2827/08-1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1º Enquanto acto administrativo, a declaração de utilidade pública apenas pode ser impugnada no contencioso administrativo, não sendo no processo de expropriação que devem ser decididas questões sobre a alteração ou correcção de inexactidões, nomeadamente no que respeita à área a expropriar.

2º No processo de expropriação, a desistência é livre, não está sujeita a formalismo específico, pode ser feita de forma expressa ou tácita e pode ser total ou parcial, designadamente quanto à área das parcelas, exigindo-se tão só que ela ocorra até à adjudicação da propriedade dos bens a expropriar.

3º Tendo a entidade expropriante tomado posse administrativa de área inferior á referida na DUP e tendo comunicado esse facto aos expropriados e ao Juiz do processo, pugnando junto deste pela correcção da área expropriada, há que considerar essa comunicação, desde que anterior ao despacho de adjudicação da propriedade, como desistência tácita da expropriação da área excedente

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

Alegando que a área da parcela expropriada constante da DUP está errada, por incorrecção do cadastro, veio a entidade expropriante requerer a rectificação da área expropriada de 4.478m2 para 2.247m2.

Os expropriados deduziram oposição.

Foi proferido despacho que inferiu ao requerido.

Inconformada com este despacho, dele agravou a entidade expropriante, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

“1. A área efectivamente expropriada das parcelas 14.1 e 14.2 é de 2.247m2;

2. A área inicialmente prevista na DUP foi rectificada no auto de posse administrativa, tendo sido tomada posse da área referida na conclusão anterior;

3. A planta parcelar da presente expropriação foi rectificada nos termos previstos na conclusão n.° l;

4. A rectificação da planta equivale a rectificação da DUP;

5. Caso se entenda que a rectificação não está adequadamente feita nos autos ou não pode ser efectuada neles, a instância devia ser suspensa até fixação da correcta área a expropriar e a indemnizar;

6. A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 17.° e 88.° do CE e o artigo 276.° do CPC.”

A final, pede seja revogado o despacho agravado.

Os expropriados contra-alegaram, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Foi proferido despacho de sustentação.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO:

Como é sabido, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente – art. 660º, n.º2, 684º, n.º3 e 690º, n.º1, todos do C. P. Civil - , só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas.

Assim, as únicas questões a decidir traduzem-se em saber se:

1ª em caso de divergência entre a área a expropriar constante da declaração de utilidade pública e a área efectivamente expropriada, é possível proceder à respectiva rectificação no processo de expropriação.

2ª existe fundamento para fixar a área expropriada em 2.247m2 ao abrigo do disposto no art. 88º do C.E

I- Quanto à primeira das supra enunciadas questões, sustenta a entidade que, existindo divergência entre a área a expropriar constante da declaração de utilidade pública e a área efectivamente expropriada, há que proceder à respectiva rectificação no processo de expropriação.

Entendimento diferente teve o Mmº Juiz a quo.

Vejamos, então, de que lado está a razão.

Ensina Fernando Alves Correia que “a utilidade pública legitimadora de uma expropriação concreta é, na expropriação administrativa, objecto de um acto formal - o acto de declaração de utilidade pública – emanado da autoridade administrativa a quem a lei atribui competência para expropriar”.

Com efeito, é através da declaração de utilidade pública que se reconhece que determinados bens são necessários à realização de um fim de utilidade pública mais importante do que o destino a que estão afectados.

Como condição necessária que é da expropriação, a DUP deve identificar os bens a expropriar, com referência à descrição predial e à inscrição matricial ( cfr. arts. 13º, nº2 e 17º, nº3 do C.E), ou por planta, em escala adequada e graficamente representada, que permita a delimitação legível do bem necessário ao fim de utilidade pública ( cfr. nº 4 do citado art. 17º).

E, quanto à natureza e do acto declarativo de utilidade pública, resulta claramente do disposto no nº2 do art. 13º do C.E., que se trata de um acto administrativo com que necessariamente se inicia o procedimento expropriativo.

Mas se assim é, então, não restam dúvidas, tal como se refere no Acórdão da Relação do Porto, de 13/10/2005 e decidiu o Mmº Juiz a quo, que a “declaração de utilidade pública apenas pode ser impugnada no contencioso administrativo, não sendo no processo de expropriação que devem ser decididas questões sobre a alteração ou correcção de inexactidões, nomeadamente no que respeita à identificação dos bens a expropriar”.

Significa isto, por um lado, que, havendo necessidade de rectificar ou efectuar correcções na declaração de utilidade pública, só a entidade com competência para sua emissão é que poderá proceder, oficiosamente ou a requerimento dos interessados, a tal rectificação.

E por outro lado, que, se houver discordância dos interessados, terão estes de atacar o acto administrativo junto dos tribunais administrativos.

É que o tribunal da expropriação é um tribunal comum e o controlo da legalidade dos actos da administração cabe aos tribunais administrativos.

Daqui decorre que, contrariamente ao que defende a expropriante, nem a circunstância de a mesma ter tomado posse administrativa apenas da área de 2.247m2 nem a simples apresentação de planta parcelar rectificada e respectivo projecto de execução realizados pela entidade concessionária - AENOR- podem equivaler a rectificação da DUP.

E muito menos pode esta Relação decretar a suspensão da instância, uma vez que se trata de questão nova que não foi suscitada nem objecto de apreciação por parte do tribunal recorrido.

Com efeito, vem sendo entendimento unânime quer na jurisprudência quer na doutrina que os recursos visam modificar decisões e não criar decisões sobre matéria nova, não sendo, por isso, lícito às partes invocar, nos mesmos, questões que não tenham suscitado perante o tribunal recorrido .

Improcedem, por isso, as 1ª a 5ª conclusões da expropriante/agravante.

II- Relativamente à segunda questão e com interesse para a respectiva solução importa ter presente os seguintes factos provados:

1. Por despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 7 de Junho de 2004, publicado no DR nº. 157, II Série, de 6 de Julho de 2004, foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação das parcelas nºs 14.1 e 14.2, identificadas no mapa e na planta em anexo, pertencentes a José Carlos Faria Teixeira de Sousa, com a área de 4478m2;

2. Em 15 de Julho de 2004 procedeu-se à correspondente vistoria “ad perpetuam rei memoriam”, aí se consignando, para além do mais, que “ a parcela a expropriar nº.14.1 e 14.2 tem a área de 4.478m2 ( Área fornecida pelo IEP)” e que “no acto da vistoria, o perito, foi informado pelo proprietário de que há algumas incorrecções por defeito na determinação das áreas destas sub-parcelas. De que já informou o IEP destas incorrecções, mas que até esta data as áreas ainda não foram corrigidas”.

3. Em 27 de Outubro de 2004, tomou a expropriante posse administrativa das referidas parcelas de terreno com as áreas de 100m2 e 2147m2, consignando-se no respectivo auto, para além do mais, que fica a fazer parte integrante do mesmo um extracto da planta parcelar, onde se encontra assinalada a parcela a expropriar”- (cfr. fls. 50 dos presentes autos).

4. Em 2 de Novembro de 2004, a entidade expropriante remeteu aos expropriados, por carta registada com aviso de recepção, cópia do auto de posse.

5. Através de requerimento, que deu entrada em juízo em 27 de Junho de 2007, veio a entidade expropriante expor ao Mmº Juiz a quo, para além do mais, que a vistoria “ad perpetuam rei memoriam” da parcela em referência foi efectuada ainda sem as correcções de extremas que foram efectuadas no momento da elaboração do auto de posse administrativa; por sua vez o auto de posse administrativa foi já elaborado com referência à área correcta de 2.247m2, porém, com as designações das parcelas nas plantas iniciais, ou seja, 13.2 e 14.1 que correspondem efectivamente às parcelas 14.1 e 14.2 das novas plantas elaboradas pela concessionária na sequência das correcções de extremas efectuadas; após a correcção das extremas e concretização de uma nova planta cadastral, resulta que a parcela expropriada tem uma área de 2247m2, passando a ter a designação de 14.1 e 14.2.

6. Através de requerimento que deu entrada em juízo em 30 de Agosto de 2007, veio o expropriado reafirmar que a área correcta é a de 4.478m2 que consta da vistoria ad perpetuam rei memoriam e da qual ninguém reclamou.

7. Foi proferido Acórdão Arbitral, tendo os Srs. Árbitros considerado a área de 4.478m2.

8. Remetido o processo a Tribunal, em 9 de Abril de 2008, foi proferido despacho judicial que, ao abrigo do disposto no art. 51º, nº 5 do C. E. adjudicou à entidade expropriante “a propriedade das parcelas de terreno designadas pelos nºs 14.1 e 14.2, necessária para a execução da obra “A11/IP9- Lanço Braga/Guimarães-IP4/A4 Sublanço Felgueiras/Lousada, com a área de 4478m2 ”.

Neste mesmo despacho, o Mmº Juiz a quo justificou as razões que o levaram a atender à área de 4478m2 do seguinte modo: “ uma vez que é a que consta da DUP e da “vdprm”, não logrando a EP e a Aenor, de forma cabal e esclarecedora, justificar as rectificações que propõe através de requerimentos correctivos e inconcludentes). Foi essa área – e bem – a acolhida no acórdão arbitral, sendo que não foi interposta qualquer reclamação da DUP, da “vdprm” e do aludido acórdão, todos notificados às partes)”.

9. Em 8 de Maio de 2008, veio a entidade expropriante, no mesmo requerimento, requerer a rectificação da área global das parcelas e interpor recurso da decisão arbitral.

10. A fundamentar aquele seu pedido de rectificação da área global das parcelas, alegou a entidade expropriante para além do mais, que a área inicialmente apurada encontra-se errada, por incorrecção do cadastro; que a área efectivamente expropriada das parcelas 14.1 e 14.2 é de 2.247m2, conforme resulta da planta parcelar rectificada e respectivo projecto de execução realizado pela entidade concessionária – AENOR ( cfr. fls. 50 dos presentes autos) – e que, “face ao princípio da necessidade, sub-princípio do princípio da proporcionalidade (artigos 2º e 3º, nº1 CE), a entidade expropriante pode e deve restringir ao mínimo a sua intervenção, numa óptica da “menor ingerência possível”, na esfera do direito de propriedade do expropriado (nos termos do artigo 88º, nº1 CE pode, inclusive, desistir parcialmente da expropriação).

Face a estes elementos constantes dos autos, aos mencionados princípios da necessidade e da proporcionalidade consagrados nos citados arts. 2º e 3º bem como à possibilidade de desistência da expropriação prevista no art. 88º do C.E., persiste a entidade expropriante, nas suas alegações de recurso, em sustentar que deve considerar-se que a rectificação da área está feita e é procedente.

Ora, afastada que ficou a possibilidade de se proceder à requerida rectificação da área global das parcelas expropriadas no âmbito dos presentes autos e assente, por isso, que a DUP abrange a área global de 4.478m2, importa averiguar se, ao abrigo dos citados arts. 2º, 3º e 88º do C. E, é possível fixar a área expropriada em 2.247m2.

A expropriação é uma forma de aquisição originária e implica a extinção de direitos reais sobre bens imóveis com a concomitante constituição de novos direitos reais na titularidade do beneficiário, mediante o pagamento contemporâneo de uma justa indemnização .

Dispõe o art. 3º, nº1 do CE que “ A expropriação deve limitar-se ao necessário para a realização do seu fim (…)”.

Consagra este artigo o princípio da necessidade e da proporcionalidade que, de harmonia com o estabelecido no art. 2º do mesmo código, devem orientar sempre o intérprete na busca das melhores soluções.

Por outro lado, estabelece o citado art. 88º que “1- Nas expropriações por utilidade pública é lícito á entidade expropriante desistir total ou parcialmente da expropriação enquanto não for investido na propriedade dos bens a expropriar.

2- No caso de desistência, o expropriado e demais interessados são indemnizados nos termos gerais de direito, considerando-se, para o efeito, iniciada a expropriação a partir da publicação do Diário da República do acto declarativo da utilidade pública”

Daqui decorre que, apesar da expropriação estar limitada ao bem ou bens identificados na DUP, isso não significa que a entidade expropriante tenha de expropriar todo ou todos aqueles bens, podendo, até, acontecer que a expropriação não chegue a consumar-se, o que se verifica nos casos de desistência total ou de caducidade da DUP.

Pode, assim, a entidade expropriante expropriar menos bens ou menor área se ao fim de utilidade pública bastar parte dos bens ou do bem que foram abrangidos pela DUP e se desistir em relação à parte desnecessária.

Mas porque, no caso dos autos, inexiste qualquer comunicação expressa de desistência parcial da expropriação, vejamos, então, se dos elementos constantes dos autos, analisados à luz dos citados arts. 3º e 88º, é possível extrair-se que esta mesma entidade desistiu da expropriação da área de 2.231m2.

E em caso afirmativo se tal desistência é, ou não, válida e eficaz.

Começando por aquilatar das condições de validade da desistência, diremos, na esteira do Acórdão do STJ de 4-12-2001 e do Acórdão da Relação do Porto, de 13/10/2005 , que, no processo de expropriação, a desistência é livre, efectivando-se mesmo sem o consentimento ou a audiência prévia dos expropriados, os quais, nesta situação, apenas terão direito a serem indemnizados nos termos gerais de direito, conforme estatui o nº2 do citado art. 88º.

Do mesmo modo, dir-se-á que a desistência não está sujeita a formalismo específico, podendo ser feita de forma expressa ou tácita e ser total ou parcial, designadamente quanto à área das parcelas.

O que se exige é apenas e tão só que ela ocorra até à adjudicação da propriedade dos bens a expropriar ( cfr. citado art. 88º, nº1).

E bem se compreende que seja assim.

É que, conforme já se deixou dito, a expropriação propriamente dita, ou seja, a extinção do direito de propriedade do expropriado, com a consequente investimento de outra entidade em novo direito incidente sobre o mesmo objecto, não ocorre logo em consequência da declaração de utilidade pública, a qual mais não é do que o facto constitutivo da relação jurídica de expropriação.

A partir da publicação da declaração de utilidade pública no DR, os direitos do proprietário ficam apenas cerceados, mas não ficam extintos, nem o direito real de propriedade fica, então e por esse efeito, substituído por um direito de crédito à justa indemnização.

Só com a investidura da expropriante na propriedade dos bens expropriados, através do competente despacho de adjudicação a que alude o nº5 do art. 51º do CE, é que se opera a extinção do direito de propriedade do expropriado e a sua transferência para a expropriante, consumando-se, deste modo, a expropriação.

A partir desse momento, o processo expropriativo segue tão só para fixação definitiva do “quantum” indemnizatório.

Ora, assente que o limite temporal para a desistência, no processo expropriativo, é o da adjudicação da propriedade, urge indagar, finalmente, se dos elementos constantes dos autos se pode concluir pela desistência de parte da área a expropriar constante da DUP.

E a este respeito começaremos por afirmar que, no caso dos autos, nenhum relevo assume a circunstância de os Srs árbitros terem acolhido, no seu acórdão, a área de 4478m2, pois que, como é consabido, não é da sua competência definir os bens a expropriar e muito menos as respectivas áreas.

Do mesmo modo diremos, que, apesar da vistoria ser, nos termos do disposto nos arts. 388º do C. Civil e 568º, nº1 do C. P. Civil, uma forma de prova pericial, que tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meios de peritos, a verdade é que, no caso dos autos, a mesma não tem qualquer valor probatório no que respeita á área das parcelas expropriadas pois que, conforme afirma o perito que a ela procedeu, a área de 4478m2 não foi por ele certificada, tendo-lhe sido fornecida pelo IEP.

Certo é que a expropriante tomou posse administrativa de área inferior à referido na DUP, ou seja, apenas de 2247m2 e que o extracto da planta parcelar junto ao auto de posse reflecte a correcção da área expropriada.

Seguro é também que a entidade expropriante comunicou tudo isto aos expropriados, mediante o envio de cópia do auto de posse, e ao Mmº Juiz a quo, através de requerimento datado de 27 de Junho de 2007 e supra referido no nº 5.

E a nosso ver, esta comunicação, analisada á luz do disposto nos arts. 217º, 236º, 237º, 238º, 239º e 295º, todos do C. Civil e conjugada com a circunstância de a entidade expropriante ter tomado posse apenas da área de 2247m2, não pode deixar de ser entendida como uma declaração de desistência da expropriação da área excedente de 2.231m2.

É que, conforme já se deixou dito, a declaração de desistência não tem de ser expressa, podendo resultar tão só de actos concludentes da entidade expropriante.

E se é verdade que os expropriados declararam não aceitar essa redução, também não é menos verdade que, no processo de expropriação, a desistência não está dependente da sua aceitação.

Importante é que, conforme se afirma no citado acórdão do STJ, quando se trate de desistência parcial, a entidade expropriante indique com precisão qual a área que afinal veio a ser objecto da expropriação.

Ora, porque foi exactamente isso que a expropriante/agravante fez naquela sua comunicação e porque tal comunicação é anterior ao despacho de adjudicação, forçoso é concluir que, ao não atender à referida desistência tácita, a decisão recorrida violou o disposto no art. 88º, nº1 do C.E, não podendo, por isso, ser mantida.

Daí que, considerando-se válida e relevante essa desistência, determina-se que a área expropriada das parcelas 14.1 e 14.2 é de 2247m2, devendo, em consequência, a decisão da 1ª instância, que adjudicou a propriedade das parcelas expropriadas à entidade expropriante ser alterada no sentido de dela constar que esta é a área expropriada e adjudicada.

Procedem, nos termos expostos, as demais conclusões da expropriante/agravante.

CONCLUSÃO:

Do exposto poderá extrair-se que:

1º Enquanto acto administrativo, a declaração de utilidade pública apenas pode ser impugnada no contencioso administrativo, não sendo no processo de expropriação que devem ser decididas questões sobre a alteração ou correcção de inexactidões, nomeadamente no que respeita à área a expropriar.

2º No processo de expropriação, a desistência é livre, não está sujeita a formalismo específico, pode ser feita de forma expressa ou tácita e pode ser total ou parcial, designadamente quanto à área das parcelas, exigindo-se tão só que ela ocorra até à adjudicação da propriedade dos bens a expropriar.

3º Tendo a entidade expropriante tomado posse administrativa de área inferior á referida na DUP e tendo comunicado esse facto aos expropriados e ao Juiz do processo, pugnando junto deste pela correcção da área expropriada, há que considerar essa comunicação, desde que anterior ao despacho de adjudicação da propriedade, como desistência tácita da expropriação da área excedente

DECISÃO:

Pelo exposto e ainda que com base em fundamentação não inteiramente coincidente com a da agravante, concede-se parcial provimento ao agravo e, consequentemente, considera-se válida e relevante a desistência e determina-se que a área expropriada das parcelas 14.1 e 14.2 é de 2247m2, devendo, em consequência, a decisão da 1ª instância, que adjudicou a propriedade das parcelas expropriadas à entidade expropriante ser alterada no sentido de dela constar que esta é a área expropriada e adjudicada.

Em tudo o mais mantém-se o despacho recorrido.

Custas do presente agravo a cargo da entidade expropriante, na proporção de 1/3 , sem prejuízo da isenção de que beneficia.