Não se trata, pois, a aludida imposição de algo injustificado, desprovido de razão bastante ou representativo de um ónus insuportável ou acentuadamente gravoso para os impugnantes. Neste contexto, pela circunstância de não ter o recorrente cumprido o disposto no referenciado nº 1 do artº 71º do Código de Processo do Trabalho, limitando-se a brandir com o vício da nulidade tão somente na alegação do recurso, é de considerar extemporânea uma tal arguição (cfr., a título meramente indicativo, e por mais recentes, os Acórdãos de 18 de Outubro de 2006 – Revista nº 1324/2006 – e de 24 de Maio de 2006 – Revista nº 4022/2005, esta como aquela da 4ª Secção), pelo que dela se não conhecerá, e isto não deixando de, também aqui, se invocar o inciso atrás feito. 3. Pelo que toca à segunda questão (atendimento de factos que resultariam de depoimentos registados, mas que não constam da matéria de facto dada por assente pelas instâncias) igualmente não tem ela qualquer suporte. Como é sabido, decorre do prescrito no nº 2 do artº 722º do Código de Processo Civil que o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, estabelecendo o nº 2 d artº 729º do mesmo corpo normativo que a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterado, salvo o caso excepcional previsto no n.º 2 do artigo 722.º. Daqui deflui, de modo inequívoco, que o poder cometido ao Supremo Tribunal de Justiça no que se reporta à censura da matéria de facto não abrange a factualidade demonstrada pelas instâncias ancorada na prova testemunhal, e desde que não se poste a situação prevista no nº 2 do indicado artº 722º, o que, manifestamente, não é o caso sub specie, aditando-se ainda que é explícito o nº 6 do artº 712º do Código de Processo Civil ao não admitir recurso para o Supremo Tribunal de Justiça das decisões das Relações previstas nos antecedentes números 4 e 5, sendo certo que, in casu, houve recurso da sentença da 1ª instância quanto à matéria de facto. Termos em que a presente questão se mostra destituída de fundamento. 4. Enfrente-se agora a terceira questão que, rememore-se, é a atinente a saber se houve cedência ocasional do trabalhador/autor. Perante o pedido formulado (e sua ampliação) na acção de que emerge o vertente recurso, mister é que se equacione se, efectivamente, o autor foi colocado pela entidade com a qual se encontrava vinculado pelo negócio jurídico contratual a que se fez referência no item f) da elencagem da matéria de facto (cfr. II. 1. do presente aresto) para exercer a sua actividade laboral sob a autoridade e direcção da ré. Efectivamente, só desse jeito será possível caracterizar aquilo que, com o Código de Trabalho (diploma não aplicável à situação em presença, atenta a data da sua entrada em vigor e os factos a que se deve atender nestes autos), veio, no seu artº 322º, a ser legalmente definido como a disponibilização temporária e eventual do trabalhador do quadro de pessoal próprio de um empregador para outra entidade, a cujo poder de direcção o trabalhador fica sujeito, sem prejuízo da manutenção do vínculo contratual inicial, definição que, de todo o modo, era já, pelo menos doutrinalmente, semelhante à dada para a cedência que se encontrava regulada – conquanto que sem especificação definidora – pelo regime jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei nº 358/89, alterado pelas Leis números 39/96, de 31 de Agosto, e 146/99, de 1 de Setembro (cfr. Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 2002, 695, João Nuno Zenha Martins, Cedência de Trabalhadores e Grupos de Empresas, 2002, e Maria Regina Redinha, Da cedência ocasional de trabalhadores, em Questões Laborais, 1, 16). Este Supremo, em data não muito distante, teve ocasião de emitir juízo sobre pleito que apresentava contornos em tudo idênticos aos dos presentes autos, pleito esse em que figurava como autor um trabalhador da CC e como ré a BB, tendo sido invocados factos similares aos que estribaram a petição inicial deste processo. Tratou-se do Acórdão de 29 de Fevereiro de 2006 (Revista nº 2578/2006 – 4ª Secção). Nesse aresto ficou consignado em dados pontos: – “(…) Deste modo, o que verdadeiramente caracteriza o contrato de cedência de trabalhadores, tal como, aliás, acontece com o contrato de trabalho temporário, é a transferência dos poderes de autoridade e direcção que são próprios da entidade empregadora para a entidade em favor da qual o trabalhador irá prestar a sua actividade. Durante o período de cedência, o vínculo laboral mantêm-se com a entidade empregadora/cedente, mas o poder de conformar a prestação de trabalho passa para a entidade cessionária, ou seja, na execução da sua actividade o trabalhador passa a obedecer ao cessionário e fica inserido na sua estrutura produtiva. Há, pois, uma cisão da posição contratual do empregador/cedente, mas trata-se de uma cisão meramente parcial, uma vez que o vínculo laboral existente entre o cedente e o trabalhador se mantém com todos os direitos e obrigações que dele emergem, nomeadamente o poder disciplinar, com excepção daqueles que se prendem directamente com a prestação laboral em si. E, sendo assim, a prova da cedência ocasional passa, antes de mais, pela alegação e prova de que o trabalhador prestava a sua actividade sob as ordens, direcção e fiscalização da entidade a quem alegadamente foi cedido. Sem a alegação e prova dos factos que permitam concluir no sentido da sua sujeição às ordens do alegado cessionário, a cedência não pode ser dada como assente. E o ónus de alegação e prova desses factos recairá naturalmente sobre o trabalhador que judicialmente vem reclamar direitos que decorrem da ilicitude de uma alegada cedência da sua força de trabalho, uma vez que numa acção com essa configuração a cedência constitui o fundamento da pretensão por ele deduzida em juízo (art.º 342.º, n.º 1, do C.C.). Cabia, pois, ao autor alegar e provar que tinha sido cedido à ré BB, ou seja, competia-lhe alegar e provar que prestava a sua actividade sob a direcção e autoridade daquela ré e não da empresa com quem tinha celebrado o contrato de trabalho, a CC. –, L.dª. Na decisão recorrida, tal como tinha sido decidido na 1.ª instância, entendeu-se que essa prova não tinha sido feita e, desde já, se adianta que tal decisão não merece censura. Com efeito, da factualidade dada como provada não resulta minimamente que o autor estivesse sujeito ao poder de direcção e autoridade da ré BB. Está provado, é certo, que prestava a sua actividade nas instalações da referida ré, em Souzelas e que tal acontecia desde o início do contrato de trabalho que celebrou com a CC. L.da. E também está provado que, no desempenho da sua actividade, utilizava máquinas que pertenciam aquela ré (factos n.ºs 4, 29 e 30). Mas esses factos, que poderiam indiciar no sentido da existência de uma real subordinação jurídica do autor à ré BB, perdem relevância face ao teor do contrato de prestação de serviços celebrado entre a ré BB e a entidade patronal do autor, a CC. – , L.dª junto a fls. 65.66 dos autos e cujo conteúdo foi dado por reproduzido na matéria de facto (vide no n.º 10 da matéria de facto). E o mesmo acontece com os factos referidos nos n.os 17 a 25, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49 e 51. Na verdade, como se pode constatar do teor do referido contrato, a CC. obrigou-se a prestar à ré BB serviços de movimentação de matérias primas e combustíveis sólidos nas instalações desta em Souzelas, Coimbra, 24 horas por dia e a ré BB obrigou-se a colocar à disposição daquela pás carregadoras de rodas e reservou para si o direito de indicar os equipamentos que aquele devia utilizar e de definir os serviços que aquela devia fornecer. Por outro lado, no referido contrato também ficou convencionado que a conservação, o combustível, bem como outros consumíveis, eram assegurados pela ré BB e que o leque de serviços que a T. R. M. se comprometeu a prestar incluía: a apresentação de um registo por turno, de modelo a fornecer pela BB, sobre o modo de funcionamento do equipamento utilizado e combustível abastecido; a verificação dos níveis do óleo e água e sua correcção no início de cada turno; o dever de colaborar na verificação das pressões dos pneus e sua correcção; o abastecimento de gasóleo ao equipamento posto à sua disposição; a condução das viaturas às oficinas para conservação, caso recebesse indicação para tal ou caso se verifiquem sintomas de avaria. Daí que o local de trabalho, a propriedade dos equipamentos utilizados pelo autor, as orientações e instruções que recebia do comando centralizado da BB no que respeita aos serviços a efectuar, o preenchimento no final de cada turno do ‘registo diário’ que entregava ao chefe de turno da BB e do qual constava a identificação do turno, o registo do tempo da máquina por ele utilizada, o número de horas de trabalho, o tipo de calcário transportado e os incidentes eventualmente ocorridos durante o turno da máquina, a utilização do rádio intercomunicador que era fornecido pela ré, as informações que prestava ao comando centralizado da ré BB quando levava a máquina à oficina e os procedimentos a adoptar no que toca ao abastecimento de combustível das máquinas não assumam, in casu, qualquer relevo no que diz respeito à existência da subordinação jurídica do autor à ré BB, por se tratarem de factos e condutas cuja prestação tinha sido incluída no objecto do contrato de prestação de serviços celebrado entre a ré BB e a ré CC.. Mas mesmo que assim não fosse, a verdade é que a matéria de facto provada contém factos que inequivocamente demonstram que o autor não estava sujeito ao poder de direcção da ré BB. É o que, de forma insofismável, resulta dos n.ºs 31, 54 e 59 da factualidade dada como provada, a saber: 31) A BB não coordenava as suas actividades, nem geria as suas ausências, ou seja, férias, acções de formação e baixas. 54) Não picavam o ponto como fazem todos os funcionários da ‘BB’. 59) Era a CC quem geria as faltas e férias do autor, bem como quem lhe pagava a retribuição. (…)” A propositadamente extensa transcrição no que se prende com a matéria de facto tem por escopo realçar a similitude de situações entre o caso decidido no extractado acórdão e o ora em apreço. Perante um tal circunstancialismo, não se divisa qualquer razão para que a solução agora a conferir seja diversa da tomada no aresto de que parte se encontra transcrita. Efectivamente, inexiste qualquer indício de onde resulte que a ré exercia quaisquer poderes de fiscalização laboral da actividade do autor, que sobre ele exercesse poder de direcção, disciplina, avaliação, gestão de férias ou faltas, acções de formação, antes resultando que esses poderes e demais prerrogativas patronais recaíam sobre a intervenienteCC, resultando ainda provado que o autor não podia desfrutar daquilo a que os demais trabalhadores da BB tinham acesso. E, já no que toca aos factos de onde eventualmente poderia resultar que o recebimento de instruções ou indicações, por parte da BB, indiciariam um vínculo de subordinação do autor a esta, são os mesmos justificados pela circunstâncias de, na sequência dos contratos de prestação de serviços firmados entre a CC e a BB, o autor, para a prestação dos mesmos, se servir de maquinaria pertença desta última, abastecida e gerida por ela, e de que aquelas instruções ou indicações eram reclamadas pela necessidade de garantir o funcionamento ininterrupto do processo de fabrico da BB. Há, desta arte, que concluir que o autor se tratava de um trabalhador que, por conta da empresa à qual estava vinculado por contrato laboral, exercia a sua actividade nas instalações de uma outra empresa que negociou com aquela um contrato de prestação de serviços por via do qual esta última – a empresa empregadora – se vinculou à execução de serviços especializados, recebendo ela indicações da empresa cliente, mas mantendo o poder directivo sobre o autor e os demais poderes típicos da entidade patronal relativamente aos seus trabalhadores. E daqui que se conclua também pela inexistência, no caso em apreciação, de uma situação de cedência ocasional do trabalhador autor. Alcançado este juízo, claramente que a análise das quarta e quinta das questões a que se aludiu supra (III 1.) se mostra prejudicada. IV Em face do que se deixa dito, nega-se a revista. Custas pelo autor, sem prejuízo de, não havendo pagamento voluntário, se atentar no benefício de apoio judiciário de que o mesmo desfruta. Lisboa, 02-05-2007 Bravo Serra (Relator) Mário Pereira Maria Laura Leonardo

Sumário

II- Compete ao autor/trabalhador que vem reclamar judicialmente direitos decorrentes da ilicitude de uma cedência ocasional de trabalhadores, a alegação e prova de que prestou a sua actividade sob as ordens, direcção e fiscalização da entidade a quem alegadamente foi cedido.

III- Inexiste cedência ocasional de trabalhadores se o trabalhador exercia a sua actividade, por conta da empresa à qual estava vinculado por contrato laboral, nas instalações de uma outra empresa que negociou com aquela um contrato de prestação de serviços por via do qual a empresa empregadora se vinculou à execução de serviços especializados, recebendo indicações da empresa cliente, mas mantendo o poder directivo sobre o trabalhador e os demais poderes típicos do empregador relativamente aos seus trabalhadores

Texto Integral

Para tanto, e em síntese, invocou o autor: –

- que celebrou, em Fevereiro de 2002, um contrato de trabalho com a sociedade CC, Ldª, a fim de exercer as funções de manobrador de máquinas, passando, desde o primeiro dia em que foi contratado, a exercer aquelas funções e desempenhar toda a sua actividade nas instalações fabris da ré no Centro de Produção de Souselas, sob a autoridade, direcção e fiscalização das chefias desta última;

- que, em face da circunstância de a actuação da contratante CC configurar um ilícito recurso à cedência ocasional de trabalhadores, o autor, na vigência do contrato que o vinculava à CC, lançou mão da faculdade conferida pelo artº 30º do Decreto-Lei nº 358/89, de 17 de Outubro, optando pela integração no efectivo de pessoal da ré, o que não foi aceite por esta;

- que o autor auferia a remuneração mensal de € 423,98, sendo que a convenção colectiva aplicável ao sector, e para a categoria profissional correspondente às funções que desempenhava, estabelecia o salário de € 458, pelo que tem direito à diferença de salários desde Fevereiro de 2002.

Contestou a ré, que, para além de esgrimir com a ineptidão da petição inicial, brandiu pela procedência das excepções invocadas e pela absolvição do pedido, alegando, em súmula:

- que o autor, após ter tomado a unilateral opção de ser integrado no efectivo de pessoal da BB, intentou contra a CC uma providência cautelar de suspensão de despedimento por inexistência de justa causa, razão pela qual se considerava ainda trabalhador daquela empresa, o que consubstancia uma renúncia expressa ou, pelo menos tácita, ao seu direito de opção;

- que a ré é estranha ao contrato celebrado entre o autor e a CC, tendo aquela unicamente celebrado com esta dois contratos de fornecimento de serviços, sendo um deles referente a movimentação de matérias primas e combustíveis sólidos, ficando estipulado que a ré colocaria à disposição da CC pás carregadoras de rodas, a fim de obter mais qualidade e eficiência na acordada prestação de serviços e ganhar mais rentabilidade;

- que não sabe se o autor, que nunca laborou sob a autoridade, direcção e fiscalização da ré ou desta recebeu qualquer remuneração, começou imediatamente, após celebrar o contrato de trabalho com a CC, a trabalhar no Centro de Produção de Souselas, sendo certo que, ao serviço daquela empresa, da qual dependia hierarquicamente, apenas trabalhou nas instalações da ré até 27 de Fevereiro de 2003, nunca tendo havido qualquer cedência ocasional do trabalho do autor por parte da CC para a ré.

Na réplica, no que ora releva, o autor ampliou o pedido no sentido de a autora ser condenada a reconhece-lo como seu trabalhador.

Tendo sido determinada a intervenção principal da CC, veio esta contestar, invocando que a sua intervenção se não justificava em face do modo como se desenhava a relação jurídica controvertida e, se assim se não entendesse, de todo o modo, o autor foi admitido, por contrato de trabalho a termo incerto celebrado em 26 de Fevereiro de 2002, como trabalhador da interveniente, prestando o seu labor, desde o início do contrato – 26 de Fevereiro de 2002 – e sob as ordens, direcção e fiscalização desta, nas instalações da ré, não havendo, assim, ilícita cedência ocasional à ré do trabalhador autor, vindo este a deixar de comparecer ao serviço, não obstante esta, em 11 de Março de 2003, ter determinado para se apresentar imediatamente, sendo que a interveniente nunca procedeu ao seu despedimento.

Ao articulado da interveniente respondeu o autor, sustentando que não rescindiu o contrato que com aquela o ligava, solicitando a condenação desta como litigante de má fé, o que a mesma interveniente, em resposta a essa solicitação, refutou.

Foi elaborado despacho saneador, que julgou improcedentes as excepções deduzidas pela ré, o que motivou esta a apelar para o Tribunal da Relação de Coimbra.

Realizado o julgamento e decidida a matéria de facto, veio, em 23 de Março de 2005, a ser proferida sentença que absolveu a ré dos pedidos formulados, o que consequenciou o autor a, do assim decidido, apelar para o indicado Tribunal de 2ª instância que, por acórdão de 28 de Setembro de 2006, julgou improcedentes a apelação do autor e a apelação da ré que, como se referiu, fora incidente sobre o despacho saneador, na parte em que desatendeu as deduzidas excepções.

2. Inconformado com esse aresto, pediu o autor revista, tendo, na alegação adrede produzida, formulado as seguintes «conclusões»: –

“1- Ré celebrou com a CC, em 2001, os dois contratos juntos a fls. 48 a 56, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

2. Através do segundo, celebrado em 1 de Junho de 2001 a ‘CC’ comprometeu-se a fornecer à ‘BB’ serviços de movimentação de matérias[-] primas e combustíveis sólidos nas instalações da ‘BB’, em Souselas – Coimbra, 24 horas por dia do calendário; colocando a ‘BB’ para o fornecimento de tais serviços à disposição da ‘CC’ pás carregadoras de rodas (…); tendo tal contrato a duração de 7 meses, com início em 01 de Junho de 2001, renovando-se por períodos sucessivos de um ano, salvo se qualquer das partes contratantes o denunciar por escrito com a antecedência de pelo menos sessenta dias.

3. Tais pás carregadoras, designadas por L160 e L150 são máquinas muito específicas e próprias para serem usadas no armazém de material da Ré, denominado Pré-homo 1.

4. Em 26 de Fevereiro de 2002, o A. celebrou com a CC. – Lda, o contrato junto a fls. 171 a 173 e cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, através do qual o A. foi admitido como trabalhador da CC para desempenhar as funções com a categoria de manobrador de Máquinas, tendo como local habitual de trabalho as instalações industriais da BB, SA no Centro de Produção de Souselas.

5. O A. desde o início do seu contrato, esteve a trabalhar nas instalações fabris da BB, SA., Centro de Produção de Souselas, inserido num horário de trabalho por turnos, integrado numa escala de laboração contínua da BB, SA no Centro de Produção de Souselas.

6. O A. auferia a remuneração mensal base de 423,98.

7. O A. foi admitido ao serviço da CC em 26 de Fevereiro de 2002.

8. O A. estava afecto ao turno B, os 3 turnos que integravam a laboração contínua, sendo que o primeiro turno em que laborava era das 23h30 às 8 h, o segundo das 08h às 1h30 e o terceiro das 15h às 23h30.

9. O A. laborava no sector do Fabrico e Embalagem do Centro de Produção de Souselas, SA.

10. O A. exercia a sua actividade de manobrador de máquinas com as máquinas da BB, SA, Centro de Produção de Souselas.

11. O A. era possuidor de um rádio intercomunicador pertença da Ré e através do qual recebia instruções e indicações para execução das suas tarefas, que lhe eram dadas directamente pelo comando centralizado da BB, no Centro de Produção de Souselas.

12. Tais indicações prendiam-se com a reposição de materiais em falta (calcário, gesso, filer, clinquer etc) ou para execução de quaisquer outros trabalhos que implicassem a utilização de máquinas e para a execução do fornecimento de serviços de movimentação de matérias-primas e combustíveis sólidos, uma vez que as necessidades de matérias[-]primas para a reposição de stoks tem que ser feita de forma contínua, a sua interrupção provocaria a paragem dos equipamentos do processo de fabrico.

13. O A. preenchia o registo diário que continha a identificação do horário do turno, o tipo de máquina manobrada, o número de horas de trabalho, o tipo de calcário e, em observações, os incidentes ocorridos com a máquina.

14. Tal relatório destinava-se a fins de estatística e de manutenção das máquinas.

15. O A., caso o rádio não tivesse bateria ou apresentasse uma anomalia, deslocava-se à cabina dos vigilantes da Ré para substituição daquela ou da resolução da avaria.

16. O A., por vezes, entregava as folhas de registo diário do turno ao respectivo chefe.

17. No turno da manhã, a cargas do filer já depositadas nas Pré-Homo, eram acondicionadas pelo A e restantes manobradores, de forma a permitir o acondicionamento da matéria[-]prima.

18. Entre as 08h e as 09h, o A. tinha de abastecer a máquina que manobrava nas bombas pertença da Ré, apontava os litros na folha de serviço e assinava a folha que se encontrava nas bombas.

19. Os vigilantes solicitavam a máquina ao operador para irem remover materiais.

20. Quando a CC Lda precisava do manobrador solicitava-o ao Comando Centralizado.

21. Aos fins-de-semana, o controlo do combustível era feito pelo ‘Securita’ com autorização do Comando Centralizado da BB.

22. Sempre que existia a necessidade do A. levar a máquina que manobrava à oficina, comunicava tal facto ao Comando Centralizado da Ré BB no Centro de Produção de Souselas.

23. O A. só ia almoçar ou jantar após comunicação e autorização do Comando Centralizado da Ré ou do chefe de turno.

24. No turno das 23h30 às 08h e aos Sábados e Domingos, não existia mais ninguém da CC na fábrica.

25. Nas instalações da BB, o trabalho efectuado pelos operadores de máquinas consiste em arrumar com a pá o material (filer calcário) no citado armazém Pré-Homo 1, empurrando-o para extractores.

26. Em empurrar com a pá um material designado por clinquer, também para os extractores e em recolher areia de um monte e colocá-la na tremonha e recolher eventualmente clinquer de um monte para o colocar na tremonha do stock 4.

27. Em 28 de Fevereiro de 2003 a CC enviou à BB o documento junto a fls. 185 e cujo teor aqui se dá por reproduzido, informando-a, de entre o demais, que, a partir do dia seguinte, o ora A. não fazia parte do quadro de pessoal da CC, e solicitando-lhe para não autorizar a entrada nas instalações da Ré BB.

28. Em 28 de Fevereiro de 2003, o A. enviou à Ré BB a carta junta a fls. 15 a 16 (que a recebeu a 3 de Março de 2003), entre demais, com os seguintes dizeres[ ]

[‘]1 – (…) desde Fevereiro de 2002 que, pese embora detenha um contrato de trabalho com a firma ‘CC, Lda’, o facto é que, desde aquela data que me encontro a trabalhar para V/Exas sob a autoridade, direcção e fiscalização de V/Exa;

2- Tal facto, prefigura o recurso ilícito, por parte da firma ‘CC, Lda’ à cedência ocasional de trabalhadores (…) 3 – Pelo que, lançando mão da faculdade que me confere o art. 30º do Dec.Lei nº 358/89 de 17 de Outubro, venho optar pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária, neste caso, a BB, S.A., no regime de contrato de trabalho sem termo.

29. Na mesma data, através de carta registada com aviso de recepção, o A. comunicou à CC, o teor da correspondência enviada à Ré ‘BB’ nos termos constantes de fls. 17 e 18, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido.

30. No dia 10 de Março de 2003, o A. enviou à Ré BB uma carta registada, com aviso de recepção a solicitar que esta o informasse qual o dia e hora que se devia apresentar ao serviço daquela.

31. No dia 14 de Março de 2003, o A. enviou nova comunicação à Ré BB, solicitando-lhe ‘que me informem qual o dia que integro os V/quadros e em que turno’.

32. A Ré BB, exerce[u] desde o início do contrato do A. sobre ele poderes de autoridade e direcção próprios da entidade empregadora.

33º Vista a factualidade que a instância permitiu recolher, a resposta dada às interrogações colocadas deveria ter sido positiva porque em face dos factos dados como provados, esta, apresenta-se de forma claramente evidente.

34º Atendendo aos factos dados como provados, impunha-se uma decisão diferente.

35º O tribunal a quo, admitiu nas suas disposições interlocutórias que a cedência ocasional de trabalhadores apenas pressupõe a delegação dos poderes de direcção, e não a desvinculação do cedente, e dado que as funções efectivamente exercidas pelo recorrente e que faziam parte da Categoria profissional para que foi contratado eram todas aquelas que a BB mandava executar.

36º A CC nunca deu ordens, directivas ou instruções acerca da execução do trabalho do A.

37º Todas as tarefas executadas pelo A. foram-no a mando da Ré BB, quer através do comando centralizado, quer através dos chefes de turno onde o A. estava afecto e que integrava a laboração contínua da Ré.

Consta do nº 18. dos factos provados que o A. por vezes entregava as folhas de registo diário do turno ao respectivo chefe.

38º Perante os factos dados como provados, demonstrado está que a R. exerceu desde o primeiro dia de vigência do contrato celebrado com aCC e o A., poderes de autoridade e direcção próprios de entidade empregadora sobre o A.

39º Não existiu entre a BB e aCC um contrato formal, escrito, de cedência do A. [à] Ré[, r]azão pela qual o A. considera tal cedência ilícita, para além de não ter tido o seu consentimento.

40º Porém o facto de não ter existido contrato formal, não significa que as funções exercidas pelo A. [na] BB, sob as suas ordens não prefigurem cedência ocasional do trabalhador.

41º Pois, o que está em causa nos presentes autos e que importava provar, e que o A. logrou provar [s]ão duas questões, uma a cedência do trabalhador, outra a ilicitude de tal cedência porquanto a mesma não obedeceu ao formalismo legal.

42º O caso em apreço nos autos não se prende apenas com o facto de o A. prestar serviço nas instalações da BB, prende-se com o facto de tais funções serem exercidas pelo A. a mando da R. BB, sob a sua coordenação e direcção conforme provado.

43º Caso contrário, perguntamos nós. Que funções o A. podia exercer, que não aquelas que o Comando Centralizado da Ré ou o chefe de turno mandava fazer?

44º Não logrou a Ré provar que o A. para além das funções que este provou ser[em] as suas funções diárias, executadas a mando do comando centralizado e de acordo com as necessidades do processo de fabrico da BB executa[sse] outras a mando da CC.

45º A cedência ocasional de trabalhadores configura como que um empréstimo de mão de obra: um trabalhador de determinada empresa é temporariamente cedido a uma outra, sob cuja direcção passa a prestar a sua actividade, conservando no entanto, o vínculo jurídico-laboral com a empresa cedente, que continua a ser a entidade empregadora. (…) in João Miguel Galhardo Coelho – Trabalho Temporário e cedência Ocasional de Trabalhadores

46º Na cedência ocasional, não só não existe o móbil lucrativo, verdadeira razão de ser da ETT, como é eliminado[ ] ou pelo menos muito atenuado, o risco de precarização do emprego ou da deterioração do status laboral do pessoal cedido.

47º O artigo 26º nº 1 do DL 358/89 estabelece, como princípio geral nesta matéria, a proibição da ‘cedência de trabalhadores do quadro de pessoal próprio para utilização de terceiros que sobre esses trabalhadores exerçam poderes de autoridade e direcção próprios da entidade empregadora’.

48º Esta proibição genérica abrange a cedência ocasional, que apenas é admitida nos casos expressamente previstos na lei e deve também ser interpretada no sentido de impor a interdição absoluta da cedência definitiva, figura que pressupõe a afectação definitiva do trabalhador à empresa cessionária, mantendo o vínculo jurídico laboral com a cedente.

49º Portanto o que a lei proíbe, sem qualquer possibilidade de derrogação, são as operações que implicam a fragmentação definitiva do estatuto do empregador, mesmo que realizadas com o consentimento do trabalhador.

50º Assim, o recurso à cedência ocasional de trabalhadores só é excepcionalmente permitida nas situações previstas no artigo 26º nº 2 do DL 358/89 e

51º O artigo 29º do DL 358/89 manda aplicar à cedência ocasional, ‘com as necessárias adaptações’, o regime previsto para o trabalho temporário em matéria de enquadramento do trabalhador, prestação do trabalho e retribuição. Por força dessa remissão, durante o período da cedência ocasional, o trabalhador continua a pertencer ao quadro de pessoal da empresa cedente, que conserva o exercício do poder disciplinar (art. 13º), mas fica sujeito ao regime de trabalho aplicável à empresa cessionária, sob cuja direcção prestará a sua actividade (art. 20º nº 1).

52º O trabalhador cedido é enquadrado no regime retributivo vigente na empresa cessionária (art. 21º), por isso tem direito a auferir a remuneração praticada nesta empresa, mesmo que seja superior [à]quela que recebe do cedente.

53º Atendendo aos factos dados como provados e aos factos que constam dos depoimentos gravados, a saber:

- Depoimento da testemunha Carlos Alves de Matos localizado na fita magnética cassete 1 Lado B volta 1477 à volta 2545 e cassete 2 Lado A da volta 0012 à volta 1983

- Depoimento da testemunha António Nogueira das Neves localizado na fita magnética cassete nº 3 Lado A volta nº 2755 à volta 5150 do lado B.

- Depoimento da testemunha Armindo Oliveira Simões, localizado na fita magnética cassete nº 2 Lado B da volta 1170 à volta 2750 do Lado A da cassete nº 3

- Depoimento da testemunha António Manuel Ferreira dos Santos

Localizado na fita magnética cassete nº 1 Lado B da Volta nº 0012 à volta nº 1596.

54º Mal andou o tribunal a quo. Existindo, assim, um erro na qualificação jurídica dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo.

55º Ao contrário do constante na douta sentença, a prestação de trabalho pelo recorrente em instalações de um segunda empresa (BB) com subordinação jurídica a esta, em virtude do contrato de prestação de serviços celebrado entre aCC e a BB, subsume-se ipsis verbis à previsão do nº 1 do artigo 26º da LTT, na redacção primitiva do Decreto-Lei nº 358/89.

56º E se a subordinação jurídica à entidade empregadora se mantém, esta, como se vê do contrato de prestação de serviços junto a fls. … dos autos onde consta que

‘8º A segunda outorgante tem ainda a obrigação de:

Assegurar a realização do serviço por pessoal com formação adequada à Função, devidamente certificado, afectando-lhe os meios materiais necessários

Porém os meios necessários, foram fornecidos pela R. BB, meios materiais e as ordens e directivas para a execução do trabalho.

Dar conhecimento prévio, prestar referências pessoais e obter a aprovação da Primeira Outorgante relativamente aos efectivos nas suas instalações’

57º A R. CC abdicou em benefício da cessionária de parte dos seus poderes patronais, como se vê nomeadamente no parágrafo citado, bem como do conteúdo do contrato de trabalho celebrado entre aCC e o A. junto a fls. 171 a 173 dos autos.

Deles resulta, que a entidade empregadora operou uma cisão nos seus poderes sobre o trabalhador, a favor da BB, pelo que a relação laboral se apresenta deste modo fragmentada.

58º E é isto que verdadeiramente caracteriza a cedência ocasional de trabalhadores, sendo que, a maior ou menor extensão dos poderes da cessionária (BB) depende dos termos do Contrato de Prestação de Serviços celebrado pela entidade empregadora (cfr. Pedro Romano Martinez, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 59, III, 1999, pág. 859)

59º É pois, como cedência ocasional que devemos qualificar a deslocação do trabalhador ora recorrente daCC para a BB, para prestar serviços nas instalações daquela sob a sua direcção e orientação da Ré BB. Tendo sido contratado especificamente para aquele serviço conforme resulta de tal contrato junto a fls. 171 a 173 dos autos.

E tal resulta imediatamente dos factos provados.

60º Pelo que, daí resulta ter existido um grosseiro erro na subsunção do direito aos factos dados como provados.

Estando, inclusive, os fundamentos da sentença em oposição com a decisão, o que leva inclusive à nulidade da sentença nos termos do art. 668º nº 1 c) do C.P. Civil.

61º A Ré [C]impor detinha o poder de direcção sobre o A.

62º Verificou-se efectivamente uma cedência ocasional de trabalhador.

63º Sendo face ao exposto tal cedência ilícita, face ao que [se] dispõe nos artigos 27º e 28º da LTT, por faltar em absoluto a concordância do trabalhador, traduzindo-se assim na inexistência do documento que titule tal cedência o A. [que] no uso da vigência do contrato, usou da faculdade conferida pelo art. 30º do Dec. Lei nº 358/89, de 17 de Outubro.

64º Facto que levou o A. a usar mão da faculdade conferida pelo art. 30º do Dec. Lei nº 358/89 de 17 de Outubro.

65º O quadro factual que se deixou alinhado é, salvo o devido respeito por opinião diversa, suficiente para com base nele se inferir com toda a segurança estarmos perante um caso típico de cedência ocasional de trabalhador de forma ilícita.

66º E não se queira comparar, como fez o tribunal a quo, caso dos autos com as funcionárias de limpeza que prestam serviço no tribunal de trabalho, com o devido respeito é como comparar o sol com a lua.

67º Padecendo a sentença de nulidade, nos termos do art. 668º nº 1 c) do C.P.C.[,] porquanto os factos provados na sentença estão em oposição com a decisão, ou in minime, erro de julgamento ao ter feito uma errada aplicação do direito [a]os factos [ ] demonstrado[s].

68º Os factos dados como provados na sentença estão em oposição com a decisão.

69º O tribunal a quo cometeu um erro grosseiro na subsunção do direito aos factos dados como provados.

70º Devendo pois, o douto ac[ó]rdão recorrido ser substituído por outr[o] que julgue a pretensão do A., ora recorrente procedente por provada, ou seja que declare que o A. tem direito a exercer a opção nos moldes consignados pelo art. 30º da LTT”

A recorrida BB, na resposta à alegação, por um lado, propugnou pela efectivação de convite a formular ao apelante no sentido de ser convidado a especificar quais os pontos do acórdão impugnado com os quais não concordava e a indicar as normas jurídicas que, na sua óptica, tinham sido violadas e, por outro, sustentou que a apelação deveria ser tida por improcedente.

Igualmente aCC, na resposta à alegação, preconizou pela improcedência do recurso.

A Ex.ma Representante do Ministério Público junta deste Supremo emitiu «parecer» no sentido de o recurso não dever obter provimento.

Do indicado «parecer» foram notificadas as «partes», que não vieram a efectuar pronúncia sobre ele.

3. Foram colhidos os «vistos», devendo agora referir-se que, conquanto as «conclusões» do recorrente – que praticamente repetem aqueloutras produzidas no recurso de apelação – se apresentem sem a sintetização e clareza que se impõem ex vi do que se consagra no artº 690º do Código de Processo Civil (aplicável ao recurso de revista de acordo com o preceituado no nº 1 do artº 724º do mesmo corpo de leis), não se formulou o sugerido convite tão só porque das mesmas ainda se torna possível extrair quais os pontos do acórdão impugnado com os quais o recorrente não concorda e quais os normativos que, em seu entender, foram por ele violados.

1. O aresto impugnado deu como assente a seguinte matéria fáctica: –

- a) a ré celebrou com a CC, em 2001, dois contratos, corporizados nos documentos juntos a fls. 48 a 56 dos autos;

- b) pelo primeiro desses negócios jurídicos, outorgado em 31 de Janeiro daquele ano, com a duração de vinte e quatro meses, renovável por períodos sucessivos de um ano, se qualquer dos contratantes o não denunciasse, a CC obrigava-se a fornecer à ré serviços de carga e transporte de matérias-primas na actividade de exploração da Pedreira do Alhastro, propriedade da ré, em Souselas, Coimbra;

- c) consignou-se ainda que, para o fornecimento dos acordados serviços, a ré colocaria à disposição da CC uma escavadora Hitaxhi EX 1000, pás carregadoras de rodas CAT 990, viaturas de transporte, autotanques para rega dos acessos à pedreira e um bulldozer;

- d) através do segundo, celebrado em 1 de Junho de 2001, com a duração de sete meses, com início naquela data, renováveis por períodos sucessivos de um ano, salvo se qualquer das partes o denunciasse, a CC Ldª, comprometeu-se a fornecer à BB serviços de movimentação de matérias primas e combustíveis sólidos nas instalações desta última, em Souselas, Coimbra, 24 horas por dia do calendário, colocando a mesma à disposição da primeira e para o fornecimento de tais serviços, pás carregadoras de rodas;

- e) tais pás carregadoras, designadas por L 160 e L 150 são máquinas muito específicas e próprias para serem usadas no armazém de material da Ré, denominado Pré-Homo 1;

- f) em 26 de Fevereiro de 2002, o autor celebrou com CC , Lda, o contrato corporizado nos documentos juntos de fls. 171 a 173, através do qual aquele foi admitido como trabalhador da citada CC para desempenhar as funções com a categoria de manobrador de máquinas, tendo como local habitual de trabalho as instalações industriais da BB, SA, em Souselas, tendo sido admitido ao serviço no dia da celebração do contrato;

- g) o autor, desde o início do seu contrato, esteve a trabalhar nas instalações fabris da BB, Centro de Produção de Souselas, inserido num horário de trabalho por turnos, integrado numa escala de laboração contínua da BB, no dito Centro de Produção;

- h) o autor auferia a remuneração mensal base de € 423,98 e estava afecto ao turno B, dos 3 turnos que integravam a laboração contínua, sendo que o primeiro turno em que laborava era das 23h30m às 08h, o segundo das 08h às 05h30 e o terceiro das 15h às 23h30;

- i) o autor laborava no sector do Fabrico e Embalagem do Centro de Produção de Souselas, e exercia a actividade de manobrador de máquinas com máquinas da BB, Centro de Produção de Souselas;

- j) o autor era possuidor de um rádio intercomunicador, pertença da ré, e através do qual recebia instruções e indicações para execução das suas tarefas, as quais lhe eram dadas directamente pelo comando centralizado da BB do Centro de Produção de Souselas, prendendo-se tais indicações com a reposição de materiais em falta (calcário, gesso, filer, clinquer, etc.) ou com a execução de quaisquer outros trabalhos que implicassem a utilização de máquinas e para a execução do fornecimento de serviços de movimentação de matérias primas e combustíveis sólidos, uma vez que as necessidades de matérias primas para a reposição de stocks tem que ser feita de forma contínua e a sua interrupção provocaria paragem dos equipamentos do processo de fabrico;

- k) o autor preenchia o registo diário que continha a identificação do horário do turno, o tipo de máquina manobrada, o número de horas de trabalho, o tipo calcário e, em observações, os incidentes ocorridos com a máquina, destinando-se tal registo a fins de estatística e de manutenção das máquinas;

- l) o autor, caso o rádio não tivesse bateria ou apresentasse uma anomalia, deslocava-se à cabina dos vigilantes da ré para substituição daquela ou resolução da avaria;

- m) o autor, por vezes, entregava as folhas de registo diário do turno ao respectivo chefe;

- n) no turno da manhã, as cargas do filer já depositadas nas Pré-Homo, eram acondicionadas pelo autor e restantes manobradores, de forma a permitir o acondicionamento da matéria-prima;

- o) entre as 08h e as 09h, o autor tinha de abastecer a máquina que manobrava nas bombas pertença da ré, apontava os litros na folha de serviço e assinava a folha que se encontrava nas bombas;

- p) os vigilantes solicitavam a máquina ao operador para irem remover materiais;

- q) quando a CC precisava do manobrador, solicitava-o ao comando centralizado;

- r) aos fins-de-semana, o controlo do combustível era feito pelo Securita com autorização do comando centralizado da ré;

- s) sempre que existia necessidade do autor levar a máquina que manobrava à oficina, comunicava tal facto ao comando centralizado da ré, no Centro de Produção de Souselas;

- t) o autor só ia almoçar ou jantar após comunicação e autorização do comando centralizado da ré ou do chefe de turno;

- u) no turno das 23h30 às 08h e aos Sábados e Domingos, não existia mais ninguém da CC na fábrica;

- v) a ré BB, relativamente aos trabalhadores da CC, não gere as suas ausências, férias, acções de formação, baixas, não os avalia, não tem qualquer poder disciplinar sobre eles, não os remunera e não paga, relativamente a eles, quantias devidas à Segurança Social ou prémios das apólices de seguro por acidentes de trabalho;

- w) no âmbito do fornecimento de serviços referidos nos contratos aludidos em a) a d), existem operadores de máquinas nas instalações da BB e na pedreira do Alhastro;

- x) nas instalações da BB, o trabalho efectuado pelos operadores de máquinas consiste em arrumar com a pá o material (filer calcário) no armazém Pré-Homo 1, empurrando-o para extractores e em empurrar com a pá um material designado por clinquer, também para os extractores, e em recolher areia de um monte e colocá-la na tremonha e recolher eventualmente clinquer de um monte para o colocar na tremonha do stock 4;

- y) a ré fez uma tentativa de implementação de um sistema computorizado com a indicação da tarefa a efectuar pelo operador, num pequeno painel luminoso;

- z) na pedreira a tarefa essencial a desempenhar pelos operadores é a de colocar o material em cima dos camiões e levá-lo até à boca do britador 34;

- aa) na área da pedreira existem dois britadores e dois edifícios com duas salas de comando, tendo a CC um escritório em tal área;

- bb) existia um encarregado da CC nas instalações da BB, de nome ..., o qual desempenhando as suas funções no local, dirigindo e fiscalizando o trabalho dos funcionários, sendo qualquer problema relativo ao serviço comunicado pelos últimos ao primeiro e por este à gerência da CC;

- cc) era a CC quem geria as faltas e férias do autor e que tinha sobre ele poder disciplinar;

- dd) o autor e os outros funcionários da CC não podiam nem podem almoçar no refeitório da ré, não «picavam o ponto» como fazem todos os funcionários da BB, não podiam entrar com as suas viaturas próprias para dentro das instalações da ré, como o fazem os funcionários desta e não podiam entrar nas instalações sociais da mesma, designadamente nos refeitórios e balneários, possuindo balneários próprios;

- ee) os funcionários da CC não têm assistência médica no posto médico da ré, com excepção de alguma emergência resultante de acidente;

- ff) os trabalhadores da CC não podem entrar nos serviços administrativos da ré e não fazem parte da lista de funcionários da BB, mas sim da lista da CC;

- gg) em 28 de Fevereiro de 2003 a CC enviou à BB o documento junto a fls. 185, informando-a, por entre o mais, que, a partir do dia seguinte, o autor não fazia parte do quadro de pessoal da CC, e solicitando-lhe para não o autorizar a entrada nas instalações da ré;

- hh) em 28 de Fevereiro de 2003 o autor enviou à ré a carta junta a fls. 15 e 16 (recebida em 3 de Março seguinte), a qual, por entre o mais, continha as seguintes expressões: –

“1- (...) desde Fevereiro de 2002 que, pese embora detenha um contrato de trabalho com a firma CC, Lda’, o facto é que, desde aquela data que me encontro a trabalhar para V/Exas sob a autoridade, direcção e fiscalização de V/Exa;

2- Tal facto, prefigura o recurso ilícito, por parte da firma CC, Lda’ à cedência ocasional de trabalhadores (...);

3- Pelo que, lançando mão da faculdade que me confere o art. 30.º do Dec. Lei n.º 358/89, de 17 de Outubro, venho optar pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária, neste caso, a BB, S.A, no regime de contrato de trabalho sem termo”;

- ii) na mesma data, através de carta registada com aviso de recepção, o autor comunicou à CC, o teor da correspondência enviada à ré BB;

- jj) no dia 10 de Março de 2003 o autor enviou à ré uma carta registada com aviso de recepção a solicitar que esta o informasse qual o dia e hora em que se devia apresentar ao serviço daquela;

- kk) também no mesmo dia 10 de Março de 2003 o autor fez dar entrada, no Tribunal de Trabalho de Coimbra, a um pedido de providência cautelar de suspensão de despedimento contra a CC;

- ll) no dia 11 de Março de 2003 a CC enviou ao autor a carta junta a fls. 66, comunicando-lhe, por entre o mais, para se apresentar ao serviço;

- mm) no dia 14 de Março de 2003 o autor enviou nova comunicação à ré, solicitando-lhe que o informassem qual o dia em que integrava os quadros dela e em que turno;

- nn) no dia 19 de Março o autor recebeu a comunicação da ré nos termos que constam a fls. 23, onde se encontra exarado, por entre o mais, que: –

“Após ter contactado o seu prestador de serviços CC, Lda’ foi por este informado que o senhor AA pertence ao seu quadro de pessoal, prestando ao seu serviço trabalho nas nossas instalações fabris de Souselas.

Repudiamos na íntegra, a sua afirmação segundo a qual tem trabalhado sob a autoridade, direcção e fiscalização da BB, Indústria de Cimentos, S.A.”

III

1. Delimitando-se o âmbito do recurso por via das «conclusões» da alegação do impugnante [cfr. artigos 684º, nº 3, 690º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, e 1º, nº 2, alínea a), do Código de Processo de Trabalho], não olvidando o que acima se deixou dito no tocante a ser entendido que, pese embora a prolixidade e falta de clareza das «conclusões» da alegação da revista sub iudicio, ainda era possível extrair quais os pontos do acórdão impugnado com os quais o recorrente não concordava e quais os normativos que, em seu entender, foram por ele violados, é-se chegado, no particular que ora releva, à conclusão de acordo com a qual as questões impostadas perante este Supremo Tribunal devem ser elencadas da seguinte forma: –

- 1ª– a nulidade de acórdão recorrido;

- 2ª – deverem ser atendidos por este Supremo factos que, conquanto não constem da matéria dada por provada pelas instâncias, resultarão como provados dos depoimentos que foram objecto de registo magnetofónico;

- 3ª – saber se entre a recorrida e a interveniente se verificou, no que tange ao recorrente, uma cedência ocasional de trabalhador;

- 4ª – e, respondendo-se afirmativamente à questão anterior, saber se essa cedência se configura como ilícita;

- 5ª – ainda em face de uma resposta afirmativa à terceira questão, saber se o recorrente desfruta do direito a ser integrado no quadro de pessoal da ré através de contrato de trabalho sem termo, ponderando o exercício do direito de opção que efectivou ao abrigo do artº 30º da designada Lei do Trabalho Temporário ínsita no Decreto-Lei nº 358/89.

Cumpre, pois, analisar as mencionadas questões.

2. No que concerne à primeira, é patente a inatendibilidade, por este Supremo, do vício assacado ao aresto em causa.

Na realidade – e independentemente do problema de saber se, mesmo que resultasse dos factos provados que houve uma deslocação do recorrente da interveniente para a ré, o que, juridicamente, levaria a considerar que essa deslocação se haveria de ter como uma cedência ocasional do trabalhador, pelo que qualificação diversa consubstanciaria uma oposição entre os fundamentos e a decisão, ferindo esta de nulidade, problema do qual legitimamente se duvida – o que se afigura como inegável é que, aquando da formulação do requerimento de interposição do recurso, o impugnante limitou-se a “interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 81º nº 5 do C.P.T. e 698º, 724º e 726º do C.P.C.”, não se surpreendendo aí qualquer menção a um vício que ferisse de nulidade o aresto a submeter ao veredicto deste Supremo Tribunal, menção essa somente efectuada na alegação da revista.

Ora, tem sido entendimento perfilhado por este Supremo o de que, em face do que se prescreve no nº 1 do artº 71º do vigente Código de Processo de Trabalho (aplicável também aos arestos lavrados nas Relações perante o que se dispõe no nº 1 do artº 716º do diploma adjectivo civil), o fundamento do recurso consistente no assacar de nulidade da sentença ou acórdão tem de ser mencionado no respectivo requerimento de interposição, não servindo para esse específico objectivo impugnatório a referência a ele na alegação. E, como decorre do raciocínio discorrido no Acórdão deste órgão de administração de justiça de 27 de Janeiro de 2005 (Procº. nº 924/04 – 4ª Secção), a imposição vertida no citado nº 1 do artº 71º (e que já vinha estipulada no nº 1 do artº 72º do Código de Processo de Trabalho de 1981) justifica-se por razões de economia processual, pois que, aduzida a nulidade no tribunal a quo, se a mesma for reconhecida por este, essa situação redundará em evitar a «subida» dos autos ao tribunal ad quem, sendo que, caso não haja aquele reconhecimento – seja por decisão de não atendimento, seja porque no tribunal a quo se suscitaram dúvidas sobre a existência do vício –, ponderando que estão legalmente definidos e especificados os casos de ocorrência daquele vício, então deverá o processo ser remetido ao tribunal ad quem para tomar conhecimento da questão.

Não se trata, pois, a aludida imposição de algo injustificado, desprovido de razão bastante ou representativo de um ónus insuportável ou acentuadamente gravoso para os impugnantes.

Neste contexto, pela circunstância de não ter o recorrente cumprido o disposto no referenciado nº 1 do artº 71º do Código de Processo do Trabalho, limitando-se a brandir com o vício da nulidade tão somente na alegação do recurso, é de considerar extemporânea uma tal arguição (cfr., a título meramente indicativo, e por mais recentes, os Acórdãos de 18 de Outubro de 2006 – Revista nº 1324/2006 – e de 24 de Maio de 2006 – Revista nº 4022/2005, esta como aquela da 4ª Secção), pelo que dela se não conhecerá, e isto não deixando de, também aqui, se invocar o inciso atrás feito.

3. Pelo que toca à segunda questão (atendimento de factos que resultariam de depoimentos registados, mas que não constam da matéria de facto dada por assente pelas instâncias) igualmente não tem ela qualquer suporte.

Como é sabido, decorre do prescrito no nº 2 do artº 722º do Código de Processo Civil que o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, estabelecendo o nº 2 d artº 729º do mesmo corpo normativo que a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterado, salvo o caso excepcional previsto no n.º 2 do artigo 722.º.

Daqui deflui, de modo inequívoco, que o poder cometido ao Supremo Tribunal de Justiça no que se reporta à censura da matéria de facto não abrange a factualidade demonstrada pelas instâncias ancorada na prova testemunhal, e desde que não se poste a situação prevista no nº 2 do indicado artº 722º, o que, manifestamente, não é o caso sub specie, aditando-se ainda que é explícito o nº 6 do artº 712º do Código de Processo Civil ao não admitir recurso para o Supremo Tribunal de Justiça das decisões das Relações previstas nos antecedentes números 4 e 5, sendo certo que, in casu, houve recurso da sentença da 1ª instância quanto à matéria de facto.

Termos em que a presente questão se mostra destituída de fundamento.

4. Enfrente-se agora a terceira questão que, rememore-se, é a atinente a saber se houve cedência ocasional do trabalhador/autor.

Perante o pedido formulado (e sua ampliação) na acção de que emerge o vertente recurso, mister é que se equacione se, efectivamente, o autor foi colocado pela entidade com a qual se encontrava vinculado pelo negócio jurídico contratual a que se fez referência no item f) da elencagem da matéria de facto (cfr. II. 1. do presente aresto) para exercer a sua actividade laboral sob a autoridade e direcção da ré.

Efectivamente, só desse jeito será possível caracterizar aquilo que, com o Código de Trabalho (diploma não aplicável à situação em presença, atenta a data da sua entrada em vigor e os factos a que se deve atender nestes autos), veio, no seu artº 322º, a ser legalmente definido como a disponibilização temporária e eventual do trabalhador do quadro de pessoal próprio de um empregador para outra entidade, a cujo poder de direcção o trabalhador fica sujeito, sem prejuízo da manutenção do vínculo contratual inicial, definição que, de todo o modo, era já, pelo menos doutrinalmente, semelhante à dada para a cedência que se encontrava regulada – conquanto que sem especificação definidora – pelo regime jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei nº 358/89, alterado pelas Leis números 39/96, de 31 de Agosto, e 146/99, de 1 de Setembro (cfr. Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 2002, 695, João Nuno Zenha Martins, Cedência de Trabalhadores e Grupos de Empresas, 2002, e Maria Regina Redinha, Da cedência ocasional de trabalhadores, em Questões Laborais, 1, 16).

Este Supremo, em data não muito distante, teve ocasião de emitir juízo sobre pleito que apresentava contornos em tudo idênticos aos dos presentes autos, pleito esse em que figurava como autor um trabalhador da CC e como ré a BB, tendo sido invocados factos similares aos que estribaram a petição inicial deste processo.

Tratou-se do Acórdão de 29 de Fevereiro de 2006 (Revista nº 2578/2006 – 4ª Secção).

Nesse aresto ficou consignado em dados pontos: –

“(…)

Deste modo, o que verdadeiramente caracteriza o contrato de cedência de trabalhadores, tal como, aliás, acontece com o contrato de trabalho temporário, é a transferência dos poderes de autoridade e direcção que são próprios da entidade empregadora para a entidade em favor da qual o trabalhador irá prestar a sua actividade. Durante o período de cedência, o vínculo laboral mantêm-se com a entidade empregadora/cedente, mas o poder de conformar a prestação de trabalho passa para a entidade cessionária, ou seja, na execução da sua actividade o trabalhador passa a obedecer ao cessionário e fica inserido na sua estrutura produtiva. Há, pois, uma cisão da posição contratual do empregador/cedente, mas trata-se de uma cisão meramente parcial, uma vez que o vínculo laboral existente entre o cedente e o trabalhador se mantém com todos os direitos e obrigações que dele emergem, nomeadamente o poder disciplinar, com excepção daqueles que se prendem directamente com a prestação laboral em si.

E, sendo assim, a prova da cedência ocasional passa, antes de mais, pela alegação e prova de que o trabalhador prestava a sua actividade sob as ordens, direcção e fiscalização da entidade a quem alegadamente foi cedido. Sem a alegação e prova dos factos que permitam concluir no sentido da sua sujeição às ordens do alegado cessionário, a cedência não pode ser dada como assente.

E o ónus de alegação e prova desses factos recairá naturalmente sobre o trabalhador que judicialmente vem reclamar direitos que decorrem da ilicitude de uma alegada cedência da sua força de trabalho, uma vez que numa acção com essa configuração a cedência constitui o fundamento da pretensão por ele deduzida em juízo (art.º 342.º, n.º 1, do C.C.).

Cabia, pois, ao autor alegar e provar que tinha sido cedido à ré BB, ou seja, competia-lhe alegar e provar que prestava a sua actividade sob a direcção e autoridade daquela ré e não da empresa com quem tinha celebrado o contrato de trabalho, a CC. –, L.dª.

Na decisão recorrida, tal como tinha sido decidido na 1.ª instância, entendeu-se que essa prova não tinha sido feita e, desde já, se adianta que tal decisão não merece censura.

Com efeito, da factualidade dada como provada não resulta minimamente que o autor estivesse sujeito ao poder de direcção e autoridade da ré BB. Está provado, é certo, que prestava a sua actividade nas instalações da referida ré, em Souzelas e que tal acontecia desde o início do contrato de trabalho que celebrou com a CC. L.da. E também está provado que, no desempenho da sua actividade, utilizava máquinas que pertenciam aquela ré (factos n.ºs 4, 29 e 30). Mas esses factos, que poderiam indiciar no sentido da existência de uma real subordinação jurídica do autor à ré BB, perdem relevância face ao teor do contrato de prestação de serviços celebrado entre a ré BB e a entidade patronal do autor, a CC. – , L.dª junto a fls. 65.66 dos autos e cujo conteúdo foi dado por reproduzido na matéria de facto (vide no n.º 10 da matéria de facto).

E o mesmo acontece com os factos referidos nos n.os 17 a 25, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49 e 51.

Na verdade, como se pode constatar do teor do referido contrato, a CC. obrigou-se a prestar à ré BB serviços de movimentação de matérias primas e combustíveis sólidos nas instalações desta em Souzelas, Coimbra, 24 horas por dia e a ré BB obrigou-se a colocar à disposição daquela pás carregadoras de rodas e reservou para si o direito de indicar os equipamentos que aquele devia utilizar e de definir os serviços que aquela devia fornecer. Por outro lado, no referido contrato também ficou convencionado que a conservação, o combustível, bem como outros consumíveis, eram assegurados pela ré BB e que o leque de serviços que a T. R. M. se comprometeu a prestar incluía: a apresentação de um registo por turno, de modelo a fornecer pela BB, sobre o modo de funcionamento do equipamento utilizado e combustível abastecido; a verificação dos níveis do óleo e água e sua correcção no início de cada turno; o dever de colaborar na verificação das pressões dos pneus e sua correcção; o abastecimento de gasóleo ao equipamento posto à sua disposição; a condução das viaturas às oficinas para conservação, caso recebesse indicação para tal ou caso se verifiquem sintomas de avaria.

Daí que o local de trabalho, a propriedade dos equipamentos utilizados pelo autor, as orientações e instruções que recebia do comando centralizado da BB no que respeita aos serviços a efectuar, o preenchimento no final de cada turno do ‘registo diário’ que entregava ao chefe de turno da BB e do qual constava a identificação do turno, o registo do tempo da máquina por ele utilizada, o número de horas de trabalho, o tipo de calcário transportado e os incidentes eventualmente ocorridos durante o turno da máquina, a utilização do rádio intercomunicador que era fornecido pela ré, as informações que prestava ao comando centralizado da ré BB quando levava a máquina à oficina e os procedimentos a adoptar no que toca ao abastecimento de combustível das máquinas não assumam, in casu, qualquer relevo no que diz respeito à existência da subordinação jurídica do autor à ré BB, por se tratarem de factos e condutas cuja prestação tinha sido incluída no objecto do contrato de prestação de serviços celebrado entre a ré BB e a ré CC

Mas mesmo que assim não fosse, a verdade é que a matéria de facto provada contém factos que inequivocamente demonstram que o autor não estava sujeito ao poder de direcção da ré BB. É o que, de forma insofismável, resulta dos n.ºs 31, 54 e 59 da factualidade dada como provada, a saber:

31) A BB não coordenava as suas actividades, nem geria as suas ausências, ou seja, férias, acções de formação e baixas.

54) Não picavam o ponto como fazem todos os funcionários da ‘BB’.

59) Era a CC quem geria as faltas e férias do autor, bem como quem lhe pagava a retribuição.

(…)”

A propositadamente extensa transcrição no que se prende com a matéria de facto tem por escopo realçar a similitude de situações entre o caso decidido no extractado acórdão e o ora em apreço.

Perante um tal circunstancialismo, não se divisa qualquer razão para que a solução agora a conferir seja diversa da tomada no aresto de que parte se encontra transcrita.

Efectivamente, inexiste qualquer indício de onde resulte que a ré exercia quaisquer poderes de fiscalização laboral da actividade do autor, que sobre ele exercesse poder de direcção, disciplina, avaliação, gestão de férias ou faltas, acções de formação, antes resultando que esses poderes e demais prerrogativas patronais recaíam sobre a intervenienteCC, resultando ainda provado que o autor não podia desfrutar daquilo a que os demais trabalhadores da BB tinham acesso.

E, já no que toca aos factos de onde eventualmente poderia resultar que o recebimento de instruções ou indicações, por parte da BB, indiciariam um vínculo de subordinação do autor a esta, são os mesmos justificados pela circunstâncias de, na sequência dos contratos de prestação de serviços firmados entre a CC e a BB, o autor, para a prestação dos mesmos, se servir de maquinaria pertença desta última, abastecida e gerida por ela, e de que aquelas instruções ou indicações eram reclamadas pela necessidade de garantir o funcionamento ininterrupto do processo de fabrico da BB.

Há, desta arte, que concluir que o autor se tratava de um trabalhador que, por conta da empresa à qual estava vinculado por contrato laboral, exercia a sua actividade nas instalações de uma outra empresa que negociou com aquela um contrato de prestação de serviços por via do qual esta última – a empresa empregadora – se vinculou à execução de serviços especializados, recebendo ela indicações da empresa cliente, mas mantendo o poder directivo sobre o autor e os demais poderes típicos da entidade patronal relativamente aos seus trabalhadores.

E daqui que se conclua também pela inexistência, no caso em apreciação, de uma situação de cedência ocasional do trabalhador autor.

Alcançado este juízo, claramente que a análise das quarta e quinta das questões a que se aludiu supra (III 1.) se mostra prejudicada.

Em face do que se deixa dito, nega-se a revista.

Custas pelo autor, sem prejuízo de, não havendo pagamento voluntário, se atentar no benefício de apoio judiciário de que o mesmo desfruta.

Lisboa, 02-05-2007

Bravo Serra (Relator)

Mário Pereira

Maria Laura Leonardo

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