2450/16.1T8PRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A junção de documentos em sede de recurso não é livre e não pode servir para a parte apresentar novos elementos de prova relativamente aos factos essenciais em discussão quando podia e devia tê-lo feito até ao encerramento da discussão em 1ª instância, apenas admitindo os art.º 651.º e 425.º do C.P.C. a junção do documento que não foi possível em momento anterior.

II- Na decisão sobre a matéria de facto, em primeira linha, o tribunal deve ter em conta os factos alegados pelas partes nos seus articulados com interesse para a decisão da causa, sendo sobre eles que primordialmente vão incidir os meios de prova. Os factos novos de que a parte não fez oportunamente uso no processo, não se tratando de factos instrumentais dos quais o tribunal é livre de se socorrer, não podem ser trazidos por ela aos autos apenas em sede de recurso.

III- Não há uma obrigação do Banco portador da livrança de desobrigar um avalista das responsabilidades decorrentes do aval prestado, apenas pelo facto do mesmo ter deixado de ser sócio da empresa avalizada, também não tendo qualquer relevância a circunstância de existir um acordo com os restantes sócios no sentido de assumirem as suas responsabilidades, por tal acordo não vincular o Banco.

IV- Não há abuso de direito nos termos do art.º 334.º do C.Civil por parte do Exequente no exercício do direito a obter o pagamento do seu crédito através das garantias prestadas atenta a insolvência do principal devedor, não tendo o mesmo qualquer dever de não o fazer com respeito ao avalista, não obstante o facto deste já não ser sócio da empresa à data do preenchimento do título e de ter conhecimento da sua pretendida desvinculação da obrigação.

V- Toda a execução tem por base um título que determina o direito de crédito do exequente, atribuindo o legislador a determinados documentos uma força própria de reconhecimento do direito. Os embargos de executado constituindo-se como uma oposição à execução que visa pôr em causa o reconhecimento do direito que resulta do título, apresentam-se como uma verdadeira acção declarativa que corre por apenso à execução. Nesta medida, não é o exequente que tem de fazer prova de que o crédito existe e do seu montante, mas antes o executado/embargante que tem de alegar e provar os factos que servem de fundamento à oposição que apresenta, designadamente, em se tratando de título de crédito, que este não foi preenchido de acordo com o pacto de preenchimento ou que uma parte do crédito reclamado já se encontra pago.

Proc. Nº 2450/16.1T8PRT-A.P1

Apelação em processo comum e especial

Relator: Inês Moura

1º Adjunto: Francisca Mota Vieira

2º Adjunto: Paulo Dias da Silva

Sumário: (art.º 663.º n.º 7 do C.P.C.)

Acordam na 3ª secção do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

Vem B... deduzir os presentes embargos de executado, por apenso à execução que lhe move o C..., S.A. requerendo a sua extinção.

Invoca, em síntese, a incompetência territorial do tribunal e alega que as livranças dadas à execução foram por si avalizadas em branco e que foram preenchidas para pagamento de contratos de financiamento que foram renovados com a sua expressa oposição, quando já não era sócio da sociedade avalizada; que os demais sócios da sociedade assumiram eles as responsabilidades pelos avales por si prestados e que até ao momento em que deixou de ser sócio, não existiu qualquer incumprimento, tudo do conhecimento do embargado, que o aceitou. Refere ainda que a livrança foi preenchida ao abrigo das renovações não consentidas quando a embargada tinha pleno conhecimento que à data daquela alteração já não tinham qualquer relação com a sociedade avalizada e que o embargante não tem forma de saber que montantes são devidos por não ter sido interpelado. Conclui que no PER da empresa o montante reclamado foi diferente pelo que as livranças foram abusivamente preenchidas e termina impugnando a liquidação da obrigação exequenda.

Recebidos os embargos, veio contestou o embargado exequente, alegando que o tribunal é o competente, que as excepções invocadas não lhe são oponíveis; que as alterações contratuais/renovações não abrangeram as garantias, pelo que o embargante não se pode desvincular unilateralmente do aval prestado, e que o pacto de preenchimento permitia o preenchimento da livrança nos termos em que o foi. Nega que alguma vez tenha aceite a desvinculação do embargante dos avales e refere que o embargante não tinha que consentir na renovação dos contratos subjacentes às livranças porque não era neles parte, era apenas avalista das livranças, pelo que não ocorreu qualquer abuso de direito.

Foi proferido despacho saneador, tendo sido julgada improcedente a invocada excepção de incompetência territorial.

Procedeu-se a audiência de julgamento em conformidade com o que da respectiva acta consta e foi proferida sentença que julgou os embargos totalmente improcedentes, determinando o prosseguimento da execução.

É com esta decisão que o Embargante não se conforma e dela vem interpor recurso pedindo a sua revogação, apresentando para o efeito as seguintes conclusões, corrigidas após convite que lhe foi dirigido pelo tribunal, que se reproduzem:

1. O Tribunal "ad quem" deverá ponderar a prova produzida em audiência, alterando a matéria de facto dada como provada e não provada, ampliar a mesma e efectuar a devida subsunção dos factos ao direito.

2. No que interessa para a decisão do presente recurso, foram dados como provados os factos constantes nos 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26 e dados como não provados os factos constantes nas alínea A. e B.

3. Foram produzidos os seguintes meios de prova: prova testemunhal, reproduzida no corpos destas alegações; e prova documental, nomeadamente os documentos constantes a fls. 48, 48vº, 49, 55º vº a 56ºvº, 63 e 64 dos autos.

ALTERAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA

4. Os factos dados como provados sob os nºs 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26 da douta sentença, que foram julgados como provados, deveriam ter sido julgados como não provados pois relativamente aos mesmos não foi produzida prova segura, nem fidedigna, pelo que se impõe que os mesmos sejam dados como não provados.

5. O contrário desses factos e conclusões é suportado e confirmado pelos depoimentos das testemunhas: D... (depoimento gravado em 16.25 a 16.33 e 26.25 a 16.33), E... (depoimento gravado em 04.01 a 06.15 e 11.26 a 12.58) e F... (depoimento gravado em 29.05 a 40.00 e 42.58 a 46.35).

6. O Recorrente não recebeu qualquer comunicação relativa à resolução dos contratos ou qualquer outra comunicação admonitória do banco, o que seria indispensável para que lhe assistisse o direito à totalidade dos valores relativos aos contratos em apreço.

7. Pelo exposto, ponderados os referidos depoimentos e toda a demais prova carreada para os autos, deve este Tribunal "ad quem" alterar a decisão recorrida", devendo julgar não provados os factos dado como provados sob os nºs 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26 da douta sentença, proferindo decisão, no cumprimento do disposto no art. 640º, nº 1, al. c), do CPC, que determine que tais factos não foram provados, com todas as demais consequências legais.

8. Entente o Recorrente, também, que haverá que proceder à alteração da matéria de facto dada como não provada, nomeadamente os factos dados como não provados sob as alíneas A. e B. da douta sentença, que deveriam ter sido julgados como provados.

9. O contrário desses factos e conclusões é suportado e confirmado pelo depoimento claro, inequívoco e isento da testemunha D..., relativamente à qual, salienta-se, o Tribunal "a quo" considerou o seu depoimento mais seguro do que o do gerente do balcão G..., que o Tribunal considera "tibuteante e com memória cheia de falhas": D... (depoimento gravado em 1.24 a 3.26, 5.31 a 10.20. 10.44 a 10.48 e 15.08 a 15.29).

10. Pelo exposto, ponderados os referidos depoimentos e toda a demais prova carreada para os autos, deve este Tribunal "ad quem" alterar a decisão do Tribunal "a quo", devendo julgar provados os factos dado como não provados sob as alíneas A. e B. da douta sentença e, no cumprimento do disposto no art. 640º, nº 1, al. c), do CPC, deverá determinar que tais factos foram provados com todas as demais consequências legais.

ADIÇÃO E AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

11. Da instrução do processo e da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, designadamente a prova testemunhal, resulta que se apuraram dois factos relevantes e determinantes para a descoberta da verdade material e mais relevantes são, porque o Tribunal "a quo" deu como provados os factos provados sob os nºs 20º a 26º.

12. A única testemunha que se pronunciou sobre os valores reclamados pelo banco refere que não sabe (e ignora por completo) se as garantias da H... foram, ou não foram, accionadas, se foram ou não foram deduzidas aos valores reclamados.

13. O Recorrente entende que se demonstrou existir dúvida fundada sobre a bondade e mérito da decisão de dar como provado que os valores reclamados pelo banco são totalmente devidos, pelo que pelo menos, este Tribunal "ad quem" deve ampliar a matéria de facto e ordenar a renovação da prova sobre essa matéria factual em concreto.

14. Outro factor determinante que resultou da instrução do processo e da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, designadamente da prova testemunhal, é o facto de o banco Embargado, após a saída do Recorrente da sociedade, ter concedido um novo empréstimo de € 30.000,00 (trinta mil euros) no qual aceitou, apenas, como avalista, o outro sócio J

15. Este facto demonstra inequivocamente que o banco não necessitava de mais avales e que se bastava, como se bastou, com o aval do outro sócio da sociedade.

16. Tal resulta da prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento: F... (depoimento gravado em 18.43 a 10.01 e 10.26 a 11.30).

17. O que não é coerente, nem realistas, quando estamos perante um novo facto que devia ter sido dado como provado, em concreto que: "No ano de 2011 o banco Embargado concedeu um novo financiamento à sociedade I..., Lda., nomeadamente uma linha de crédito ao abrigo do PME Invest, no valor de € 30.000,00, para o qual solicitou e aceitou, apenas, o aval do sócio J...."

18. Assim, deve, pelo menos, este Tribunal "ad quem" ampliar a matéria de facto no sentido exposto aditando aquele novo facto.

DA (INADEQUADA) APLICAÇÃO DO DIREITO

19. Sem prejuízo da alteração e ampliação da matéria de facto supra requerida, e em qualquer caso, mesmo considerando a totalidade dos factos provados na douta sentença, o Recorrente entende que, atentos os factos provados, a decisão do Tribunal deveria ter sido a de procedência dos embargos.

Da inexistência de garantia do Executado

20. O Recorrente informou a Embargada de que não dava o seu consentimento a qualquer renovação a qualquer contrato de crédito ou de financiamento da actividade da empresa, ou equiparado, celebrados com a I..., LDA., pelo que declinou qualquer responsabilidade por qualquer situação de incumprimento posterior.

21. Nas datas correspondentes ao preenchimento e vencimento das livranças (30/10/2015), a Embargada já tinha conhecimento que o Recorrente não era sócio, nem gerente, daquela sociedade, nem nela exercia qualquer função e que já havia comunicado, igualmente, a sua remoção da qualidade de avalista.

22. Ao não promover a denúncia do contrato, tendo conhecimento expresso de que o Embargante se opunha à renovação do contrato, a Embargante agiu com abuso de direito e, como tal, não pode o Recorrente ser condenado no pagamento da quantia que vem peticionada através daquela livrança, devendo ser absolvido.

23. Pelo que, por tudo o exposto, ao actuar como actuou, a Exequente actuou com manifesto abuso de direito, na vertente venire contra factum proprium - o que deve ser determinado por este Tribunal.

24. O abuso de direito, previsto no art. 334º do Código Civil, traduz-se no exercício ilegítimo de um direito, resultando essa ilegitimidade no facto de o seu titular exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

Da inexigibilidade da dívida e preenchimento abusivo das livranças

25. As livranças em causa não são susceptíveis de determinar, por si só, o conteúdo e os limites do credor, in casu, da Embargada.

26. Não se provou que o Recorrente tenha não recebido qualquer comunicação relativa à resolução dos contratos ou qualquer outra comunicação admonitória da Embargada.

27. Pelo que, por tudo o exposto é manifesto que os créditos invocados pela Exequente não são devidos, para além de ser evidente que ocorreu o preenchimento abusivo das livranças e, como ser, o Recorrente deverá ser absolvido do pedido.

Da liquidação

28. Não foi suficientemente provado, nem demonstrado ou justificado, quer através da prova documental, quer através da prova testemunhal, quais os valores concretamente em dívida.

29. Pelo que, tendo em conta tudo o exposto, é manifesto que o Recorrente não deve, assim, à Embargada, a quantia total reclamada de € 98.015,54, nomeadamente não deve o montante de capital reclamado de € 97.162,85, nem o montante de juros de mora de € 852,69.

30. O Tribunal "a quo" fez uma inadequada aplicação do direito, uma incorrecta interpretação do mesmo e uma inadequada fixação da prova violando, entre outros, os arts. 222º, 342º, nº 2, 394º e 395º do Código Civil, os arts. 32º, nº 1 e 75º da LULL, arts. 411º, 412º, 413º, 414º, 602º e 652º, nomeadamente nº 2, todos do CPC, os princípios gerais de direito, nomeadamente do contraditório, devendo ser revogada a douta sentença recorrida e a mesma substituída por outra que julgue provados e procedentes os embargos de executado, com todas as demais consequências legais.

O Emabragdo/Exequente veio responder ao recurso pugnando pela sua improcedência.

II. Questões a decidir

- Questão prévia

Da junção de documento com o recurso

Vem o Recorrente juntar aos autos um documento que acompanha o recurso que interpõe, sem requerer expressamente a sua junção aos autos, limitando-se a referir que só agora a ele teve acesso e pretendendo que com fundamento no mesmo se adite nova matéria aos factos provados.

A junção de documentos aos autos pela parte não é livre, designadamente em sede de recurso, estando previstas nos art.º 425.º e 651.º do C.P.C., as situações em que a mesma pode ocorrer.

O art.º 425.º do C.P.C. diz-nos: “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.”

Já o art.º 651.º do C.P.C. a respeito da junção de documentos e pareceres, dispõe no seu n.º 1 que: “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o art.º 425.º ou no caso da junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.” Prevê o n.º 2 a possibilidade das partes juntarem pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projecto de acórdão.

No caso, o Recorrente não veio fundamentar a impossibilidade de junção do documento datado de 31/07/2018 e a ele dirigido, no prazo previsto no art.º 425.º, nem a mesma decorre do documento em questão, pelo contrário, uma vez que se trata da cópia de uma carta dirigida ao próprio Recorrente. Não se vislumbra assim qualquer impossibilidade, que por ele também não é identificada, de juntar a mesma aos autos até 07/09/2018, data em que foi encerrada a instrução da causa em 1ª instância.

Por outro lado, também não estamos perante uma situação em que a junção daqueles documentos é determinada pelo julgamento proferido na 1.ª instância. A respeito desta noção, diz-nos o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29/05/2014, no proc. 254/05.6TBVLP.P1 in. www.dgsi.pt, na sequência do que tem sido o entendimento da jurisprudência a este propósito: “O legislador quis manifestamente cingir-se aos casos que, pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes da decisão ser proferida. Assim a junção de documentos às alegações da apelação da sentença só poderá ter lugar se a decisão de 1ª instância criar pela primeira vez a necessidade de junção de determinado documento quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes não contavam.”

Também a este propósito, diz-nos Abrantes Geraldes, in. Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 185 que: “A jurisprudência anterior sobre esta matéria não hesita em recusar a junção de documentos para provar factos que já antes da sentença a parte sabia estarem sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a mera surpresa quanto ao resultado.”

Com o documento em questão, o Recorrente pretende fazer prova de factos relacionados com o alegado pagamento da quantia em dívida, pela qual a livrança foi preenchida, matéria que na sua petição inicial abordou de forma genérica, invocando o seu desconhecimento quanto ao valor em dívida, sendo que em concreto não indicou a realização de um qualquer pagamento. Não está assim em causa qualquer nova questão que se põe em função da sentença proferida. De qualquer modo, se o mesmo tinha como relevante o documento em causa para a apreciação dos factos que alegou, devia tê-lo junto anteriormente e no momento próprio, para permitir que o mesmo fosse avaliado pelo tribunal de 1ª instância, não podendo agora pretender a sua junção invocando-o para fundamentar o aditamento de novos factos à decisão, que nem sequer foram por si alegados em concreto.

A junção de documentos em sede de recurso não pode servir para a parte apresentar novos elementos de prova relativamente aos mesmos factos em discussão, que já podia e devia ter junto em momento anterior ao encerramento da discussão em 1ª instância, o que a lei apenas admite se a junção não tiver sido possível em momento anterior, o que não está manifestamente demonstrado.

Conclui-se que a junção do documento em sede de recurso, pelo Recorrente é extemporânea, à luz das normas mencionadas, pelo que não se admite a mesma, não podendo por isso ter-se em conta nos autos o documento agora por ele apresentado, que aliás sempre está impugnado pelo Recorrido.

Tendo em conta o objecto do recurso delimitado pelo Recorrente nas suas conclusões- art.º 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do C.P.C.- salvo questões de conhecimento oficioso- art.º 608.º n.º 2 in fine:

- da impugnação e aditamento da matéria de facto;

- da inexistência do aval por o embargante ter deixado de ser sócio da empresa obrigada principal;

- do abusivo preenchimento da livrança por falta de interpelação do embargante para cumprir;

- do valor em dívida.

III. Fundamentos de Facto

- da impugnação e aditamento da matéria de facto

Vem o Recorrente impugnar a decisão de facto por considerar que houve erro quanto aos pontos 20 a 26 dos factos provados e A e B dos factos não provados, em razão dos elementos probatórios que indica.

Por terem sido por ele observados os requisitos previstos no art.º 640.º n.º 1 e n.º 2 al a) do C.P.C., procede-se à apreciação do recurso da matéria de facto.

- Quanto aos pontos 20 a 26 dos factos provados, têm os mesmos a seguinte redacção:

20. Por carta datada de 28 de Setembro de 2015, o Embargado comunicou aos avalistas, designadamente ao aqui Embargante, o vencimento antecipado e imediato do contrato supra aludido em 2º a 4º, nos termos do artigo 91º, do CIRE, em virtude da declaração de insolvência da sociedade mutuária I..., LDA.

21. Na mesma carta, o Embargado conferiu aos prestadores da garantia do aval, designadamente ao aqui Embargante, a possibilidade de, até ao dia 5 de Outubro de 2015, pagarem a quantia devida naquela data, no montante de Eur.61.939,43.

22. Por carta datada de 7 de Outubro de 2015, o Embargado comunicou ao aqui Embargante, na qualidade de avalista, o preenchimento da referida livrança que tinha sido entregue ao Embargado para garantia e segurança das obrigações decorrentes do citado contrato, pelo montante de €84.978,65 (oitenta e quatro mil novecentos e setenta e oito euros e sessenta e cinco cêntimos), correspondente ao capital em dívida no valor de Eur.60.000,00, aos juros devidos desde 16 de maio de 2012 e respectivo imposto de selo, no montante de €27.441,62, ao imposto de selo devido pela livrança, no valor de €422,78, e à dedução dos juros e impostos amortizados, no montante de €2.885,75, e, ao mesmo tempo, interpelou-o para o pagamento do aludido montante em dívida.

23. Por carta datada de 3 de Julho de 2015, o Embargado comunicou aos avalistas, designadamente ao aqui Embargante, o vencimento antecipado do supra citado contrato, com fundamento na alínea a) da cláusula 35 das condições gerais do contrato, ou seja, na mora ou incumprimento definitivo por parte da sociedade mutuária I..., LDA das obrigações para ela resultantes do contrato referido supra em 5º e 6º, tendo na mesma carta, o Embargado conferido aos prestadores da garantia do aval, designadamente ao aqui Embargante, a possibilidade de, até ao dia 10 de Julho de 2015, pagarem a quantia devida naquela data, no montante de Eur.5.529,07.

24. Por carta datada de 7 de Outubro de 2015, o Embargado comunicou ao aqui Embargante, na qualidade de avalista, o preenchimento da referida livrança que tinha sido entregue ao Embargado para garantia e segurança das obrigações decorrentes do citado contrato, pelo montante de €7.029,24 (sete mil e vinte e nove euros e vinte e quatro cêntimos), correspondente ao capital em dívida no valor de Eur.5.208,33, aos juros devidos desde 25 de Fevereiro de 2012 e respectivo imposto de selo, no montante de €1.996,02, ao imposto de selo devido pela livrança, no valor de €34,97, e à dedução dos juros e impostos amortizados, no montante de €210,08, e, ao mesmo tempo, interpelou-o para o pagamento do aludido montante em dívida.

25. Por carta datada de 2 de Julho de 2015, o Banco Contestante comunicou aos avalistas, designadamente ao aqui Embargante, o vencimento antecipado do contrato supra citado em 7º e 8º, com fundamento na alínea a) da cláusula 35 das condições gerais do contrato, ou seja, na mora ou incumprimento definitivo por parte da sociedade mutuária I..., LDA das obrigações para ela resultantes do contrato, tendo na mesma carta, o Banco Contestante conferido aos prestadores da garantia do aval, designadamente ao aqui Embargante, a possibilidade de, até ao dia 10 de Julho de 2015, pagarem a quantia devida naquela data, no montante de Eur.4.112,08.

26. Por carta datada de 7 de Outubro de 2015, o Banco Contestante comunicou ao aqui Embargante, na qualidade de avalista, o preenchimento da referida livrança que tinha sido entregue ao Banco Contestante para garantia e segurança das obrigações decorrentes do citado contrato, pelo montante de €5.154,96 (cinco mil e cento e cinquenta e quatro euros e noventa e seis cêntimos), correspondente ao capital em dívida no valor de Eur.4.087,18, aos juros devidos desde 26 de Março de 2012 e respectivo imposto de selo, no montante de €1.373,80, ao imposto de selo devido pela livrança, no Valor de €25,65, e à dedução dos juros e impostos amortizados, no montante de €331,67, e, ao mesmo tempo, interpelou-o para o pagamento do aludido montante em dívida.

Pretende o Recorrente que estes factos devem ser tidos como não provados, invocando para o efeito o depoimento das testemunhas D..., E... e F..., nos excertos da gravação que indica, bem como os documentos juntos aos autos a fls. 48, 48 vs.º, 49, 55 vs.º a 56 vs.º, 63 e 64.

O tribunal a quo fundamentou a decisão quanto a estes factos nos documentos em questão, bem como no depoimento da testemunha E..., funcionário do Banco que confirmou ter elaborado aquelas cartas.

Reportam-se estes pontos da decisão a comunicações feitas ao Embargante pelo Banco Embargado com respeito aos avales prestados e à dívida resultante dos contratos de financiamento celebrados, que o tribunal a quo considerou terem existido.

Com referência aos documentos em questão, verifica-se que os mesmos constituem cópias de cartas com o teor que consta dos pontos de facto provados, nelas sendo identificado como remetente o C... e todas elas dirigidas ao Embargante com a sua identificação e morada que corresponde à morada que o mesmo forneceu quando da realização dos contratos de financiamento.

É verdade que, só relativamente à carta datada de 07/10/2015 é que se encontra junto aos autos um aviso de recepção devidamente assinado e datado de 09/10/2015, contudo, tal não obsta a que os documentos em causa não possam/devam ser valorados, deles se retirando a prova dos factos em questão, designadamente quando a testemunha E..., funcionário do Banco confirmou ter elaborado as cartas, referindo o envio destas cartas não só para a empresa como para os avalistas, sendo também do conhecimento comum que tal corresponde a prática seguida pelos bancos nestes casos.

Importa ainda ter em conta que não foi invocada pelo Embargante qualquer situação extraordinária que pudesse levar o tribunal a pôr em dúvida que as cartas que lhe foram dirigidas para a sua morada não foram por si recepcionadas.

O depoimento da testemunha D..., companheira do Embargante não se revela minimamente credível quanto a esta matéria, mostrando um comprometimento muito grande com a posição defendida nos autos pelo Embargante, quando diz que depois de 2010 não receberam qualquer outra comunicação do Banco. Tal é contrariado não só pelo aviso de recepção assinado e junto a fls. 49 vs. de uma carta de Outubro de 2015 mostrando o seu recebimento, como também resultaram provadas as comunicações enviadas por carta dirigidas ao Embargante em 2011, 2012 e Novembro de 2015 a que aludem os pontos 13, 14 e 15 dos factos provados que não foram impugnados.

Também o depoimento da testemunha F... invocado pelo Recorrente não põe em causa a resposta dada pelo tribunal a estes factos, já que esta testemunha apenas refere que não sabe se foi entregue a carta de 3 de Julho, confirmando porém que foi entregue a carta de preenchimento da livrança. A testemunha esclarece porém que as cartas não são por si enviadas.

Em conclusão, os documentos juntos aos autos, conjugados com o depoimento da testemunha E... permitem que o tribunal formule o juízo positivo sobre os factos impugnados, tal como aconteceu na 1ª instância, o que os meios probatórios indicados pelo Recorrente não permitem infirmar, improcedendo por isso a alteração da decisão pretendida quanto a esta matéria.

- Quanto aos factos não provados dos pontos A e B, têm os mesmos o seguinte teor:

A. que os restantes membros dos órgãos sociais da sociedade I..., Lda assumiram todos e quaisquer avales prestados pelo embargante até 08/01/2010.

B. que o embargado tomou conhecimento e/ ou aceitou o facto referido em A.

Entende o Recorrente que estes factos devem ser tidos como provados, invocando para o efeito o depoimento da testemunha D..., sua companheira e a prova documental junta aos autos, tecendo várias considerações sobre a matéria em questão.

Verifica-se, no entanto, que quanto a estes factos não provados que impugna o Recorrente não observa as exigências previstas no art.º 640.º n.º 1 al. b) do C.P.C. com referência à prova documental, que permitem ao tribunal proceder à sua reapreciação.

O art.º 640.º do C.P.C. impõe um ónus a cargo do Recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto dispondo:

“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o Recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.

b) (…)

3. (…)”

Pretendendo impugnar a decisão sobre a matéria de facto, o Recorrente terá então de indicar os factos relativamente aos quais se verifica a sua discordância pugnando pela sua alteração, os concretos meios de prova que justificam decisão diferente e o sentido da decisão que tem como certa, exigências estabelecidas pelo legislador no art.º 640.º n.º 1 do C.P.C.; fundando a sua discordância em algum meio probatório que tenha sido objecto de gravação (como seja o caso do depoimento das testemunhas ou das declarações prestadas pela parte) tem obrigatoriamente de indicar as passagens da gravação em que funda o seu recurso, nos termos do n.º 2 al. a), sendo que a inobservância de alguma destas especificações determina a rejeição do recurso, conforme aí também previsto.

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/09/2015 no proc. 233/09, in. www.dgsi.pt indica a razão de ser destas exigências do art.º 640.º n.º 1 e n.º 2, pronunciando-se nos seguintes termos: “Face aos regimes processuais que têm vigorado quanto aos pressupostos do exercício do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto, é possível distinguir um ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação – que tem subsistido sem alterações relevantes e consta actualmente do nº 1 do art. 640º do CPC; e um ónus secundário – tendente, não propriamente a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado, no seu conteúdo prático, ao longo dos anos e das várias reformas – indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes (e que consta actualmente do art. 640º, nº2, al. a) do CPC).”

O art.º 640.º do C.P.C. ao impor estes ónus a cargo do Recorrente, traduz uma opção do legislador que não admite o recurso genérico contra a errada decisão da matéria de facto, mas apenas a possibilidade de revisão de factos individualizados, relativamente aos quais a parte manifesta e concretiza a sua discordância, com fundamento nos meios de prova concretos que indica, que em se tratando de depoimentos gravados devem estar bem delimitados na parte considerada relevante por identificação no excerto da gravação; deve ainda indicar a decisão que entende dever ser proferida sobre os factos contestados.

Diz-nos Abrantes Geraldes, in. Recursos no Novo Código de Processo Civil, a pág. 129: “Importa observar ainda que as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.”

À luz dos requisitos legais exigíveis para a impugnação da matéria de facto que ficaram expostos, é forçoso reconhecer que ao impugnar os factos não provados o Recorrente não observa a exigência da al. b) do n.º 1 do art.º 640.º quanto aos concretos documentos que impõem decisão diversa limitando-se a invocar a prova documental junta aos autos, que é aliás muito extensa, sem indicar um qualquer documento em concreto que se relacione com a matéria impugnada, não dando cumprimento ao disposto no n.º 1 al. b) do art.º 640.º, falta que o legislador comina com a rejeição do recurso da matéria de facto na parte respectiva.

Não tendo sido dado cumprimento pelo Recorrente ao disposto no art.º 640.º n.º 1 al. b) na concretização da prova documental, com vista à alteração da matéria de facto não provada nos pontos A e B, impõe-se a imediata rejeição do mesmo quanto a tais meios de prova, não deixando porém de se referir que não se vislumbra um qualquer documento junto aos autos pudesse dar guarida à prova dos factos em questão.

Dos factos impugnados o que poderia ser relevante para a decisão da causa era a aceitação pelo Banco da alegada extinção da garantia do Embargante, na medida em que ao Banco não o pode vincular um qualquer acordo celebrado entre o Embargante e outros sócios da principal devedora.

Na determinação de tal matéria resta assim a avaliação do invocado depoimento da testemunha D..., companheira do Embargante, para ponderar se o mesmo permite que o tribunal tenha como provados os factos impugnados. Desde já se adianta que mesmo conferindo-se total credibilidade a este depoimento, que na parte que se refere à aceitação pelo Banco da desvinculação da responsabilidade do Embargante não é confirmada por mais ninguém, este revela-se totalmente insuficiente para que possam dar-se como provados os factos que constam dos pontos A e B. Regista-se que esta testemunha reporta a indicada aceitação da desvinculação do Embargante como avalista pelo Banco apenas a uma resposta que lhe terá sido foi dada nesse sentido pelo funcionário do Banco G

Esta versão dos factos é no entanto contrariada pelo depoimento da própria testemunha G... que além do mais, enquanto funcionário do Banco não dispunha de puderes para o vincular nesse sentido. Do seu depoimento o que decorre é que o Banco poderia vir a ponderar a desvinculação do Embargante, no caso da empresa I... apresentar outra garantia, o que não veio a verificar-se.

Uma desvinculação do Embargante das responsabilidades que havia assumido enquanto sócio da empresa, na medida em que representava um extinção das garantias acordadas, só poderia ter lugar pela mesma forma pela qual as mesmas foram concedidas, ou seja, por escrito. Uma coisa é a vontade do Embargante de o querer fazer valer a todo o custo, pretendendo que bastaria o facto de sair de sócio da empresa e disso dar conhecimento ao Banco, para ficar desvinculado das garantias que assumiu, outra coisa é efectivamente a aceitação que tal teve por parte do Banco, que não ficou minimamente provado que tenha existido.

Esta matéria impugnada refere-se à invocada assunção de todas as garantias prestadas pelo Embargante através dos avales pelos restantes sócios da empresa principal devedora, bem como ao conhecimento e aceitação de tal facto pelo Banco. Acontece que, tal como referiu o tribunal de 1ª instância na sua motivação da decisão de facto e não foi contrariado sequer pelo Recorrente, não é admissível a prova testemunhal sobre estes factos, na medida em que os mesmos representando uma alteração a um contrato celebrado por escrito, sempre aquela a existir teria que assumir a mesma forma escrita, nos termos do art.º 394.º n.º 1 e 395.º do C.Civil.

Por tudo o que fica exposto já se vê que não pode proceder a alteração pretendida a estes factos não provados.

- quanto ao aditamento da matéria de facto

Entende o Recorrente que devem ser aditados novos factos à matéria provada, relevantes e essenciais, com o seguinte teor:

- Antes da data de vencimento antecipado do contrato de financiamento n.º ........., o banco embargado accionou junto da H... a garantia n.º .........., através da qual foi reembolsado do montante de € 3.125,00;

- No ano de 2011 o Banco Embargado concedeu um novo financiamento à sociedade I..., Ldª nomeadamente uma linha de crédito ao abrigo do PME Invest, no valor de € 30.000,00 para o qual solicitou e aceitou apenas o aval do sócio J

Invoca o Recorrente o documento que constitui a carta que junta com o presente recurso e que não foi admitido, pelas razões já expostas, bem como o depoimento da testemunha F

Esta testemunha referiu ter existido um resgate da H... quanto a parte da dívida, que não soube concretizar por não ter os elementos consigo, embora os mesmos constem do processo informático do cliente, mas refere também que todos os pagamentos feitos foram considerados na data do preenchimento dos títulos. Quanto à existência de um outro contrato de financiamento celebrado em 2011 de que o Embargante não é avalista, por já ter saído da empresa, que a testemunha afirmou ter existido, não tem o mesmo qualquer relevância para estes autos, uma vez que o seu valor não é reclamado do Embargante.

Mas ainda que resultasse dos elementos de prova indicados a prova dos factos que o Recorrente pretende aditar aos factos provados (que não resultam) sempre nos depararíamos com um obstáculo processual à consideração destes novos factos.

Constata-se que estes factos que o Recorrente pretende que sejam aditados à decisão de facto não correspondem a factos por si alegados, nem na petição inicial, nem em qualquer articulado superveniente a que o tribunal deva responder, à luz do disposto no art.º 607.º n.º 4 do C.P.C.

Na decisão sobre a matéria de facto, em primeira linha, o tribunal deve ter em conta os factos alegados pelas partes nos seus articulados com interesse para a decisão da causa, sendo sobre eles que primordialmente vão incidir os meios de prova. Os factos novos de que a parte não fez oportunamente uso no processo, não podem ser trazidos por ela aos autos apenas em sede de recurso.

Há que ter em conta o art.º 5.º do C.P.C. que a respeito do ónus de alegação das partes e poderes de cognição do tribunal, dispõe:

“1. Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas.

2. Além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz:

a) os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;

b) os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;

c) os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.

3. O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.”

O legislador veio no Novo Código de Processo Civil e com o teor deste art.º 5.º mitigar de alguma forma o princípio do dispositivo anteriormente contemplado no art.º 264.º do C.P.C., ampliando os poderes oficiosos de cognição do tribunal relativamente aos factos instrumentais e complementares que resultem da discussão da causa, desde que relativamente a estes seja observado o princípio do contraditório, numa orientação que pretende uma prevalência da verdade material sobre o formalismo processual.

Importa no entanto ter em conta, tal como nos diz o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/09/2015, no proc. 819/11.7TBPRD.P1.S1 in. www.dgsi.pt: “Atribui-se ao juiz um poder mais interventor, sem que tal signifique, porém, o fim do princípio dispositivo e a sua substituição pelo princípio inquisitório. Na verdade, continua a caber às partes a definição do objecto do litígio, através da dedução das suas pretensões e da alegação dos factos que integram a causa de pedir ou suportam a defesa (art. 264º/1 do ACPC- 5º do NCPC). Certo é, porém, que - para além da atendibilidade dos factos notórios e daqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções (art. 514º ACPC 412º NCPC), - o juiz tem agora a possibilidade de investigar, mesmo oficiosamente, e de considerar na decisão, os factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa. Esta simples afirmação logo aponta para uma evidente conclusão: a de que, relativamente aos factos instrumentais - ao contrário do que sucede quanto aos factos essenciais (à procedência da pretensão do autor e à procedência da excepção ou da reconvenção deduzidas pelo réu), relativamente aos quais funciona o princípio da auto- responsabilidade das partes - o tribunal não está sujeito à alegação das partes, podendo oficiosamente carreá-los para o processo e sujeitá-los a prova.”

Os factos essenciais que constituem a causa de pedir e em que se baseiam as excepções, continuam a ter que ser alegados pelas partes nos seus articulados, nos termos do n.º 1 do referido art.º 5.º do C.P.C.

Apenas os factos instrumentais e complementares que resultem da discussão da causa podem ser adquiridos pelo juiz para os autos, desde que, relativamente a estes, tenha sido observado o contraditório, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo.

Os factos instrumentais são aqueles que indirectamente podem vir a revelar os factos essenciais ou constitutivos do direito, servindo para os demonstrar. No dizer do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21/06/2007 no proc. 2647/2007-6 in. www.dgsi.pt “Facto meramente instrumental é aquele que só indirectamente pode interessar à solução do pleito por servir para demonstrar a verdade ou a falsidade dos factos pertinentes, não sendo essencial à procedência da pretensão do Requerente, inserindo-se na categoria dos factos que não pertencendo à norma fundamentadora do direito apenas serve para, da sua existência, se concluir pela dos próprios factos fundamentadores do direito – factos constitutivos.”

Já os factos complementares, como o próprio nome indica são aqueles que representam um complemento ou concretização dos factos essenciais que as partes alegaram.

Neste sentido, os factos que podem ser considerados pelo juiz no âmbito da decisão da matéria de facto são, para além daqueles que foram alegados pelas partes nos seus articulados, os factos instrumentais e complementares com interesse para a decisão, que resultem da discussão da causa desde que, relativamente a estes, tenha sido observado o contraditório.

O facto que o Recorrente pretende ver aditado com respeito ao agora invocado pagamento de uma parte do valor da dívida pela H..., corresponde a um facto essencial face à pretensão por ele deduzida, que não foi por si alegado.

É certo que o tribunal não está limitado aos factos que as partes alegam nos seus articulados, como se referiu, podendo socorrer-se ainda dos factos instrumentais que são aqueles que servem para revelar outros factos essenciais, bem como dos factos que resultem da instrução da causa que sejam factos complementares dos factos alegados, mas desde que dê às partes a possibilidade de sobre eles se pronunciarem, antes do tribunal proferir decisão que os contemple.

Na situação em presença, não estando em causa o aditamento de factos instrumentais dos quais o tribunal é livre de se socorrer e não tendo sido os mesmos invocados pelo Embargante, nem tão pouco foram expressamente introduzidos pelo tribunal ou pelas partes durante a instrução da causa, com vista ao exercício do contraditório, não pode agora em sede de recurso este tribunal proceder ao seu aditamento à matéria de facto provada.

Por tudo o que fica exposto, improcede na totalidade a impugnação e o aditamento da matéria de facto.

São os seguintes os factos que resultaram provados:

1. A exequente deu à execução três livranças subscritas pela sociedade comercial I..., Lda. juntas a fls. 18 a 20 da execução e que aqui se dão por integralmente reproduzidas, e em cujo verso se encontra manuscrita por duas vezes a expressão «Dou o meu aval à firma subscritora» seguida de duas assinaturas manuscritas, incluindo a do embargante, B

2. A livrança com o valor de Eur.84.978,65 vencida em 30 de Outubro de 2015 foi subscrita e entregue, em branco, à Exequente, para garantia do cumprimento do acordo escrito denominado “contrato ............”, celebrado em 28/01/2004 entre o embargado, como “K...”, I..., Lda. como “cliente” e J... e B... como “Garantes” em que em suma aquele K... declara que concede à sociedade um financiamento no valor de €30.000,00 disponibilizado em conta crédito na conta nº ............ do então K..., financiamento que aquela se obriga a reembolsar com juros no prazo aí fixado de 90 dias, “sucessivamente renovado por iguais períodos se não for denunciado pelo K... ou pelo Cliente.” e ora junto a fls. 40 a 43 vº, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

3. No mesmo acordo escrito mais declararam os intervenientes o que consta das suas cláusulas 7 relativa às garantias (livrança com aval e acordo de preenchimento) e 8 relativa às alterações ao contrato, nos termos que se dão por inteiramente reproduzidos.

4. No dia 22/07/2005 o então K..., SA, a sociedade I..., Lda., J... e B... celebraram o acordo escrito, junto a fls. 44 a 47, que aqui se dá por integralmente reproduzido, em que, em suma, as partes fazem menção ao novo valor do financiamento, alterado para €60.000,00 quantia esta que foi colocada à disposição da Mutuária e que aquela utilizou, na totalidade; alteram a finalidade para “apoio a tesouraria”; declaram expressamente que se mantêm as demais cláusulas.

5. A livrança com o valor de Eur.7.029,24, vencida em 30 de Outubro de 2015 foi subscrita e entregue, em branco, à Exequente, para garantia do cumprimento do acordo escrito denominado “financiamento n.º ... ..../09”, e com a referência interna n.º.........., celebrado em 24 de Agosto de 2009 entre o embargado, como “K...”, I..., Lda. como “cliente” e J... e B... como “Garantes” em que em suma aquele K... declara que concede à sociedade um financiamento no montante máximo global de Eur.50.000,00 (cinquenta mil euros) pelo prazo de 36 meses, destinado a reforço do fundo de maneio da sociedade no âmbito da linha de crédito PME Invest IV, quantia esta que foi colocada à disposição da Mutuária e que aquela utilizou, na totalidade, em proveito próprio e ora junto a fls. 49 vº a 54, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

6. No mesmo acordo escrito mais declararam os intervenientes o que aí consta relativamente à identificação dos prestadores de garantia, identificando as garantias do crédito (livrança subscrita pelo cliente e avalizada), nos termos que constam do mesmo e que se dão como inteiramente reproduzidos.

7. A livrança com o valor de Eur.5.154,96, vencida em 30 de Outubro de 2015 foi subscrita e entregue, em branco, à Exequente, para garantia do cumprimento do acordo escrito denominado “financiamento n.º ... ..../09”, e com a referência interna n.º .........., celebrado em 25 de Junho de 2009 entre o embargado, como “K...”, I..., Lda. como “cliente” e J... e B... como “Garantes” em que em suma aquele K... declara que concede à sociedade um financiamento no montante máximo global de Eur.50.000,00 (cinquenta mil euros) pelo prazo de 36 meses, destinado a reforço do fundo de maneio da sociedade no âmbito da linha de crédito PME Invest IV, quantia esta que foi colocada à disposição da Mutuária e que aquela utilizou, na totalidade, em proveito próprio e ora junto a fls. 57 a 62, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

8. No mesmo acordo escrito mais declararam os intervenientes o que aí consta relativamente à identificação dos prestadores de garantia, identificando as garantias do crédito (livrança subscrita pelo cliente e avalizada), nos termos que constam do mesmo e que se dão como inteiramente reproduzidos.

9. Pela Ap. nº 4 de 2010/02/10 referente ao averbamento 1 à inscrição 1 da firma I..., Lda. matriculada na 3ª Conservatória do Registo Comercial do Porto 3ª Secção sob o nº ......... foi registada a cessação de funções de membros dos órgãos sociais «GERÊNCIA: B... (…) Causa: Renúncia.

10. Pela Ap. nº 5 de 2010/02/10 referente à inscrição 4 da firma I..., Lda. matriculada na 3ª Conservatória do Registo Comercial do Porto 3ª Secção sob o nº ......... foi registada a alteração ao contrato de sociedade, passando a constar como sócios L... e J

11. Entre finais de 2009 e inícios de 2010 o embargante informou o embargado, através do seu funcionário G... que iria deixar de ser sócio e Gerente da I..., Lda e entregou-lhe uma certidão de matrícula da sociedade em que já não constava como sócio da mesma.

12. O embargante comunicou ao mesmo funcionário G... que pretendia que cessassem todas as suas responsabilidades relativas à I..., LDA, nomeadamente as decorrentes dos avales em causa nos autos.

13. Em carta datada de 19 de Agosto 2011, entregue ao mesmo funcionário G..., o embargante comunicou ao embargado que não aceitava nenhuma renovação de contratos dos quais fosse avalista e não se responsabilizava por créditos e financiamentos posteriores a 08/01/2010 – cfr. fls. 16 vº.

14. Em Janeiro de 2012 o embargante enviou ao embargado a carta junta a fls. 13, em suma reiterando o referido supra em 13., que aqui se dá por reproduzida, a qual foi recebida.

15. Em Novembro de 2015 o embargante enviou ao embargado a carta junta a fls. 15, em suma reiterando o referido supra em 13., que aqui se dá por reproduzida, a qual foi recebida.

16. O embargado não respondeu a nenhuma das cartas referidas em 13º a 14º.

17. A sociedade I..., LDA, previamente à respectiva declaração de insolvência, deu entrada de um Processo especial de Revitalização que correu termos no 5º Juízo Cível de Vila Nova de Famalicão sob o nº 2228/12.1TJVNF, tendo em 26/09/2012 sido proferido despacho de nomeação de administrador judicial provisório da devedora, sendo nomeado o DR. M

18. No âmbito desse PER e posterior processo de insolvência o ora embargado apresentou as reclamações de créditos ora juntas a fls. 84 a 258, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, reclamando, nomeadamente, no PER e quanto ao contrato nº ............ a quantia de €61.134,82; relativamente ao contrato com a referência interna n.º.........., a quantia de €8.656,38 e relativamente ao contrato com a referência interna n.º.........., a quantia de €4.292,72.

19. A Mutuária I..., LDA. foi declarada insolvente por sentença proferida no dia 1 de Abril de 2015, no processo n.º 2699/15.4T8VNF, V. N. Famalicão - Inst. Central - 2ª Sec.Comércio - J3.

20. Por carta datada de 28 de Setembro de 2015, o Embargado comunicou aos avalistas, designadamente ao aqui Embargante, o vencimento antecipado e imediato do contrato supra aludido em 2º a 4º, nos termos do artigo 91º, do CIRE, em virtude da declaração de insolvência da sociedade mutuária I..., LDA.

21. Na mesma carta, o Embargado conferiu aos prestadores da garantia do aval, designadamente ao aqui Embargante, a possibilidade de, até ao dia 5 de Outubro de 2015, pagarem a quantia devida naquela data, no montante de Eur.61.939,43.

22. Por carta datada de 7 de Outubro de 2015, o Embargado comunicou ao aqui Embargante, na qualidade de avalista, o preenchimento da referida livrança que tinha sido entregue ao Embargado para garantia e segurança das obrigações decorrentes do citado contrato, pelo montante de €84.978,65 (oitenta e quatro mil novecentos e setenta e oito euros e sessenta e cinco cêntimos), correspondente ao capital em dívida no valor de Eur.60.000,00, aos juros devidos desde 16 de maio de 2012 e respectivo imposto de selo, no montante de €27.441,62, ao imposto de selo devido pela livrança, no valor de €422,78, e à dedução dos juros e impostos amortizados, no montante de €2.885,75, e, ao mesmo tempo, interpelou-o para o pagamento do aludido montante em dívida.

23. Por carta datada de 3 de Julho de 2015, o Embargado comunicou aos avalistas, designadamente ao aqui Embargante, o vencimento antecipado do supra citado contrato, com fundamento na alínea a) da cláusula 35 das condições gerais do contrato, ou seja, na mora ou incumprimento definitivo por parte da sociedade mutuária I..., LDA das obrigações para ela resultantes do contrato referido supra em 5º e 6º, tendo na mesma carta, o Embargado conferido aos prestadores da garantia do aval, designadamente ao aqui Embargante, a possibilidade de, até ao dia 10 de Julho de 2015, pagarem a quantia devida naquela data, no montante de Eur.5.529,07.

24. Por carta datada de 7 de Outubro de 2015, o Embargado comunicou ao aqui Embargante, na qualidade de avalista, o preenchimento da referida livrança que tinha sido entregue ao Embargado para garantia e segurança das obrigações decorrentes do citado contrato, pelo montante de €7.029,24 (sete mil e vinte e nove euros e vinte e quatro cêntimos), correspondente ao capital em dívida no valor de Eur.5.208,33, aos juros devidos desde 25 de Fevereiro de 2012 e respectivo imposto de selo, no montante de €1.996,02, ao imposto de selo devido pela livrança, no valor de €34,97, e à dedução dos juros e impostos amortizados, no montante de €210,08, e, ao mesmo tempo, interpelou-o para o pagamento do aludido montante em dívida.

25. Por carta datada de 2 de Julho de 2015, o Banco Contestante comunicou aos avalistas, designadamente ao aqui Embargante, o vencimento antecipado do contrato supra citado em 7º e 8º, com fundamento na alínea a) da cláusula 35 das condições gerais do contrato, ou seja, na mora ou incumprimento definitivo por parte da sociedade mutuária I..., LDA das obrigações para ela resultantes do contrato, tendo na mesma carta, o Banco Contestante conferido aos prestadores da garantia do aval, designadamente ao aqui Embargante, a possibilidade de, até ao dia 10 de Julho de 2015, pagarem a quantia devida naquela data, no montante de Eur.4.112,08.

26. Por carta datada de 7 de Outubro de 2015, o Banco Contestante comunicou ao aqui Embargante, na qualidade de avalista, o preenchimento da referida livrança que tinha sido entregue ao Banco Contestante para garantia e segurança das obrigações decorrentes do citado contrato, pelo montante de €5.154,96 (cinco mil e cento e cinquenta e quatro euros e noventa e seis cêntimos), correspondente ao capital em dívida no valor de Eur.4.087,18, aos juros devidos desde 26 de Março de 2012 e respectivo imposto de selo, no montante de €1.373,80, ao imposto de selo devido pela livrança, no Valor de €25,65, e à dedução dos juros e impostos amortizados, no montante de €331,67, e, ao mesmo tempo, interpelou-o para o pagamento do aludido montante em dívida.

IV. Razões de Direito

- da inexistência do aval por o embargante ter deixado de ser sócio da empresa obrigada principal

Alega o Recorrente que deixou de ser sócio da empresa, do que deu conhecimento ao Banco, bem como da sua intenção de se desvincular das garantias que assumiu, mais referindo que não deu o seu consentimento à renovação de qualquer contrato de crédito ou financiamento à empresa e que houve abuso do Banco ao reclamar de si o pagamento das livranças ao abrigo dos avales prestados.

A sentença sob recurso entendeu que o aval constitui uma garantia autónoma da qual o Embargante não fica desvinculado por ter deixado de ser sócio da empresa e que os contratos de financiamento ao abrigo dos quais as livranças foram entregues e as garantias prestadas nunca foram alterados depois da sua saída da empresa, tendo sido a última alteração ainda quando o Embargante era sócio e por si foi subscrita, apenas tendo ocorrido as renovações automáticas previstas nos contratos.

Não pode deixar de registar-se que o Recorrente se limita a insistir mais uma vez na versão que vem trazer ao processo, apresentando umas alegações de recurso desligadas do teor e da fundamentação da sentença proferida, não concretizando sequer uma norma jurídica diferente das ali consideradas que pode levar a uma diferente decisão, nem um outro sentido com que as referidas devam ser interpretadas ou que foram erradamente aplicadas.

A Lei Uniforme das Letras e Livranças prevê, no seu art.º 30.º que o pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval, sendo o dador do aval responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada, de acordo com o estabelecido no art.º 32.º do mesmo diploma. A responsabilidade do avalista pelo pagamento do título é assim solidária com a do aceitante do título e não meramente subsidiária, não obstante tratar-se de uma obrigação autónoma e independente.

No que respeita à regulamentação dos títulos de crédito em branco, importa ter em conta o art.º 10.º que os vem admitir, norma aplicável às livranças por remissão do art.º 77.º, e que estabelece: “Se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má-fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave.”

Daqui decorre que a livrança em branco deve ser completada nos termos do acordo que tiver sido celebrado quando da sua entrega, que é comumente designado por pacto de preenchimento, e que se reporta à relação fundamental que levou à sua constituição.

A previsão do art.º 10.º da LULL é essencial à segurança da circulação dos títulos de crédito e é um elemento consagrador da autonomia da obrigação cambiária, face à obrigação fundamental que lhe está subjacente.

Na situação em presença e de acordo com os factos provados, não merece dúvidas que estamos perante uma livrança que foi emitida em branco, com vista a garantir e a ser preenchida mais tarde, caso necessário, pelas responsabilidades assumidas pela sociedade I..., Ldª no âmbito dos contratos de financiamento por ela celebrados com o Exequente, naqueles títulos prestou o Embargante o seu aval, sendo que na altura da celebração de tais contratos e da prestação dos avales o mesmo era sócio daquela empresa.

Pretende o Recorrente que o facto de ter deixado de ser sócio da empresa e de o ter comunicado ao Banco, o desobriga das suas responsabilidades enquanto avalista, num entendimento para o qual não se encontra qualquer suporte legal, que por ele também não é invocado, sendo que a mera comunicação de uma tal situação ao credor nunca pode ter o efeito pretendido.

A respeito desta questão importa ter em conta o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Dezembro de 2012, publicado na 1ª série do DR de 21/01/2013, que veio uniformizar e fixar Jurisprudência nos seguintes termos: “Tendo o aval sido prestado de forma irrestrita e ilimitada, não é admissível a sua denúncia por parte do avalista, sócio de uma sociedade a favor de quem aquele foi prestado, em contrato em que a mesma é interessada, ainda que, entretanto, venha a ceder a sua participação social na sociedade avalizada.”

Pronunciando-se ainda sobre a situação de uma extinção do aval por uma mera comunicação do avalista ou denuncia da garantia, ali se refere a dada altura: “A ser possível a desvinculação unilateral dos sócios, mediante declaração dirigida ao tomador do titulo, qual a confiança que sobraria numa relação jurídica estabelecida entre este e aquele a quem o aval é pedido. Não se olvidará que o avalista garante o pagamento do direito de crédito cambiário, não relativamente ao avalizado, mas perante o tomador do título de crédito. É perante este que o avalista assume a obrigação de pagar o crédito cambiário, caso o sacado não o venha a fazer e não perante o avalizado. A garantia é prestada para garantia do direito cambiário e não para pagamento da obrigação creditícia que foi incorporada no título. O aval não cumpre uma garantia da obrigação do avalizado mas sim uma garantia de satisfação do direito de crédito cambiário que o título incorpora. A ser possível e plausível a solução proposta, frustrar -se- ia a função de garante cambiário que o aval desempenha e representa, deixando ao livre alvedrio e arbítrio do obrigado cambiário a sorte do direito cambiário, destruindo com ela a responsabilização que o credor cambiário busca na prestação desta garantia cambiária. Não pode, em nosso juízo, o credor do direito de crédito ficar à mercê das vicissitudes e variações das posições sociais que em cada momento vigoram numa sociedade e dos interesses particulares que os sócios decidam em cada momento para o destino societário. Ao prestar uma garantia bancária, os sócios devem ter a noção clara de que se estão a responsabilizar, pessoal e cambiariamente, pelo pagamento do direito de crédito que se comprometeram a satisfazer no caso de o avalizado o não fazer. Daí que não lhes seja lícito, e seja susceptível de frustrarem uma das funções axiais da garantia pessoal que se constitui pelo aval, que se possam desvincular, unilateralmente, da obrigação cambiária que assumiram. (…) Os efeitos da obrigação cartular assumida pelo avalista destacam-se da obrigação subjacente segregando um feixe de obrigações e deveres que, do nosso ponto de vista, não são passíveis de denúncia. O asserido arranca da funcionalidade do aval e percute-se na estrutura ôntica deste modelo de garantia, que revestindo as características que lhe são apontadas supra, não são passíveis de ser redutíveis a relações contratuais ou de concertação de vontades. O aval constituindo-se como uma figura jurídico-comercial distinta de outras garantias pessoais, maxime da fiança, não pode ser reconvertível a um contrato consensuado entre o avalista e qualquer dos demais obrigados cambiários e que, et pour cause, possa ser objecto de denúncia. Como se extrai da definição de denúncia supra extractada esta figura ou instituto jurídico só é exercitável e admissível para as situações em que a relação contratual arranque de um contrato duradouro e que uma das partes, por declaração unilateral de vontade receptícia, pretenda pôr termo. Não se constituindo o aval um contrato, mas um acto jurídico unilateral, não receptício, autónomo, abstracto e com as mesmas características de uma obrigação cambiária não se prefigura correcto, em nosso aviso, que possa ser objecto de denúncia.”

Esta exposição a que se adere, não permite acolher o entendimento sufragado pelo Recorrente que vai no sentido de considerar que corresponde a uma obrigação do Banco desobrigá-lo das responsabilidades decorrentes dos avales prestados, pelo facto de ter deixado de ser sócio da empresa, também não tendo qualquer relevância a circunstância dos restantes sócios assumirem as suas responsabilidades, já que não foi perante eles que o Embargante se obrigou.

Já quanto à questão de não ter dado o seu consentimento à renovação de qualquer um dos contratos de financiamentos, importa ter em conta que não se apurou que tivesse existido uma qualquer alteração daqueles contratos depois do Embargante ter saído de sócio da empresa em 2010. Pelo contrário, a única alteração que houve, com um reforço do montante do financiamento, é aquela a que alude o ponto 4 dos factos provados, que foi realizado em 2005 e foi aliás subscrita também pelo Embargante. A renovação automática foi prevista pelas partes quando da celebração do contrato, não podendo o Embargante pretender a não aplicação da mesma com fundamento numa mera declaração de vontade unilateral da sua parte.

Tal como bem evidencia a sentença recorrida a este propósito: “Não houve mais nenhum valor mutuado depois dessa alteração. Não houve nenhuma obrigação nova, não se alargou ou aumentou a responsabilidade garantida pelos avalistas. Apenas ocorreram as renovações automáticas do contrato que sempre estiveram previstas e que o embargante aceitou.”

Alega ainda o Embargante que há abuso de direito por parte do Banco, na modalidade de venire contra factum proprium quando preenche as livranças e as apresenta a pagamento nas circunstâncias em que o fez. Fá-lo porém tecendo diversas considerações e fazendo apelo a factos que não resultaram provados.

O instituto do abuso de direito tem a sua previsão no art.º 334.º do C.Civil que estabelece que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito.

Está aqui em causa o exercício anormal do direito em termos reprovados pela lei, ou seja, respeitando a estrutura formal do direito, mas violando a sua afectação substancial, funcional ou teleológica.

Não é qualquer conduta que é susceptível de integrar o conceito de abuso de direito, já que a norma em questão impõe que o titular do direito exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. Dizem-nos a este propósito, com grande propriedade, Pires de Lima e Antunes Varela, in. Código Civil anotado, pág. 217, em anotação a esta norma: «Exige-se, no entanto, que o excesso cometido seja manifesto. Os tribunais só podem pois fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso. É esta a lição de todos os autores e de todas as legislações. Manuel de Andrade refere-se aos direitos “exercidos em termos clamorosamente ofensivos da justiça (Teoria Geral das Obrigações, pág. 63). O Prof. Vaz Serra refere-se, igualmente, à “clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante” (Abuso do direito, no Bol. N.º 85, pág. 253).»

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15/12/2002, in. www.dgsi.pt refere a este respeito: “a teoria do abuso de direito serve, como se sabe, de válvula de segurança para casos de pressão violenta da nossa consciência jurídica contra a rígida estruturação, geral e abstracta, de normas legais, obstando a injustiças clamorosas que o próprio legislador não hesitaria em repudiar se as tivesse vislumbrado.”

Pressuposto do abuso de direito, na invocada modalidade do venire contra factum proprium é, sempre, uma situação objectiva de confiança – uma conduta de alguém que possa ser entendida como posição vinculante em relação à situação futura - e o investimento na confiança pela contraparte e boa fé desta, vd. neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11/3/99, in. CJ VII, 1º tomo, pág.154.

Razões de lealdade e confiança são inerentes ao princípio da boa fé, que se impõe quer na negociação dos contratos, quer na sua execução. Pressuposto do abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, é então a criação de uma situação objectiva de confiança- uma conduta de alguém que lhe irá ser vinculativa no futuro, apresentando-se o exercício do direito como contraditório em face de conduta anterior.

Refere Baptista Machado, in. Obra Dispersa, vol. I, pág, 415 que o ponto de partida do venire é “uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também, no futuro, se comportará, coerentemente, de determinada maneira”, podendo “tratar-se de uma mera conduta de facto ou de uma declaração jurídico-negocial que, por qualquer razão, seja ineficaz e, como tal, não vincule no plano do negócio jurídico. É sempre necessário que a conduta anterior tenha criado na contraparte uma situação de confiança, que essa situação de confiança seja justificada e que, com base nessa situação de confiança, a contraparte tenha tomado disposições ou organizado planos de vida de que lhe surgirão danos irreversíveis.”

Feito este breve enquadramento jurídico e passando ao caso concreto, não se vê como considerar, em face dos factos que resultaram provados, que houve abuso de direito por parte da Exequente ao preencher as livranças e apresenta-las a pagamento ao Embargante avalista, não obstante as comunicações que este lhe fez no sentido de que pretendia que cessassem as suas responsabilidades, designadamente as que resultam dos avales prestados.

É que os créditos da Exequente decorrentes dos financiamentos concedidos à I..., Ld.ª, que levaram ao preenchimento das livranças são todos anteriores a 2010, tendo ocorrido numa data em que o Embargante ainda era sócio da empresa, tendo aliás intervindo na outorga daqueles contratos, que não vieram a sofrer qualquer modificação após a sua saída, sendo que a sua renovação automática está prevista nos próprios contratos, o que teve aliás o acordo do Embargante que na altura os subscreveu em representação da sociedade.

Os factos não revelam também uma conduta da Exequente violadora das regras da boa fé, no sentido de criar no Embargante de forma séria a convicção de que iria abdicar da garantia dos avales para depois, de forma abrupta ou arbitrária preencher os títulos e apresenta-los a pagamento.

Não se vê assim que o exercício por parte da Exequente do direito a obter o pagamento do seu crédito através das garantias prestadas e atenta a insolvência do principal devedor, possa configurar uma qualquer situação de abuso de direito, nos termos do art.º 334.º do C.Civil, não tendo a mesma qualquer dever de não o fazer com respeito ao Embargante, não obstante a sua situação à data do preenchimento dos títulos e a desvinculação da obrigação por este pretendida que era do seu conhecimento.

Em face do exposto, não pode falar-se de um qualquer abuso de direito por parte do Banco ao preencher os títulos de crédito avalizados pelo Embargante, dele reclamando o seu pagamento.

- do abusivo preenchimento da livrança por falta de interpelação do embargante para cumprir

Alega o Embargante que antes do preenchimento das livranças a Exequente não lhe comunicou os valores em dívida, não se tendo provado que recebeu qualquer interpelação para pagamento, não sendo por isso exigíveis as quantias reclamadas nos títulos.

Quanto a esta questão a discordância do Recorrente tinha como pressuposto a procedência da impugnação da matéria de facto por si apresentada quanto aos pontos 20 e 21 dos factos provados, que respeitam a comunicações que o Banco lhe fez através de cartas que lhe enviou, o que não se verificou.

A situação de saber se há uma obrigação de informação dos avalistas quanto ao vencimento da dívida e dos termos em que vai ser preenchido o título por si avalizado não tem uma resposta consensual, nem tão pouco previsão legal expressa, na LULL ou em qualquer outro diploma.

Sobre esta questão da necessidade de interpelação do avalista como condição prévia do preenchimento do título, diz-nos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28/09/2017 no proc. 779/14.2TBEVR-B.E1.S1 in. www.dgsi.pt: “E quanto à invocada necessidade de interpelação do avalista como condição prévia do preenchimento da livrança, não se subscreve o entendimento perfilhado pelo embargante, já que não se traduz em exigência que resulte da lei, mormente da LULL, nem se mostra que decorra sequer do pacto de preenchimento. Para que assim fosse, necessário seria que o embargante tivesse alegado e provado que a necessidade dessa interpelação emergia do próprio pacto de preenchimento, o que não fez.”

No caso em presença, esta questão da inexigibilidade do crédito por falta de interpelação prévia do avalista nem sequer se coloca, uma vez que resultou provado que teve lugar tal comunicação prévia ao Embargante, na medida em que o Banco Exequente comunicou aos avalistas, e em particular ao Embargante, através de carta que lhe enviou para a sua morada constante do contrato, o vencimento imediato e antecipado do crédito em razão da insolvência da I..., Ld.ª, dando-lhe a possibilidade de proceder ao pagamento da quantia em dívida que ali menciona, no prazo que indica, só mais tarde tendo procedido ao preenchimento das livranças.

- do valor em dívida

Alega o Recorrente que a Exequente não tem direito aos valores reclamados por não ter feito prova nem justificado os valores em dívida.

A sentença recorrida entendeu a este propósito que não é a Exequente que tem de provar os valores em dívida mas antes o Embargante que tem de alegar e provar os factos que permitam verificar que não é, não tendo os mesmos feito prova de qualquer pagamento ou preenchimento abusivo dos títulos.

O Recorrente limita-se a invocar esta questão sem rebater porém a posição jurídica seguida na sentença proferida a respeito do ónus da prova, quanto a saber a quem incumbe a alegação e prova da dívida decorrente de título executivo.

Afigura-se-nos aliás que a solução para esta questão do ónus da prova é pacífica, quer na doutrina, quer na jurisprudência, atenta a natureza dos embargos de executado, no sentido de que é o Embargante que tem de alegar e provar ou que o título não foi preenchido de acordo com o pacto de preenchimento ou que uma parte do crédito reclamado já se encontra pago.

Na situação em presença e de acordo com os factos provados, não merece dúvidas que estamos perante livranças que foram emitidas em branco, com vista a garantir e a ser preenchida mais tarde, caso necessário, pelas responsabilidades assumidas pela sociedade I..., Ld.ª no âmbito dos contratos de financiamento celebrados com o Exequente, naqueles títulos prestando o Embargante o seu aval.

No que respeita à regulamentação dos títulos de crédito em branco, importa ter em conta o art.º 10.º que os vem admitir, norma aplicável às livranças por remissão do art.º 77.º, e que estabelece: “Se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má-fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave.”

Daqui decorre que a livrança em branco deve ser completada nos termos do acordo que tiver sido celebrado quando da sua entrega, que é comumente designado por pacto de preenchimento, e que se reporta à relação fundamental que levou à sua constituição. Contudo, de acordo com o disposto no art.º 10.º referido, se o título que está incompleto no momento da sua emissão tiver sido completado contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má fé ou, adquirindo-a, tiver cometido uma falta grave.

A previsão do art.º 10.º da LULL é essencial à segurança da circulação dos títulos de crédito e é um elemento consagrador da autonomia da obrigação cambiária, face à obrigação fundamental que lhe está subjacente. Esta norma, tal como aliás o art.º 17.º da LULL tem por objectivo a protecção e segurança da circulação dos títulos cambiários, salvaguardando o portador mediato do título de situações ocorridas no âmbito de relações às quais o mesmo é alheio.

Importa, no entanto, ter em conta, como nos ensina Pinto Coelho, in. Lições de Direito Comercial, Vol. II, pág. 27, que este portador é o portador mediato, pois é o único a quem a boa fé aproveita, do que resulta que, sendo o portador imediato, já aquela inobservância é oponível.

Para efeitos do avalista invocar os meios de defesa que decorrem da relação subjacente, como refere de forma impressiva o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 26/11/2013 in. www.dgsi.pt: “Tudo depende, por conseguinte, da existência de um acordo ou convenção extra-cartular que vincule ou implique o próprio avalista, envolvendo-o na relação causal que diz directamente respeito ao avalizado e ao credor deste. (…) A participação no acordo para o preenchimento associa o avalista à relação causal da subscrição do título, que, por isso, a pode discutir livremente com o respectivo credor. Idêntico efeito advirá de o avalista ter intervindo na relação contratual causante da emissão do título.”

É certo que o avalista que não esteve em conexão com o portador cambiário quando da emissão do título, não pode opor ao portador da livrança os meios de defesa que assistem ao avalizado, mas há casos em que isso é possível, na medida que o determinante para se apurar se ao portador podem ser opostos os meios de defesa resultantes da relação causal não é o facto de se tratar de um avalista, mas antes a circunstância de estarmos no âmbito das relações mediatas ou imediatas. É isso que determina a possibilidade ou impossibilidade do avalista poder lançar mão dos meios de defesa, nos termos dos art.º 10.º e 17.º da LULL.

Tal como decidiu o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/04/2008, in. www.dgsi.pt e tem vindo a constituir entendimento praticamente unânime da nossa jurisprudência: “Sendo o fundamento da execução o próprio título preenchido, a sua natureza é cambiária, o que torna irrelevantes, em princípio, as relações extracartulares, podendo porém os executados opor à exequente o incumprimento do acordo de preenchimento que tenham subscrito, desde que se encontrem no âmbito das relações imediatas, ou seja, enquanto o título não é detido por alguém estranho às relações extracartulares.”

No mesmo sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28/09/2017 no proc. 779/14.1TBEVR-B.E1.S1 sintetiza assim a questão: “Uma vez completado o preenchimento do título e colocado este em circulação, não é lícito aos signatários cartulares, no domínio das relações mediatas, opor ao portador exceções emergentes da violação ou abuso do pacto de preenchimento, salvo com fundamento em aquisição do mesmo com má-fé ou falta grave por parte do portador, como dispõe o acima transcrito artigo 10.º da LULL. Já no domínio das relações imediatas, é lícito ao signatário cambiário invocar as exceções perentórias inerentes à relação causal, nomeadamente a violação do pacto de preenchimento, recaindo sobre ele o respetivo ónus de prova, nos termos conjugados dos artigos 342.º, n.º 2, e 378.º do CC e artigos 10.º e 17.º da LULL a contrario sensu.”

No caso em presença, as livranças dadas à execução não chegaram a entrar em circulação, não tendo havido qualquer transmissão ou endosso das mesmas. O Embargante assumiu-se como garante das responsabilidades emergentes dos contratos que estiveram subjacentes à emissão das livranças que assinou enquanto avalista, tendo assinado igualmente a declaração que associa a garantia que constitui o aval às responsabilidades emergentes do contrato de financiamento ali identificado - relação fundamental subjacente à emissão do título - do que resulta que as partes conexionaram o aval com as responsabilidades que resultam para a avalizada da relação causal.

Nesta medida, não pode deixar de concluir-se que, no caso, nos encontramos no domínio das relações imediatas e assim, nas palavras do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/09/2010 no proc. 4688-B/2000.L1.S1 in. www.dgsi.pt, pode o executado, nos embargos que deduza “opor ao exequente as excepções de direito material que possua - entre as quais se situa a excepção dita de preenchimento abusivo do título assinado em branco - fundadas na dita relação subjacente, cabendo-lhe naturalmente, por se tratar de factos impeditivos ou extintivos, o respectivo ónus de alegação e prova.”

Em conclusão, no caso não tem aplicação o art.º 10.º da LULL por se estar no âmbito das relações imediatas, podendo o avalista opor à sacadora, entidade beneficiária do título, a excepção do preenchimento abusivo do mesmo, em razão do acordo de preenchimento mencionado, que reportou a garantia prestada pelo aval às responsabilidades emergentes do contrato ali identificado.

Toda a execução tem por base um título que determina o direito de crédito do exequente que este pretende ver executado coercivamente, atribuindo o legislador a determinados documentos uma força própria de reconhecimento do direito. Os embargos de executado constituem uma oposição à execução que visa pôr em causa o reconhecimento do direito que resulta do título, apresentando-se como como uma verdadeira acção declarativa que corre por apenso à execução. Nesta medida, não é o exequente que tem de fazer prova de que o crédito existe e do seu montante, mas antes o executado/embargante que tem de alegar e provar os factos que servem de fundamento à oposição que apresenta.

Se o embargante considera que o crédito exequente não é o devido, tem de alegar e provar os factos que o revelem, não podendo limitar-se a dizer, como faz o embargante, que não sabe como foi calculado o valor que consta do título, antes lhe cabendo o ónus de demonstrar que houve violação do pacto de preenchimento, ou até que uma parte do crédito reclamado foi pago, invocando e provando os factos impeditivos ou extintivos do direito do exequente, como decorre do disposto no art.º 342.º nº 2 do C.Civil.

A jurisprudência é aliás uniforme neste entendimento, do que apenas se indica como exemplo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/04/2008 no proc. 08A727 in. www.dgsi.pt que nos diz: “Esta excepção, dita de preenchimento abusivo, como excepção de direito material que é, deve ser articulada e provada pelos executados, face ao disposto no art.º 342º, n.º 2, do Cód. Civil, conforme tem sido decidido pela jurisprudência deste Supremo Tribunal (Acórdãos de 28/7/92, in BMJ 219-235, e de 6/4/00, Proc. 4800/2ª), aliás de harmonia com o entendimento do Prof. Ferrer Correia, in Lições de Direito Comercial, 1994, 484, e como foi também firmado quanto ao cheque no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência deste Supremo de 14/5/96, publicado no Diário da República de 11/7/96, o que implica serem os próprios executados os onerados com a prova dos termos do pacto.”

No caso, tal como entendeu a decisão sob recurso, o Embargante não logrou provar que houve violação do pacto de preenchimento ou que foram feitos pagamento do crédito da Exequente que não foram considerados, o que em bom rigor nem sequer alegou em concreto embora estejam em causa factos essenciais à sua pretensão, o que lhe competia, nos termos do disposto no art.º 342.º n.º 2 C.Civil.

Não temos por isso qualquer elemento que nos permita concluir que o valor aposto nas livranças apresentadas à execução não é o devido, pelo que não merece qualquer censura a sentença recorrida que assim o considerou.

V. Decisão:

Em face do exposto, julga-se o presente recurso interposto pelo Embargante totalmente improcedente, confirmando-se a sentença proferida.

Custas pelo Recorrente.

Notifique.

Porto, 21 de Março de 2019

Inês Moura

Francisca Mota Vieira

Paulo Dias da Silva

(assinado electronicamente)