5294/21.5T8VNF-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O título do documento não define o tipo de negócio que foi celebrado entre as partes. São as declarações de vontade manifestadas pelas partes e nele exaradas, interpretadas de acordo com as regras previstas nos artigos 236º e segs. do Código Civil, que definirão, à luz do princípio da liberdade contratual, os contratos (típicos ou atípicos) que celebraram.

II- Nos contratos em que a redução a escrito constitui formalidade “ad substantiam”, conhecida a vontade real das partes, esta prevalece desde que tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso.

III- No caso em apreço, resulta das declarações das partes, exaradas no documento autenticado dado à execução (“Acordo de Confissão de Dívida e Pagamento em Prestações”), à luz das circunstâncias anteriores e posteriores que rodearam a sua feitura e do seu próprio texto, que as partes celebraram um contrato de trespasse (transmissão definitiva de um estabelecimento comercial).

IV- Assim, ainda que, quando o trepasse foi acordado, esse acordo não tenha sido logo reduzido a escrito, foi-o posteriormente com a celebração do acordo constante do referido documento autenticado dado à execução, onde as partes declaram ter ocorrido tal transmissão do estabelecimento comercial, o respectivo preço, de que a executada se confessa devedora, e o modo de pagamento.

V- Por isso, a transmissão definitiva do estabelecimento comercial não padece de nulidade. Como tal, a obrigação subjacente à confissão de dívida e acordo de pagamento do respectivo preço, tem causa e é devida.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

I- RELATÓRIO

Por apenso à execução para pagamento da quantia certa (€137.750,00), que AA move a BB e CC, estes vieram deduzir oposição, mediante Embargos de Executado, que cumularam com oposição à penhora, invocando em síntese:

i) A falta, insuficiência e irregularidade do mandato da Ilustre advogada que subscreve o Requerimento executivo;

ii) A Ineptidão do Requerimento executivo por falta de causa de pedir, porque “do teor da declaração confessória dada à execução, e salvo melhor entendimento, não resulta expressamente a causa da obrigação que deu origem à dívida”.

iii) A falsidade do título executivo, porque “conforme resulta do próprio teor do escrito dado à execução, a declaração confessória nele efetuada pelos embargantes advém de um único negócio subjacente, cuja validade e vigência é pressuposta: a prévia transmissão do estabelecimento de cabeleireiro e estética sito na rua ..., em ..., ..., designado S..., por parte da exequente para a executada, a título definitivo, com todos os seus elementos (…) foi (unicamente) titulado pelo escrito que ora se junta como documento n.º ..., intitulado por “ Contrato de Franchising” (…) que configura uma promessa de franquia da Marca S... e consequente integração na rede de franchisados da marca, e que não chegou a ser devidamente formalizado em termos definitivos (…).Não existe o contrato que deu origem à exequenda “Confissão de Dívida” – a transmissão de estabelecimento (comercial) de cabeleiro e estética”.

iv) O erro na formação da vontade, porquanto, “foi apenas por a exequente lhe ter assegurado e feito crer que era ela a legítima proprietária do estabelecimento comercial de cabeleireiro e estética em questão assim como da marca/ insígnia a franquear – a marca S... - que a executada (e o seu marido) assinou (assinaram) um tal escrito, confessando dever-lhe a referida quantia de 173.500,00 Euros. Por essa razão e cumulativamente porque a exequente, na qualidade de proprietária do salão de cabeleireiro da marca S..., lhe assegurou e se obrigou a conceder-lhe o direito a utilizar a marca, a integrar a rede de franchisados e a beneficiar do investimento e da assistência inerentes ao sistema de comercialização por si projectado, é que os embargantes assinaram o escrito dado à execução e até à presente data, pagaram a quantia de 72.000,00 Euros (…). Porém, veio(vieram) mais tarde a saber que no momento em que subscreveu(subscreveram) o documento dos autos, a exequente não era a proprietária do estabelecimento comercial de cabeleireiro e estética ali referido, cujo verdadeiro proprietário para já desconhecem, nem da marca /insígnia a franquear “S...”, que foi sempre (e é ainda) da propriedade da mãe da exequente (…) Em concreto a confissão extra-judicial vertida no escrito dado à execução deve ser anulada, por vício da vontade, o que requerem ( cfr. art.º 359 do CC) já que, in casu, estamos perante um erro sobre a pessoa do declaratário e um erro sobre o objecto do negócio – art. 251º do C.C”.

Pugnaram pela procedência dos embargos, “absolvendo-se os executados da instância executiva”.

A Exequente/Embargada contestou, juntando procuração notarial em que conferiu poderes à advogada DD, para intentar a presente execução, e impugnou a matéria alegada na P.I. de embargos.

Concluiu pela improcedência dos Embargos de Executado, mais pugnando pela condenação da Embargante como litigante de má fé, em multa condigna e em indemnização à Exequente/Embargada a arbitrar de forma equitativa pelo Tribunal.

Dispensou-se a audiência prévia e proferiu-se despacho saneador, no qual se julgou improcedente a excepção de ineptidão do requerimento executivo e regularizada a falta de junção de procuração forense pela exequente.

Fixou-se o objecto do litígio e enunciou-se os temas da prova.

Os embargantes e a embargada, notificados do despacho saneador e do despacho destinado a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova, requereram a convocação de audiência prévia, ao abrigo do no n.º 3 do artigo 593º do CPC.

Na audiência prévia os embargantes requereram se acrescentasse aos temas da prova o valor já pago, relativo ao crédito exequendo, e a propriedade do estabelecimento comercial S.... Por seu turno a embargada requereu que fosse retirado o tema de prova relativo ao contrato de franchising.

Na sequência foi proferido o seguinte despacho:

- «Relativamente ao requerido pela exequente/embargada, vai indeferida a reclamação.

Quanto ao requerido pela exequente/embargante, dá-se parcial procedência à reclamação, admitindo-se a introdução de um tema de prova relativamente ao valor já pago, devendo ficar como tema de prova nº4 o seguinte: Do pagamento parcial da quantia exequenda.

No que refere à propriedade da marca, entende-se que tal questão se mostra já incluída no ponto 3».

Realizou-se a audiência de julgamento e proferiu-se sentença em que se decidiu:

“Nestes termos, julgo a presente oposição à execução, por Embargos de Executado deduzida por BB e CC totalmente procedente e, em consequência:

A. Ordeno a extinção da execução e o levantamento das penhoras que aí tenham sido realizadas.

B. Condeno a Embargada nas custas.”

Inconformada, a Embargada interpôs o presente recurso, que instruiu com as pertinentes alegações, em que formula as seguintes conclusões:

«I. Constitui título executivo o documento particular que contém o reconhecimento de dívida resultante de negócio nulo por falta de forma.

II. Uma vez constatada a nulidade do negócio subjacente ao título executivo apresentado e sendo esse vício de conhecimento oficioso, como o é no presente caso, tal título pode valer de fundamento, não para o cumprimento específico do contrato, mas para a restituição do que houver sido prestado, como consequência legal da nulidade, nos termos do preceito legal do art.º 289º, nº1 do CC.

III. Na verdade, em situações com os mencionados contornos da presente, a obrigação em causa está, pois, determinada e reconhecida, nos seus pressupostos fácticos por declaração que reúne os requisitos exigidos pela apontada alínea b) do art.º 703.º do CPC, ou seja, os documentos particulares autenticados.

IV. No presente caso, o documento particular autenticado, de acordo de confissão de dívida, que seja oferecido à execução ao abrigo e que comporte o reconhecimento da obrigação de pagamento uma quantia pecuniária resultante de um trespasse que veio a ser declarado nulo por falta de forma legal goza de exequibilidade, no que toca ao capital em dívida ou para restituição do que foi prestado.

V. Por isso, entende a recorrente que o documento oferecido à execução goza de exequibilidade quanto à quantia de que os Recorridos se confessaram devedores pelo pagamento do preço pela aquisição definitiva do estabelecimento.

VI. E, por consequência, devem improceder os embargos deduzidos e ser a sentença recorrida substituída por outra que ordena a persecução da execução.

VII. Ou, caso assim não se entenda, sempre deveria, no âmbito destes autos, ser ordenada a restituição do estabelecimento comercial, quer por questões de economia e celeridade processuais e de uma justiça material mais efectiva, sem que seja imposta à Recorrente o recurso à via declarativa para restituição do estabelecimento, quer por não existir, processualmente, qualquer obstáculo para que, nestes autos, seja ordenada a referida restituição, que nem o Tribunal a quo se atreve a esclarecer na sentença.

VIII. Pelo que, a sentença recorrida é nula por falta de fundamentação legal.!»

Os embargantes não contra-alegaram.

Foi proferido despacho a admitir o recurso, como apelação, a subir de imediato, no apenso de embargos e com efeito devolutivo.

Os autos foram remetidos a este Tribunal.

Nada obstando ao seu recebimento, o processo foi aos vistos e o recurso inscrito em tabela.

Cumpre decidir.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO E QUESTÕES A DECIDIR.

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da apelante, tal como decorre das disposições legais dos artºs 635º nº4 e 639º do CPC, não podendo o tribunal conhecer de quaisquer outras questões, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o seu conhecimento oficioso (art.º 608º nº2 do CPC).

As questões a resolver são as que constam das conclusões da apelação, acima reproduzidas e que assim se resumem:

- Se o documento particular autenticado, oferecido à execução, goza de exequibilidade quanto à quantia de que os Recorridos se confessaram devedores para pagamento do preço pela aquisição definitiva do estabelecimento.

- Subsidiariamente, se deveria, no âmbito destes autos, ser ordenada a restituição do estabelecimento comercial.

III- FUNDAMENTOS DE FACTO

A) Factos julgados provados na sentença:

«1. AA instaurou, em 23/09/2021, contra BB e CC, a execução para pagamento da quantia de 137 750,00 € (Cento e Trinta e Sete Mil Setecentos e Cinquenta Euros) de que estes autos são apenso.

2. Como título executivo foi junto um documento particular, com termo de autenticação, datado de 18 de Outubro de 2018, denominado «ACORDO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES», com o seguinte teor:

«PRIMEIRA OUTORGANTE: AA, contribuinte n. º ..., cartão do cidadão n º ...97 ..., válido até 28/06/2023, residente na Rua ..., na cidade ...,

SEGUNDA OUTORGANTE: BB, contribuinte n.º ..., cartão de cidadão nº ..., valido até 05/02/2028, residente na Rua ..., na cidade

TERCEIRO OUTORGANTE: CC, contribuinte nº ..., cartão do cidadão nº ...76 ..., válido até 05/02/2028, residente na Rua ..., na cidade

Considerando que:

A) A 1ª Outorgante é dona e legítima possuidora do estabelecimento de cabeleireiro e estética sito na Rua ..., ..., em ..., na cidade ..., o qual é designado por «S...».

B) A 2ª Outorgante adquiriu o estabelecimento, a título definitivo, mencionado supra, com todos os seus elementos á 1ª Outorgante.

É celebrado e reciprocamente aceite o presente acordo de confissão de dívida pagamento em prestações, que se rege pelas cláusulas seguintes:

Cláusula Primeira

A Primeira e Segunda Outorgantes fixam, na presente data, que o valor em dívida perfaz a quantia total de € 173.500,00 (cento e setenta e três mil e quinhentos euros), quantia da qual a Segunda Outorgante se confessa devedora.

Cláusula Segunda

1. A Segunda Outorgante pagará a quantia referida no número anterior em 116 prestações mensais e sucessivas, sendo as primeiras 115 no montante de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros) cada uma e a última no valor de € 1.000,00 (mil euros);

2. A primeira prestação vence-se no dia 8 de Novembro e as seguintes em igual dia nos meses subsequentes;

Cláusula Terceira

O não pagamento de qualquer uma das prestações importa o vencimento imediato de todas as restantes prestações, bem como o direito de a Primeira Outorgante reclamar da Segunda Outorgante os juros de mora devidos.

Cláusula Quarta

O terceiro Outorgante constitui-se fiador e principal pagador de todos os montantes devidos pela segunda outorgante neste reconhecimento de dívida e promessa de pagamento em prestações, assumindo solidariamente com a primeira outorgante a obrigação do pontual cumprimento do presente acordo, renunciando desde já ao benefício da excussão prévia.»

3. A exequente acordou com a BB ceder-lhe a título definitivo o estabelecimento de cabeleireiro e estética, designado por S

4. Para pagamento do preço pela aquisição do estabelecimento comercial, a exequente celebrou com os executados o acordo de confissão de dívida e pagamento em prestações referido em 2.

5. O negócio celebrado entre as partes e referido em 3 não foi reduzido a escrito.

6. Entre a Exequente AA (na qualidade de franqueador) e a Executada BB (na qualidade de franqueada) foi celebrado, em 01/11/2018, um acordo denominado de «CONTRATO DE FRANCHISING», com o seguinte teor:

«Considerando que:

1. O franqueador e a sua equipa são portadores de know-how e experiência acumulada no desenvolvimento da actividade de epilação, manicure, pédicure, salões de beleza (estética) e cabeleireiro;

2. O franqueador é proprietário da franquia "S...- INSTITUTO DE BELEZA", a qual consiste em actividade de epilação, manicure, pédicure, salões de beleza (estética) e cabeleireiro;

3. A franquia S... - INSTITUTO DE BELEZA é composta por um Sistema e Direitos de Propriedade Intelectual;

4. A S... - INSTITUTO DE BELEZA é um negócio ímpar na área da epilação, manicure, pédicure, salões de beleza (estética) e cabeleireiro, resultado de criatividade, sacrifício e elevados investimentos que se foram consolidando, harmonizando e aperfeiçoando ao longo do tempo até se tornar no sistema singular desses mesmos;

5. os traços distintivos do sistema incluem, sem qualquer tipo de limitação: design mobiliário; assim como critérios de selecção de pessoas, bens e serviços; treino, formação e assistência, publicidade e programas promocionais e tudo o que possa ser adaptado, aperfeiçoado e alterado ao longo do tempo;

6. O franqueador testou, testa e continuará a testar a qualidade do serviço prestado, bem como desenvolveu, desenvolve e continuará a desenvolver técnicas de gestão e marketing, e outros procedimentos e métodos de operar, os quais se adequam perfeitamente ao equipamento adquirido, resultando numa conexão harmónica entre equipamento e serviço;

7. O sistema descrito é identificado pela marca S... - INSTITUTO DE BELEZA, assim como o serviço prestado, os logótipos e tudo o que assim for designado pelo franqueador e esteja em conexão com o sistema;

8. O franqueador é o único e exclusivo beneficiário e utilizador dos direitos de propriedade intelectual e industrial da marca, dos logótipos e de todas as outras marcas, logótipos e publicações que venha, a todo o tempo, a autorizar o franqueado a usar em conexão com o sistema;

9. O nome S... - INSTITUTO DE BELEZA está legalmente protegido por um conjunto de direitos de propriedade industrial e intelectual;

10. O franqueado deseja abrir uma loja que opere segundo o sistema descrito e beneficie do uso dos direitos de propriedade intelectual e industrial, pelo que pretende celebrar o presente contrato com o franqueador e receber a formação e a assistência necessária;

11. O franqueado deseja obter uma licença de uso do sistema e direitos conexos com os da franquia S... - INSTITUTO DE BELEZA e todos os procedimentos que lhe são inerentes; o franqueador deseja conceder aquela franquia ao franqueado de acordo com os termos e condições deste contrato, das missivas, ordens e orientações escritas e orais que dele faz parte integrante e de todas alterações a que os mesmos estejam sujeitos com o decorrer dos tempos, será celebrado um contrato de franquia (cuja celebração, pelo presente, se promete), que se irá reger pelo disposto nas seguintes cláusulas:

Cláusula Primeira

(Concessão da Franquia)

1. O presente contrato é celebrado atentas a personalidade e a reputação do franqueado, comprometendo-se este a não ceder ou onerar, por qualquer forma, total ou parcialmente, o objecto do contrato, nem a conceder sublicenças.

2. O franqueador concede ao franqueado o direito e este contrai a obrigação, nos termos e nas condições constantes deste contrato:

a) a estabelecer-se e operar com o sistema S... - INSTITUTO DE BELEZA;

b) a usar os direitos de propriedade intelectual conexos com o sistema identificado na alínea a) e no território que lhe está adstrito.

3. o franqueador garante ao franqueado e este último ao franqueador, que, por este meio, a concessão do sistema e dos direitos de propriedade intelectual e industrial, que constituem a franquia S... - INSTITUTO DE BELEZA, serão apenas usados nos termos previstos neste contrato.

Cláusula Segunda

(Entrada em Vigor, Duração e Renovação)

1. O presente contrato entra em vigor em

2. O presente contrato tem um período de vigência de 10(dez) anos contados a partir da data da sua assinatura, podendo ser renovado por iguais períodos por acordo entre as partes.

3. A renovação do contrato será feita nas condições então acordadas, tendo em conta as novas realidades do mercado.

4. Decorridos 20 (vinte) anos após a sua assinatura, extinguem-se os efeitos do presente contrato e respectivas renovações, salvo convenção em contrário.

6. Se o contrato de arrendamento do local onde ficar instalado o sistema S... -INSTITUTO DE BELEZA, objecto do presente contrato, expirar durante a vigência do presente contrato, o franqueado deve arrendar outro local, pelo tempo que falte para o seu termo.

7. O novo local terá de situar-se necessariamente dentro da zona de intervenção da loja (território) e ser aprovado pelo franqueador. Esta situação deverá suceder de forma a não ocorrer qualquer interrupção no funcionamento da loja.

Cláusula Terceira

(Exclusividade Territorial Do Contrato)

1. O presente contrato é válido única e exclusivamente para a exploração pelo franqueado da franquia S... - INSTITUTO DE BELEZA a instalar no concelho ..., localizada na rua ..., em

2. O franqueado não poderá mudar a localização do negócio, nem alterar a sua decoração, sem consentimento prévio e por escrito do franqueador.

3. O franqueado obriga-se a não utilizar o sistema nem os direitos de autor e de propriedade industrial, concedidos pelo presente contrato, nem nenhuma das características distintivas da franquia S...- INSTITUTO DE BELEZA, em local ou situação que não esteja previsto no presente contrato.

4. Durante a vigência do contrato, o franqueado obriga-se perante o franqueador a não celebrar qualquer outro contrato de franquia, nem tão pouco abrirá qualquer estabelecimento de epilação, manicure, pedicure ou salão de beleza na área de intervenção da franquia S... - INSTITUTO DE BELEZA ou no raio de 50 (cinquenta) quilómetros do edifício identificado no ponto 1, aplicando-se o impedimento que abranger a maior área geográfica.

5. Caso se venha a justificar a abertura de novas franquias S... na zona territorial concedida ao franqueado, o franqueador dará sempre o direito de preferência ao franqueado para que esta, caso assim o entenda, assuma a sua exploração.

6. A comunicação do direito de preferência ao franqueado, será acompanhada das condições contratuais que nessa data forem estabelecidas para a celebração do novo contrato.

Cláusula Quarta

(Preço)

1. O franqueado ficará ainda obrigado ao pagamento de prestações periódicas (royalties), a serem pagas mensalmente, de € 250, 00 (duzentos e cinquenta euros), à qual acrescerá os respectivos impostos à taxa legal, por transferência bancária para o IBAN ...27 (Banco 1...).

Cláusula Quinta

(Licenciamento)

O franqueado obriga-se a realizar todos os trâmites necessários para o licenciamento do estabelecimento e a suportar os respectivos custos.

Cláusula Sexta

(Obrigações do Franqueador)

Sem prejuízo de qualquer outra obrigação assumida em virtude do presente contrato, o franqueador obriga-se a:

1. A conceder ao franqueado o direito de usar a marca registada.

2. Prestar assistência ao franqueado nas instalações do negócio e durante a vigência do contrato, sempre que para tal for solicitado, com a antecedência mínima de 8 dias, enviando a respectiva solicitação por carta registada com aviso de recepção.

3. Respeitar sempre a independência do franqueado quanto à concreta gestão do negócio, pois o mesmo é da exclusiva responsabilidade deste.

Cláusula Sétima

(Obrigações Do Franqueado)

Sem prejuízo de qualquer outra obrigação assumida em consequência do presente contrato, o franqueado obriga-se a:

1. Utilizar exclusivamente os direitos de propriedade-intelectual e industrial do franqueador unicamente e na forma que este lhe indique em cada momento.

2. O franqueado obriga-se a comunicar, com pelo menos 45 (quarenta e cinco) dias de antecedência, ao franqueador qualquer intenção planeada de encerramento da loja, designadamente para obras, devendo este encerramento ocorrer de acordo com um plano de contingência definido pelo franqueador para o efeito, prevendo a menor quebra possível dos serviços prestados pela loja.

3. Toda e qualquer publicidade, promoção, impresso, flyer's, cartões, carrinhas ou outras formas terão forçosamente de ser aprovados previamente pelo franqueador, devendo os mesmos conter a localização e o número de telefone das outras lojas pertencentes ao sistema S... - INSTITUTO DE BELEZA.

4. Notificar imediatamente o franqueador de qualquer uso indevido dos direitos de autor ou de propriedade industrial ou intelectual da franquia S... – INSTITUTO DE BELEZA, tanto por actos imputáveis a ele como a terceiro.

5. Cumprir com todas as medidas que adopte o franqueador para defender o seu bom nome e imagem pública.

6. Seguir minuciosamente as instruções e as indicações que em cada momento receber do franqueador.

7. Cumprir fiel e pontualmente as suas obrigações de carácter laboral, comercial e no âmbito de seguros.

8. Submeter-se de bom agrado às indicações e visitas periódicas que realize o franqueador ou pessoa por si indicado, prestando-lhes toda a informação que solicitem relacionada com qualquer assunto da franquia.

9. Manter em estrito segredo a informação facilitada e os conhecimentos transmitidos por parte do franqueador, sem que o seu conteúdo possa chegar ao conhecimento de terceiros, guardando a documentação do negócio, de forma a preservar a sua confidencialidade.

10. Apenas revelar a referida informação confidencial aos seus empregados na medida que tal seja necessário para o desenvolvimento das funções de cada um, sendo, no entanto, responsável pelas quebras de confidencialidade cometidas por qualquer um deles.

11. Abster-se de prestar qualquer serviço não utilizado pelo franqueador e a não celebrar qualquer outro contrato de franquia ou efectuar qualquer outro acto, actividade ou comissão conflitue com a prossecução da franquia objecto do presente contrato.

12. Desenvolver a sua actividade com a máxima diligência, a fim de manter a qualidade do serviço.

13. Manter aberto o estabelecimento todos os dias e horas acordados com o franqueador e autorizados pela legislação vigente, nas condições de limpeza e higiene necessárias.

14. Efectuar e suportar todas as reparações que se mostrem necessárias, no estabelecimento onde se realiza a franquia, renovando a decoração sempre que necessário e conforme as orientações que receba do franqueador para manter um ambiente agradável.

15. De um modo geral, realizar tudo quanto seja necessário, no sentido de desenvolver o seu negócio e a boa fama e reputação da marca S...- INSTITUTO DE BELEZA.

16. Solucionar as reclamações dos seus clientes, mantendo a boa imagem da franquia, bem como informar das referidas reclamações o franqueador, em especial das não resolvidas com a satisfação do cliente, devendo nestes casos cumprir as indicações, em cada caso, do franqueador.

17. Durante a vigência do contrato, o franqueado manterá em vigor, a seu cargo, e pelos valores e limites que o franqueador estabeleça os seguros legalmente exigíveis.

18. Durante a vigência do contrato e 5 (cinco) anos após o seu termo, o franqueado, sócios, accionistas, gerentes ou administradores da sociedade, e cônjuges, abster-seão de prosseguir qualquer actividade cujo objecto seja, directa ou indirectamente, a epilação, manicure, pédicure, salões de beleza e cabeleireiro.

Cláusula Oitava

(Pagamento de Serviços s Terceiros)

1. o franqueado é exclusivamente responsável pelos bens, produtos ou serviços que contrata e pelas obrigações que directa ou indirectamente resultem de tais contratos.

2. As despesas derivadas da gestão e exploração do estabelecimento são da exclusiva responsabilidade do franqueado, nomeadamente com deslocações, alojamento e alimentação.

Cláusula Nona

(Do Local)

1. O franqueado obriga-se a exercer a sua actividade em instalações autónomas e exclusivas afectas à prossecução do presente contrato.

2. O estabelecimento do franqueado exibirá um letreiro do franqueador, sem nenhum outro aditamento, com as suas letras, cores corporativas e logótipos próprios, a cujo uso o franqueado tem direito e está obrigado na vigência do presente contrato.

3. Serão da responsabilidade do franqueado as despesas com água, luz, taxas municipais, telefone ou outros serviços. em algum caso será o franqueador responsável pelo pagamento das ditas despesas, as quais são da exclusiva responsabilidade do franqueado.

4. No caso de o franqueado ser dono e legítimo possuidor do local onde se desenvolve a actividade, compromete-se a não vender nem arrendar ou permitir o subarrendamento do local ou por qualquer outra forma de ceder espaço à exploração de actividade de epilação, manicure, pedicure e cabeleireiro no prazo de cinco anos desde a data do termo do presente contrato, sendo o franqueado responsável pelos danos sofridos pelo franqueador.

Cláusula Décima

(Equipamentos)

O franqueador obriga-se a dotar a loja com as condições necessárias à prestação de serviços de epilação, manicure, pédicure e cabeleireiro.

Cláusula Décima Primeira

(Aspectos Gerais)

1. Os trabalhadores do franqueado afectos total ou parcialmente à execução do presente contrato, submeter-se-ão única e exclusivamente ao poder de direcção e fiscalização daquele, não tendo qualquer vínculo laboral nem de qualquer outra índole com o franqueador, quer durante a vigência do contrato quer após o termo do mesmo.

2. O franqueado obriga-se a apresentar pessoas com perfil e qualidades idóneas para os postos de responsabilidade da loja, podendo o franqueador participar nas acções de recrutamento.

3. O franqueado responderá pelos danos causados ao franqueador e/ou a terceiro pela sua própria pessoa ou pelos seus trabalhadores que participem na execução do presente contrato.

4. Os trabalhadores deverão conservar a todo o momento, uma correcção absoluta da sua aparência, vestuário e atitude. Será obrigação do franqueado exigir que os trabalhadores que se encontrem na loja usem a farda do franqueador.

5. O franqueado obriga-se a não contratar ou ter ao seu serviço, directa ou indirectamente, qualquer funcionário ou colaborador sem que o mesmo tenha um contrato de seguro de acidentes de trabalho válido e eficaz, aplicando-se o mesmo à pessoa do franqueado.

6. O franqueado deverá reembolsar o franqueador de qualquer despesa em que este venha a ser condenado a pagar em virtude de reclamações ou processos administrativos ou judiciais, ou quaisquer outras, efectuadas pelos trabalhadores do franqueado ou por terceiros, derivadas das relações laborais que mantêm com o franqueado na execução do presente contrato e/ou danos e prejuízos que tais trabalhadores possam ter causado ao franqueador ou a terceiros.

Cláusula Décima Segunda

(De Marca, Produtos, Acções Publicitárias E Promoções)

1. O franqueado compromete-se a utilizar correctamente e a cuidar da imagem da marca do franqueador em todas as acções comerciais que leve a efeito durante a vigência deste contrato.

2. O franqueado não poderá usar a marca do franqueador, em "eventos sociais", contas bancárias ou outro tipo de relação com terceiros.

3. O franqueado compromete-se a utilizar o material que o franqueador lhe faculte única e exclusivamente para os fins que o negócio precise.

4. O franqueado não poderá utilizar a marca do franqueador para fazer publicidade na internet sem o consentimento escrito do franqueador.

Cláusula Décima Terceira

(Cessão da Posição Contratual)

1. O franqueado não poderá ceder a terceiro a posição no presente contrato, sem prévio consentimento expresso e por escrito do franqueador.

2. O franqueador reserva-se a faculdade de ceder os seus direitos e obrigações resultantes do presente contrato a um terceiro, de sua livre escolha, sem mais requisitos que a da comunicação ao franqueado com 8 (oito) dias de antecedência sobre a data da cessão.

3. O cessionário do franqueador ficará como titular de todos os direitos e obrigações que resultem do presente contrato.

Cláusula Décima Quarta

(Relações entre Franqueado e Terceiros)

1. O franqueado possui independência jurídica e financeira em relação ao franqueador.

2. O franqueado e a sua empresa têm a sua própria razão social, sendo uma pessoa jurídica distinta, e todas e quaisquer operações serão, em exclusivo, da sua inteira responsabilidade.

3. O franqueado é um empresário independente do franqueador, pelo que o franqueador não assume qualquer responsabilidade perante terceiros pela gestão do negócio do franqueado.

4. Em nenhum caso pode entender-se que entre os outorgantes do presente contrato se estabelece a criação de uma sociedade, consórcio, associação, agência, sucursal e representação de qualquer tipo.

5. O franqueador não garante a rentabilidade do negócio objecto deste contrato.

6. O franqueado sabe e está consciente que toda a informação previsional que lhe foi fornecida não é mais do que meramente indicativa e em caso algum vincula o franqueador.

Cláusula Décima Quinta

(Termo Do Contrato e Efeito do Termo)

1. O franqueador poderá resolver o presente contrato mediante justa causa, sem qualquer direito de indemnização do franchisado.

2. O presente contrato terá o seu termo, em qualquer das seguintes circunstâncias:

a) se o franqueado apresentar dados falsos aquando do pedido de franquia;

b) se o franqueado não cumprir com alguma das obrigações assumidas, em virtude do presente contrato, salvo se se considerar reparável e se reparar dentro dos 15 (quinze) dias seguintes;

c) se e quando for apresentado judicialmente em relação a qualquer das partes, pedido de insolvência ou recuperação de empresa;

d) em caso de atraso total ou parcial, sucessivo ou reiterado, por parte do franqueado nos pagamentos ou depósitos devidos ao franqueador, de qualquer das prestações a cargo daquele;

e) o fecho, por qualquer razão do estabelecimento no qual o franqueado explora a franquia, exceptuando-se casos de força maior devidamente comprovados, ou fechos temporários definidos no âmbito da cláusula nona, alínea c);

f) o uso não autorizado pelo franqueado da marca, através de qualquer meio de comunicação (imprensa, rádio, tv, internet, etc.);

g) no caso de, comprovadamente, se detectar que o franqueado assediou com propostas de trabalho, os trabalhadores do franqueador.

3. No caso de resolução do presente contrato, o franchisado deverá:

a) salvo se o negócio passar a ser explorado pelo franqueador, ou por pessoa por si designada, fechar imediatamente o local e retirar o nome, marca e símbolos do franqueador;

b) se não o fizer num prazo de cinco dias desde a resolução do contrato, o franqueador poderá efectuá-lo por si só, repercutindo os custos no franqueado;

c) abster-se de realizar qualquer acto que directa ou indirectamente possa induzir o público ou terceiro a considerar que continua sendo um franqueado da S...;

d) devolver imediatamente ao franqueador todo o material da franquia, bem como qualquer outra documentação recebida;

e) pagar ao franqueador, num prazo máximo de cinco dias contados da data da resolução, quaisquer montantes que até à data ou depois da mesma, tivesse de pagar a este em virtude deste contrato, vencidos ou não, assim como todos os custos legais e de outro tipo originados pela resolução.

4. Sem prejuízo da resolução do contrato e do exercício de outros direitos que o franqueador possa ter, os montantes em dívida vencerão juros à taxa legal para comerciantes, acrescidos de dois pontos percentuais a título de penalização, até que se efectue a liquidação total das dívidas.

5. Isto acontecerá, entre outros, nos pagamentos relacionados com:

a) os valores que devam obrigatoriamente ser depositados na conta do franqueador:

b) todo o tipo de penalizações e indemnizações;

c) quaisquer outros valores devidos pelo franqueado ao franqueador.

6. Independentemente de justa causa e decorridos cinco anos após a assinatura do presente contrato de franquia, qualquer das partes pode denunciar o presente contrato mediante aviso prévio com antecedência de um ano da data dos efeitos da cessação.

Cláusula Décima Sexta

(Confidencialidade)

O franqueado compromete-se a guardar absoluto sigilo sobre o conteúdo do presente contrato, assim como das normas e informações prestadas pelo franqueador durante a vigência do contrato e cinco anos após a extinção do mesmo.

Cláusula Décima Sétima

(Disposições Gerais)

1. Este contrato contém o total acordo e compromisso entre as partes em relação ao objecto do mesmo, revoga e substitui qualquer convenção anterior, comunicação, correspondência e negociações anteriores, sejam escritas ou verbais.

2. O presente contrato não se alterará ou modificará, excepto por escrito, assinado por ambas as partes, com referência expressa a este contrato.

3. A não exigência por parte do franqueador, em qualquer data, do cumprimento de qualquer estipulação do presente contrato} não afectará o seu direito para exigir o cumprimento dessa cláusula em data posterior.

4. Nenhuma renúncia por qualquer das partes em qualquer condição ou o não cumprimento de qualquer condição deste contrato poderá estender-se como renúncia às demais condições do mesmo.

5. Quaisquer notificações que as partes devam efectuar com base no presente contrato} serão consideradas efectuadas se se realizarem por correio registado com aviso de recepção} dirigidas ao domicílio das partes que constem neste contrato} obrigando-se as partes a comunicar qualquer alteração do mesmo.

Cláusula Decima Oitava

(Foro)

O presente contrato rege-se pela lei portuguesa e a resolução de todos os litígios decorrentes da sua interpretação e execução será submetida ao tribunal judicial da comarca ...} com prévia e expressa renúncia a qualquer outro foro que lhes possa corresponder.

Declaram as partes deste contrato de franquia que estão plenamente de acordo com as cláusulas do mesmo} feito em dois exemplares} ambos valendo como originais} os quais vão ser assinados pelas partes} sendo um exemplar entregue a cada uma delas} pelo que o vão assinar. »

7. A Embargante BB remeteu à Exequente/ Embargada uma carta registada com AR, que foi recepcionada em 03/08/2021, com o seguinte teor:

«Exma. Senhora

Sirvo-me do presente para comunicar a V. Exa. a minha decisão de resolver com justa causa e com efeitos imediatos o contrato de promessa de Franchising celebrado em 01/11/2018, pelos motivos adiante referidos.

Como é do v. conhecimento, o contrato promessa de Franchising foi celebrado com base no pressuposto de que, em virtude de um alegado Konw-how e experiência na área da beleza e cabeleireiro por parte da sua equipa, estaria a ser criado um sistema de comercialização desses serviços, estruturado em rede, e composto por múltiplos institutos/Salões de beleza (em que se incluiria o meu estabelecimento comercial), com base no conceito próprio da marca S..., outrora uma marca bem sucedida, com direitos de propriedade intelectual e industrial exclusivos associados à marca.

Foi ainda acordado que, até à celebração do contrato de franchising, iria V. Exa. e a sua equipa providenciar pela prestação por toda a assistência ao meu negócio, em particular no que diz respeito à definição e implementação do design interior e exterior do salão, decoração e mobiliário, fardamento e apresentação das trabalhadoras, produtos, aparelhos e instrumentos específicos a comercializar e a empregar na actividade; tabela de preços a praticar; à formação e treino das trabalhadoras de acordo com o conceito e de forma periódica e contínua; à divulgação e publicidade do salão e do conceito da marca, com disponibilização de página da Internet e Facebook próprio, flyers, e todo um plano de marketing devidamente delineado; implementação de técnicas e procedimentos nos vários serviços prestados - na epilação, na manicure, na pédicure, nos cuidados do cabelo, etc. - e no seu contínuo aperfeiçoamento e revisão.

E, foi com base nestas premissas, sem me ter sido apresentado o concreto modelo do negócio, mas com total boa-fé, acreditando que iria beneficiar de toda esta assistência técnica e comercial, e de uma suposta notoriedade e visibilidade da marca, e de bons resultados financeiros, que desde logo acedi em realizar o pagamento mensal da quantia de 250,00 Euros. Pagamento que até ao passado mês de Junho cumpri escrupulosamente.

Porém, a verdade é que o tempo foi passando e nunca em qualquer momento beneficiei da propalada assistência, quer técnica quer comercial, quer outra por parte de V. Exa. e/ou da sua equipa. Aliás, ao longo destes quase 3 anos apenas contei com uma única visita por parte da "Marca", reduzindo-se todos os contactos ao pagamento mensal acima referido. Com efeito, na ausência de quaisquer directrizes da marca fui eu quem ao longo do tempo defini e implementei uma imagem para o salão, e realizei obras de manutenção quando necessário; fui eu sempre que adquiri e escolhi o fardamento das trabalhadoras; fui eu sempre quem decidiu de forma autónoma, livre e independente quais os produtos, aparelhos, instrumentos e materiais a utilizar e respectivos fornecedores, os preços, promoções ou descontos de todos os serviços disponibilizados no salão, e fui eu sempre quem tratou de toda a publicidade e marketing do salão. Para além disso, e também na falta de quaisquer instruções da marca, fui eu quem livremente defini as técnicas e procedimentos a utilizar em cada momento nos serviços disponibilizados pelo salão - na epilação, na manicure, na pédicure, nos cuidados do cabelo, etc. - de acordo com os conhecimentos que adquiri e com a formação profissional que fui recebendo, e proporcionando às minhas trabalhadoras, formação profissional essa que eu própria custeei e que escolhi de acordo com o que entendi ser a melhor opção para a minha organização, em face da natureza dos serviços que presto e do perfil da clientela que procura o meu salão.

Assim, toda a gestão administrativa e financeira do meu negócio, toda a gestão técnica e comercial, as relações com os clientes e com os fornecedores é executada por mim, com total autonomia, sem qualquer interferência ou intervenção de V. Exa. ou da sua equipa, e sem a subordinação a quaisquer normas, estando a identidade do meu negócio perfeitamente definida e arredada de qualquer ligação à marca S... e ao conceito ou sistema que diz preconizar. E que, a existir, é para mim totalmente desconhecido. Sendo que, o lucro que retiro da minha actividade deve-se única e exclusivamente ao meu esforço e ao meu investimento pessoal no negócio.

Nunca me foi exibido ou proposto avançar com a formalização do contrato de franchising, e estou convicta que a não ter tomado a decisão que aqui comunico, toda esta situação se manteria ... ad aeternum ... Não obstante, permiti-me acreditar ao longo de todo este tempo que todos os esforços estariam a ser realizados no sentido de que o vosso modelo de franchising estaria a consolidar-se no mercado e que em breve a marca seria novamente uma referência no mercado da beleza e da estética, com potencial lucrativo para todos os franchisados. Porém, o que verifiquei - e para tanto basta uma simples pesquisa no Google - é que não existe nem existem perspectivas de existir qualquer rede de institutos de beleza com a Franquia S..., designadamente em ..., ou ..., ou ..., ou ... ou em qualquer outro ponto do país como anunciado por si e pela sua equipa, mas apenas um instituto de beleza com esse nome a funcionar desde o ano transacto em ..., sem qualquer expressão na área da beleza e da estética e sem nenhuma notoriedade. Constato também que, verdadeiramente, não existe (e tudo me leva a crer que nunca existiu nem existirá) um modelo de negócio assente numa marca distintiva, em Know how e em apoio continuo e estreita colaboração com os franchisados. Como certamente sabe, o Franchising é um sistema de comercialização de produtos e/ou serviços e/ou tecnologias, baseado numa estreita e contínua colaboração entre empresas distintas - o Franchisador e os seus Franchisados - através do qual o Franchisador concede aos seus Franchisados o direito, e impõe a obrigação, de explorar uma empresa de acordo com o seu Conceito. Direito que confere ao Franchisado o poder e o dever de, mediante uma contrapartida financeira, usar a insígnia e/ou marca de produtos e/ou marca de serviços, o Saber-fazer, os métodos comerciais e técnicos, o sistema de procedimentos e outros direitos de propriedade industrial e intelectual, apoiados por uma prestação contínua de assistência comercial e/ou técnica, no âmbito e durante a vigência dum contrato de Franchising para tal fim celebrado. Ora, não só o meu estabelecimento nunca funcionou de acordo com o suposto conceito associada à marca S..., mas tão somente com o conceito e identidade que eu desenvolvi ao longo do tempo, como nunca me foi prestada qualquer colaboração ou assistência nos termos vindos de referir, e nos termos entre nós convencionados para o hiato temporal que antecederia a celebração do contrato definitivo. Nunca o sucesso do meu negócio esteve associado ao êxito e/ou visibilidade da marca ou do franchising da marca S..., nem qualquer mais valia resultou para mim da utilização do nome S..., sendo que todo o investimento que fiz no que se refere ao pagamento mensal aludido no contrato promessa, se revelou infrutífero porque desprovido de qualquer retorno financeiro. Que também não se afigura como expectável.

Tudo isto considerado, a que acresce a ausência de qualquer informação - apesar de recorrentemente solicitada - acerca do futuro do negócio, a respectiva estrutura, a planta e plano de negócios, resultados financeiros previsionais do negócio, metas a atingir ou já atingidas e negócios a implementar ou já implementados, e respectivos rácios de rentabilidade enfim, a ausência de qualquer perspectiva de celebração com viabilidade do contrato de franchising num futuro próximo e definido, legitima a resolução com justa causa do contrato promessa celebrado em 01/11/2018.

Acresce que, todas as informações prestadas aquando da celebração o do contrato promessa acerca da qualidade da franquia S... se revelaram no mínimo irreais, todas as expectativas que me foram transmitidas e que determinaram a minha decisão de contratar não lograram ser cumpridas, sendo certo que, verdadeiramente, todas as informações prestadas acerca da futura rede de institutos S... não passaram de um logro. O que atesta a má-fé com que todo este processo foi conduzido.

Neste sentido, sou a solicitar a imediata devolução do montante total de 7.250,00 Euros, entregues a V. Exa. a título de antecipação da entrada inicial devida com a celebração do contrato de franchising, no prazo de 8 dias, findos os quais não deixarei de recorrer à via judicial para ressarcimento de todos os prejuízos causados pela v. conduta.»

8. A marca nacional S... - INSTITUTO DE BELEZA encontra-se registada no ... em nome de DD, mãe da Exequente/Embargada.

9. Após a celebração do acordo referido em 2, a Embargante passou a explorar o estabelecimento comercial aí identificado, tendo celebrado em seu nome contrato de arrendamento com o respectivo senhorio;

10. Estando ainda hoje esse estabelecimento em funcionamento, encontrando-se agora arrendado ao pai da Embargante BB.

B) Factos não provados

Não se provaram outros factos com relevo para a decisão da causa, designadamente:

- que a Exequente fosse a dona e legítima possuidora do estabelecimento de cabeleireiro e estética, designado por S... referido em 2.;

- que tenha sido apenas por a exequente lhe ter assegurado e feito crer que era ela a legítima proprietária do estabelecimento comercial de cabeleireiro e estética em questão assim como da marca/ insígnia a franquear – a marca S... - que a executada (e o seu marido) assinou (assinaram) o documento oferecido á execução, confessando dever-lhe a referida quantia de 173.500,00 Euros;

- que os embargantes se tivessem apercebido desta factualidade quando lhes foi dado a assinar o documento dado à execução, jamais o teriam assinado, e que tal era conhecido da exequente.

IV- FUNDAMENTOS DE DIREITO

No caso em apreço, o documento dado à execução, que as partes denominaram de “ACORDO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES”, mostrando-se assinado pela partes, mormente pelos executados, e autenticado, é título executivo – art.º 703º nº 1, al. b) do CPC.

Em regra, a confissão de dívida “tout court”, ou seja, o reconhecimento unilateral de uma dívida ou a promessa de pagamento de uma quantia, sem indicação da causa subjacente, enquadra-se na previsão do artigo 458.º do Código Civil, segundo o qual, “se alguém, por simples declaração unilateral, reconhecer uma dívida, sem indicação da respectiva causa, fica o credor dispensado de provar a relação fundamental, cuja existência se presume até prova em contrário”.

A este propósito diz-nos Antunes Varela (Das obrigações em Geral, 9.ª edição, págs. 454 e 455), que «nenhum destes actos (A promete pagar 1000 a B; C reconhece dever 1000 acções da ... a D) constitui, com efeito, fonte autónoma de uma obrigação. Criam apenas a presunção da existência de uma relação negocial ou extra negocial (a relação fundamental a que aquele preceito se refere), sendo esta a verdadeira fonte da obrigação. Há neste caso não só uma inversão do ónus da prova, mas um agravamento desse ónus, na medida em que o aparente devedor não tem apenas que afastar determinada causa, mas convencer o tribunal de que a prestação prometida ou a dívida reconhecida não têm nenhuma causa. Por isso se inverte o ónus da prova, mediante uma verdadeira relevatio ab onere probandi. Se o declarante ou seus sucessores alegarem e provarem que semelhante relação não existe (porque o negócio que a promessa de prestação ou o reconhecimento de dívida pressupõem não chegou a constituir-se, porque é nulo ou foi anulado, porque caducou, ou os seus efeitos se extinguiram entretanto, porque não foi afinal o promitente o autor do dano que pretende reparar, porque contra a sua convicção inicial não há responsabilidade objectiva naquele tipo de casos, porque contra a sua expectativa a culpa foi da vítima ou de terceiro, etc.) a obrigação cai, não lhe servindo de suporte bastante nem a promessa de cumprimento nem o reconhecimento da dívida (…) A simples inversão do ónus probandi quanto à causa da relação fundamental estabelecida no artigo 458º é diferente do regime do negócio abstracto, cuja validade não dependa da existência daquela relação.» (sublinhado nosso)

Se o título executivo em questão fosse um simples reconhecimento ou promessa de pagamento, provando os embargantes a inexistência de causa subjacente a tal reconhecimento ou promessa, ou seja, inexistindo obrigação causal, os embargos procederiam e teria de ser julgada extinta a execução.

Como resulta do relatório supra, não foi exactamente esse o caminho seguido na oposição deduzida pelos embargantes, mas acabou por o ser na sentença, na medida em que se considerou:

«(…) o negócio que subjaz ao documento particular autenticado denominado «ACORDO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES» apresentado como título executivo é um contrato de trespasse, e estando tal contrato ferido de nulidade por vício de forma, não dispõe a Exequente de título suficiente para a execução para pagamento do respectivo preço de que os presentes autos são apenso, nem poderá haver lugar a qualquer convolação da execução para restituição do estabelecimento.

Concluindo-se pela inexistência de título executivo, mostra-se despicienda a apreciação das demais questões suscitadas pelos Embargantes, impondo-se a procedência total dos Embargos de Executado.»

Apreciando.

No caso sub iudice, apesar do título do documento dado à execução, este mostra-se outorgado e assinado por todas as partes (aqui exequente, 1ª executada e 2º executado).

Dele consta expressamente, embora como “considerandos” (facto provado sob o nº 2):

- A 1ª Outorgante (a Exequente/Embargada AA) é dona e legítima possuidora do estabelecimento de cabeleireiro e estética sito na Rua ..., em ..., na cidade ..., o qual é designado por «S...».

- A 2ª Outorgante (a Executada/Embargada BB), adquiriu o estabelecimento, a título definitivo, mencionado supra, com todos os seus elementos á 1ª Outorgante.

Mais declararam e aceitaram, que o valor em dívida nessa data era de €173.500,00 e que celebravam acordo de pagamento que se regeria pelas cláusulas seguintes. Sendo que, na cláusula quarta, o 2º executado se constituiu fiador e principal pagador de todos os montantes devidos pela segunda outorgante.

Ainda com interesse para a questão em apreço, provou-se:

9. Após a celebração do acordo referido em 2 a Embargante passou a explorar o estabelecimento comercial aí identificado, tendo celebrado em seu nome contrato de arrendamento com o respectivo senhorio;

10. Estando ainda hoje esse estabelecimento em funcionamento, encontrando-se agora arrendado ao pai da Embargante BB.

Estabelece o art.º 1112.º do Código Civil (Transmissão da posição do arrendatário):

1- É permitida a transmissão por acto entre vivos da posição do arrendatário, sem dependência da autorização do senhorio:

a) No caso de trespasse de estabelecimento comercial ou industrial;

(…).

3- A transmissão deve ser celebrada por escrito e comunicada ao senhorio.

(…).

Decorre deste normativo, que a transmissão da posição de arrendatário pode ser efectuada sem autorização do senhorio (independentemente da sua vontade), mas, neste caso, a transmissão do estabelecimento deve ser celebrada por escrito e comunicada ao senhorio.

Anteriormente, a redacção da norma equivalente no Código Civil, que antecedeu o RAU, – art.º 1118º, n.º 3 – estipulava “o trespasse só é válido se for celebrado por escritura pública”.

Revogado tal normativo pelo RAU, este diploma na redacção da Lei n.º 7/2001, de 11 de Maio, no art.º 115º, nº 3, passou a estabelecer - O trespasse deve ser celebrado por escrito, sob pena de nulidade.

Assim, inicialmente o trespasse só era válido se celebrado por escritura pública, depois passou a exigir-se a celebração por escrito sob pena de nulidade e actualmente apenas se estabelece que deve ser celebrado por escrito e comunicado ao senhorio.

A inobservância da forma prescrita na Lei, quando se trate de formalidade ad substantiam, gera a nulidade do negócio (art.º 220º do Código Civil).

Contudo, as partes, ainda que, no momento em que acordaram o negócio de trespasse, o não tenham reduzido a escrito, não estão impedidas de posteriormente o fazerem, tornando válido o negócio verbalmente celebrado.

Cumpre assim analisar se as declarações constantes do documento dado à execução podem ser interpretadas como formalização escrita desse acordo verbal.

Efectivamente, a circunstância do documento se intitular “ACORDO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES”, não significa que o teor das declarações nele exaradas sejam apenas isso.

Ora, como já vimos, as declarações dele constantes vão além da mera confissão de dívida (negócio unilateral) e acordo de pagamento em prestações.

Estabelece o artigo 236.º do Código Civil (Sentido normal da declaração) que a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele, sendo que, sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.

Por seu turno o art.º 238.º (Negócios formais) dispõe que “nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso. Esse sentido pode, todavia, valer, se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade”.

Assim, em sede de interpretação das declarações de vontade, o sentido decisivo da declaração negocial é aquele que será apreendido por um declaratário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição do declaratário, em face do comportamento do declarante”[[1]].

Como se refere no Acórdão desta Relação de 7-5-2019 (2412/17.1T8BCL.G1)[2] relatado por José Alberto Moreira Dias:

- «No domínio da interpretação de uma declaração negocial, designadamente, de um contrato, o qual é integrado por pelo menos duas declarações negociais (a proposta e a aceitação) podem surgir como elementos essenciais a que se deve recorrer para a fixação do sentido interpretativo a dar às declarações negociais "a letra do negócio, as circunstâncias de tempo, lugar e outras, que precederam a sua celebração ou são contemporâneas desta, bem como as negociações respetivas, as finalidades práticas visadas pelas partes, o próprio tipo negocial, a lei e os usos e os costumes por ela recebidos" (17[[3]]) ou, dito de outra maneira, “… os termos do negócio, os interesses que nele estão em jogo (e a consideração de qual seja o seu mais razoável tratamento), a finalidade prosseguida, etc.” (18[[4] ]).

Note-se que este princípio regra apenas é válido quando o declaratário não conheça a vontade real do declarante, sendo aí que se impõe recorrer à denominada doutrina da impressão do declaratário, com o sentido e o alcance acabados de referir.

Com efeito, conhecendo o declaratário a vontade real do declarante, é de acordo com essa vontade real que vale a declaração emitida (n.º 2 do art. 236º do CC), uma vez que, nessa situação, não existem quaisquer interesses legítimos por parte do declaratário que se imponham acautelar, antes as exigências da boa fé reclamam que a declaração negocial valha de acordo com a vontade real do declarante, conhecida do declaratário. (…)»

Contudo, não podemos olvidar que, a considerar-se a exigência de forma escrita, prevista no nº 3 do art.º 1112º do Código Civil, uma formalidade “ad substantiam”, a vontade das partes só releva se tiver um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso.

Ora, no caso em apreço, no documento dado à execução, a exequente declara que é dona de um determinado estabelecimento, cujo objecto e localização específica, e a executada declara que “adquiriu o estabelecimento, a título definitivo, mencionado supra, com todos os seus elementos á 1ª Outorgante”. Mais declararam o preço da transmissão (está em dívida € 173.500,00). Admite-se que o preço não está expresso, estando apenas determinado o que dele se encontra em dívida (que até pode eventualmente ser a totalidade), mas a indicação exacta do preço não é elemento essencial do contrato, como resulta do disposto em matéria de compra e venda (art.º 883º do Código Civil), sendo que, naquele momento em que celebraram acordo escrito, foi concretamente determinado o montante em dívida e a forma de pagamento.

Matéria que não só resulta do referido documento escrito dado à execução, como se provou sob os nºs 3 e 4:

3. A exequente acordou com a BB ceder-lhe a título definitivo o estabelecimento de cabeleireiro e estética, designado por S

4. Para pagamento do preço pela aquisição do estabelecimento comercial, a exequente celebrou com os executados o acordo de confissão de dívida e pagamento em prestações referido em 2.

Pode assim concluir-se das declarações das partes, exaradas no documento escrito (referido em 2.) e à luz das circunstâncias anteriores e posteriores que rodearam a sua feitura (factos provados sob os nºs 3, 4 e 9), que as partes celebraram um contrato de trespasse (transmissão definitiva de um estabelecimento comercial) e que o mesmo foi posteriormente reduzido a escrito através do documento dado à execução.

Ou seja, provou-se que foi essa a vontade real das partes (transmissão definitiva do estabelecimento) e que a mesma tem expressão no documento dado à execução.

Assim, o facto provado sob o n.º 5 – O negócio celebrado entre as partes e referido em 3 não foi reduzido a escrito – apenas se refere a esse acordo inicial de vontades, sob pena de contradição com o facto provado sob o nº 2 (declarações constantes do documento dado à execução), que está sujeito à interpretação do julgador e não ao “título” que dele consta. E com o qual o facto provado sob o nº 5 tem de ser compatibilizado.

Ou seja, em nosso entender, ainda que, quando o trepasse foi acordado (facto nº 3), esse acordo não tenha sido reduzido a escrito (facto nº 5), foi-o posteriormente com a celebração do acordo constante do documento intitulado “ACORDO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES”.

E de tal forma assim foi que também resultou provado:

9. Após a celebração do acordo referido em 2 (documento dado à execução) a Embargante passou a explorar o estabelecimento comercial aí identificado, tendo celebrado em seu nome contrato de arrendamento com o respectivo senhorio;

10. Estando ainda hoje esse estabelecimento em funcionamento, encontrando-se agora arrendado ao pai da Embargante BB.

Pelo exposto, contrariamente ao sentenciado, entendemos que o trespasse não é nulo por inobservância da forma legalmente prescrita, porque, no documento autenticado e dado à execução, se formalizou o contrato de trespasse, ou seja, a vontade real das partes de transmissão do estabelecimento comercial, pela exequente AA à executada BB, ainda que de forma imperfeita, mas suficientemente expressa no documento escrito que serve de título à presente execução.

Consequentemente, as obrigações constantes do título executivo, acordadas pelas partes, mormente a obrigação de pagamento pela executada das quantias nele previstas, que correspondem ao preço dessa transmissão (facto nº 4), bem como a obrigação do 2º executado decorrente da fiança nele prestada, têm causa subjacente e são devidas.

Concluímos que se impõe revogar a sentença recorrida e julgar improcedentes os embargos de executados.

V- DELIBERAÇÃO

Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente a apelação, revogando a sentença recorrida e, em sua substituição, julgam os embargos improcedentes, determinando o prosseguimento da execução.

Custas pelos recorridos.

Guimarães, 10-07-2023

Eva Almeida

Alcides Rodrigues

Raquel G. C. Batista Tavares

[1] Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, vol. I, 3ª ed., Coimbra Editora, pág. 223.

[2] Publicado em www.dgsi.pt.

[3] Luís Carvalho Fernandes, in “Teoria Geral do Direito Civil, II, Fontes, Conteúdo e Garantia da Relação Jurídica, pág. 416/417.

[4] Prof. Manuel de Andrade, in “Teoria Geral da Relação Jurídica”, vol. II, pág. 213.