Quem foi o relator do acórdão 06341/10?

O relator foi António Almeida Coelho da Cunha, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 06341/10?

O acórdão foi proferido em 11 de julho de 2013.

06341/10 - TCAS

Sumário

I- A aplicação das regras da contratação pública através do ajuste directo não pode violar as normas constantes das alíneas c) e d) do nº1 do artigo 86º do Dec.-Lei nº197/99, de 8 de Junho. II- Sendo violado o disposto no artigo 86º nº1, alínea d) daquele diploma por ter sido excedido o valor contratual máximo de 200.000 Euros, justifica-se a intervenção do Gestor do POSC no sentido de ordenar a devolução das quantias legalmente fixadas para a contratação do ajuste directo, sem comprovação da imprescindibilidade de recurso a tal procedimento

Texto

S. [[IMG:0]] R. TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL 1 Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul 1. Relatório A...- ..., com sede em Lisboa, intentou, no TAF de Lisboa, acção administrativa especial, visando a impugnação da decisão do Gestor do Programa Operacional Sociedade do Conhecimento (Gestor do POSC), datada de 28.12.2006, notificada em 03.01.2007, pela qual a A. foi constituída como devedora do montante de €2.576.056,27 (resultante de uma dívida FEDER, de €1.288.028,14 e de uma dívida de OE de €1.271.02616). Por decisão de 07.12.2009, o Mmº Juiz do TAC de Lisboa julgou a acção improcedente. Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes: “1. O presente recurso tem por objecto a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 7 de Dezembro de 2009, por meio da qual foi julgada improcedente a acção administrativa especial proposta pela A..., tendo em vista a anulação da decisão do Gestor do POSC, datada de 28 de Dezembro de 2006 e notificada em 3 de Janeiro de 2007, que constituiu a A... como devedora do montante de € 2.576.056,27 e determinou a devolução dessa mesma quantia. 2. Nem a norma constante da alínea c), nem a norma constante da alínea d), ambas do nº1 do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho, postulam o carácter excepcional do recurso, com base em factores de ordem material, ao procedimento pré-contratual de ajuste directo, ou determinam, para a entidade adjudicante, o ónus de provar e exteriorizar, no momento do desencadeamento de um procedimento pré-contratual de ajuste directo, o preenchimento daqueles mesmos factores - sendo que, por assim ter entendido, decidiu mal o Tribunal a quo ao não reconhecer que a decisão do GESTOR DO POSC se encontra ferida de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito consubstanciado em errada interpretação do sentido daquelas duas disposições legais. 3. Contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, os contratos celebrados entre a A... e a ... tiveram origem em ajustes directos justificados, nos termos da alínea d) do nº1 do artigo 86° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho, pela circunstância de esta empresa ser o único operador em condições de prestar o serviço de telecomunicações pretendido pela A..., consubstanciado na ligação dorsal secundária da RCTS entre Lisboa e Porto através da instalação de lacetes locais em fibra óptica naqueles dois nós principais da rede - motivo pelo qual a decisão do Gestor do POSC se encontra ferida de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, consubstanciado em errada interpretação do sentido daquela disposição legal. 4. Contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, os contratos celebrados entre a A... e a B..., o acto impugnado mostra-se ferido de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito, por errada interpretação da alínea c) do nº1 do artigo 86° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho, dado que os procedimentos de ajuste directo na origem dos mesmos cumprem o regime definido na referida alínea. 5. Isto em virtude da imperiosa e imprevisível necessidade de fazer face à ausência de cumprimento, pelos organismos governamentais competentes do compromisso de assegurar a ligação das escolas à Internet, bem como à frequentemente tardia confirmação da atribuição do financiamento por parte do POSC, o que originava longos períodos de indefinição durante os quais a A... se via obrigada a renovar o contrato celebrado com a B... de forma a garantir a continuidade do serviço prestado à comunidade educativa e de investigação e à dificuldade de estimativa do preço global da prestação do serviço em causa. 6. Também no que toca aos contratos celebrados com a B..., decidiu mal o Tribunal a quo, ao não julgar o acto impugnado ferido do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito, por errada interpretação da alínea d) do nº1 do artigo 86º do Decreto-Lei n°197/ 99, de 8 de Junho. 7. Isto porquanto a componente dos serviços prestados traduzida no back office de pessoal especializado na resolução de qualquer problema colocado telef...camente por uma escola implicou uma permanente formação do pessoal assegurada pela A..., apresentando-se a B... como uma verdadeira extensão da equipa de trabalho da mesma A... e a única prestadora no mercado capaz de garantir o específico nível de serviço de que a A... necessita. 8. No que toca aos contratos celebrados entre a A... e a PT, decidiu mal o Tribunal a quo, ao considerar que não lhe seria exigível rever os pressupostos de facto do acto - e com isso violou o disposto no artigo 20° e no n°4 do artigo 268°, ambos, da Constituição, a alínea b) do n°1 do artigo 4° do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e a alínea d) do n°2 do artigo 2°, o nº1 do artigo 3°, a alínea d) do n°2 do artigo 46° e o nº1do artigo 50°, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (ou, em alternativa, baseou-se ruma interpretação dos referidos preceitos ordinários atentatória das normas resultantes dos preceitos constitucionais mencionados). 9. Também no que toca aos contratos celebrados entre a A... e a PT, decidiu mal o Tribunal a quo, ao não ter identificado a celebração de vários contratos diversos e autónomos, baseados em adjudicações isoladas - e, em consequência, ao não reconhecer que todos os contratos realizados eram de um valor inferior a € 200.000 e ao não determinar a anulação da decisão do Gestor do POSC, com fundamento em vício de violação de lei, decorrente de erro nos respectivos pressupostos de facto. 10. Na verdade, e contrariamente ao suposto pelo Tribunal a quo os procedimentos pré-contratuais de ajuste directo que antecederam a celebração de contratos com a PT não carecem de qualquer fundamentação num critério material de escolha do procedimento, em virtude de as despesas envolvidas serem de montante inferior ao limiar comunitário de € 200.000 previsto no n°2 do artigo 191° do Decreto-Lei nº197/99, de 8 de Junho. 11. Nem a escolha do ajuste directo para a celebração de contratos com a ..., nem a escolha do mesmo tipo de procedimento para a celebração de contratos com a B..., dependia de autorização prévia de qualquer Ministro, em virtude de o n°2 do artigo 79° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho, não ser aplicável à A..., que é uma fundação de direito privado.” Contra-alegou o recorrido, concluindo como segue: “A. A douta sentença ora recorrida não padece de nenhum vício ou nulidade ao julgar a presente acção improcedente por não provada. B. Não se mostrando cumprido o ónus a cargo da Autora Recorrente relativo a uma qualquer impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, nos ternos previstos no artigo 690°-A, n°s 1 e 2, do CPC, aplicável por remissão do a ligo 140° do CPTA, não se pode considerar como produzida ou apresentada qualquer impugnação sobre matéria de facto. C. Contrariamente ao que intenta demonstrar a Autora ora Recorrente, o acto administrativo não está ferido de qualquer vício de violação de lei, não lhe sendo imputável qualquer erro nos pressupostos de facto ou erro nos pressupostos de direito. Com efeito, defrontamo-nos com procedimentos de formação de contratos públicos claramente ilegais, sendo certo que a Autora ora Recorrente não logrou, nem logra, engendrar uma qualquer justificação com enquadramento legal que permitisse, sequer, tomar como válidos um único dos apontados procedimentos contratuais. D. O carácter excepcional da utilização de procedimentos pré-contratuais de ajuste directo para realização de despesa em montantes acima dos limiares monetários previstos decorre, desde logo, da secção II do Capitulo l do Decreto lei n 197/99, de 8 de Junho que fixa os princípios gerais da contratação pública. E. Nos termos do regime estabelecido pelo Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho a entidade adjudicante tem o ónus de provar que, no momento do desencadeamento de um procedimento pré-contratual de ajuste directo independentemente do valor, se encontram preenchidos os requisitos exigidos pelo disposto no artigo 86° do diploma. F. Vai bem o Tribunal a quo, ao considerar que os contratos celebrados entre a FCCM e a ... tiveram origem em ajustes directos ilegais porque não estão preenchidos os requisitos da alínea d) do n°1 do artigo 86° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho. G. Não logrou a Autora provar a eventual circunstancia de esta empresa ser o único operador em condições de prestar o serviço de telecomunicações pretendido pela A... consubstanciado na ligação dorsal secundária da RCTS entre Lisboa e Porto através da instalação de lacetes locais em fibra óptica naqueles dois nós principais da rede. H. Vai bem o Tribunal a quo, ao considerar que os contratos celebrados entre a A... e a B..., tiveram origem em ajustes directos ilegais porque não estão preenchidos os requisitos da alínea d) do n°1 do artigo 86° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho. l. Os factos alegados pela Autora em relação aos contratos celebrados entre a A... e a B... (ausência de cumprimento, pelos organismos governamentais competentes, do compromisso de assegurar a ligação das escolas à Internet) não consubstanciam urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis que determine a impossibilidade de cumprir os prazos ou formalidades previstos para os restantes procedimentos, para efeitos do disposto na alínea c) do n°1 do artigo 86° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho. J. O contrato com a B... foi celebrado em Abril de 2000, pelo período de quatro meses, renovado, por um ano, em Agosto de 2000, e em Agosto de 2001 e sucessivamente, até Julho de 2004! É impossível que as sucessivas adjudicações tenham ocorrido na medida do estritamente necessário durante um período total te quatro anos e quatro meses; ou que durante esse período de tempo tenha sido impossível cumprir os prazos ou formalidades do procedimento por concurso público. K. É perfeitamente inócuo o alegado da Autora, no sentido da dificuldade de estimativa do preço global do serviço em causa. Mais uma vez, não existe qualquer nexo entre tal facto, e a previsão da norma contida na alínea c), do nº1, do artigo 86°, do D.L. n°197/99, de 08/06. E, mesmo que assim não se entendesse, é notório que tal dificuldade surge em qualquer procedimento de formação de contratos públicos, seja ele um concurso público, um concurso limitado, um procedimento por negociação, ou ajuste directo. Neste sentido, atente-se no supra citado Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do processo n°01377/03, datado de 3 de Novembro de 2005. L. Vai igualmente bem o Tribunal a quo, ao considerar que os contratos celebrados entre a A... e a B..., tiveram origem em ajustes directos ilegais porque não estão preenchidos os requisitos da alínea d) do n°1 do artigo 83° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho. M. Sendo jurisprudência pacífica do Tribunal de Contas, que «Razões de continuidade na prestação do serviço não comprovam que só o adjudicatário possa prestar os serviços em questão» no seu Acórdão nº19/06, de 21 de Março, o facto de a componente dos serviços prestados traduzida no back office de pessoal especializado na resolução de qualquer problema colocado telef...camente por uma escola ter alegadamente implicado uma permanente formação do pessoal não determina que a B... seja a única prestadora no mercado capaz de garantir o específico nível de serviço de que a A... necessita. N. Vai bem o Tribunal a quo, ao considerar que os contratos celebrados entre a A... e a PT, tiveram origem em ajustes directos ilegais porque tendo sido preterido o procedimento por concurso público, sem qualquer justificação legal e em obvia violação do regime estabelecido pelo Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho, as despesas em causa só poderiam ter sido consideradas não elegíveis. O. No que diz respeito aos contratos celebrados entre a A... e a PT, trata-se de despesa no valor de 1. 127. 625.49 € que se refere a serviços prestados em 2001, 2002 e 2003, (anteriores à realização e operacionalização do concurso público) e de despesa no valor de 258.148,06€ resultante da solicitação de novas ligações à RCTS após o lançamento do concurso público e não de 195 despesas autónomas e isoladas como pretende a ora Recorrente (em interpretação contrária ao disposto nos artigos 16° e 25° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho). P. Para além dos indícios que decorrem da entidade adjudicatária ser a mesma, da homogeneidade do objecto contratual [serviços de banda larga], é matéria de facto dada como provada que a Autora Recorrente, em momento posterior, adjudicou todos os serviços pretendidos, no âmbito de um único concurso público - o que indicia claramente que a tese de se tratar aqui de 195 procedimentos autónomos é claramente uma tentativa ilegal de fraccionamento da despesa. Q. O princípio da unidade da despesa e a proibição de fraccionamento tem precisamente como propósito que as adjudicações levadas a cabo pelas entidades adjudicantes tenham lugar mediante o recurso aos respectivos procedimentos de formação que se mostrem adequados, em função do valor contratual. Daí que, se o objecto contratual em causa pode ser adjudicado, no âmbito de um único procedimento contratual, constituirá uma ilegalidade o seu fraccionamento: por vários procedimentos formativos. R. A decisão do Tribunal a quo no que diz respeito aos contratos celebrados entre a A... e a PT não viola qualquer disposição legal (designadamente não viola o disposto nos artigos 20° e 268°, n° 4, ambos da Constituição, nem a alínea b) do n°1 do artigo 4° do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais nem a alínea d) do n°2 do artigo 2°, ou o n°1 do artigo 3º, ou a alínea d) do nº2 do artigo 46° ou o nº1 do artigo 50°, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos) nem consubstancia interpretação atentatória das normas resultantes dos preceitos constitucionais mencionados porquanto se trata de despesas de montante superior ao limiar comunitário de € 200.000 previsto no nº2 do artigo 191° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho. S. E vai bem a douta sentença a quo porquanto a decisão do Gestor do POSG não padece, neste ponto, de qualquer vício de violação de lei, decorrente de erro nos respectivos pressupostos de facto. T. Vai bem a douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 7 de Dezembro de 2009, por meio da qual foi julgada improcedente a acção administrativa especial proposta pela A..., tendo em vista a anulação da decisão do Gestor do POSC, datada de 28 de Dezembro de 2006 e notificada em 3 de Janeiro de 2007, que constituiu a A... como devedora do montante te € 2.576.056,27 e determinou a devolução dessa mesma quantia.” O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de se negar provimento ao recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. x x 2. Fundamentação 2.1. De facto A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão: “a) A Autora apresentou em 19.06.2001 ao Gestor do POSC uma candidatura ao Programa Operacional Sociedade da Informação. b) Por carta datada de 31.10.2001, o Gestor do POSC informou a ora Autora da homologação da candidatura "RCTS 2 - Rede de Banda Larga para as Universidades e Instituições de Investigação" (RCTS 2), por despacho do Ministro da. Ciência e Tecnologia de 30.10.2001; c) Foi aprovada uma comparticipação financeira do Programa Operacional Sociedade de Informação de € 19.540.408 para o dito projecto RCTS 2 - fls. 107 do instrutor; d) Por carta de 06.11.2001, a ora Autora remeteu ao Gestor do POSC “Termo de Aceitação da Homologação da Candidatura «RCTS 2» - fls. 106 do mesmo instrutor; e) Por carta de 21.02.2002, o Gestor do POSC informou a ora Autora de que o pedido de reprogramação financeira fora aceite por despacho do Ministro da Ciência e Tecnologia de 09.02.2002; Na sequência da candidatura a que se referem as alíneas a) a e) supra, foi aprovada uma comparticipação financeira do Programa Operacional Sociedade de Informação no montante de €41.065.516 para o projecto RCTS2; f) Por carta de 07.03.2002, a Autora remeteu ao Gestor do POSC "Termo de Aceitação da Homologação da Candidatura «RCTS2», relativo ao deferimento do pedido de reprogramação financeira; g) Por carta de 12.01.2004, a Autora requereu ao Gestor do POSC a reprogramação temporal do projecto RCTS 2; h) Por carta datada de 03.06.2004, o Gestor do POSC informou a ora Autora de que a "...referida reprogramação foi objecto de uma informação submetida à 21ª Unidade de Gestão do POSI, a qual obteve a concordância dos seus membros..." i) Tendo sido dada autorização para o projecto RCTS 2 ser prolongado até 30.06.2004. j) Posteriormente, impulsionada pela Direcção-Geral de Política Regional da Comissão Europeia, a Direcção-Geral do Desenvolvimento Regional (DGDR), auditou procedimentos de contratação pública aplicados na realização de despesa dos projectos co-financiados pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional e pelo Fundo de Coesão, relativamente à execução por parte da autora de tal contrato. k) Tendo concluído pela verificação de despesas inelegíveis, com fundamento em irregularidades na contratação de serviços por parte da autora. l) Deste relatório de auditoria foi a autora notificada por parte do Gestor. m) Na sequência a Autora elaborou documento escrito contendo as suas observações sobre aquelas conclusões do relatório da DGDR, contraditando-as e concluindo pela regularidade dos procedimentos e consequente elegibilidade daquelas despesas -intitulado "Contraditório", datado de 31.08.2006, a fls. 2089-2099 do instrutor. n) Estas observações foram remetidas ao Gestor do POSC que as remeteu à DGDR em sede de contraditório. o) Por ofício de 21.01.2006 o Director-Geral da DGDR comunica ao Gestor POSC que "após análise dos V/ comentários às correcções financeiras propostas para o projecto RCTS 2 - Rede de Banda Larga paras as Universidades e Instituições de Investigação, considera:” p) (entre o mais) que: quanto à "C..., SA", e relativamente a contrato de prestação de serviços de telecomunicações por um período de 6 meses. (...) o valor daquele contrato é inferior a 200.000€, porém a despesa apresentada a co-financiamento (755.632,81€) ultrapassou o valor do contrato inicial, correspondendo a renovações sucessivas até Fevereiro de 2003" (...) e conclui "... considera-se que não foram remetidos elementos que comprovem, cabalmente, que a C..., SA era a única empresa capaz de prestar os referidos serviços, pelo que se mantém a despesa não elegível de 530.482,42€ (valor este que substitui o valor (563.196,61) ... ".fls. 2015-2016 do instrutor; q) E continua quanto à "2. B... ...SA, (...) Concluiu a Autoridade de Gestão que, neste contexto, se tratou de um ajuste directo acima do limiar da Directiva ao abrigo do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 68° do D. Lei n°197/99, tendo, ainda assim, sido feita uma consulta ao mercado. Nestes termos, é invocada a urgência imperiosa na contratação dos serviços prevista na alínea c) daquele artigo), bem como a aptidão técnica exclusiva da B... para prestar os serviços (prevista na alínea d) do mesmo artigo). // Porém, constata-se que o contrato de prestação de serviços foi celebrado em Abril de 2000, com o prazo de 4 meses, renovável por períodos de 1 ano, o que viria a acontecer, tendo a demissão do Governo ocorrido apenas em Dezembro de 2001. Nestes termos, uma solução deveria ter sido assegurada antes da referida demissão do Governo. / /Além disso, não existem elementos que comprovem, cabalmente, que a B... era a única empresa capaz de prestar os serviços em causa, antes pelo contrário, os elementos disp...bilizados relativamente à consulta efectuada levam à conclusão inversa, que tenha existido a autorização nos ternos do nº 2 do artigo 79° do Decreto-lei n°197/99, e ainda que a mencionada situação de urgência tivesse sido invocada quando da celebração do contrato. //Face ao exposto, e tendo em conta que o valor da despesa excede o limiar de 200.000€, mantém-se não elegível a despesa de 725.288,50€ (rectius 725.588,50€)" -fls. 2016-2017 do instrutor. r) Ainda nesse ofício/análise da DGDR, e relativamente a procedimento da autora com a "D...", é revista a posição anterior, considerando-se, aqui, elegível a despesa de 24.028,05€ que anteriormente tinha sido considerada não elegível. - 2017-2018 do instrutor; s) Ainda no que concerne à "......SA" é dito, entre o mais: "... tendo em conta o objectivo da auditoria realizada aos procedimentos de contratação pública aplicados na realização de despesas co-financiadas pelo FEDER, até 31.12.2004, tornava-se necessária a agregação de despesas co-financiadas no âmbito do projecto RCTS 2, por fornecedor, e a identificação dos respectivos procedimentos (...) por forma a ser devidamente enquadrada e justificada a sua totalidade. / As várias aquisições de serviços à ..., conforme consta da "síntese de verificação" efectuadas junto da A..., foram analisadas isolada e independentemente, tendo sido consideradas apenas despesas não elegíveis no montante de 1.449.369,386 por não ter sido indicado a que serviços respeitavam. // Em sede de contraditório a Autoridade de Gestão informou que se encontra incluída no valor de 1.449.368,38€ despesa correspondente a: / i) Despesa no valor de 129.382,53€ realizada no âmbito do contrato celebrado com a ..., em Outubro de 2002, na sequência do concurso público internacional lançado em Maio do mesmo ano, pelo que se considera a despesa elegível; ii) Despesa no valor de 1.127.625.49€ que se refere a serviços prestados em 2001, 2002 e 2003, anteriores à realização e operacionalização do concurso público. / Relativamente a esta despesa, considera-se que os serviços deveriam ter sido objecto de concurso público, pois o seu valor excede o limiar de 200.000€, pelo que se continua a manter aquele valor como não elegível; / iii) Despesa no valor de 258.148,066 resultante da solicitação de novas ligações à RCTS após o lançamento do concurso público e, por isso, não incluídos no concurso público e respectivo contrato. Ainda de acordo com informarão da Autoridade de Gestão, à data do lançamento do concurso não era possível prever as instituições a ligar à RCTS, bem como o tipo de acesso de cada instituição, tendo sido efectuadas várias consultas para a prestação destes serviços. // Todavia verificou-se que a realização da referida despesa ocorreu num curso período de tempo (de Maio de 2003 a Janeiro de 2004), pelo que se entende, tendo em conta o valor, que deviria ter sido lançado um concurso público dos serviços em causa. Deste modo, mantém-se este valor como não elegível." iv) Mais refere no ponto 4.2 "De referir que o valor dos serviços descritos na página 11 pela Autoridade de Gestão não totalizam 1.449.368,38€, mas 1.653.462,446.", e em nota de rodapé a observação de "ponto 4.2., valor a confirmar face à indicação da autoridade de Gestão de 1.653.462,446. A este valor, quando estabilizado, deverá ser abatido o montante de 129.382,536, agora considerado elegível." - fls. 2019 do instrutor. v) Termina com um quadro de apuramento de despesas não elegíveis, semelhante a este: Contratos Descrição do erro Despesa não elegível € Percentagem Montante D... Intercomunicações, SA Ajuste directo sem fundamentação legal acima do limiar da directiva 530.482,42 100% 530.482,42 B... F...e E..., SAAjuste directo sem fundamentação legal acima do limiar da directiva 725.588,00 100% 725.588,00 ... - Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas, SAAjuste directo sem fundamentação legal acima do limiar da directiva 1 -199 369 38 100% 1 499 359,38 (1.319.985,85) * (1.319.985,85) * TOTAL 2.705.438,80 2.705.438,80 (2.576.056,27)* (2.576.056,27)* (*) Estes montantes em "itálico" estão manuscritos, depois de rasurados os valores iniciais. t) Na sequência e por carta de 29.11.2006, recebida a 06.12.2006, foi a Autora notificada pelo Gestor do POSC da sua constituição como devedora da Autoridade de Gestão do Programa Operacional Sociedade do Conhecimento. u) Porque tal comunicação não contivesse todos os elementos de identificação cabal do acto e sua autoria, a Autora requereu a notificação das indicações em falta. v) Após e através do ofício de 02.01.2007, foi a Autora notificada da decisão do Gestor do POSC de 28.12.2006, sob o assunto: "Notificação da condição de devedor nº1/2007/Projecto "RCTS 2 - Rede de Banda Larga para as Universidades e Instituições de Investigação do executor A..." - Plano de Acção sobre Contratação Pública - FEDER - Código de Origem 016/2.01/C/NRE/ Código SIFEC 14-02-01-FDR-00077” era a autora notificada da revogação do anterior despacho do Gestor e produzido novo, cujo teor se juntada. w) Deste despacho consta: «a) Veio a ...(F.C.C.N.), por carta datada de 19 de Dezembro de 2006, requerer, ao abrigo do direito à informação regulado no Código do Procedimento Administrativo, a comunicação de determinadas indicações respeitantes à notificação que lhe foi remetida, por ofício com a refª nºC6842/06/JQ-LF. b) Compulsado o processo, constatei que o meu Despacho foi feito a 30 de Novembro de 2006, e comprovei que remete unicamente para a Informação nº271/2006, não se especificando expressamente os fundamentos, como sejam o montante da dívida e identificação do devedor. c) Assim, o aludido Despacho sofre do vício de falta de fundamentação, por não indicar os factos constantes do Relatório da D.G.D.R. (cf. artigos 124° e 125°, do CP.A.), sendo assim inválido, pelo que, nos termos do artigo 141° do C.P.A., dos artigos 25°, 29, e 42°, todos do Decreto-Lei nº54-A/2000, de 7 de Abril, do artigo 5º, do Decreto-Lei n°168/2001, de 25 de Maio, bem como do artigo 34°, do Regulamento (CE) nº1260/1999 do Conselho, de 21 de Junho de 1999, e ainda da Norma nº1/2003, da D.G.D.R./Controlo, revogo o referido acto praticado em 30 de Novembro, que por lapso foi previamente notificado à F. C. C. /V através do ofício com a refª nºC6842/06/JQ-LF. d) Face às normas citadas supra e aos fundamentos, de facto e de direito, constantes da Informação nº271/2006, que data de 29 de Novembro de 2006, e do Ofício nº04969, de 21 de Novembro de 2006, da D.G.D.R., relativo ao Relatório desta Direcção - Geral sobre os resultados do Plano de Acção sobre contratação pública FEDER, que dou por reproduzidos, e tendo em consideração o facto de esta entidade se encontrar sujeita ao cumprimento do Decreto-Lei nº197/99, de 8 de Junho, por se enquadrar na extensão do âmbito de aplicação pessoal deste diploma legal, mormente no seu artigo 3°, tal como consta nos Documentos -Base da DGDR que serviram de suporte ao referido Plano de Acção (que anexamos), considero que a F.C.C.N. é devedora do montante de €2.576.056,27 nos termos da Norma nº1/2003, da D.G.D.R./Controlo. Notifique-se a F.C.C.N., nos termos propostos, enviando Informação e Relatório, que são parte integrante deste acto. // O Gestor do Programa l (Jaime Quesado»» x) Daquele ofício/notificação constava ainda e entre o mais: « (...) Por aplicação da norma nº1/2003, de Junho, da DGDR /Controlo, serve o presente ofício para notificar V. Exª., de que a partir desta data a entidade "A... - Fundação para o Computação Científica Nacional", com o NIF n°501 822 500, foi constituída como devedora da Autoridade de Gestão do Programa Operacional Sociedade do Conhecimento (anterior "Programa Operacional Sociedade da Informação") No âmbito de uma acção de controlo realizada pela DG Régio ao Plano de Acção sobre Contratação Pública FEDER, cujo Relatório nos foi remetido pela Direcção-Geral do Desenvolvimento Regional, foi detectada uma irregularidade/anomalia no montante total de €2,576.056,27 (100,00%), resultando uma dívida FEDER de € 1.288.028,14 (50,00%, e uma dívida de Orçamento de Estado (OE) de €1.271.026,16 (49,34%). Assim sendo, essa entidade possui até 30 dias consecutivos a partir da data de recepção do corrente oficio, para preceder à devolução do valor em dívida, conforme informação nº44/2004, com despacho do Gestor em 04 Ago 2004: (...)// Findo este prazo e não sendo possível proceder à sua recuperação indirecta, serão cobrados juros de mora, de acordo com o disposto no art.3º do Decreto-Lei nº73/99, de 16 de Março, competindo ao Gestor do POS- Conhecimento desencadear um procedimento de Execução Fiscal para a recuperação integral da dívida. Mais se informa que serão suspensas quaisquer transferências de montantes devidos por pedidos de pagamento validados ou a validar pela Autoridade de Gestão, no âmbito de qualquer projecto dessa entidade co-financiado pelo POS - Conhecimento, até que haja um acordo relativo à recuperação integral do montante em dívida.» - doc. 1 junto com pi e instrutor: y) A Autora interpôs recurso hierárquico desta decisão, aqui impugnada, para o Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior em 26.01.2007 - acordo; z) O autora era ainda notificada da "suspensão de quaisquer transferências de montantes devidos por pedidos de pagamento validados ou a validar pela Autoridade de Gestão, no âmbito de qualquer projecto da ora Autora co-financiado pelo Programa Operacional Sociedade de Informação, até que houvesse um acordo relativo à recuperação integra! do montante alegadamente em dívida.» aa) Mas, em 31.01.2007 foi acordado entre as partes (autora e réu), entre o mais que a quantia a devolver pelo acto ora impugnado seria "...liquidada por meio de acerto de contas a fazer aquando da conclusão do Processo de Encerramento do Projecto RCTS2 e, complementarmente, na parte restante, de futuros projectos que o Primeiro Outorgante tem em execução no Programa Operacional Sociedade do Conhecimento..." — cláusula primeira do "Acordo de pagamento" datado de 31.01.2007, a fls. 2162 a 2164 do instrutor. bb) Determinando-se, igualmente, "...o levantamento da suspensão de transferências de montantes devidos por pedidos de pagamentos validados ou a validar..." pelo Gestor do POSC – idem. x x 2.2. De direito A recorrente A... alega no seu recurso que, contrariamente ao decidido pelo Tribunal, nem a norma constante da alínea c) nem a norma constante da alínea d), ambas do nº1 do Dec.-Lei nº197/99, de 9 de Junho, postulam o carácter excepcional do recurso com base em factores de ordem material, ao procedimento pré-contratual de ajuste directo, ou determinam, para a entidade adjudicante, o ónus de provar e exteriorizar, no momento do desencadeamento de um procedimento pré-contratual de ajuste directo, o preenchimento daqueles mesmos factores. Terá decidido mal o tribunal “ a quo” ao não reconhecer que a decisão do Gestor do POSC se encontra ferida de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito (conc.1ª a 3ª ). Entende a A... que os contratos celebrados entre si e a ... tiveram por origem ajustes directos justificados, nos termos da alínea d) do nº1 do artigo 86º do Dec.-Lei nº197/99, de 8 de Junho, pela circunstância de esta empresa ser o único operador em condições de prestar o serviço de telecomunicações pretendido pela A..., consubstanciada na ligação dorsal secundária da RCTS entre Lisboa e Porto, através de instalação de lacetes locais em fibra óptica naqueles dois nós principais da rede (conc. 3ª), isto em virtude da imperiosa e imprevisível necessidade de fazer face à ausência de cumprimento, pelos organismos governamentais competentes, do compromisso de assegurar a ligação das escolas à Internet. Também no que toca aos contratos celebrados entre a B..., decidiu mal o tribunal ao não julgar o acto impugnado ferido de vício de violação por erro nos pressupostos de direito, errada interpretação da alínea d) do nº1 do artigo 86º do Dec.-Lei nº197/99, de 8 de Junho, porquanto a componente dos serviços prestados (...) implica uma permanente formação do pessoal assegurado pela A... (...) única prestadora no mercado capaz de garantir o específico nível de serviço em causa (conc.6ª e 7ª ). E no que toca aos contratos celebrados entre a A... e a PT, violou o Tribunal “ a quo” o disposto no artigo 20º e no artigo 268º nº4 da CRP, bem como a alínea b) do nº1 do artigo 4º do E.T.A.F. e os artigos 46º nº2 e 50º nº1 do CPTA (conc.8ª e 9ª ). Contrariamente ao suposto pelo Tribunal “a quo”, os procedimentos pré-contratuais de ajuste directo que antecederam a celebração de contratos com a PT não carecem de qualquer fundamentação num critério material de recolha de procedimento, em virtude de as despesas envolvidas serem de montante inferior ao limiar comunitário de €200.000. previsto no nº2 do artigo 191º do Dec.-Lei nº197/99, nem a escolha do ajuste directo para a celebração de contratos com a ... e a B... dependia de autorização prévia de qualquer Ministro, em virtude de o nº2 do artigo 79º do Dec.-Lei nº197/99 não ser aplicável à A..., que é uma fundação de direito privado (conc.10ª e 11ª ). Salvo o devido respeito, não assiste razão à recorrente. Está em causa nos autos a formação de contratos de prestação de serviços entre a recorrente e a D... Intercomunicações, S.A., a B..., G..., S.A. e a ...–Soluções Empresariais. A A... –Fundação para Computação Científica Nacional veio impugnar o acto administrativo praticado pelo Gestor do POSC, mediante o qual se declararam não elegíveis certas despesas, com a consequente obrigatoriedade de se proceder à devolução dos montantes respectivos, uma vez que se reportam a despesas ilegalmente efectuadas na pendência da execução do projecto RCTS-2 -Rede de Banda Larga para as Universidades e Instituições de Investigação- co-financiado pelos Fundos Estruturais. Como resulta do probatório, a recorrente apresentou em 19.06.2001, ao Gestor do POSC, uma candidatura ao Programa Operacional Sociedade da Informação, candidatura essa homologada, tendo o Gestor do POSC, por carta de 21.02.2002, informando a ora recorrente de que o pedido de reprogramação financeira fora aceite por despacho do Ministro da Ciência e Tecnologia de 09.02.2002. Na sequência da candidatura a que se referem as alíneas a) a e) do probatório, foi aprovada uma comparticipação financeira no montante de € 41.065,516 para o Projecto RCTS2. Posteriormente, a Direcção –Geral de Política Regional (DGDR), auditou procedimentos de contratação pública aplicados na realização de despesa dos projectos co-financiados pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional e pelo Fundo de Coesão, relativamente à execução do contrato por parte da Autora, tendo concluído pela verificação de despesas inelegíveis, com fundamento em irregularidades na contratação de serviços por parte da ora recorrente (als. j) e k) do probatório). Tais irregularidades são pormenorizadamente descritas nas alíneas p), q), r), e s) da matéria de facto. A A... foi então constituída como devedora do montante de €2.576.056,27, e determinada a devolução daquela quantia. O enquadramento jurídico da questão encontra-se vertido a fls.330 a 338 da decisão recorrida, que se transcreve: “(....)No mais está em causa, no essencial a não elegibilidade de despesas em três casos, concretamente em três contratações feitas pelas autora a terceiros e com alegada violação das regras dos concursos públicos, todos eles por utilização de ajuste directo para além do limite permitido e sem justificação tida por legal para o justificar. É o que resulta da matéria de facto e esquematizado no quadro da alínea e). Assim sendo importa analisar da legalidade dos fundamentos do acto do Gestor réu para considerar inelegíveis tais despesas, o que se fará para cada uma das situações, para cada um dos contratos em causa, e que é como vem estruturada a causa. Está no essencial em causa a aplicação das regras da contratação pública através de ajuste directo e da verificação das condições para tal, apontando-se, no essencial para a violação das normas constantes das alíneas c) e d), do n°1 do artigo 86°, e artigo 79°, n°2, ambos do D. Lei n°197/99, de 08.06 -o regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços -. Determina aquele segmento do artigo 86°, sob a epígrafe "Ajuste directo": «1 - O ajuste directo pode ter lugar, independentemente do valor, quando: a) As aquisições (...); // b) As aquisições sejam (...): // c) Na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis, não possam ser cumpridos os prazos ou formalidades previstos para os restantes procedimentos, desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis às entidades adjudicantes; d) Por motivos de aptidão técnica ou artística ou relativos à protecção de direitos exclusivos ou de direitos de autor, a locação ou o fornecimento dos bens ou serviços apenas possa ser executado por um locador ou fornecedor determinado; e) Se trate de serviços (...; ...) ///» Ainda naquele diploma e no capítulo relativo ao tipo e escolha de procedimentos, entre os quais se prevê o ajuste directo - artigo 78° e seguintes - o artigo 79°, relativo à "competência para a escolha do tipo de procedimento", estipula: «1 -A escolha prévia do tipo de procedimento, de acordo com os critérios fixados no presente diploma, deve ser fundamentada e cabe à entidade competente para autorizar a respectiva despesa. 2 - A escolha prévia do tipo de procedimento ao abrigo do disposto na alínea b) do n°3 do artigo 81°, na alínea a) do artigo 84º, no artigo 85° e nas alíneas c) a g) do n°1 de artigo 86° carece de aprovação prévia do respectivo ministro quando o valor do contrato seja igual ou superior a 15 000 contos e não exceda a sua competência para autorizar despesas. //(...)». E relevando também o disposto no artigo 191° deste diploma: Artigo 191º - Fornecimento de serviços e trabalhos de concepção «1 - As regras do presente capítulo são aplicáveis, cumulativamente com as disposições dos capítulos anteriores, às aquisições de serviços incluídos no anexo v efectuadas: a)Pelo Estado quando o valor dos contratos seja igual ou superior ao equivalente em euros a 130 000 DSE; b) Pelas entidades referidas nas alíneas b) a e) do artigo 2° e no n°1 do artigo 3° quando o valor estimado dos contratos seja igual ou superior a 200 000 euros. (...)» É perante este enquadramento geral que se analisará cada uma das questões: 2.3. - O contrato celebrado como a "D..." - violação do disposto no artigo 16°, n°1, al. d) do D. Lei nº197/99 de 08.06. Está em causa a não elegibilidade da despesa de 530.482,42€ montante este que ultrapassou o limite de 200.000C para o ajuste directo e sem justificação. Está assente que a autora celebrou um primeiro contrato, por ajuste directa, com a ..., em Junho de 2001, para prestação de serviços, pelo prazo de 6 meses, pelo valor de 192.436,20€ por isso inferior a 200.000€, e esta despesa foi considerada elegível. A questão surge porque a autora desde Dezembro de 2001 a Fevereiro de 2003 celebrou novos contratos, também por ajuste directo, com a mesma ... (renovações daquele primeiro), estes no valor daquela despesa de 530.482,42 que o réu não considerou válida. Sustenta a autora a validade deste ajuste directo por ter adoptado o procedimento previsto na citada alínea d) do n°1 do citado artigo 56° do DL Lei 197/99, ao abrigo do critério material ali previsto, sustentando as aptidões técnicas daquela prestadora de serviço, e da sua exclusividade relativamente è "ligação dorsal secundária da RCTS entre Lisboa (Laboratório Nacional de Engenharia Civil, LNEC) e Porto (Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto, FEUP) através da instalação de lacetes locais em fibra óptica laqueies dois nós principais da rede". Concluindo que a "..." passou a ser o único operador em condições de prestar serviços de comunicações suportados em lacetes locais em fibra óptica independentes dos da ... - pelo que a ora Autora considerou, a partir de Dezembro de 2001, não haver outros prestadores com condições técnicas para apresentar soluções equivalentes à da ... em termos de fiabilidade. Ora, neste particular entendemos tal como sustenta o réu, que a contratação por ajuste directo, por valores acima dos 200.000€, nos casos expressamente previstos na lei, sendo necessário que a entidade que assim procede, fundamente as razões da sua utilização, a necessidade do recurso a tal procedimento, ou seja, são de aplicação excepcional, pois que a regra é a daquele limite, além dos limites impostos à utilização do ajuste directo, como resulta entre o mais dos artigos 81°, 86°, e 190 e 191° do citado D. Lei 197/99, sustentando-se estas "excepções" no que o réu diz de "preterição dos princípios basilares da Contratação Pública, como sejam a concorrência, a publicidade, e a igualdade". Desde logo, e salvo o devido respeito temos assim que seria no próprio procedimento da contratação que a autora haveria de invocar, de registar as razões para a adopção deste procedimento excepcional, das razões porque perante contratações de serviços que vão além do permitido para o ajuste directo, ainda assim se justifica o recurso a este procedimento. E, afirmando agora a autora que aquela empresa era o único operador em condições de prestar aqueles serviços, haveria de ter demonstrado que assim era, para que dessa forma se pudesse concluir pelo preenchimento do respectivo requisito legal, sendo certo quer tal afirmação não se encontra justificada nem no momento em que foi tomada a opção por esta modalidade contratual, nada permitindo concluir que assim era e porquê. Como refere o réu, tratando-se de uma excepção à regra que era a da inadmissibilidade do uso do ajuste directo, por ser de montante superior ao permitido, competia à autora justificar e comprovar então a verificação dos requisitos para o recurso a esta modalidade de contratação. Assim sendo não se vislumbra que o réu haja feito errada interpretarão dos factos em causa e/ou errada interpretação ou aplicação da legislação aplicável ao considerar que a autora não fundamentou nem justificou no acto da contratação o recurso a esta modalidade de contratação fora dos limites permitidos por lei para recurso a tal procedimento, e isto porque a autora não demonstrou perante a entidade demandada que se verificasse o invocado pressuposto a que alude a alínea d) do n°1 do artigo 86º do DL 197/99. Por isso que nesta vertente improceda a acção. 2.4. - O contrato celebrada como a "B..." violação do disposto no artigo 86°, n°1, alíneas c) e d) do D. Lei n°197/99 de 08.06. No que respeita a este contrato diz a autora que a decisão impugnada violou o disposto nas ditas alíneas c) e d) deste preceito por erro quanto aos pressupostos de direito - cf. alíneas F) e H) das conclusões da autora. Neste caso estamos igualmente perante uma não elegibilidade pelas demandadas de despesas de 725.588,50€, e também com o fundamento de que foi ilegalmente utilizada a modalidade de ajuste directo em contrato que neste montante excede os 200.000,00€ permitidos e que foram as despesas consideradas elegíveis - cf. supra alíneas q) e s-v) da matéria de facto. Temos a situação em que a autora celebrou um primeiro contrato com a B..., para prestação de serviços, em Abril de 2000, por 4 meses, renovável por períodos de um ano, o que veio a suceder, e que constituiu um custo total de 725.588,50€ [citada alínea q) da matéria de facto]. Também aqui a autora sustenta a legalidade da escolha deste procedimento com fundamento por um lado na exclusividade desta empresa para o serviço a prestar - o requisito da alínea d) do artigo 86°, n°1 e, e por outro lado, pela urgência no procedimento pelo imprevisto motivo da queda do Governo. E os fundamentos alegados para a não aprovação de despesas para além dos 200.000€ prende-se com o facto de, apesar de aqui ter sido feita consulta ao mercado, não ter sido invocada qualquer razão de urgência imperiosa na contratação, e não estar demonstrado que esta empresa era a única capaz de prestar os serviços em causa. Tal como dissemos no ponto anterior, atenta a natureza excepcional de recurso a esta modalidade de contratação, competia à autora, no momento da decisão por tal procedimento a invocação e sustentação dos motivos que a tal conduziam. No sentido em que agora o veio fazer, ou seja, invocando e demonstrando, por um lado a imperiosa urgência na contratação, por outro que a empresa escolhida para o ajuste directo era a única que reunia as condições de prestar o serviço. E, como sustenta a entidade demandada, tal demonstração não foi feita - a de que foram estas as causas que então motivaram a escolha deste procedimento. Por isso que se não vislumbre que tenha havido errada interpretação da lei por parte da entidade demandada ao considerar não estarem preenchidos os requisitos para a utilização do ajuste directo no contrato em causa que superou em muito o limite máximo permitido para tal modalidade de contratação. Desde logo o facto de a autora ter consultado o mercado resulta a convicção de que haveria mais entidades capazes de prestar o serviço ou então ter de deliberar-se, concreta mente, que no caso, a única capaz era a "B...". Depois porque, como se refere no despacho não tendo sido na altura invocada a imperiosa urgência para a celebração do contrato e/ou renovações por aquele montante, nomeadamente porque como ali se refere, o contrato inicial foi celebrado em Abril de 2000, com o prazo de 4 meses renováveis por períodos de 1 ano, e o motivo a demissão do Governo, facto invocado como relevante e imprevisível para a urgência, veio a suceder apenas em Dezembro de 2001, não conseguindo estabelecer-se tal relação causal entre tal :acto e o que agora se invoca para a contratação por ajuste directo. Ou seja, tal como sustenta a entidade demandada, e melhor desenvolve, nem tal facto surge como fundamento ao tempo da tomada de decisão de contratar por ajuste directo, nem o motivo agora avançado para tal modalidade de contratação aparece como fundamento válido para tal efeito. Por isso que, também quanto a esta vertente se não mostre que o acto impugnado e os fundamentos pelos quais foi considerada inelegível tal despesa se mostre violador daqueles preceitos legais das alíneas c) e c) do n°1 do artigo 86° do citado D. Lei n°197/99, inexistindo assim o invocado erro sobre os pressupostos de direito. 2.5. Do contrato celebrado como a "..." erro sobre os pressupostos de facto e por violação de lei. Segundo o acto impugnado são inelegíveis montantes de despesas: uma de 1.127.625,49€ referente a contrato de prestação de serviços nos anos de 2001, 2002 e 2003; e doutro lado 258.148,06€ por solicitação de novas ligações após lançamento de concurso público. E também em ambos os casos, serviços contratados por ajuste directa para além do limite máximo permitido de 200.000,00 Euros. Dizendo-se: «Despesa no valor de 1.127,625.49€ que se refere a serviços prestados em 2001, 2002 e 2003, anteriores à realização e operacionalização do concurso público. Relativamente a esta despesa, considera-se que os serviços deveriam ter sido objecto de concurso público, pois o seu valor excede o limiar de 200.000€, pelo que se continua a manter aquele valor como não elegível»; e, «Despesa no valor de 258.148,066 resultante da solicitação de novas ligações à RCTS após o lançamento do concurso público e, por isso, não incluídos no concurso público e respectivo contrato. Ainda de acordo com informação da Autoridade de Gestão, à data do lançamento do concurso não era possível prever as instituições a ligar à RCTS bem como o tipo de acesso de cada instituição, tendo sido efectuadas várias consumas para a prestação destes serviços. // Todavia verificou-se que a realização da refervia despesa ocorreu num curso período de tempo (de Maio de 2003 a Janeiro de 2004), pelo que se entende, tendo em conta o valor, que deveria ter sido lançado um concurso público dos serviços em causa. Deste modo, mantém-se este valor como não elegível». Já a autora sustenta que nestes casos era aplicável o ajuste directo por se tratar não de apenas um contrato para cada uma destas despesas, mas diversos contratos, 172 no primeiro caso, e 23 no segundo, para outros tantos destinatários e, por isso, serem despesas que ficam aquém dos 200.000€. Concretiza que aquele o montante de 1.319.985,85, corresponde a: «a) € 5.924,89 - equipamento e serviços ADSL (no valor de €892,06 e €5.032,83 respectivamente); / b) € 1.127.625,49 - serviços de banda larga prestados em 2001, 2002 e 2003, ou seja, antes do concurso público para aquisição de serviços idênticos; /c) €27.268,64 - serviços de banda larga ATM; /d) €3.085,80 - serviços diversos desligação à Internet; e/e) €258.148,06 -serviços debanda larga adquiridos na pendência do referido concurso público.» Então, diz: se quanto às despesas das alíneas a), c) e d) anteriores, não restam dúvidas de que as mesmas dizem respeito a contratos de valor inferior mio limiar comunitário de €200.000 (aplicável nos termos do disposto no n°2 do artigo 191° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho), pelo que os respectivos ajustes directos nunca careceriam de fundamentação ...; Já em relação às despesas indicadas nas alíneas b) e e) anteriores (€1.127.625,49 e €258.148,06, respectivamente), estas duas respeitavam à agregação de múltiplas prestações de serviços adjudicadas de forma isolada. Ora, como defende a entidade demandada e entendemos que bem, não pode fazer-se essa interpretação por um lado dos elementos que a autora forneceu à entidade decisora no âmbito das auditorias realizadas e mesmo no âmbito do exercício do seu contraditório, não fazendo sentido o argumento que não se tratava de apenas um contrato de fornecimento mas de uma multiplicidade de contratos, pois o certo é que a relação era apenas entre autora e a empresa fornecedora do serviço, do serviço de banda larga, e não entre esta e cada uma das entidades destinatárias do serviço, depois porque isso mesmo entra em contradição com a subsequente necessidade de lançar um outro concurso de internacional para fornecimento do serviço, ao que se presume o mesmo tipo de serviço para diversas entidades, pois que então também aqui não haveria tal necessidade sendo permitido igualmente o ajuste directo. Mas principalmente porque o que estamos aqui a analisar é a bondade do acto impugnado, tal como foi produzido, e com os pressupostos em que o foi e não a analisar ex-novo o contrato em causa. Ou seja, não está o tribunal aqui e agora a apreciar se a final houve vários contratos e não apenas um o que se analisa é se a entidade demandada decidiu bem como os elementos que averiguou, ou seja com a auditoria realizada, e depois com os elementos que em sede de audiência prévia a autora lhe forneceu. E, quanto a isso não restam dúvidas que sim. Não vale vir a autora agora dizer aquilo que não disse então e que leva a concluir que deu como certo que o que existiu foi apenas um contrato e não uma enormidade deles como agora e aqui pretende convencer. Além de que a autora demonstra na sua argumentação alguma contradição nos seus próprios termos como bem salienta a entidade demandada nas suas alegações finais, que igualmente levam a intuir que não existiu qualquer pluralidade de contratos, como afirma. Assim sendo, e com base naqueles elementos dados e que foram aqueles em que a entidade demandada decidiu, depois de ter ouvido a autora, não restam dúvidas de que ali, na proposta de decisão, o entendimento era o de que existia apenas um contrato por ajuste directo e de que nele se ultrapassara o limite permitido para o ajuste directo e daí a inelegibilidade daquelas despesas. Se assim não era, então era ali e não agora que a autora deveria ter alertado e demonstrado que não tinha sido apenas um mas muitos os contratos. Isto sem prejuízo de que, como se disse, não ser tal o procedimento legal como sustenta o réu por violação das regras da contratação, nomeadamente a proibição de fraccionamento de despesas a que se alude no artigo 16° do citado D. Lei n°197/99, mas também a proibição de "divisão em lotes" a que se refere o artigo 25° do mesmo diploma. Por isso que, também quanto a esta vertente, entendamos que falecem os argumentos da autora e por isso que se não vislumbre que a decisão impugnada, neste segmento, haja violado os ditos ditames da aplicação do ajuste directo, seja por erro quanto à verificação dos pressupostos de facto seja de direito. Improcedendo, por isso, na sua totalidade a acção. Tornando-se por via do exposto e no contexto irrelevante analisar a questão suscitada pela autora no que respeita à invocada violação do disposto no n°2 do artigo 79° do D. Lei n°197/99, e que respeita à desnecessidade de a autora obter autorização ministerial, porque no caso, não era legal a utilização do procedimento do ajuste directo na parte em que se excederam os limites máximos permitidos pelo citado artigo 191° do diploma (...)”. Como se vê, está em causa a não elegibilidade de despesas em três casos, nas contratações efectuadas entre a recorrente e terceiros (D..., B..., e ...). Em todos eles se verifica a violação das regras dos concursos públicos previstos para as situações excepcionais de ajuste directo, ou seja, a violação das normas constantes das als. c) e d) do nº1 do artigo 86º do Dec.-Lei nº197/99. No caso da D..., como nota a decisão recorrida, não é elegível a despesa de €530.482,42, montante este que ultrapassa o limite de 200.000Euros previsto para o ajuste directo, sem que haja razões plausíveis para tal. Situação paralela se verifica no tocante à contratação da A... com a “B...”, na qual não foi exigível a despesa de 725.588,50 Euros, manifestamente superior ao limite permitido. O mesmo se pode dizer em relação aos contratos celebrados entre o A... e “...”, nos quais não foi elegível a despesa de 1.127.625,49 Euros, relativa a um contrato de prestação de serviços nos anos de 2001, 2002 e 2003, bem como a despesa no montante de 258.148,06 Euros, por solicitação de novas ligações após lançamento do concurso. Em qualquer dos casos não foram invocadas oportunamente os motivos de urgência imperiosa previstos na alínea c) do nº1 do artigo 86º de Dec.-Lei nº197/99, nem os motivos de aptidão técnica ou artística exclusiva previstos na alínea d) daquela norma, como justamente observou a decisão recorrida. Isto é, não foram devidamente fundamentadas as razões da utilização do ajuste directo, que possuem carácter excepcional, as quais deveriam ter sido explicitadas no próprio procedimento da contratação. É este também o entendimento do douto parecer do Ministério Público, que para melhor compreensão se transcreve: “(...)Vem o presente recurso interposto da sentença proferida em 07.12.2009 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que julgou improcedente a acção administrativa especial movida pela ... (Fundação CCN), visando a anulação da decisão de 28.12.2006 do Gestor do Programa Operacional da Sociedade do Conhecimento - Gestor do POSC, que constituiu aquela Fundação devedora do montante de 2.576.056,27 euros (sendo 1.288.028,11 euros provenientes do FEDER, e 1.271.025,16 euros do Orçamento do Estado) e determinou a devolução de tal quantia. Na minha perspectiva, o aresto recorrido não merece censura, dado haver feito correcta interpretação e aplicação da lei à factualidade pertinentemente fixada. É notório de resto, que nenhuma das conclusões da alegação do apelante subsiste em confronto com a criteriosa argumentação doutamente expendida na peça sob recurso. Na verdade, as circunstâncias apuradas nos autos permitem seguramente concluir que a Fundação CCN inobservou o disposto no artigo 86 nº1 alínea d) do Decreto-lei nº197/99 de 8 de Junho, no tocante aos contratos por ajuste directo celebrados a partir de Dezembro de 2001 com a "D..." - visto nessa modalidade contratual não poder ser excedido, sem apresentação de fundamentos plausíveis, o valor de 200.000 euros. Não surpreende pois a subsequente intervenção do Gestor do POSC, considerando a não elegibilidade da despesa de 530.482,42 euros, por tal valor exceder o limite legalmente fixado de 200.000 euros para a contratação por ajuste directo, sem a Fundação ter oportunamente aduzido os fundamentos e a comprovação da imprescindibilidade de recurso a tal procedimento. Situação paralela se verifica no tocante à contratação da A... com a "B...", onde também a violação do estabelecido no artigo 86 nº1 alínea d) do Decreto-Lei nº197/99 conduziu à não elegibilidade da despesa de 725.588,50 euros. E ainda situação idêntica (de violação do estabelecido no artigo 86 nº1 alínea d) do Decreto-lei nº197/99) ocorre com os contratos celebrados entre a A... e a "PT -Prime", daí havendo resultado a não elegibilidade de uma despesa de 1.127.625,49 euros, relatada a contrato de prestação de serviços nos anos de 2001, 2002 e 2003, e de uma outra no montante de 258.148,06 euros, por solicitação de novas ligações após lançamento de concurso público. Neste contexto, não parecem relevar as justificações apresentadas a posteriori pela Fundação, invocando a exclusividade das empresas contratantes para os serviços a prestar, a natureza urgente do contrato, ou (como sucede no caso da "...", de forma bem pouco plausível e contrária ao estabelecido nos artigos 16 e 25 do D.L. 197/99), tentando fraccionar ou converter os contratos num número muito superior, para dessa forma estabelecer para cada um deles, um conveniente montante inferior a 200.000 euros. Pelas razões aduzidas, ao pronunciar-se pela inteira regularidade do acto da Administração de 28.12.2006, a sentença do TAF de Lisboa procedeu correctamente, de medo algum se achando inquinada de erro de julgamento (...)”. Não merece, pois, qualquer censura a decisão recorrida ao considerar inteiramente legal o acto impugnado, de 28.12.2006, no qual é exigida a devolução de do montante de 2.576.056,27 Euros. x x 3. Decisão Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida. Custas pelo recorrente, em ambas as instâncias. Lisboa, 11/07/2013 COELHO DA CUNHA FONSECA DA PAZ RUI PEREIRA

Sumário

II- Sendo violado o disposto no artigo 86º nº1, alínea d) daquele diploma por ter sido excedido o valor contratual máximo de 200.000 Euros, justifica-se a intervenção do Gestor do POSC no sentido de ordenar a devolução das quantias legalmente fixadas para a contratação do ajuste directo, sem comprovação da imprescindibilidade de recurso a tal procedimento

Texto Integral

TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul

1. Relatório

A. ..- ..., com sede em Lisboa, intentou, no TAF de Lisboa, acção administrativa especial, visando a impugnação da decisão do Gestor do Programa Operacional Sociedade do Conhecimento (Gestor do POSC), datada de 28.12.2006, notificada em 03.01.2007, pela qual a A. foi constituída como devedora do montante de €2.576.056,27 (resultante de uma dívida FEDER, de €1.288.028,14 e de uma dívida de OE de €1.271.02616).

Por decisão de 07.12.2009, o Mmº Juiz do TAC de Lisboa julgou a acção improcedente.

Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:

“1. O presente recurso tem por objecto a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 7 de Dezembro de 2009, por meio da qual foi julgada improcedente a acção administrativa especial proposta pela A..., tendo em vista a anulação da decisão do Gestor do POSC, datada de 28 de Dezembro de 2006 e notificada em 3 de Janeiro de 2007, que constituiu a A... como devedora do montante de € 2.576.056,27 e determinou a devolução dessa mesma quantia.

2. Nem a norma constante da alínea c), nem a norma constante da alínea d), ambas do nº1 do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho, postulam o carácter excepcional do recurso, com base em factores de ordem material, ao procedimento pré-contratual de ajuste directo, ou determinam, para a entidade adjudicante, o ónus de provar e exteriorizar, no momento do desencadeamento de um procedimento pré-contratual de ajuste directo, o preenchimento daqueles mesmos factores - sendo que, por assim ter entendido, decidiu mal o Tribunal a quo ao não reconhecer que a decisão do GESTOR DO POSC se encontra ferida de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito consubstanciado em errada interpretação do sentido daquelas duas disposições legais.

3. Contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, os contratos celebrados entre a A... e a ... tiveram origem em ajustes directos justificados, nos termos da alínea d) do nº1 do artigo 86° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho, pela circunstância de esta empresa ser o único operador em condições de prestar o serviço de telecomunicações pretendido pela A..., consubstanciado na ligação dorsal secundária da RCTS entre Lisboa e Porto através da instalação de lacetes locais em fibra óptica naqueles dois nós principais da rede - motivo pelo qual a decisão do Gestor do POSC se encontra ferida de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, consubstanciado em errada interpretação do sentido daquela disposição legal.

4. Contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, os contratos celebrados entre a A... e a B..., o acto impugnado mostra-se ferido de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito, por errada interpretação da alínea c) do nº1 do artigo 86° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho, dado que os procedimentos de ajuste directo na origem dos mesmos cumprem o regime definido na referida alínea.

5. Isto em virtude da imperiosa e imprevisível necessidade de fazer face à ausência de cumprimento, pelos organismos governamentais competentes do compromisso de assegurar a ligação das escolas à Internet, bem como à frequentemente tardia confirmação da atribuição do financiamento por parte do POSC, o que originava longos períodos de indefinição durante os quais a A... se via obrigada a renovar o contrato celebrado com a B... de forma a garantir a continuidade do serviço prestado à comunidade educativa e de investigação e à dificuldade de estimativa do preço global da prestação do serviço em causa.

6. Também no que toca aos contratos celebrados com a B..., decidiu mal o Tribunal a quo, ao não julgar o acto impugnado ferido do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito, por errada interpretação da alínea d) do nº1 do artigo 86º do Decreto-Lei n°197/ 99, de 8 de Junho.

7. Isto porquanto a componente dos serviços prestados traduzida no back office de pessoal especializado na resolução de qualquer problema colocado telef...camente por uma escola implicou uma permanente formação do pessoal assegurada pela A..., apresentando-se a B... como uma verdadeira extensão da equipa de trabalho da mesma A... e a única prestadora no mercado capaz de garantir o específico nível de serviço de que a A... necessita.

8. No que toca aos contratos celebrados entre a A... e a PT, decidiu mal o Tribunal a quo, ao considerar que não lhe seria exigível rever os pressupostos de facto do acto - e com isso violou o disposto no artigo 20° e no n°4 do artigo 268°, ambos, da Constituição, a alínea b) do n°1 do artigo 4° do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e a alínea d) do n°2 do artigo 2°, o nº1 do artigo 3°, a alínea d) do n°2 do artigo 46° e o nº1do artigo 50°, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (ou, em alternativa, baseou-se ruma interpretação dos referidos preceitos ordinários atentatória das normas resultantes dos preceitos constitucionais mencionados).

9. Também no que toca aos contratos celebrados entre a A... e a PT, decidiu mal o Tribunal a quo, ao não ter identificado a celebração de vários contratos diversos e autónomos, baseados em adjudicações isoladas - e, em consequência, ao não reconhecer que todos os contratos realizados eram de um valor inferior a € 200.000 e ao não determinar a anulação da decisão do Gestor do POSC, com fundamento em vício de violação de lei, decorrente de erro nos respectivos pressupostos de facto.

10. Na verdade, e contrariamente ao suposto pelo Tribunal a quo os procedimentos pré-contratuais de ajuste directo que antecederam a celebração de contratos com a PT não carecem de qualquer fundamentação num critério material de escolha do procedimento, em virtude de as despesas envolvidas serem de montante inferior ao limiar comunitário de € 200.000 previsto no n°2 do artigo 191° do Decreto-Lei nº197/99, de 8 de Junho.

11. Nem a escolha do ajuste directo para a celebração de contratos com a ..., nem a escolha do mesmo tipo de procedimento para a celebração de contratos com a B..., dependia de autorização prévia de qualquer Ministro, em virtude de o n°2 do artigo 79° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho, não ser aplicável à A..., que é uma fundação de direito privado.”

Contra-alegou o recorrido, concluindo como segue:

“A. A douta sentença ora recorrida não padece de nenhum vício ou nulidade ao julgar a presente acção improcedente por não provada.

B. Não se mostrando cumprido o ónus a cargo da Autora Recorrente relativo a uma qualquer impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, nos ternos previstos no artigo 690°-A, n°s 1 e 2, do CPC, aplicável por remissão do a ligo 140° do CPTA, não se pode considerar como produzida ou apresentada qualquer impugnação sobre matéria de facto.

C. Contrariamente ao que intenta demonstrar a Autora ora Recorrente, o acto administrativo não está ferido de qualquer vício de violação de lei, não lhe sendo imputável qualquer erro nos pressupostos de facto ou erro nos pressupostos de direito. Com efeito, defrontamo-nos com procedimentos de formação de contratos públicos claramente ilegais, sendo certo que a Autora ora Recorrente não logrou, nem logra, engendrar uma qualquer justificação com enquadramento legal que permitisse, sequer, tomar como válidos um único dos apontados procedimentos contratuais.

D. O carácter excepcional da utilização de procedimentos pré-contratuais de ajuste directo para realização de despesa em montantes acima dos limiares monetários previstos decorre, desde logo, da secção II do Capitulo l do Decreto lei n 197/99, de 8 de Junho que fixa os princípios gerais da contratação pública.

E. Nos termos do regime estabelecido pelo Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho a entidade adjudicante tem o ónus de provar que, no momento do desencadeamento de um procedimento pré-contratual de ajuste directo independentemente do valor, se encontram preenchidos os requisitos exigidos pelo disposto no artigo 86° do diploma.

F. Vai bem o Tribunal a quo, ao considerar que os contratos celebrados entre a FCCM e a ... tiveram origem em ajustes directos ilegais porque não estão preenchidos os requisitos da alínea d) do n°1 do artigo 86° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho.

G. Não logrou a Autora provar a eventual circunstancia de esta empresa ser o único operador em condições de prestar o serviço de telecomunicações pretendido pela A... consubstanciado na ligação dorsal secundária da RCTS entre Lisboa e Porto através da instalação de lacetes locais em fibra óptica naqueles dois nós principais da rede.

H. Vai bem o Tribunal a quo, ao considerar que os contratos celebrados entre a A... e a B..., tiveram origem em ajustes directos ilegais porque não estão preenchidos os requisitos da alínea d) do n°1 do artigo 86° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho.

l. Os factos alegados pela Autora em relação aos contratos celebrados entre a A... e a B... (ausência de cumprimento, pelos organismos governamentais competentes, do compromisso de assegurar a ligação das escolas à Internet) não consubstanciam urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis que determine a impossibilidade de cumprir os prazos ou formalidades previstos para os restantes procedimentos, para efeitos do disposto na alínea c) do n°1 do artigo 86° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho.

J. O contrato com a B... foi celebrado em Abril de 2000, pelo período de quatro meses, renovado, por um ano, em Agosto de 2000, e em Agosto de 2001 e sucessivamente, até Julho de 2004! É impossível que as sucessivas adjudicações tenham ocorrido na medida do estritamente necessário durante um período total te quatro anos e quatro meses; ou que durante esse período de tempo tenha sido impossível cumprir os prazos ou formalidades do procedimento por concurso público.

K. É perfeitamente inócuo o alegado da Autora, no sentido da dificuldade de estimativa do preço global do serviço em causa. Mais uma vez, não existe qualquer nexo entre tal facto, e a previsão da norma contida na alínea c), do nº1, do artigo 86°, do D.L. n°197/99, de 08/06. E, mesmo que assim não se entendesse, é notório que tal dificuldade surge em qualquer procedimento de formação de contratos públicos, seja ele um concurso público, um concurso limitado, um procedimento por negociação, ou ajuste directo. Neste sentido, atente-se no supra citado Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do processo n°01377/03, datado de 3 de Novembro de 2005.

L. Vai igualmente bem o Tribunal a quo, ao considerar que os contratos celebrados entre a A... e a B..., tiveram origem em ajustes directos ilegais porque não estão preenchidos os requisitos da alínea d) do n°1 do artigo 83° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho.

M. Sendo jurisprudência pacífica do Tribunal de Contas, que «Razões de continuidade na prestação do serviço não comprovam que só o adjudicatário possa prestar os serviços em questão» no seu Acórdão nº19/06, de 21 de Março, o facto de a componente dos serviços prestados traduzida no back office de pessoal especializado na resolução de qualquer problema colocado telef...camente por uma escola ter alegadamente implicado uma permanente formação do pessoal não determina que a B... seja a única prestadora no mercado capaz de garantir o específico nível de serviço de que a A... necessita.

N. Vai bem o Tribunal a quo, ao considerar que os contratos celebrados entre a A... e a PT, tiveram origem em ajustes directos ilegais porque tendo sido preterido o procedimento por concurso público, sem qualquer justificação legal e em obvia violação do regime estabelecido pelo Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho, as despesas em causa só poderiam ter sido consideradas não elegíveis.

O. No que diz respeito aos contratos celebrados entre a A... e a PT, trata-se de despesa no valor de 1. 127. 625.49 € que se refere a serviços prestados em 2001, 2002 e 2003, (anteriores à realização e operacionalização do concurso público) e de despesa no valor de 258.148,06€ resultante da solicitação de novas ligações à RCTS após o lançamento do concurso público e não de 195 despesas autónomas e isoladas como pretende a ora Recorrente (em interpretação contrária ao disposto nos artigos 16° e 25° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho).

P. Para além dos indícios que decorrem da entidade adjudicatária ser a mesma, da homogeneidade do objecto contratual [serviços de banda larga], é matéria de facto dada como provada que a Autora Recorrente, em momento posterior, adjudicou todos os serviços pretendidos, no âmbito de um único concurso público - o que indicia claramente que a tese de se tratar aqui de 195 procedimentos autónomos é claramente uma tentativa ilegal de fraccionamento da despesa.

Q. O princípio da unidade da despesa e a proibição de fraccionamento tem precisamente como propósito que as adjudicações levadas a cabo pelas entidades adjudicantes tenham lugar mediante o recurso aos respectivos procedimentos de formação que se mostrem adequados, em função do valor contratual. Daí que, se o objecto contratual em causa pode ser adjudicado, no âmbito de um único procedimento contratual, constituirá uma ilegalidade o seu fraccionamento: por vários procedimentos formativos.

R. A decisão do Tribunal a quo no que diz respeito aos contratos celebrados entre a A... e a PT não viola qualquer disposição legal (designadamente não viola o disposto nos artigos 20° e 268°, n° 4, ambos da Constituição, nem a alínea b) do n°1 do artigo 4° do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais nem a alínea d) do n°2 do artigo 2°, ou o n°1 do artigo 3º, ou a alínea d) do nº2 do artigo 46° ou o nº1 do artigo 50°, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos) nem consubstancia interpretação atentatória das normas resultantes dos preceitos constitucionais mencionados porquanto se trata de despesas de montante superior ao limiar comunitário de € 200.000 previsto no nº2 do artigo 191° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho.

S. E vai bem a douta sentença a quo porquanto a decisão do Gestor do POSG não padece, neste ponto, de qualquer vício de violação de lei, decorrente de erro nos respectivos pressupostos de facto.

T. Vai bem a douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 7 de Dezembro de 2009, por meio da qual foi julgada improcedente a acção administrativa especial proposta pela A..., tendo em vista a anulação da decisão do Gestor do POSC, datada de 28 de Dezembro de 2006 e notificada em 3 de Janeiro de 2007, que constituiu a A... como devedora do montante te € 2.576.056,27 e determinou a devolução dessa mesma quantia.”

O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de se negar provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

x x

2. Fundamentação

2.1. De facto

A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:

“a) A Autora apresentou em 19.06.2001 ao Gestor do POSC uma candidatura ao Programa Operacional Sociedade da Informação.

b) Por carta datada de 31.10.2001, o Gestor do POSC informou a ora Autora da homologação da candidatura "RCTS 2 - Rede de Banda Larga para as Universidades e Instituições de Investigação" (RCTS 2), por despacho do Ministro da. Ciência e Tecnologia de 30.10.2001;

c) Foi aprovada uma comparticipação financeira do Programa Operacional Sociedade de Informação de € 19.540.408 para o dito projecto RCTS 2 - fls. 107 do instrutor;

d) Por carta de 06.11.2001, a ora Autora remeteu ao Gestor do POSC “Termo de Aceitação da Homologação da Candidatura «RCTS 2» - fls. 106 do mesmo instrutor;

e) Por carta de 21.02.2002, o Gestor do POSC informou a ora Autora de que o pedido de reprogramação financeira fora aceite por despacho do Ministro da Ciência e Tecnologia de 09.02.2002; Na sequência da candidatura a que se referem as alíneas a) a e) supra, foi aprovada uma comparticipação financeira do Programa Operacional Sociedade de Informação no montante de €41.065.516 para o projecto RCTS2;

f) Por carta de 07.03.2002, a Autora remeteu ao Gestor do POSC "Termo de Aceitação da Homologação da Candidatura «RCTS2», relativo ao deferimento do pedido de reprogramação financeira;

g) Por carta de 12.01.2004, a Autora requereu ao Gestor do POSC a reprogramação temporal do projecto RCTS 2;

h) Por carta datada de 03.06.2004, o Gestor do POSC informou a ora Autora de que a "...referida reprogramação foi objecto de uma informação submetida à 21ª Unidade de Gestão do POSI, a qual obteve a concordância dos seus membros..."

i) Tendo sido dada autorização para o projecto RCTS 2 ser prolongado até 30.06.2004.

j) Posteriormente, impulsionada pela Direcção-Geral de Política Regional da Comissão Europeia, a Direcção-Geral do Desenvolvimento Regional (DGDR), auditou procedimentos de contratação pública aplicados na realização de despesa dos projectos co-financiados pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional e pelo Fundo de Coesão, relativamente à execução por parte da autora de tal contrato.

k) Tendo concluído pela verificação de despesas inelegíveis, com fundamento em irregularidades na contratação de serviços por parte da autora.

l) Deste relatório de auditoria foi a autora notificada por parte do Gestor.

m) Na sequência a Autora elaborou documento escrito contendo as suas observações sobre aquelas conclusões do relatório da DGDR, contraditando-as e concluindo pela regularidade dos procedimentos e consequente elegibilidade daquelas despesas -intitulado "Contraditório", datado de 31.08.2006, a fls. 2089-2099 do instrutor.

n) Estas observações foram remetidas ao Gestor do POSC que as remeteu à DGDR em sede de contraditório.

o) Por ofício de 21.01.2006 o Director-Geral da DGDR comunica ao Gestor POSC que "após análise dos V/ comentários às correcções financeiras propostas para o projecto RCTS 2 - Rede de Banda Larga paras as Universidades e Instituições de Investigação, considera:”

p) (entre o mais) que: quanto à "C..., SA", e relativamente a contrato de prestação de serviços de telecomunicações por um período de 6 meses. (...) o valor daquele contrato é inferior a 200.000€, porém a despesa apresentada a co-financiamento (755.632,81€) ultrapassou o valor do contrato inicial, correspondendo a renovações sucessivas até Fevereiro de 2003" (...) e conclui "... considera-se que não foram remetidos elementos que comprovem, cabalmente, que a C..., SA era a única empresa capaz de prestar os referidos serviços, pelo que se mantém a despesa não elegível de 530.482,42€ (valor este que substitui o valor (563.196,61) ... ".fls. 2015-2016 do instrutor;

q) E continua quanto à "2. B... ...SA, (...) Concluiu a Autoridade de Gestão que, neste contexto, se tratou de um ajuste directo acima do limiar da Directiva ao abrigo do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 68° do D. Lei n°197/99, tendo, ainda assim, sido feita uma consulta ao mercado. Nestes termos, é invocada a urgência imperiosa na contratação dos serviços prevista na alínea c) daquele artigo), bem como a aptidão técnica exclusiva da B... para prestar os serviços (prevista na alínea d) do mesmo artigo). // Porém, constata-se que o contrato de prestação de serviços foi celebrado em Abril de 2000, com o prazo de 4 meses, renovável por períodos de 1 ano, o que viria a acontecer, tendo a demissão do Governo ocorrido apenas em Dezembro de 2001. Nestes termos, uma solução deveria ter sido assegurada antes da referida demissão do Governo. /

/Além disso, não existem elementos que comprovem, cabalmente, que a B... era a única empresa capaz de prestar os serviços em causa, antes pelo contrário, os elementos disp...bilizados relativamente à consulta efectuada levam à conclusão inversa, que tenha existido a autorização nos ternos do nº 2 do artigo 79° do Decreto-lei n°197/99, e ainda que a mencionada situação de urgência tivesse sido invocada quando da celebração do contrato. //Face ao exposto, e tendo em conta que o valor da despesa excede o limiar de 200.000€, mantém-se não elegível a despesa de 725.288,50€ (rectius 725.588,50€)" -fls. 2016-2017 do instrutor.

r) Ainda nesse ofício/análise da DGDR, e relativamente a procedimento da autora com a "D...", é revista a posição anterior, considerando-se, aqui, elegível a despesa de 24.028,05€ que anteriormente tinha sido considerada não elegível. - 2017-2018 do instrutor;

s) Ainda no que concerne à "......SA" é dito, entre o mais:

"... tendo em conta o objectivo da auditoria realizada aos procedimentos de contratação pública aplicados na realização de despesas co-financiadas pelo FEDER, até 31.12.2004, tornava-se necessária a agregação de despesas co-financiadas no âmbito do projecto RCTS 2, por fornecedor, e a identificação dos respectivos procedimentos (...) por forma a ser devidamente enquadrada e justificada a sua totalidade. /

As várias aquisições de serviços à ..., conforme consta da "síntese de verificação" efectuadas junto da A..., foram analisadas isolada e independentemente, tendo sido consideradas apenas despesas não elegíveis no montante de 1.449.369,386 por não ter sido indicado a que serviços respeitavam. // Em sede de contraditório a Autoridade de Gestão informou que se encontra incluída no valor de 1.449.368,38€ despesa correspondente a: /

i) Despesa no valor de 129.382,53€ realizada no âmbito do contrato celebrado com a ..., em Outubro de 2002, na sequência do concurso público internacional lançado em Maio do mesmo ano, pelo que se considera a despesa elegível;

ii) Despesa no valor de 1.127.625.49€ que se refere a serviços prestados em 2001, 2002 e 2003, anteriores à realização e operacionalização do concurso público. / Relativamente a esta despesa, considera-se que os serviços deveriam ter sido objecto de concurso público, pois o seu valor excede o limiar de 200.000€, pelo que se continua a manter aquele valor como não elegível; /

iii) Despesa no valor de 258.148,066 resultante da solicitação de novas ligações à RCTS após o lançamento do concurso público e, por isso, não incluídos no concurso público e respectivo contrato. Ainda de acordo com informarão da Autoridade de Gestão, à data do lançamento do concurso não era possível prever as instituições a ligar à RCTS, bem como o tipo de acesso de cada instituição, tendo sido efectuadas várias consultas para a prestação destes serviços. // Todavia verificou-se que a realização da referida despesa ocorreu num curso período de tempo (de Maio de 2003 a Janeiro de 2004), pelo que se entende, tendo em conta o valor, que deviria ter sido lançado um concurso público dos serviços em causa. Deste modo, mantém-se este valor como não elegível."

iv) Mais refere no ponto 4.2 "De referir que o valor dos serviços descritos na página 11 pela Autoridade de Gestão não totalizam 1.449.368,38€, mas 1.653.462,446.", e em nota de rodapé a observação de "ponto 4.2., valor a confirmar face à indicação da autoridade de Gestão de 1.653.462,446. A este valor, quando estabilizado, deverá ser abatido o montante de 129.382,536, agora considerado elegível." - fls. 2019 do instrutor.

v) Termina com um quadro de apuramento de despesas não elegíveis, semelhante a este:

Contratos

Descrição do erro

Despesa não elegível €

Percentagem

Montante

Intercomunicações, SA Ajuste directo sem

fundamentação legal acima do limiar da directiva

530. 482,42

100%

530. 482,42

B. .. F...e E..., SAAjuste directo sem fundamentação legal acima do limiar da directiva

725. 588,00

100%

725. 588,00

... - Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas, SAAjuste directo sem fundamentação legal acima do limiar da directiva

1- 199 369 38

100%

1 499 359,38

(1.319.985,85) * (1.319.985,85) *

TOTAL

2.705. 438,80

(2.576.056,27)*

(*) Estes montantes em "itálico" estão manuscritos, depois de rasurados os valores iniciais.

t) Na sequência e por carta de 29.11.2006, recebida a 06.12.2006, foi a Autora notificada pelo Gestor do POSC da sua constituição como devedora da Autoridade de Gestão do Programa Operacional Sociedade do Conhecimento.

u) Porque tal comunicação não contivesse todos os elementos de identificação cabal do acto e sua autoria, a Autora requereu a notificação das indicações em falta.

v) Após e através do ofício de 02.01.2007, foi a Autora notificada da decisão do Gestor do POSC de 28.12.2006, sob o assunto: "Notificação da condição de devedor nº1/2007/Projecto "RCTS 2 - Rede de Banda Larga para as Universidades e Instituições de Investigação do executor A..." - Plano de Acção sobre Contratação Pública - FEDER - Código de Origem 016/2.01/C/NRE/ Código SIFEC 14-02-01-FDR-00077” era a autora notificada da revogação do anterior despacho do Gestor e produzido novo, cujo teor se juntada.

w) Deste despacho consta:

«a) Veio a ...(F.C.C.N.), por carta datada de 19 de Dezembro de 2006, requerer, ao abrigo do direito à informação regulado no Código do Procedimento Administrativo, a comunicação de determinadas indicações respeitantes à notificação que lhe foi remetida, por ofício com a refª nºC6842/06/JQ-LF.

b) Compulsado o processo, constatei que o meu Despacho foi feito a 30 de Novembro de 2006, e comprovei que remete unicamente para a Informação nº271/2006, não se especificando expressamente os fundamentos, como sejam o montante da dívida e identificação do devedor.

c) Assim, o aludido Despacho sofre do vício de falta de fundamentação, por não indicar os factos constantes do Relatório da D.G.D.R. (cf. artigos 124° e 125°, do CP.A.), sendo assim inválido, pelo que, nos termos do artigo 141° do C.P.A., dos artigos 25°, 29, e 42°, todos do Decreto-Lei nº54-A/2000, de 7 de Abril, do artigo 5º, do Decreto-Lei n°168/2001, de 25 de Maio, bem como do artigo 34°, do Regulamento (CE) nº1260/1999 do Conselho, de 21 de Junho de 1999, e ainda da Norma nº1/2003, da D.G.D.R./Controlo, revogo o referido acto praticado em 30 de Novembro, que por lapso foi previamente notificado à F. C. C. /V através do ofício com a refª nºC6842/06/JQ-LF.

d) Face às normas citadas supra e aos fundamentos, de facto e de direito, constantes da Informação nº271/2006, que data de 29 de Novembro de 2006, e do Ofício nº04969, de 21 de Novembro de 2006, da D.G.D.R., relativo ao Relatório desta Direcção - Geral sobre os resultados do Plano de Acção sobre contratação pública FEDER, que dou por reproduzidos, e tendo em consideração o facto de esta entidade se encontrar sujeita ao cumprimento do Decreto-Lei nº197/99, de 8 de Junho, por se enquadrar na extensão do âmbito de aplicação pessoal deste diploma legal, mormente no seu artigo 3°, tal como consta nos Documentos -Base da DGDR que serviram de suporte ao referido Plano de Acção (que anexamos), considero que a F.C.C.N. é devedora do montante de €2.576.056,27 nos termos da Norma nº1/2003, da D.G.D.R./Controlo.

Notifique-se a F.C.C.N., nos termos propostos, enviando Informação e Relatório, que são parte integrante deste acto. // O Gestor do Programa l (Jaime Quesado»»

x) Daquele ofício/notificação constava ainda e entre o mais:

«(...) Por aplicação da norma nº1/2003, de Junho, da DGDR /Controlo, serve o presente ofício para notificar V. Exª., de que a partir desta data a entidade "A... - Fundação para o Computação Científica Nacional", com o NIF n°501 822 500, foi constituída como devedora da Autoridade de Gestão do Programa Operacional Sociedade do Conhecimento (anterior "Programa Operacional Sociedade da Informação")

No âmbito de uma acção de controlo realizada pela DG Régio ao Plano de Acção sobre Contratação Pública FEDER, cujo Relatório nos foi remetido pela Direcção-Geral do Desenvolvimento Regional, foi detectada uma irregularidade/anomalia no montante total de €2,576.056,27 (100,00%), resultando uma dívida FEDER de € 1.288.028,14 (50,00%, e uma dívida de Orçamento de Estado (OE) de €1.271.026,16 (49,34%).

Assim sendo, essa entidade possui até 30 dias consecutivos a partir da data de recepção do corrente oficio, para preceder à devolução do valor em dívida, conforme informação nº44/2004, com despacho do Gestor em 04 Ago 2004: (...)//

Findo este prazo e não sendo possível proceder à sua recuperação indirecta, serão cobrados juros de mora, de acordo com o disposto no art.3º do Decreto-Lei nº73/99, de 16 de Março, competindo ao Gestor do POS- Conhecimento desencadear um procedimento de Execução Fiscal para a recuperação integral da dívida.

Mais se informa que serão suspensas quaisquer transferências de montantes devidos por pedidos de pagamento validados ou a validar pela Autoridade de Gestão, no âmbito de qualquer projecto dessa entidade co-financiado pelo POS - Conhecimento, até que haja um acordo relativo à recuperação integral do montante em dívida.» - doc. 1 junto com pi e instrutor:

y) A Autora interpôs recurso hierárquico desta decisão, aqui impugnada, para o Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior em 26.01.2007 - acordo;

z) O autora era ainda notificada da "suspensão de quaisquer transferências de montantes devidos por pedidos de pagamento validados ou a validar pela Autoridade de Gestão, no âmbito de qualquer projecto da ora Autora co-financiado pelo Programa Operacional Sociedade de Informação, até que houvesse um acordo relativo à recuperação integra! do montante alegadamente em dívida.»

aa) Mas, em 31.01.2007 foi acordado entre as partes (autora e réu), entre o mais que a quantia a devolver pelo acto ora impugnado seria "...liquidada por meio de acerto de contas a fazer aquando da conclusão do Processo de Encerramento do Projecto RCTS2 e, complementarmente, na parte restante, de futuros projectos que o Primeiro Outorgante tem em execução no Programa Operacional Sociedade do Conhecimento..." — cláusula primeira do "Acordo de pagamento" datado de 31.01.2007, a fls. 2162 a 2164 do instrutor.

bb) Determinando-se, igualmente, "...o levantamento da suspensão de transferências de montantes devidos por pedidos de pagamentos validados ou a validar..." pelo Gestor do POSC – idem.

x x

2.2. De direito

A recorrente A... alega no seu recurso que, contrariamente ao decidido pelo Tribunal, nem a norma constante da alínea c) nem a norma constante da alínea d), ambas do nº1 do Dec.-Lei nº197/99, de 9 de Junho, postulam o carácter excepcional do recurso com base em factores de ordem material, ao procedimento pré-contratual de ajuste directo, ou determinam, para a entidade adjudicante, o ónus de provar e exteriorizar, no momento do desencadeamento de um procedimento pré-contratual de ajuste directo, o preenchimento daqueles mesmos factores. Terá decidido mal o tribunal “ a quo” ao não reconhecer que a decisão do Gestor do POSC se encontra ferida de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito (conc.1ª a 3ª ).

Entende a A... que os contratos celebrados entre si e a ... tiveram por origem ajustes directos justificados, nos termos da alínea d) do nº1 do artigo 86º do Dec.-Lei nº197/99, de 8 de Junho, pela circunstância de esta empresa ser o único operador em condições de prestar o serviço de telecomunicações pretendido pela A..., consubstanciada na ligação dorsal secundária da RCTS entre Lisboa e Porto, através de instalação de lacetes locais em fibra óptica naqueles dois nós principais da rede (conc. 3ª), isto em virtude da imperiosa e imprevisível necessidade de fazer face à ausência de cumprimento, pelos organismos governamentais competentes, do compromisso de assegurar a ligação das escolas à Internet.

Também no que toca aos contratos celebrados entre a B..., decidiu mal o tribunal ao não julgar o acto impugnado ferido de vício de violação por erro nos pressupostos de direito, errada interpretação da alínea d) do nº1 do artigo 86º do Dec.-Lei nº197/99, de 8 de Junho, porquanto a componente dos serviços prestados (...) implica uma permanente formação do pessoal assegurado pela A... (...) única prestadora no mercado capaz de garantir o específico nível de serviço em causa (conc.6ª e 7ª ).

E no que toca aos contratos celebrados entre a A... e a PT, violou o Tribunal “ a quo” o disposto no artigo 20º e no artigo 268º nº4 da CRP, bem como a alínea b) do nº1 do artigo 4º do E.T.A.F. e os artigos 46º nº2 e 50º nº1 do CPTA (conc.8ª e 9ª ).

Contrariamente ao suposto pelo Tribunal “a quo”, os procedimentos pré-contratuais de ajuste directo que antecederam a celebração de contratos com a PT não carecem de qualquer fundamentação num critério material de recolha de procedimento, em virtude de as despesas envolvidas serem de montante inferior ao limiar comunitário de €200.000. previsto no nº2 do artigo 191º do Dec.-Lei nº197/99, nem a escolha do ajuste directo para a celebração de contratos com a ... e a B... dependia de autorização prévia de qualquer Ministro, em virtude de o nº2 do artigo 79º do Dec.-Lei nº197/99 não ser aplicável à A..., que é uma fundação de direito privado (conc.10ª e 11ª ).

Salvo o devido respeito, não assiste razão à recorrente.

Está em causa nos autos a formação de contratos de prestação de serviços entre a recorrente e a D... Intercomunicações, S.A., a B..., G..., S.A. e a ...–Soluções Empresariais.

A A... –Fundação para Computação Científica Nacional veio impugnar o acto administrativo praticado pelo Gestor do POSC, mediante o qual se declararam não elegíveis certas despesas, com a consequente obrigatoriedade de se proceder à devolução dos montantes respectivos, uma vez que se reportam a despesas ilegalmente efectuadas na pendência da execução do projecto RCTS-2 -Rede de Banda Larga para as Universidades e Instituições de Investigação- co-financiado pelos Fundos Estruturais.

Como resulta do probatório, a recorrente apresentou em 19.06.2001, ao Gestor do POSC, uma candidatura ao Programa Operacional Sociedade da Informação, candidatura essa homologada, tendo o Gestor do POSC, por carta de 21.02.2002, informando a ora recorrente de que o pedido de reprogramação financeira fora aceite por despacho do Ministro da Ciência e Tecnologia de 09.02.2002. Na sequência da candidatura a que se referem as alíneas a) a e) do probatório, foi aprovada uma comparticipação financeira no montante de € 41.065,516 para o Projecto RCTS2.

Posteriormente, a Direcção –Geral de Política Regional (DGDR), auditou procedimentos de contratação pública aplicados na realização de despesa dos projectos co-financiados pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional e pelo Fundo de Coesão, relativamente à execução do contrato por parte da Autora, tendo concluído pela verificação de despesas inelegíveis, com fundamento em irregularidades na contratação de serviços por parte da ora recorrente (als. j) e k) do probatório). Tais irregularidades são pormenorizadamente descritas nas alíneas p), q), r), e s) da matéria de facto.

A A... foi então constituída como devedora do montante de €2.576.056,27, e determinada a devolução daquela quantia.

O enquadramento jurídico da questão encontra-se vertido a fls.330 a 338 da decisão recorrida, que se transcreve:

“(....)No mais está em causa, no essencial a não elegibilidade de despesas em três casos, concretamente em três contratações feitas pelas autora a terceiros e com alegada violação das regras dos concursos públicos, todos eles por utilização de ajuste directo para além do limite permitido e sem justificação tida por legal para o justificar.

É o que resulta da matéria de facto e esquematizado no quadro da alínea e).

Assim sendo importa analisar da legalidade dos fundamentos do acto do Gestor réu para considerar inelegíveis tais despesas, o que se fará para cada uma das situações, para cada um dos contratos em causa, e que é como vem estruturada a causa.

Está no essencial em causa a aplicação das regras da contratação pública através de ajuste directo e da verificação das condições para tal, apontando-se, no essencial para a violação das normas constantes das alíneas c) e d), do n°1 do artigo 86°, e artigo 79°, n°2, ambos do D. Lei n°197/99, de 08.06 -o regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços -.

Determina aquele segmento do artigo 86°, sob a epígrafe "Ajuste directo":

«1- O ajuste directo pode ter lugar, independentemente do valor, quando:

a) As aquisições (...); // b) As aquisições sejam (...): //

c) Na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis, não possam ser cumpridos os prazos ou formalidades previstos para os restantes procedimentos, desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis às entidades adjudicantes;

d) Por motivos de aptidão técnica ou artística ou relativos à protecção de direitos exclusivos ou de direitos de autor, a locação ou o fornecimento dos bens ou serviços apenas possa ser executado por um locador ou fornecedor determinado;

e) Se trate de serviços (...; ...) ///»

Ainda naquele diploma e no capítulo relativo ao tipo e escolha de procedimentos, entre os quais se prevê o ajuste directo - artigo 78° e seguintes - o artigo 79°, relativo à "competência para a escolha do tipo de procedimento", estipula:

«1- A escolha prévia do tipo de procedimento, de acordo com os critérios fixados no presente diploma, deve ser fundamentada e cabe à entidade competente para autorizar a respectiva despesa.

2- A escolha prévia do tipo de procedimento ao abrigo do disposto na alínea b) do n°3 do artigo 81°, na alínea a) do artigo 84º, no artigo 85° e nas alíneas c) a g) do n°1 de artigo 86° carece de aprovação prévia do respectivo ministro quando o valor do contrato seja igual ou superior a 15 000 contos e não exceda a sua competência para autorizar despesas. //(...)».

E relevando também o disposto no artigo 191° deste diploma:

Artigo 191º - Fornecimento de serviços e trabalhos de concepção

«1- As regras do presente capítulo são aplicáveis, cumulativamente com as disposições dos capítulos anteriores, às aquisições de serviços incluídos no anexo v efectuadas:

a) Pelo Estado quando o valor dos contratos seja igual ou superior ao equivalente em euros a 130 000 DSE;

b) Pelas entidades referidas nas alíneas b) a e) do artigo 2° e no n°1 do artigo 3° quando o valor estimado dos contratos seja igual ou superior a 200 000 euros. (...)»

É perante este enquadramento geral que se analisará cada uma das questões:

2.3. - O contrato celebrado como a "D..." - violação do disposto no artigo 16°, n°1, al. d) do D. Lei nº197/99 de 08.06.

Está em causa a não elegibilidade da despesa de 530.482,42€ montante este que ultrapassou o limite de 200.000C para o ajuste directo e sem justificação.

Está assente que a autora celebrou um primeiro contrato, por ajuste directa, com a ..., em Junho de 2001, para prestação de serviços, pelo prazo de 6 meses, pelo valor de 192.436,20€ por isso inferior a 200.000€, e esta despesa foi considerada elegível. A questão surge porque a autora desde Dezembro de 2001 a Fevereiro de 2003 celebrou novos contratos, também por ajuste directo, com a mesma ... (renovações daquele primeiro), estes no valor daquela despesa de 530.482,42 que o réu não considerou válida.

Sustenta a autora a validade deste ajuste directo por ter adoptado o procedimento previsto na citada alínea d) do n°1 do citado artigo 56° do DL Lei 197/99, ao abrigo do critério material ali previsto, sustentando as aptidões técnicas daquela prestadora de serviço, e da sua exclusividade relativamente è "ligação dorsal secundária da RCTS entre Lisboa (Laboratório Nacional de Engenharia Civil, LNEC) e Porto (Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto, FEUP) através da instalação de lacetes locais em fibra óptica laqueies dois nós principais da rede".

Concluindo que a "..." passou a ser o único operador em condições de prestar serviços de comunicações suportados em lacetes locais em fibra óptica independentes dos da ... - pelo que a ora Autora considerou, a partir de Dezembro de 2001, não haver outros prestadores com condições técnicas para apresentar soluções equivalentes à da ... em termos de fiabilidade.

Ora, neste particular entendemos tal como sustenta o réu, que a contratação por ajuste directo, por valores acima dos 200.000€, nos casos expressamente previstos na lei, sendo necessário que a entidade que assim procede, fundamente as razões da sua utilização, a necessidade do recurso a tal procedimento, ou seja, são de aplicação excepcional, pois que a regra é a daquele limite, além dos limites impostos à utilização do ajuste directo, como resulta entre o mais dos artigos 81°, 86°, e 190 e 191° do citado D. Lei 197/99, sustentando-se estas "excepções" no que o réu diz de "preterição dos princípios basilares da Contratação Pública, como sejam a concorrência, a publicidade, e a igualdade".

Desde logo, e salvo o devido respeito temos assim que seria no próprio procedimento da contratação que a autora haveria de invocar, de registar as razões para a adopção deste procedimento excepcional, das razões porque perante contratações de serviços que vão além do permitido para o ajuste directo, ainda assim se justifica o recurso a este procedimento.

E, afirmando agora a autora que aquela empresa era o único operador em condições de prestar aqueles serviços, haveria de ter demonstrado que assim era, para que dessa forma se pudesse concluir pelo preenchimento do respectivo requisito legal, sendo certo quer tal afirmação não se encontra justificada nem no momento em que foi tomada a opção por esta modalidade contratual, nada permitindo concluir que assim era e porquê.

Como refere o réu, tratando-se de uma excepção à regra que era a da inadmissibilidade do uso do ajuste directo, por ser de montante superior ao permitido, competia à autora justificar e comprovar então a verificação dos requisitos para o recurso a esta modalidade de contratação.

Assim sendo não se vislumbra que o réu haja feito errada interpretarão dos factos em causa e/ou errada interpretação ou aplicação da legislação aplicável ao considerar que a autora não fundamentou nem justificou no acto da contratação o recurso a esta modalidade de contratação fora dos limites permitidos por lei para recurso a tal procedimento, e isto porque a autora não demonstrou perante a entidade demandada que se verificasse o invocado pressuposto a que alude a alínea d) do n°1 do artigo 86º do DL 197/99.

Por isso que nesta vertente improceda a acção.

2.4. - O contrato celebrada como a "B..." violação do disposto no artigo 86°, n°1, alíneas c) e d) do D. Lei n°197/99 de 08.06.

No que respeita a este contrato diz a autora que a decisão impugnada violou o disposto nas ditas alíneas c) e d) deste preceito por erro quanto aos pressupostos de direito - cf. alíneas F) e H) das conclusões da autora.

Neste caso estamos igualmente perante uma não elegibilidade pelas demandadas de despesas de 725.588,50€, e também com o fundamento de que foi ilegalmente utilizada a modalidade de ajuste directo em contrato que neste montante excede os 200.000,00€ permitidos e que foram as despesas consideradas elegíveis - cf. supra alíneas q) e s-v) da matéria de facto.

Temos a situação em que a autora celebrou um primeiro contrato com a B..., para prestação de serviços, em Abril de 2000, por 4 meses, renovável por períodos de um ano, o que veio a suceder, e que constituiu um custo total de 725.588,50€ [citada alínea q) da matéria de facto].

Também aqui a autora sustenta a legalidade da escolha deste procedimento com fundamento por um lado na exclusividade desta empresa para o serviço a prestar - o requisito da alínea d) do artigo 86°, n°1 e, e por outro lado, pela urgência no procedimento pelo imprevisto motivo da queda do Governo.

E os fundamentos alegados para a não aprovação de despesas para além dos 200.000€ prende-se com o facto de, apesar de aqui ter sido feita consulta ao mercado, não ter sido invocada qualquer razão de urgência imperiosa na contratação, e não estar demonstrado que esta empresa era a única capaz de prestar os serviços em causa.

Tal como dissemos no ponto anterior, atenta a natureza excepcional de recurso a esta modalidade de contratação, competia à autora, no momento da decisão por tal procedimento a invocação e sustentação dos motivos que a tal conduziam. No sentido em que agora o veio fazer, ou seja, invocando e demonstrando, por um lado a imperiosa urgência na contratação, por outro que a empresa escolhida para o ajuste directo era a única que reunia as condições de prestar o serviço.

E, como sustenta a entidade demandada, tal demonstração não foi feita - a de que foram estas as causas que então motivaram a escolha deste procedimento.

Por isso que se não vislumbre que tenha havido errada interpretação da lei por parte da entidade demandada ao considerar não estarem preenchidos os requisitos para a utilização do ajuste directo no contrato em causa que superou em muito o limite máximo permitido para tal modalidade de contratação.

Desde logo o facto de a autora ter consultado o mercado resulta a convicção de que haveria mais entidades capazes de prestar o serviço ou então ter de deliberar-se, concreta mente, que no caso, a única capaz era a "B...".

Depois porque, como se refere no despacho não tendo sido na altura invocada a imperiosa urgência para a celebração do contrato e/ou renovações por aquele montante, nomeadamente porque como ali se refere, o contrato inicial foi celebrado em Abril de 2000, com o prazo de 4 meses renováveis por períodos de 1 ano, e o motivo a demissão do Governo, facto invocado como relevante e imprevisível para a urgência, veio a suceder apenas em Dezembro de 2001, não conseguindo estabelecer-se tal relação causal entre tal :acto e o que agora se invoca para a contratação por ajuste directo.

Ou seja, tal como sustenta a entidade demandada, e melhor desenvolve, nem tal facto surge como fundamento ao tempo da tomada de decisão de contratar por ajuste directo, nem o motivo agora avançado para tal modalidade de contratação aparece como fundamento válido para tal efeito.

Por isso que, também quanto a esta vertente se não mostre que o acto impugnado e os fundamentos pelos quais foi considerada inelegível tal despesa se mostre violador daqueles preceitos legais das alíneas c) e c) do n°1 do artigo 86° do citado D. Lei n°197/99, inexistindo assim o invocado erro sobre os pressupostos de direito.

2.5. Do contrato celebrado como a "..." erro sobre os pressupostos de facto e por violação de lei.

Segundo o acto impugnado são inelegíveis montantes de despesas: uma de 1.127.625,49€ referente a contrato de prestação de serviços nos anos de 2001, 2002 e 2003; e doutro lado 258.148,06€ por solicitação de novas ligações após lançamento de concurso público.

E também em ambos os casos, serviços contratados por ajuste directa para além do limite máximo permitido de 200.000,00 Euros.

Dizendo-se: «Despesa no valor de 1.127,625.49€ que se refere a serviços prestados em 2001, 2002 e 2003, anteriores à realização e operacionalização do concurso público. Relativamente a esta despesa, considera-se que os serviços deveriam ter sido objecto de concurso público, pois o seu valor excede o limiar de 200.000€, pelo que se continua a manter aquele valor como não elegível»; e,

«Despesa no valor de 258.148,066 resultante da solicitação de novas ligações à RCTS após o lançamento do concurso público e, por isso, não incluídos no concurso público e respectivo contrato. Ainda de acordo com informação da Autoridade de Gestão, à data do lançamento do concurso não era possível prever as instituições a ligar à RCTS bem como o tipo de acesso de cada instituição, tendo sido efectuadas várias consumas para a prestação destes serviços. // Todavia verificou-se que a realização da refervia despesa ocorreu num curso período de tempo (de Maio de 2003 a Janeiro de 2004), pelo que se entende, tendo em conta o valor, que deveria ter sido lançado um concurso público dos serviços em causa. Deste modo, mantém-se este valor como não elegível».

Já a autora sustenta que nestes casos era aplicável o ajuste directo por se tratar não de apenas um contrato para cada uma destas despesas, mas diversos contratos, 172 no primeiro caso, e 23 no segundo, para outros tantos destinatários e, por isso, serem despesas que ficam aquém dos 200.000€.

Concretiza que aquele o montante de 1.319.985,85, corresponde a: «a) € 5.924,89 - equipamento e serviços ADSL (no valor de €892,06 e €5.032,83 respectivamente); / b) € 1.127.625,49 - serviços de banda larga prestados em 2001, 2002 e 2003, ou seja, antes do concurso público para aquisição de serviços idênticos; /c) €27.268,64 - serviços de banda larga ATM; /d) €3.085,80 - serviços diversos desligação à Internet; e/e) €258.148,06 -serviços debanda larga adquiridos na pendência do referido concurso público.»

Então, diz: se quanto às despesas das alíneas a), c) e d) anteriores, não restam dúvidas de que as mesmas dizem respeito a contratos de valor inferior mio limiar comunitário de €200.000 (aplicável nos termos do disposto no n°2 do artigo 191° do Decreto-Lei n°197/99, de 8 de Junho), pelo que os respectivos ajustes directos nunca careceriam de fundamentação ...;

Já em relação às despesas indicadas nas alíneas b) e e) anteriores (€1.127.625,49 e €258.148,06, respectivamente), estas duas respeitavam à agregação de múltiplas prestações de serviços adjudicadas de forma isolada.

Ora, como defende a entidade demandada e entendemos que bem, não pode fazer-se essa interpretação por um lado dos elementos que a autora forneceu à entidade decisora no âmbito das auditorias realizadas e mesmo no âmbito do exercício do seu contraditório, não fazendo sentido o argumento que não se tratava de apenas um contrato de fornecimento mas de uma multiplicidade de contratos, pois o certo é que a relação era apenas entre autora e a empresa fornecedora do serviço, do serviço de banda larga, e não entre esta e cada uma das entidades destinatárias do serviço, depois porque isso mesmo entra em contradição com a subsequente necessidade de lançar um outro concurso de internacional para fornecimento do serviço, ao que se presume o mesmo tipo de serviço para diversas entidades, pois que então também aqui não haveria tal necessidade sendo permitido igualmente o ajuste directo.

Mas principalmente porque o que estamos aqui a analisar é a bondade do acto impugnado, tal como foi produzido, e com os pressupostos em que o foi e não a analisar ex-novo o contrato em causa. Ou seja, não está o tribunal aqui e agora a apreciar se a final houve vários contratos e não apenas um o que se analisa é se a entidade demandada decidiu bem como os elementos que averiguou, ou seja com a auditoria realizada, e depois com os elementos que em sede de audiência prévia a autora lhe forneceu. E, quanto a isso não restam dúvidas que sim. Não vale vir a autora agora dizer aquilo que não disse então e que leva a concluir que deu como certo que o que existiu foi apenas um contrato e não uma enormidade deles como agora e aqui pretende convencer.

Além de que a autora demonstra na sua argumentação alguma contradição nos seus próprios termos como bem salienta a entidade demandada nas suas alegações finais, que igualmente levam a intuir que não existiu qualquer pluralidade de contratos, como afirma.

Assim sendo, e com base naqueles elementos dados e que foram aqueles em que a entidade demandada decidiu, depois de ter ouvido a autora, não restam dúvidas de que ali, na proposta de decisão, o entendimento era o de que existia apenas um contrato por ajuste directo e de que nele se ultrapassara o limite permitido para o ajuste directo e daí a inelegibilidade daquelas despesas. Se assim não era, então era ali e não agora que a autora deveria ter alertado e demonstrado que não tinha sido apenas um mas muitos os contratos.

Isto sem prejuízo de que, como se disse, não ser tal o procedimento legal como sustenta o réu por violação das regras da contratação, nomeadamente a proibição de fraccionamento de despesas a que se alude no artigo 16° do citado D. Lei n°197/99, mas também a proibição de "divisão em lotes" a que se refere o artigo 25° do mesmo diploma.

Por isso que, também quanto a esta vertente, entendamos que falecem os argumentos da autora e por isso que se não vislumbre que a decisão impugnada, neste segmento, haja violado os ditos ditames da aplicação do ajuste directo, seja por erro quanto à verificação dos pressupostos de facto seja de direito.

Improcedendo, por isso, na sua totalidade a acção.

Tornando-se por via do exposto e no contexto irrelevante analisar a questão suscitada pela autora no que respeita à invocada violação do disposto no n°2 do artigo 79° do D. Lei n°197/99, e que respeita à desnecessidade de a autora obter autorização ministerial, porque no caso, não era legal a utilização do procedimento do ajuste directo na parte em que se excederam os limites máximos permitidos pelo citado artigo 191° do diploma (...)”.

Como se vê, está em causa a não elegibilidade de despesas em três casos, nas contratações efectuadas entre a recorrente e terceiros (D..., B..., e ...).

Em todos eles se verifica a violação das regras dos concursos públicos previstos para as situações excepcionais de ajuste directo, ou seja, a violação das normas constantes das als. c) e d) do nº1 do artigo 86º do Dec.-Lei nº197/99.

No caso da D..., como nota a decisão recorrida, não é elegível a despesa de €530.482,42, montante este que ultrapassa o limite de 200.000Euros previsto para o ajuste directo, sem que haja razões plausíveis para tal.

Situação paralela se verifica no tocante à contratação da A... com a “B...”, na qual não foi exigível a despesa de 725.588,50 Euros, manifestamente superior ao limite permitido.

O mesmo se pode dizer em relação aos contratos celebrados entre o A... e “...”, nos quais não foi elegível a despesa de 1.127.625,49 Euros, relativa a um contrato de prestação de serviços nos anos de 2001, 2002 e 2003, bem como a despesa no montante de 258.148,06 Euros, por solicitação de novas ligações após lançamento do concurso.

Em qualquer dos casos não foram invocadas oportunamente os motivos de urgência imperiosa previstos na alínea c) do nº1 do artigo 86º de Dec.-Lei nº197/99, nem os motivos de aptidão técnica ou artística exclusiva previstos na alínea d) daquela norma, como justamente observou a decisão recorrida.

Isto é, não foram devidamente fundamentadas as razões da utilização do ajuste directo, que possuem carácter excepcional, as quais deveriam ter sido explicitadas no próprio procedimento da contratação. É este também o entendimento do douto parecer do Ministério Público, que para melhor compreensão se transcreve:

“(...)Vem o presente recurso interposto da sentença proferida em 07.12.2009 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que julgou improcedente a acção administrativa especial movida pela ... (Fundação CCN), visando a anulação da decisão de 28.12.2006 do Gestor do Programa Operacional da Sociedade do Conhecimento - Gestor do POSC, que constituiu aquela Fundação devedora do montante de 2.576.056,27 euros (sendo 1.288.028,11 euros provenientes do FEDER, e 1.271.025,16 euros do Orçamento do Estado) e determinou a devolução de tal quantia.

Na minha perspectiva, o aresto recorrido não merece censura, dado haver feito correcta interpretação e aplicação da lei à factualidade pertinentemente fixada.

É notório de resto, que nenhuma das conclusões da alegação do apelante subsiste em confronto com a criteriosa argumentação doutamente expendida na peça sob recurso.

Na verdade, as circunstâncias apuradas nos autos permitem seguramente concluir que a Fundação CCN inobservou o disposto no artigo 86 nº1 alínea d) do Decreto-lei nº197/99 de 8 de Junho, no tocante aos contratos por ajuste directo celebrados a partir de Dezembro de 2001 com a "D..." - visto nessa modalidade contratual não poder ser excedido, sem apresentação de fundamentos plausíveis, o valor de 200.000 euros.

Não surpreende pois a subsequente intervenção do Gestor do POSC, considerando a não elegibilidade da despesa de 530.482,42 euros, por tal valor exceder o limite legalmente fixado de 200.000 euros para a contratação por ajuste directo, sem a Fundação ter oportunamente aduzido os fundamentos e a comprovação da imprescindibilidade de recurso a tal procedimento.

Situação paralela se verifica no tocante à contratação da A... com a "B...", onde também a violação do estabelecido no artigo 86 nº1 alínea d) do Decreto-Lei nº197/99 conduziu à não elegibilidade da despesa de 725.588,50 euros.

E ainda situação idêntica (de violação do estabelecido no artigo 86 nº1 alínea d) do Decreto-lei nº197/99) ocorre com os contratos celebrados entre a A... e a "PT -Prime", daí havendo resultado a não elegibilidade de uma despesa de 1.127.625,49 euros, relatada a contrato de prestação de serviços nos anos de 2001, 2002 e 2003, e de uma outra no montante de 258.148,06 euros, por solicitação de novas ligações após lançamento de concurso público.

Neste contexto, não parecem relevar as justificações apresentadas a posteriori pela Fundação, invocando a exclusividade das empresas contratantes para os serviços a prestar, a natureza urgente do contrato, ou (como sucede no caso da "...", de forma bem pouco plausível e contrária ao estabelecido nos artigos 16 e 25 do D.L. 197/99), tentando fraccionar ou converter os contratos num número muito superior, para dessa forma estabelecer para cada um deles, um conveniente montante inferior a 200.000 euros.

Pelas razões aduzidas, ao pronunciar-se pela inteira regularidade do acto da Administração de 28.12.2006, a sentença do TAF de Lisboa procedeu correctamente, de medo algum se achando inquinada de erro de julgamento (...)”.

Não merece, pois, qualquer censura a decisão recorrida ao considerar inteiramente legal o acto impugnado, de 28.12.2006, no qual é exigida a devolução de do montante de 2.576.056,27 Euros.

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3. Decisão

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, em ambas as instâncias.

Lisboa, 11/07/2013

COELHO DA CUNHA

FONSECA DA PAZ

RUI PEREIRA

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Sumário

Texto Integral

1. Relatório

2. Fundamentação

3. Decisão