00794/11.8BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I- O Decreto-Lei n.º 148/81, de 4 de Junho, não regula a emissão de quaisquer licenças, tendo em vista a legalização das construções.

II- Tendo sido emitida uma licença de habitação ao abrigo do Decreto-Lei n.º 148/81, de 4 de Junho, tal não implica que a construção tenha sido legalizada.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1- RELATÓRIO

RCCC vem interpor recurso do Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datado de 29 de Novembro de 2013, na sequência da decisão deste Tribunal de 07-03-2013, e que decidiu não tomar conhecimento do recurso e ordenar a baixa dos autos à 1ª instância a fim do objecto do mesmo ser apreciado a título de reclamação pelo colectivo de Juízes. A decisão foi proferida no âmbito da acção administrativa especial intentada contra o Município de VNG e onde era solicitado que: “… se declare nulo ou anule, se outra for a qualificação dos vícios que se invocam, o despacho de 01 Fevereiro de 2011, proferido pela Vereadora da Câmara do Município Réu, que ordenou a cessação de utilização e demolição das construções pertencentes à herança de que é cabeça de casal a requerente”.

Em alegações o recorrente concluiu assim:

I. A licença de utilização que tem por objecto o prédio da recorrente é valida e eficaz, conferindo-lhe, por isso, como é próprio de qualquer licença de utilização, o direito de o fruir e utilizar.

II. A ordem de cessação de utilização e de demolição do prédio da recorrente (acto impugnado nos autos) constitui, por conseguinte, uma ofensa intolerável a esse direito de fruição e utilização, violando o princípio do respeito pelos direitos dos particulares, consagrado no art. 5.° do CPA e o disposto no art. 17./3 do Decreto-Lei 166/70, de 15 de Abril (norma em vigor ao tempo da emissão da licença de utilização) - normas igualmente violadas pelo tribunal recorrido.

III. Pela mesma razão, e porque se trata da lesão do direito de propriedade já conformado por uma licença administrativa, a referida ordem de cessação de utilização e de demolição a um acto nulo, nos termos do art. 133.°/2-c) do CPA - norma que o tribunal recorrido violou também.

IV. A emissão da licença de utilização que tem por objecto o prédio da recorrente, e do alvará que a titula, contem em si, como acto implícito, a decisão de legalização das construções.

V. As licenças de utilização emitidas "ao abrigo" do Decreto-lei n.° 148/81, que são licenças de utilização como quaisquer outras, visam, precisamente, como resulta do n.° 8 do respectivo preâmbulo, e do art. 13.°, a legalização dos prédios que delas beneficiem.

O Recorrido contra-alegou, tendo concluído:

A- A "licença" emitida pela Câmara Municipal de VNG em 25 de Março de 1986, titulada pelo Alvará n.º 2…/86 tem validade e eficácia apenas para os fins para os quais foi requerida e emitida.

B- A habitação aqui em causa foi construída sem a necessária licença camarária e em 1985 o então proprietário, Sr. JA, requereu que fosse feita a vistoria ao prédio ao abrigo do DL n.º 148/81.

C- Essa vistoria tinha por objectivo apenas e só atestar que o prédio reunia condições de habitabilidade para ser arrendado e não legalizar a construção ilegal, como resulta do requerimento do então proprietário.

D- Pois que o licenciamento da construção dependia de prévio pedido de licenciamento e respectivo processo, nos termos do DL 166/70 então vigente, os quais nunca existiram.

E- A "licença" titulada pelo alvará n.º 2.../86 não poderia ter como efeito a legalização de uma construção, já que não era esse o objectivo da norma nem tal se compaginava com os procedimentos então legalmente impostos para o licenciamento da construção urbana.

F- Do seu teor resulta precisamente o objectivo com que foi emitida e que corresponde à pretensão do então proprietário.

G- Não pode haver "licenciamento implícito", apenas "licenciamento explícito" e como conclusão de um processo próprio com essa finalidade.

H- O jus aedificandi não integra o núcleo do direito de propriedade pelo que este não foi violado, tanto mais que não existe nem nunca existiu qualquer acto que licenciasse aquela construção.

I- Não foi violado o princípio do respeito pelos direitos dos particulares nem este Venerando Tribunal pode conhecer esta questão, não invocada em 1ª instância.

J- Ainda que a construção primitiva estivesse legalizada - e não está - sempre estariam ilegais as ampliações posteriores a 1986.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, veio sustentar que deve ser negado provimento ao recurso.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

- se ocorre erro de julgamento de direito, pelo Tribunal a quo, por violação do disposto no artigo 17º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 166/70, de 15 de Abril e artigos 5º e 133º n.º 2 al. c) do CPA

Cumpre decidir.

2- FUNDAMENTAÇÃO

2.1- DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:

1) A Autora é cabeça de casal da herança aberta por morte de seu marido, JA;

2) Da herança faz parte o prédio situado na Rua da Pedra da Eira, com entrada pelo n.º 46, da Freguesia da M..., que integra três construções, destinadas a habitação;

3) Em 15 de Outubro de 1985 o ora falecido JA requereu ao Presidente da Câmara Municipal de VNG que fosse feita a vistoria do prédio ao abrigo do DL n.º 148/81 (fl. 15 do p.a.);

4) Foi realizada vistoria ao prédio nos termos da qual “o prédio em questão (…) é composto por 1 piso, 3 assoalhadas e 1 Fogo e se encontra em condições de ser habitado e ocupado, dado reunir o mínimo de condições de habitabilidade (fl. 18 do p.a.);

5) Em 25 de Março de 1986 foi emitido o alvará de licença de habitação n.º 2... que aqui se considera integralmente reproduzido (documento n.º 4 junto com a petição inicial);

6) Em 11.05.2010 foi proferida pela G..., EEM a informação constante de fls. 22 a 24 do p.a. que aqui se considera reproduzida;

7) Em 27.05.2010 foi proferida nova informação pela G..., EEM nos termos da qual as construções situadas no prédio em causa não foram objecto de licenciamento e não são susceptíveis de legalização nos termos constantes de fls. 25 a 27 do p.a. que aqui se consideram reproduzidas, o que mereceu a concordância da Vereadora da Câmara Municipal de VNG;

8) Tal informação foi reiterada em 24.11.2010, após averiguações sobre o proprietário do prédio em causa, tendo merecido concordância da Vereadora da Câmara Municipal de VNG (fl. 51 a 54 do p.a.);

9) Por ofício de 02.12.2010 foi a A. notificada da intenção da Câmara Municipal de ordenar a cessação da utilização e a demolição das construções existentes na parcela em causa (…) por terem sido executadas sem a necessária licença administrativa e serem utilizadas, pelo menos esporadicamente, sem a necessária autorização de utilização, nos termos constantes de fl. 55 do p.a. que aqui se considera reproduzida;

10) A A. pronunciou-se nos termos constantes de fls. 57 a 58 do p.a.;

11) Por despacho da Vereadora da Câmara Municipal de 11.02.2011 foi ordenada a cessação de utilização e a demolição nos termos propostos na informação de 31.01.2011 que aqui se considera integralmente reproduzida (fls. 60 a 68 do p.a.);

12) Tal despacho foi comunicado à A. por ofício de 03.02.2011 (fl. 73 a 76 do p.a.);

13) Não foi emitida licença de obras antes da edificação das construções existentes no prédio da A.;

14) As edificações implantadas no prédio referido em 2) situam-se em área classificada como Barreira de Protecção e inserida dentro dos limites da Unidade Operativa de Planeamento e Gestão do Litoral da M...;

15) As construções foram implantadas em área inserida dentro dos limites da Unidade Operativa de Planeamento e Gestão MD5 - Litoral da M... - Valadares.

2.2- DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

A decisão recorrida refere:

O DL n.º 166/70, vigente até 1991, estabelecia que só era possível a edificação de imóveis após prévio licenciamento camarário, que teria como corolário a emissão de uma licença de utilização.

Tal licença de utilização só seria emitida quando a edificação cumprisse o projecto aprovado e após vistoria - cfr. art. 17° do DL 166/70 e o art. 8° do RGEU.

O DL n.º 148/81, de 4 de Junho, que reformulou as normas do arrendamento urbano, determinou que só podiam ser colocados no mercado os prédios urbanos que possuíssem licença de construção ou de habitação.

É certo que, para o efeito, foram realizadas diversas vistorias.

Sucede que tais vistorias tinham como propósito assegurar as boas condições de habitabilidade do prédio e não o de o legalizar.

Como evidencia o R., o alvará de licença (documento n.º 4 junto com a petição inicial), refere expressamente que tal licença foi emitida ao abrigo do DL 148/81 e não na sequência de qualquer processo de licenciamento ou legalização que tenha sido deferido.

Sendo que, como se demonstrou, tal licença foi emitida na sequência de requerimento do então proprietário, Sr. JA, solicitando a realização de vistoria precisamente ao abrigo do DL 148/81.

No seguimento do que foi realizada a vistoria que concluiu que o prédio reunia condições de habitabilidade.

Em suma, jamais foi instruído qualquer processo de licenciamento ou emitida qualquer licença de habitação ao abrigo da legislação urbanística então vigente.

Acresce que naquela data existia, no prédio em causa, apenas uma construção com 1 piso, como resulta da vistoria, e, portanto, foi para tal construção que foi emitida a licença supra referida.

Sendo que actualmente, como se demonstrou (a própria A. o confessa) existem três construções edificadas no prédio em questão.

Pelo que mesmo que se admitisse (que não é o caso) que a primeira construção estivesse legalizada sempre a construção do 1.º piso da mesma e as demais construções seriam ilegais.

Em todo o caso, como evidencia o R. não se podem confundir as duas situações: a licença de utilização prevista na legislação urbanística tem por finalidade a verificação do cumprimento das condições da licença de construção, do projecto aprovado e das disposições legais e regulamentares aplicáveis - art. 8°, § 1, do RGEU, e art. 17°, n.º 6, do DL 166/70.

Já a “licença” emitida ao abrigo do DL 148/81 tinha por escopo apenas a verificação das condições de habitabilidade do prédio, nada dizendo quanto à legalidade ou ilegalidade da sua construção.

Ora, o facto das edificações em causa terem ou não boas condições de habitabilidade é irrelevante já que, tratando-se de prédio(s) posterior(es) a 1951 e inexistindo processo de licenciamento, é manifesta a situação ilegal da(s) edificação.

E, sendo ilegal, é também ilegalizável, por contender com os planos urbanísticos que abrangem a zona (POOC e PDM).

Conclui-se assim que o acto impugnado não padece de nenhum dos vícios que lhe são imputados.

Não padece do vício de violação de lei nem de erro nos seus pressupostos de facto porque, nos termos supra explicitados, respeitou integralmente a legislação urbanística em vigor já que, ao contrário do defendido pela A., as construções não foram objecto de qualquer processo de licenciamento ao abrigo do RGEU.

O acto é vinculado carecendo de sentido a invocação de quaisquer princípios de actuação administrativa, nomeadamente o da boa fé plasmado no art.º 6º-A do Código do Procedimento Administrativo.

Sendo certo que a A. bem sabia, ou devia saber, que o alvará de licença apresentado apenas se referia, como do seu próprio teor se retira, à “licença” de habitação nos termos do DL n.º 148/81.

O acto impugnado não viola o conteúdo essencial do direito de propriedade já que tal núcleo não inclui o denominado jus aedificandi.

Como se refere, nomeadamente, em acórdão do STA de 26.09.2002 (proc. n.º 0485/02), “quanto à invocada violação do direito fundamental de propriedade, importa que se diga, como vem sendo reiteradamente afirmado pela doutrina e jurisprudência, que, o "jus aedificandi" (mais propriamente ainda o direito de urbanizar lotear e edificar) não se inclui no direito de propriedade privada, a que se refere o artº 62º da CRP, sendo antes o resultado de uma atribuição jurídica pública decorrente do ordenamento jurídico urbanístico pelo qual é modelado. Por isso, os poderes de uso, fruição e disposição em que o direito de propriedade se manifesta só podem ser exercidos se se contiverem dentro dos limites de tal modelação e respeitarem as restrições por ela impostas”.

Em face do exposto conclui-se, como se concluiu na sentença reclamada, que o acto impugnado não padece dos vícios que lhe foram imputados sendo, portanto, fundada a decisão de demolição e cessação de utilização, nos termos dos art.º 106º, n.º 1 e 109º, n.º 1 do RJUE, já que não é viável a legalização das construções em causa que violam o POOC e o POC.

Contra o assim decidido vem o recorrente sustentar que a emissão da licença de utilização ao abrigo do Decreto-Lei n.º 148/81, de 4 de Junho, que tem por objecto o prédio da recorrente e o alvará que a titula, contém em si como acto implícito, a decisão de legalização das construções.

Assim sendo, a decisão recorrida ao decidir pela manutenção do acto impugnado, fez errada interpretação das normas aplicáveis ao caso concreto, o que leva a que haja uma ofensa intolerável ao direito que a recorrente detém de fruição e utilização do imóvel, violando o princípio do respeito pelos direitos dos particulares, bem como do seu direito de propriedade.

Dizemos, desde já, que sem razão.

A questão essencial que se coloca é a de saber se a licença de habitação titulada pelo Alvará n.º 2..., emitida em 25 de Março de 1986 (n.º 5 da matéria de facto dada como provada – fls. 16), é meio idóneo ao reconhecimento legalização das construções ou, como refere o recorrente, se a mesmo contém em si um acto implícito, o de legalização das construções.

É que, como consta da matéria de facto dada como provada, e não impugnada, as construções em causa nos autos não foram alvo de qualquer processo de licenciamento.

Por seu lado, é de referir também, desde já, que a licença de habitação, titulada pelo Alvará n.º 2..., apenas abrange uma construção composta por um piso, 3 assoalhadas e 1 Fogo (n.º 4 da matéria de facto dada como provada), quando estão em causa, nos presentes autos, três construções destinadas a habitação (n.º 2 da matéria de facto dada como provada). Ou seja, há duas construções que não estão tituladas pela licença de utilização, nem têm qualquer licença de construção.

Na verdade, como se verifica da matéria de facto dada como provada, quando da vistoria realizada a pedido do então proprietário, em 3 de Março de 1986, o prédio em questão era composto por 1 piso, 3 assoalhadas e 1 fogo. Foi com base nesta realidade que foi emitida a licença de habitabilidade em 25 de Março de 1986, pelo que, nesta parte, a decisão recorrida ao referir que: “…sempre a construção do primeiro piso e as demais construções seriam ilegais”, não faz errada interpretação do direito aplicável ao caso concreto.

Ou seja, as construções que vão para além das existentes quando da vistoria realizada em Março de 2003, uma vez que não têm qualquer licença de construção, nem estão abrangidas pela licença de habitação titulada pelo Alvará n.º 2..., emitido em 25 de Março de 1986, têm de ser consideradas ilegais e abrangidas pelo acto impugnado que ordenou a cessação da sua utilização e mandou proceder à sua demolição.

Neste aspecto, não há dúvidas, que tem de se manter o acto impugnado.

Assim, a questão que se coloca agora é a de saber se a licença de habitação titulada pelo Alvará n.º 2..., e relativa à construção então existente de um só piso, 3 assoalhadas, e 1 fogo, é meio idóneo a que se considere que esta construção se encontra legalizada.

O anterior proprietário do imóvel, agora em causa, requereu, em 15 de Outubro de 1985, aos serviços do recorrido que fosse feita a vistoria do prédio ao abrigo do Decreto-Lei n.º 148/81, de 4 de Junho.

No auto de vistoria vem referido que o prédio é composto por um piso, 3 assoalhadas e 1 fogo e que se encontra em condições de ser habitado e ocupado, dado reunir o mínimo de condições de habitabilidade (n.º 4 da matéria de facto dada como provada).

Com base neste auto de vistoria foi emitido o alvará de licença n.º 2..., constando no mesmo a referência ao Decreto-Lei n.º 148/81, de 4 de Junho. Ora, este Decreto-Lei veio regular os contratos de arrendamento de prédios urbanos para habitação, e não as operações urbanísticas. Não consta do mesmo qualquer referência à possibilidade de poderem ser emitidas licenças de habitabilidade que possam ter como finalidade a legalização das construções, nem aliás, é esta a sua finalidade.

É que uma coisa é a legislação que regulamenta o licenciamento de obras particulares e as demais operações urbanísticas, à data o Decreto-Lei n.º 166/70, de 15 de Abril, e outra coisa é a legislação referente ao arrendamento urbano. O Decreto-Lei n.º 148/81, de 4 de Junho, não regula a emissão de quaisquer licenças, tendo em vista a legalização das construções, repetimos. Se foram emitidas licenças com base no referido Decreto-Lei, tem a ver com a verificação das condições de habitabilidade, como se refere no auto de vistoria, para efeitos de arrendamento. Mas não tem a ver com o facto de se poder considerar a construção legalizada.

É que, ao contrário do que refere o recorrente, o artigo 13º deste Decreto-Lei, não permite a emissão de licença de habitação tendo em vista a legalização da construção.

Menciona o referido artigo 13º que: “ não podem ser celebrados contratos que envolvam a transmissão de propriedade de prédios urbanos destinados a habitação sem que se faça perante o notário prova suficiente da existência da correspondente licença de construção, ou de habitação, quando exigível, da qual se fará sempre menção na escritura”.

Assim sendo, apenas vem consagrado no referido artigo que não podem se celebrados contratos que envolvam a transmissão de propriedade de prédios urbanos destinados à habitação sem que se faça prova:

a) Da correspondente licença de construção, ou,

b) De habitação, quando exigível.

Ou seja, não podemos concluir que emitida uma licença de habitação ao abrigo desde normativo, tal implica, como refere o recorrente, que a construção tenha sido legalizada. Estamos a falar de transmissão de propriedade de fogos destinados à habitação, e dos documentos necessários a essa transmissão, e não da legalização da sua construção.

Assim sendo, constatando-se que nunca foi instruído qualquer processo de licenciamento da construção em causa nos autos ao abrigo da legislação urbanística então em vigor, o Decreto-Lei n.º 166/70, de 15 de Abril, nem se podendo concluir que a licença de habitação emitida ao abrigo do Decreto-Lei n.º 148/81, de 4 de Junho, tem como consequência a legalização da referida construção, verifica-se que a decisão recorrida não incorreu em qualquer erro de julgamento de direito ao ter mantido o acto impugnado.

Sustenta ainda o recorrente que o acto impugnado viola o princípio do respeito pelos interesses e direitos subjectivos dos particulares, consagrado no artigo 5º, n.º 2, do CPA. Como muito bem refere a Digna Procuradora-Geral Adjunta na sua pronúncia, é unanimemente reconhecido e aceite pela jurisprudência que as violações dos chamados princípios gerais de direito administrativo apenas relevam no âmbito dos poderes discricionários.

Ver, neste sentido, entre muitos outros, Acórdão do STA proc. n.º 0392/07, de 25-10-2007, quando refere: IV - Por regra, a violação dos princípios constitucionais só ocorre quando a Administração actua no exercício dos seus poderes discricionários. Ao exercitar poderes vinculados esses princípios consomem-se no princípio da legalidade.

Ora, tendo nós concluído que as construções em causa nos autos foram edificadas sem a competente licença camarária e como decorre da matéria de facto dada como provada, não são passíveis de legalização (n.º 7), facilmente se conclui que a entidade recorrida estava vinculada à prática do acto ora impugnado.

Não pode assim proceder esta alegação do recorrente.

O mesmo se diga quanto à violação do conteúdo fundamental do direito de propriedade. É que o direito de propriedade não compreende o denominado jus aedificandi.

Ver neste sentido entre muitos outros Acórdão proc. n.º 0691/09, de 06-05-2010, quando refere:

V- O jus aedificandi não integra o núcleo essencial do direito de propriedade, com garantia constitucional, estando sujeito ao dever de conformação com outros direitos e interesses legal e constitucionalmente tutelados.

Ver ainda proc. n.º 046385, de 09-07-2002, quando refere: IV - É que o direito de propriedade não engloba, sem reservas, o direito de construir. Este é um direito relativamente proibido, que só após a apreciação pelas autoridades públicas, tendo em conta o interesse público do planeamento urbanístico e do ordenamento do território, pode ser activado.

Ou seja, o direito de construir não é um direito absoluto, e só pode ser efectivado após a sua apreciação pelas entidades competentes para o efeito, que terão de ter sempre em conta o ordenamento jurídico-urbanístico existente, designadamente os planos a aplicar a cada caso concreto.

Ora, no caso em apreciação, não houve a emissão de qualquer licença de construção, nem se torna possível a legalização do existente pelo que, não se pode concluir que o acto impugnado tenha violado este direito fundamental. Não é pelo facto de a recorrente ter uma propriedade no local onde se encontra a construção em causa nos autos que se pode concluir que tinha direito a construir no referido local.

Assim sendo, verifica-se que não ocorreu erro de julgamento quanto à decisão recorrida, pelo que deve a mesma ser confirmada.

3. DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente

Notifique

Porto, 20 de Fevereiro de 2015

Ass.: Joaquim Cruzeiro

Ass.: Luís Migueis Garcia

Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco