Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães.
I- RELATÓRIO.
Recorrente: N. S
Recorrido: J. M. e o Mº Pº.
Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real - Juízo Local Cível de Chaves, Juiz 2.
Na presente acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge instaurada por J. M., Juiz, em exercício de funções no Tribunal de Chaves contra N. S., Advogado, com escritório em …, por falta de acordo quanto à regulação do poder paternal, depois de ouvidos os progenitores, decidiu-se fixar regime provisório, em conformidade com o disposto no artigo 38.º do RGPTC nos seguintes termos:
“1ª
Quanto aos menores S. C. e M. C., os progenitores exercem em conjunto as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância, sendo as questões de vida corrente a cargo do progenitor com quem no momento se encontrarem.
2ª
A guarda dos menores S. C. e M. C. é atribuída semanal e alternadamente aos progenitores do seguinte modo:
2.1- Passarão alternadamente cada semana de segunda-feira a segunda-feira com cada um dos progenitores, iniciando-se a corrente semana com a mãe.
2.2- Este regime mantém-se igualmente em vigor durante o período de férias de verão, Natal e Páscoa.
3ª
A menor C. C. fica entregue à guarda e cuidados da mãe, fixando-se a sua residência junto desta.
3.1- As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância da vida da menor (v.g. alteração de residência, escolha de estabelecimento de ensino, intervenções médicas de risco, deslocação ao estrangeiro) são exercidas de comum acordo por ambos os progenitores.
3.2- O exercício das responsabilidades parentais, relativamente aos atos da vida corrente do menor, cabe ao progenitor com quem estiver de momento.
4ª
O progenitor poderá estar com o menor C. C. um fim-de-semana de 15 em 15 dias, devendo recolher a menor à sexta-feira em casa da mãe depois de jantar e entregá-la na segunda-feira de manhã na escola, ou em casa da mãe quando não esteja em período escolar, pelas 09:15 horas.
4.1- A menor irá iniciar este regime de imediato, passando com o progenitor o fim-de-semana de 16 a 19 de julho.
5ª
Durante a semana, o progenitor poderá pernoitar um dia com a menor C. C., o que deverá acontecer às quartas-feiras (sem prejuízo dos progenitores poderem alterar esse dia por acordo), devendo para tal o progenitor ir buscar a menor à escola pelas 17:30 horas, ou quando a menor não estiver em período escolar em casa da mãe, e entregá-la no dia seguinte na escola ou na casa da mãe tendo em conta se está em período escolar ou não.
6ª
Durante o próximo mês de Agosto e parte de Setembro (enquanto vigorarem as férias escolares), e nos anos seguintes durante os períodos de férias de verão, a menor C. C. passará com o progenitor os mesmos períodos temporais que os menores S. C. e M. C
Regime a vigorar para os três menores:
7ª
Quanto ao período de férias de Natal e ao Ano Novo, será passado alternadamente com cada um dos progenitores, sendo que este ano de 2021, será repartido do seguinte modo:
a) 22, 23, 24 de Dezembro com o pai;
b) 25 a 29 de Dezembro com a mãe;
c) 30 de Dezembro a 3 de Janeiro com o pai,
d) E o remanescente, caso exista, com a mãe.
Alternando nos anos subsequentes.
8ª
Quanto ao período de férias da Páscoa, será passado alternadamente com cada um dos progenitores, sendo o ano de 2022 será repartido do seguinte modo:
a) Do domingo de ramos até quinta-feira santa, com o pai;
b) De sexta-feira santa até ao dia posterior ao domingo de Páscoa com a mãe.
Alternando nos anos subsequentes.
9ª
Os menores passarão com o respectivo progenitor o dia do seu aniversário, o dia da mãe e o dia do pai.
10ª
Nos dias dos aniversários dos menores, o menor aniversariante almoçará com um dos progenitores e jantará com o outro.
11ª
Relativamente aos três menores, os progenitores prescindem reciprocamente de alimentos, sendo que suportam a totalidade das despesas dos menores em partes iguais.
Cada um dos progenitores assegura as despesas que sejam necessárias no período em que os menores estão à respectiva guarda.
O acerto de contas entre os progenitores é realizado mensalmente até ao dia 8 de cada mês. Para o efeito, cada um dos progenitores remete ao outro através de correio electrónico (pai: [email protected]; mãe: [email protected]) as despesas suportadas, devendo até à mesma data ser efectuado o pagamento ao progenitor que no período considerado tiver suportado maior despesa, através de transferência bancária para os seguintes IBAN: Pai- PT50 ............. 70; Mãe: PT50 ............. 52.
12ª
Cada um dos progenitores assegura as despesas de alimentação dos menores no período em que os mesmos lhes estiverem confiados.
13ª
Durante o período em que os menores estiverem com cada um dos progenitores, o progenitor em causa fica desde já autorizado a deslocar-se para o estrangeiro com os menores.
(…)”
Inconformada com tal decisão, apela o Requerido, e, pugnando pela respectiva revogação, formula nas suas alegações as seguintes conclusões:
1. O despacho recorrido viola o art. 1906º, n.ºs 5, 7 e 8, do Código Civil.
2. A dimensão interpretativa assumida pela Tribunal “a quo” na aplicação daquele preceito – este enquanto concretização do primado do interesse do menor e do direito à família – viola os art. 36º, nº 3 e 6, 67º, nº 1 e 69º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, dando lugar a uma inconstitucionalidade material por violação daqueles princípios.
3. O despacho recorrido viola o art. 8º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, que consagra o direito à vida familiar, na medida em que separa menor do seu progenitor – sendo certo que tal separação não é motivada pelo superior interesse daquela.
4. O despacho impugnado viola o art. 615º do Código de Processo Civil, conquanto a decisão nele vertida está devoluta de qualquer fundamentação, de facto ou de direito.
5. Como tal, o despacho impugnado deve ser declarado nulo, o que desde já se peticiona para ser declarado com todas as consequências legais.
6. Toda a matriz do regime das responsabilidades parentais está adstrita ao princípio do superior interesse do menor (art. 37º da CRP, art. 1887 do CC)
7. Em caso de divórcio ou separação dos progenitores, o exercício das responsabilidades parentais, em relação às questões de maior consequência para vida do menor, cabe conjuntamente a ambos os progenitores (art. 1906º, n.º 1 do CC);
8. O legislador presume, portanto, que o exercício conjunto das responsabilidades parentais em relação aos aspectos de maior importância da vida do menor é aquele que, salvo prova em contrário, melhor acautela o interesse do menor, como é aquele que respeita a igualdade material entre os progenitores.
9. Não divergindo quanto a este ponto, a fixação de residência do menor, em caso de divórcio ou separação dos progenitores, obedece também ao critério do superior interesse do menor (art. 1906º, n.º 2 do CC)
10. O art. 1906º, n.º 6 do CC, prevê expressamente a possibilidade de o Tribunal fixar a residência do menor alternadamente com cada progenitor, sempre que tal corresponda ao interesse do menor e as circunstâncias do caso em concreto não o impeçam.
11. Ao modelo de residência alternada são objectivamente reconhecidas várias vantagens, entre elas a manutenção da dinâmica familiar préseparação e a conservação dos vínculos afectivos com ambos os progenitores.
12. À luz de todas essas vantagens, que contam com vasto suporte empírico, o modelo de residência alternada, é afirmado pelos autores mais autorizados (tanto no campo da pedopsiquiatria como no campo do direito) como aquele que, em abstracto, melhor permite assegurar o são desenvolvimento físico, emocional e comportamental do menor, e assim salvaguardar o seu superior interesse.
13. Com base nas concepções mais actuais e isentas na matéria da psicologia infantil, da parentalidade e da família, assistiu-se, no plano internacional, a uma verdadeira mudança de paradigma: o regime de residência alternada tornou-se preferível ao regime de residência única exclusivamente com um dos progenitores, por ser aquele que – em condições normais – melhor concorre para salvaguardar o interesse do menor;
14. Da mesma forma que obsta à diferenciação dos papeis dos progenitores na vida familiar em função do género.
15. No encalço desta mudança de paradigma, a Resolução 2079 (2015) do Conselho da Europa instou os Estados-Membros, “[…] introduzir na sua legislação o princípio de residência alternada depois da separação, limitando as excepções aos casos de abuso infantil ou negligência, ou violência doméstica, ajustando o tempo em que a criança vive na residência de cada progenitor em função das suas necessidades e interesses.”
16. Conforme se concluiu, a mais recente alteração legislativa introduzida no art. 1906º do Código Civil, apesar de incompreensivelmente não ter consagrado o modelo de residência alternada como regime-regra, ou sequer como regime preferencial, estabelece que o Tribunal pode (deve!) determinar a residência alternada com os dois progenitores, sempre que tal corresponda ao superior interesse do menor e as circunstâncias que rodeiam o caso não o desaconselhem, não sendo perceptível na decisão impugnada quais são as circunstâncias que no caso possam obstar à residência alternada, tal como fixou para os restantes menores.
17. Contudo, enquanto dever ser que é, o Direito não pode permanecer impávido ao progresso sociológico da última década, designadamente no campo da parentalidade e das relações familiares.
18. Como tal, é seguro afirmar, atento tudo que se deixou alegado, que é apenas uma questão de tempo até o legislador actualizar novamente o seu pensamento, consagrando a residência alternada como o regime preferencial, por ser aquele que melhor acautela o superior interesse do menor, reservando a residência única com um dos progenitores para situações em que tal, concretamente, não se verifique, seja porque circunstâncias for – não se olvide que não há muito o tempo a lei estabelecia que o exercício das responsabilidades parentais deveria caber a apenas ao progenitor residente!
19. Até lá, cabe-nos argumentar aquilo que não carece de argumentação: em condições normais, um menor tem o direito de conviver com ambos os progenitores em condições de igualdade, e concomitantemente os progenitores têm o direito de conviver igualmente com o respectivo filho menor (art. 36º, 67º e 69º da CRP, art. 8º da CEDH), não cabendo ao Estado imiscuir-se – de novo, salvo em casos extremos - em tal relação.
20. De facto, a família, antes de existir para o direito positivado, existe como um fenómeno natural e orgânico, que tão-pouco é exclusivamente antropológico.
21. O vínculo que liga um progenitor ao seu filho tem um significado que é inatingível para aqueles que nunca foram pais (quanto mais em relação aos filhos dos outros!), e que não se compadece com a mera juridicidade…
22. In casu, o Tribunal “a quo” fez tábua rasa dos conhecimentos que hoje se têm como pertencentes à denominada “cultura geral”, e desconsiderou totalmente o superior interesse da menor na determinação da sua residência.
23. O Tribunal “a quo”, violou o art. 1906º, n.º 5 porquanto fixou a residência da menor junto da progenitora, apesar de esta não promover – dificulta, até – o relacionamento habitual da menor com o progenitor e com os irmãos na residência do progenitor.
24. Como referido, com inicio no dia 19 de Março de 2020 – ironicamente o dia do pai - a Recorrida apoderou-se da menor, impedindo, durante mais de 35 dias seguidos, o Recorrente de a ver e contactar.
25. Durante esses 35 dias (em tempos de pandemia) o Recorrente não soube onde e com quem esteve a menor, nem efectivamente se o seu bem-estar estava assegurado.
26. A partir de então, o Recorrente apenas pôde conviver com a menor durante escassos fins-de-semana, escolhidos a dedo pela Recorrida, consoante a sua conveniência e agenda pessoal.
27. Ou seja, desde o dia 19 de Março de 2020 até a prolação do despacho ora impugnado que a Recorrida, por mero capricho egoísta, sem qualquer decisão judicial que o legitimasse e sem qualquer consideração relativa ao interesse dos menores, impede o Recorrente de conviver apenas com a menor aqui em causa, e assim de conviver em família com os três filhos do casal.
28. A Recorrida, pelo contrário, emprega todos os esforços para ostracizar o Recorrente da vida menor, inclusivamente, em violação clara da lei e do acordo fixado no despacho ora recorrido, em relação às questões de grande importância na vida da menor;
29. Como exemplo, veja-se que a Recorrida, em desrespeito do regime fixado pelo Tribunal “a quo” procedeu à matrícula da menor num estabelecimento de ensino por sua exclusiva decisão, sem qualquer consulta prévia ao recorrente, ainda para mais em estabelecimento de ensino que não corresponde nem à área de residência nem de trabalho de qualquer dos progenitores, diferente daquele que os filhos do casal frequentam/frequentaram.
30. Por outro lado, o Tribunal “a quo” violou o n.º 8 do art. 1906º;
31. Entre a separação de facto do casal (em Dezembro de 2019) e o dia 19 de Março de 2020, vigorou um acordo de regulação de responsabilidades parentais, assinado por ambos os progenitores, e o qual contemplava expressamente a solução da residência alternada com ambos.
32. Durante a execução de tal acordo, junto do Recorrente, os menores encontravam-se felizes e em paz, considerando a separação dos progenitores, e tanto o Recorrente como os menores viveram tranquilamente.
33. A controvérsia tem origem, justamente, na decisão unilateral da progenitora em subtrair a menor do convívio com o progenitor e com os irmãos, e assim com a família paterna.
34. Perante a escassez de matéria de facto nos autos, o Tribunal “a quo” estava vinculado a privilegiar soluções consensuais que favorecessem amplas oportunidades de contacto com ambos os progenitores e de partilha de responsabilidades entre eles, sempre de harmonia – claro está – com o interesse do menor.
35. Ora, a solução contemplada no acordo assinado por ambos os progenitores configurava-se como totalmente adequada a salvaguardar o interesse da menor, tendo sido testada no passado com resultados benéficos para os três filhos do casal, uma vez que garantia amplas oportunidades de contacto destes com os progenitores.
36. Na verdade, como é bom de recordar, tal acordo só não continuou a ser cumprido por iniciativa exclusiva da Recorrida, em contrariedade e desrespeitando a vontade do Recorrente, e sem qualquer explicação.
37. O progenitor é um pai atencioso e profundamente dedicado, razão pela qual os filhos mais velhos do casal querem residir (e residem) num regime de residência alternada, dividindo-se semanalmente entre a residência da mãe e a residência do pai, não tendo até à data a recorrida logrado afastá-los do progenitor e da família paterna.
38. Por maioria de razão, o mesmo progenitor não deixa de ser um bom pai especificamente em relação à menor C. C
39. Com que fundamento, então, pode o Tribunal “a quo” estabelecer tão díspar diferenciação entre os filhos do casal, determinado apenas em relação a um deles a residência única exclusivamente com a progenitora?
40. É certo que a Recorrida não avançou qualquer fundamento que permitisse justificar a fixação da residência da menor exclusivamente consigo – e infelizmente tão-pouco o Tribunal “a quo” se importou com a razão que subjaz a esse seu desígnio.
41. Vários factores podem ter influído na decisão do Tribunal “a quo”, mas seguramente o superior interesse da menor não foi um deles.
42. Na verdade, o progenitor tem todas as condições físicas, emocionais, económicas e mateiras para acolher os três filhos, em regime de residência alternada, ao contrário da Recorrida que, como a própria admite, reside num apartamento de tipologia T2, estando a menor resignada a dormir com a progenitora, na sua cama, o que não se mostra aconselhável em razão da idade da menor.
43. O progenitor reside na casa onde os menores cresceram e passaram grande parte das suas vidas, com condições mais que suficientes para acolher os três menores, e a qual dista menos de 2 quilómetros da residência da progenitora.
44. Como tal, o despacho recorrido viola o n.º 6 do art. 1906º do CC, pois que o regime de residência alternada se afigura – concretamente – como o mais indicado a acautelar o superior interesse da menor, garantindo a conservação igualitária dos laços afectivos com ambos os progenitores, dos quais a menor muito gosta.
45. Caso assim não entenda, apenas com base em dogmas ultrapassados se fixaria a residência da menor exclusivamente junto da progenitora, uma vez que não constam dos autos quaisquer factos que permitam concluir ser esse o interesse da menor.
46. Trata-se, portanto, de uma decisão embebida em preconceito, conformando à progenitora o papel de cuidadora principal e ao progenitor o papel de simples cuidador de “fim-de-semana” de quinze em quinze dias, promovendo a destruição dos fortes laços afectivos que unem o recorrente à menor C. C. e desta com os irmãos.
47. O Tribunal “a quo” promove a corrosão da relação parental, relegando o recorrente para um lugar secundário e irrelevante na vida da menor C. C., posto que, não é ao fim-de-semana, de quinze em quinze dias que o recorrente vai acompanhar a vida da filha C. C., pois o tempo será pouco para sequer se poderem inteirar do que aconteceu na vida de cada um deles durante quinze dias.
48. De qualquer modo, fosse o Tribunal “a quo” atento na sua apreciação, na decorrência dos critérios estabelecidos na lei, querendo insistir na inviabilidade – apenas em relação a um dos menores – do modelo de residência alternada, deveria ter fixado a residência da menor exclusivamente junto do progenitor, porquanto apenas ele se mostrou preocupado com o interesse da mesma, nomeadamente com a necessidade de promover o convívio habitual com a progenitora – e que por essa razão requereu a determinação de um regime de residência alternada.
49. No fundo, o Tribunal “a quo” premeia a conduta da progenitora, que unilateralmente e sem justificação subtraiu a menor do convívio com o seu progenitor, consolidando, com a sua decisão, a situação material que tal conduta criou, ao arrepio do mais elementar sentido de justiça, e em violação contrastante de vários preceitos legais, constitucionais e supraconstitucionais.
50. Sem conceder, salvo o devido respeito, a inconsciência com que Tribunal “a quo” tomou a decisão vertida no despacho cuja bondade se impugna, está bem patente na absoluta inexistência de fundamentação, de facto ou de direito, que a precede.
Os Apelados apresentaram contra-alegações concluindo pela improcedência da apelação.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II- Do objecto do recurso.
Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, a questão decidenda é, no caso, a seguinte:
- Analisar da existência ou não de nulidade da decisão por falta de fundamentação;
- Analisar da eventual verificação dos requisitos e da conveniência ou não da fixação da guarda e residência partilhada na presente situação.
III- FUNDAMENTAÇÃO.
Fundamentação de facto.
Além do que consta do relatório da presente decisão e com relevância para a decisão da causa, da decisão recorrida constam, designadamente, os seguintes fundamentos de facto e de direito:
(…)
De seguida pelo réu foi pedida a palavra, e sendo-lhe concedida, no seu uso requereu o seguinte:
“Ao abrigo do disposto no art.º 931 nº 7 do CPC, requer-se a V. Exa se digne fixar um regime provisório quanto às responsabilidades parentais nos termos que melhor constam da peça escrita e dos documentos que a acompanham, e que neste momento peço a V. Exa se digne admitir aos autos por facilidade de alegação e celeridade. Pede deferimento.”
De seguida pelo ilustre mandatário da Autora, foi pedida a palavra e sendo-lhe concedida, no seu uso requereu o seguinte:
“Requer-se a junção aos autos de uma proposta escrita de regulação das responsabilidades parentais.”
De seguida pela Mmª Juiz foi proferido Despacho, a admitir a junção aos autos dos documentos apresentados pela autora e pelo réu, determinando a entrega de uma cópia dos mesmos a cada uma das partes.
De seguida pela Mmª Juiz foi tentado o acordo das partes quanto à regulação das responsabilidades parentais relativa aos menores, o que não se revelou possível, pelo que, tendo em vista a fixação de um regime provisório, a Mmª Juiz determinou ouvir os progenitores em declarações:
Progenitor
F. S., o qual disse ser advogado nesta comarca.
Disse que se encontra separado da autora há mais de um ano, sendo que já não moram na mesma habitação desde 20 de Dezembro de 2019.
Desde essa altura foi elaborado um acordo de guarda partilhada, o qual consta do documento nº 1 do requerimento cuja junção hoje se requereu.
Este acordo vigorou até 19 de março de 2020, e a partir dessa data a autora reverteu a sua posição quanto à menor C. C. e não cumpriu o regime acordado.
Quanto aos mais velhos, S. C. de 17 anos e M. C. de 15 anos, o regime foi cumprido até 23 de março de 2020, data a partir da qual passaram a residir consigo em permanência indo visitar a sua mãe sempre que queriam, pois pelos menores foi-lhe dito que devido à pandemia e à necessidade de assistirem às aulas online, e pelo facto de a mãe residir num apartamento T2 teriam melhores condições em casa do pai.
Ou seja, foi por iniciativa dos próprios menores que ficaram a residir nesse período de tempo em casa do pai. Esta situação manteve-se até setembro de 2020.
Quanto à menor C. C., quando a mãe reverteu a sua posição quanto ao acordo de guarda partilhada em março de 2020, o R. esteve 35 dias sem a ver.
Mais disse que juntamente com a autora tinham instaurado o processo de divórcio por mútuo consentimento na Conservatória de Matosinhos com o respectivo acordo de guarda partilhada das responsabilidades parentais, no entanto não foi possível a homologação, pois após a audição dos menores S. C. e M. C. em Fevereiro de 2020, a Magistrada do Ministério Público do Tribunal de Matosinhos considerou que não foi respeitada a vontade do menor S. C., que queria poder escolher se ia com a mãe ou não nos fins-de-semana para Vila Nova de Gaia.
Pelo progenitor foi ainda dito, que ele ainda tentou alterar o acordo e levar o mesmo ao Mmº Juiz do Tribunal de Matosinhos, mas não conseguiu a concordância da progenitora para tal.
Disse ainda que a partir de Setembro de 2020, os filhos mais velhos S. C. e M. C., decidiram ficar em guarda partilhada, diferente da acordada anteriormente, sendo feita em períodos semanais e alternadamente de segunda a segunda.
Quanto à menor C. C., foi tentado pelo progenitor o mesmo regime que está a vigorar para os mais velhos, mas até agora não tem conseguido, dizendo que desde setembro de 2020 até à presente data não a viu mais do que 5 fins-de-semana, considerando que só lhe é permitido ver a C. C., quando a mãe tem alguma atividade no fim-de-semana, e então liga-lhe para a ir buscar, sendo que não há um regime de regularidade, e não pode compactuar com esta situação pois não consegue estar com os filhos todos juntos.
Como exemplo disse que tanto no aniversário do filho mais velho como no do avô dos menores, a progenitora não deixou a C. C. comparecer às respectivas festas.
Disse também que não quer ser apenas pai de fim-de-semana, pois quer estar com a filha mais nova da mesma forma que está com os mais velhos, considerando que sempre foi um bom pai para todos eles, e isso não se alterou com a separação.
Disse também que comprou um telefone à C. C. para se manterem em contacto, mas ela não lhe atende, disse que não está com a filha há 2 meses, considerando que a mãe visa uma estratégia de isolamento quanto à menor C. C
Disse que até setembro de 2020 assumia praticamente todas as despesas, dizendo que é para isso que vive, trabalhando para os seus filhos, para lhe proporcionar a vida que eles queiram e para estudar no local que eles escolham, nesse período a mãe pagava as roupas e a academia da C. C
Desde Setembro de 2020 a mãe ofereceu-se para pagar metade das despesas, relativas aos três menores, e é o que tem feito desde então.
Disse que quer ter tempo para educar a filha, não aceitando apenas vê-la aos fins-de-semana, portando quer a guarda partilhada da menor C. C., tal como se encontra a ser feita com os filhos mais velhos, considera que a casa tem todas as comodidades, tem empregada que está na casa desde que ela era pequena, e não entende como é que neste momento que a filha já está de férias escolares, a mãe não a autoriza a permanecer na sua casa, pelo menos durante o dia podendo a mãe ir buscá-la á noite, em vez de a continuar a levar á escola.
Disse que prefere dispensar a audição da menor C. C. no âmbito dos presentes autos.
Progenitora
J. M., Juíza de Direito neste núcleo de ….
Disse que o pai não tem visto a menor C. C. porque não quer, uma vez que lhe terá dito que se ela não fosse durante a semana com os outros irmãos preferia que ela não fosse, e por isso ela decidiu que não iria.
Quanto à escola, a C. C. ainda tem actividades a decorrer nas quais também se encontram as suas amigas e por isso ela quer continuar a ir à escola até as actividades terminarem.
Disse que considera a menor C. C. muito imatura para ser ouvida no âmbito dos presentes autos.
Disse que não aceita a guarda partilhada da menor C. C., querendo que a guarda lhe seja atribuída a si.
Concedida a palavra à Exma Sra. Procuradora da República no uso da mesma disse: “Promovo que seja fixado um regime provisório quanto às Responsabilidades Parentais dos menores que acautele devidamente os seus interesses.”
Seguidamente a Mmª Juiz de Direito decidiu fixar regime provisório, em conformidade com o disposto no artigo 38.º do RGPTC nos seguintes termos:
1ª
Quanto aos menores S. C. e M. C., os progenitores exercem em conjunto as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância, sendo as questões de vida corrente a cargo do progenitor com quem no momento se encontrarem.
2ª
A guarda dos menores S. C. e M. C. é atribuída semanal e alternadamente aos progenitores do seguinte modo:
2.1- Passarão alternadamente cada semana de segunda-feira a segunda-feira com cada um dos progenitores, iniciando-se a corrente semana com a mãe.
2.2- Este regime mantém-se igualmente em vigor durante o período de férias de verão, Natal e Páscoa.
3ª
A menor C. C. fica entregue à guarda e cuidados da mãe, fixando-se a sua residência junto desta.
3.1- As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância da vida da menor (v.g. alteração de residência, escolha de estabelecimento de ensino, intervenções médicas de risco, deslocação ao estrangeiro) são exercidas de comum acordo por ambos os progenitores.
3.2- O exercício das responsabilidades parentais, relativamente aos atos da vida corrente do menor, cabe ao progenitor com quem estiver de momento.
4ª
O progenitor poderá estar com o menor C. C. um fim-de-semana de 15 em 15 dias, devendo recolher a menor à sexta-feira em casa da mãe depois de jantar e entregá-la na segunda-feira de manhã na escola, ou em casa da mãe quando não esteja em período escolar, pelas 09:15 horas.
4.1- A menor irá iniciar este regime de imediato, passando com o progenitor o fim-de-semana de 16 a 19 de julho.
5ª
Durante a semana, o progenitor poderá pernoitar um dia com a menor C. C., o que deverá acontecer às quartas-feiras (sem prejuízo dos progenitores poderem alterar esse dia por acordo), devendo para tal o progenitor ir buscar a menor à escola pelas 17:30 horas, ou quando a menor não estiver em período escolar em casa da mãe, e entregá-la no dia seguinte na escola ou na casa da mãe tendo em conta se está em período escolar ou não.
6ª
Durante o próximo mês de Agosto e parte de Setembro (enquanto vigorarem as férias escolares), e nos anos seguintes durante os períodos de férias de verão, a menor C. C. passará com o progenitor os mesmos períodos temporais que os menores S. C. e M. C
Regime a vigorar para os três menores:
7ª
Quanto ao período de férias de Natal e ao Ano Novo, será passado alternadamente com cada um dos progenitores, sendo que este ano de 2021, será repartido do seguinte modo:
a) 22, 23, 24 de Dezembro com o pai;
b) 25 a 29 de Dezembro com a mãe;
c) 30 de Dezembro a 3 de Janeiro com o pai,
d) E o remanescente, caso exista, com a mãe.
Alternando nos anos subsequentes.
8ª
Quanto ao período de férias da Páscoa, será passado alternadamente com cada um dos progenitores, sendo o ano de 2022 será repartido do seguinte modo:
a) Do domingo de ramos até quinta-feira santa, com o pai;
b) De sexta-feira santa até ao dia posterior ao domingo de Páscoa com a mãe.
Alternando nos anos subsequentes.
9ª
Os menores passarão com o respectivo progenitor o dia do seu aniversário, o dia da mãe e o dia do pai.
10ª
Nos dias dos aniversários dos menores, o menor aniversariante almoçará com um dos progenitores e jantará com o outro.
11ª
Relativamente aos três menores, os progenitores prescindem reciprocamente de alimentos, sendo que suportam a totalidade das despesas dos menores em partes iguais.
Cada um dos progenitores assegura as despesas que sejam necessárias no período em que os menores estão à respectiva guarda.
O acerto de contas entre os progenitores é realizado mensalmente até ao dia 8 de cada mês. Para o efeito, cada um dos progenitores remete ao outro através de correio electrónico ( pai: [email protected]; mãe: [email protected]) as despesas suportadas, devendo até à mesma data ser efectuado o pagamento ao progenitor que no período considerado tiver suportado maior despesa, através de transferência bancária para os seguintes IBAN: Pai- PT50 ............. 70; Mãe: PT50 ............. 52.
12ª
Cada um dos progenitores assegura as despesas de alimentação dos menores no período em que os mesmos lhes estiverem confiados.
13ª
Durante o período em que os menores estiverem com cada um dos progenitores, o progenitor em causa fica desde já autorizado a deslocar-se para o estrangeiro com os menores.
Fundamentação de direito.
Como fundamento d a sua pretensão começa o Recorrente por alegar que o Tribunal “a quo”, não fundamentou, ainda que liminarmente, de facto ou de direito, a decisão vertida no despacho revidendo, limitando-se a fixar provisoriamente o regime de regulação das responsabilidades parentais, razão pela qual, o despacho impugnado deve ser declarado nulo, nos termos do art. 615º, n.º 1, al. b) do Código de Processo Civil.
Estruturalmente, na arquitectura do nosso ordenamento jurídico, a fundamentação das decisões constitui a sua verdadeira e válida fonte de legitimação, e por isso tal específico dever se encontra constitucionalmente plasmado (art. 205º, nº 1 da C.R.P., ao prescrever que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente devem ser fundamentadas na forma prevista na lei).
Como é sabido, o dever de fundamentação (1) cumpre, em geral, duas funções: uma, de ordem endoprocessual, que visa essencialmente impor ao juiz um momento de verificação de controlo crítico da lógica da decisão, permitir às partes o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação, e ainda colocar o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos mais seguros, juízo concordante ou divergente; outra, de ordem extraprocessual, que procura tornar possível um controlo externo e geral sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão, garantindo a transparência do processo e da decisão.
A necessidade de fundamentação radica quer na função dos tribunais como órgãos de pacificação social, o que torna necessária a explicitação dos fundamentos das decisões como forma de persuasão das partes sobre a legalidade da solução encontrada (procurando o convencimento das partes mediante a argumentação dialéctica própria da ciência jurídica), quer na recorribilidade das decisões judiciais, o que implica a necessidade da parte vencida conhecer os fundamentos em que o julgador se baseou para os poder impugnar devidamente (2).
Tal exigência de fundamentação – garantia integrante do próprio conceito de Estado de direito democrático e do direito fundamental de recurso, que com essa justificação modela a fórmula constitucional e o conteúdo de tal exigência (3) – está expressamente consagrada, em termos gerais, no art. 154º do C.P.C., mostrando-se ainda patente em vários preceitos processais civis – vejam-se o art. 607º, nº 4 do C.P.C. (quanto à exigência de fundamentação do despacho que decida da matéria de facto controvertida), o art. 607º, nº 3 do C.P.C. (relativo à exigência de fundamentação da sentença) e o próprio art. 615º, nº 1, b) do C.P.C. (que comina com a nulidade os despachos ou sentenças que não observem o dever de fundamentação).
Para que a decisão careça de fundamentação “não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito” (4).
Assim, por exemplo, Miguel Teixeira de Sousa (5) refere que “... esta causa de nulidade verifica-se quando o tribunal julga procedente ou improcedente um pedido (e, por isso, não comete, nesse âmbito, qualquer omissão de pronúncia), mas não especifica quais os fundamentos de facto ou de direito que foram relevantes para essa decisão. Nesta hipótese, o tribunal viola o dever de motivação ou fundamentação das decisões judiciais (artigo 208º, nº 1 CRP e artigo 158º, n° 1 CPC) ... o dever de fundamentação restringe-se às decisões proferidas sobre um pedido controvertido ou sobre uma dúvida suscitada no processo ( ... ) e apenas a ausência de qualquer fundamentação conduz à nulidade da decisão ( ... ); a fundamentação insuficiente ou deficiente não constitui causa de nulidade da decisão, embora justifique a sua impugnação mediante recurso, se este for admissível".
No mesmo sentido se pronuncia, Lebre de Freitas (6), afirmando que "... há nulidade quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto da decisão ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão, não a constituindo a mera deficiência de fundamentação".
De igual modo, Antunes Varela (7), entende que a nulidade existe quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão e não a mera deficiência de fundamentação.
De tudo o exposto, como evidente resulta que, quer a ausência total de fundamentação, quer a existência de uma fundamentação de facto ou de direito que seja insuficiente e em termos tais que não permitam ao destinatário da decisão judicial a percepção das razões de facto e de direito da decisão judicial, constituirão causas de nulidade da sentença por falta de fundamentação.
Ora, tecidas estas breves considerações e revertendo agora à análise da situação vertente, temos que, analisada a decisão recorrida com relação à sua fundamentação, n4ao podemos deixar de considerar que ao Recorrente assiste alguma razão, pois dúvidas não podem restar de que a decisão contém uma fundamentação exígua e poeria e deveria ter sido dotada de uma fundamentação mais completa e aprofundada.
Todavia, embora se reconheça fundamentação exígua e, por isso, que seria perfeitamente justificável um maior aprofundamento, parece-nos, no entanto, que são perfeitamente suficientes e perceptíveis os seus fundamentos, de molde a permitirem às partes “o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação” e o “controlo externo e geral sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão, garantindo a transparência do processo e da decisão”.
Na verdade, declarações dos progenitores são satisfatoriamente esclarecedoras e suficientes para permitir e fundamentar a decisão proferida, já que versam sobre os vários aspectos relevante, designadamente, as relações entre o casal e as relações com a menor, bem como, a situação dos demais filhos do casal.
E assim sendo, por inexistência da aludida nulidade, improcede nesta parte, a presente apelação.
Mais alega o Recorrente que, em seu anteder, toda a matriz do regime das responsabilidades parentais está adstrita ao princípio do superior interesse do menor (art. 37º da CRP, art. 1887 do CC), sendo que, em caso de divórcio ou separação dos progenitores, o exercício das responsabilidades parentais, em relação às questões de maior consequência para vida do menor, cabe conjuntamente a ambos os progenitores (art. 1906º, n.º 1 do CC);
O legislador presume, portanto, que o exercício conjunto das responsabilidades parentais em relação aos aspectos de maior importância da vida do menor é aquele que, salvo prova em contrário, melhor acautela o interesse do menor, como é aquele que respeita a igualdade material entre os progenitores.
Não divergindo quanto a este ponto, a fixação de residência do menor, em caso de divórcio ou separação dos progenitores, obedece também ao critério do superior interesse do menor (art. 1906º, n.º 2 do CC), prevendo expressamente o art. 1906º, n.º 6 do CC, a possibilidade de o Tribunal fixar a residência do menor alternadamente com cada progenitor, sempre que tal corresponda ao interesse do menor e as circunstâncias do caso em concreto não o impeçam.
Ao modelo de residência alternada são objectivamente reconhecidas várias vantagens, entre elas a manutenção da dinâmica familiar pré separação e a conservação dos vínculos afectivos com ambos os progenitores, sendo que, à luz de todas essas vantagens, que contam com vasto suporte empírico, o modelo de residência alternada, é afirmado pelos autores mais autorizados (tanto no campo da pedopsiquiatria como no campo do direito) como aquele que, em abstracto, melhor permite assegurar o são desenvolvimento físico, emocional e comportamental do menor, e assim salvaguardar o seu superior interesse.
Com base nas concepções mais actuais e isentas na matéria da psicologia infantil, da parentalidade e da família, assistiu-se, no plano internacional, a uma verdadeira mudança de paradigma: o regime de residência alternada tornou-se preferível ao regime de residência única exclusivamente com um dos progenitores, por ser aquele que – em condições normais – melhor concorre para salvaguardar o interesse do menor, sendo no encalço desta mudança de paradigma, a Resolução 2079 (2015) do Conselho da Europa instou os Estados-Membros, “[…] introduzir na sua legislação o princípio de residência alternada depois da separação, limitando as excepções aos casos de abuso infantil ou negligência, ou violência doméstica, ajustando o tempo em que a criança vive na residência de cada progenitor em função das suas necessidades e interesses.
E após uma exaustiva explanação das que entende serem as vantagens da guarda partilha, mais alega o Recorrente que, in casu, o Tribunal “a quo” fez tábua rasa dos conhecimentos que hoje se têm como pertencentes à denominada “cultura geral”, e desconsiderou totalmente o superior interesse da menor na determinação da sua residência, em plena violação do disposto no art. 1906º, n.º 5 porquanto fixou a residência da menor junto da progenitora, apesar de esta não promover e até dificultar o relacionamento habitual da menor com o progenitor e com os irmãos na residência do progenitor.
Na verdade, com início no dia 19 de Março de 2020 – ironicamente o dia do pai - a Recorrida apoderou-se da menor, impedindo, durante mais de 35 dias seguidos, o Recorrente de a ver e contactar, não sabendo ele, durante esses 35 dias, onde e com quem esteve a menor, nem efectivamente se o seu bem-estar estava assegurado.
A partir de então, o Recorrente apenas pôde conviver com a menor durante escassos fins-de-semana, escolhidos a dedo pela Recorrida, consoante a sua conveniência e agenda pessoal, ou seja, desde o dia 19 de Março de 2020 até a prolação do despacho ora impugnado que a Recorrida, por mero capricho egoísta, sem qualquer decisão judicial que o legitimasse e sem qualquer consideração relativa ao interesse dos menores, impede o Recorrente de conviver apenas com a menor aqui em causa, e assim de conviver em família com os três filhos do casal.
Alega ainda que entre a separação de facto do casal (em Dezembro de 2019) e o dia 19 de Março de 2020, vigorou um acordo de regulação de responsabilidades parentais, assinado por ambos os progenitores, e o qual contemplava expressamente a solução da residência alternada com ambos, tendo-se verificado que durante a execução de tal acordo, junto do Recorrente, os menores encontravam-se felizes e em paz, considerando a separação dos progenitores, e tanto o Recorrente como os menores viveram tranquilamente.
Assim conclui o Recorrente alegando que, perante a escassez de matéria de facto nos autos, o Tribunal “a quo” estava vinculado a privilegiar soluções consensuais que favorecessem amplas oportunidades de contacto com ambos os progenitores e de partilha de responsabilidades entre eles, sempre de harmonia – claro está – com o interesse do menor, configurando a solução contemplada no acordo assinado por ambos os progenitores como totalmente adequada a salvaguardar o interesse da menor, tendo sido testada no passado com resultados benéficos para os três filhos do casal, uma vez que garantia amplas oportunidades de contacto destes com os progenitores.
Com efeito, o progenitor é um pai atencioso e profundamente dedicado, razão pela qual os filhos mais velhos do casal querem residir (e residem) num regime de residência alternada, dividindo-se semanalmente entre a residência da mãe e a residência do pai, não tendo até à data a recorrida logrado afastá-los do progenitor e da família paterna, sendo estas, em síntese as razões que fundamentam o seu entendimento de que deve também ser fixada a guarda alternada da menor C. C
À luz da factualidade e argumentação exposta, analisemos então da pertinência e fundamentos da pretensão deduzida pela Recorrente no sentido de ver ser fixada a guarda e residência partilhada da menor C. C., filha do casal.
Como é consabido, tal como já constava da redacção do nº 2 do artº 1905º do CC, o actual nº 7, do artº 1906º, do CC, veio consagrar que o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relações de grande proximidade com os progenitores, tendo acrescentando nas disposições introduzidas pela Lei 61/2008 que o tribunal deverá ainda promover e aceitar acordos ou tomar decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
O legislador de 2008, conhecedor da importância do estabelecimento e manutenção de laços afectivos com ambos os progenitores, veio incentivá-los. Qualquer decisão sobre a regulação das responsabilidades parentais terá que se nortear pelo interesse do menor que é a parte mais fraca e em formação e que, por essa razão, o legislador quis proteger. (8)
Decorre, desde logo, da exigência constitucional enunciada no art. 69º, n.º 1 da CRP, que esclarece que “as crianças têm direito a protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições”, acrescentando o seu n.º 2 que “o Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente normal”.
Por seu lado, o n.º 6 do art. 36º, embora estabeleça como princípio que os filhos não podem ser separados dos pais, admite expressamente a aplicação da medida estadual, particularmente gravosa, consubstanciada na separação dos filhos daqueles, embora imponha uma especial justificação (não cumprimento pelos pais dos seus deveres “fundamentais” para com os filhos, ainda que a título de negligência) e uma reserva de jurisdição “sempre mediante decisão judicial” (9), decorrendo claramente destas exigências constitucionais que o critério norteador que deve presidir a toda e qualquer decisão do tribunal em matéria de regulação de responsabilidades parentais é o interesse superior da criança, critério este que deve estar acima dos direitos e interesses dos pais quando estes sejam conflituantes com os daquela.
De resto, em conformidade com aquele comando constitucional e densificando-o, aponta-se a circunstância de conforme decorre do disposto no art. 1878º, n.º 1 do Código Civil, o conteúdo do poder paternal ser um poder-dever dos pais, mas funcionalizado pelo interesse dos filhos.
É assim que naquele preceito se estabelece competir “aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros e administrar os seus bens”, pelo que nunca será demais enfatizar o carácter funcional das responsabilidade parentais para com os filhos, cujo exercício terá de ser submetido, altruisticamente, ao interesse da criança, de tal modo que esse critério funciona como critério e limite do mesmo.
Como lapidarmente ponderou o STJ, “por mais que aceitemos a existência de um “direito subjectivo” dos pais a terem os filhos consigo, é, no entanto, o denominado “interesse superior da criança” - conceito abstracto a preencher face a cada caso concreto – que deve estar acima de tudo. Se esse “interesse subjectivo” dos pais não coincide com o “interesse superior do menor” não há outro remédio senão seguir este último interesse”. (10)
Saliente-se que a lei não define o que se deva entender por “interesse superior da criança”, estando-se na presença de um conceito aberto que só, em concreto, é susceptível de ser concretizado, com a consciência que qualquer decisão tomada com base nesse critério reside na valoração – que tem sempre um resquício de subjectividade – que o julgador faça da realidade provada e daí a necessidade de serem indicados na decisão os critérios objectivos e funcionais que presidiram àquela, englobando-se nos primeiros as necessidades físicas, intelectuais, religiosas e materiais da criança, a sua idade, sexo e grau de desenvolvimento físico e psíquico, a continuidade das relações daquela, a sua adaptação ao ambiente escolar e familiar, bem como as relações que vai estabelecendo com a comunidade em que se integra e, nos segundos, a capacidade dos pais para satisfazer as necessidades dos filhos, tempo disponível para cuidar deles, afectos, estilos de vida, estabilidade, etc. (11).
Assente que está qual o interesse que deve presidir à decisão do tribunal e quais os poderes-deveres que se impõem àquele enquanto parâmetros orientadores da sua actividade com vista a proferir uma decisão consonante à prossecução desse desiderato, que é o interesse superior da criança, e bem assim que havendo incompatibilidade entre os direitos e os interesses dos progenitores e os da criança, é o interesse desta última que há-de impreterivelmente prevalecer, passemos, então, à análise da situação vertente.
Ora, a propósito da guarda partilhada refere o Acórdão da Relação de Évora, de 14/07/2020, o seguinte:
“(…)
O art. 1906.º do Código Civil, na redacção actual, estabelece como regra o exercício em comum das responsabilidades parentais, tal como vigorava na constância do matrimónio, só excepcionalmente permitindo o seu exercício por um dos progenitores.
Com efeito, o interesse do menor constitui a pedra angular do regime legal, para cuja densificação concorre a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, e a promoção e aceitação de acordos ou a tomada de decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades.
Acresce, ainda, que a lei não exige o acordo de ambos os pais na fixação da residência alternada do filho, devendo a solução ser encontrada de acordo com o seu interesse e ponderando todas as circunstâncias relevantes.
Se é certo que a residência alternada, existindo acordo de ambos os progenitores, reúne melhores condições de sucesso, esta condição não é exclusiva da questão da guarda do filho e abrange todas as demais vertentes das responsabilidades parentais – como se afirma no mencionado aresto, “o acordo dos pais confere segurança aos filhos, o desacordo, quando deles conhecido, insegurança e instabilidade. Aos pais incumbe o desafio de responsavelmente ultrapassarem as divergências que se revelem contrárias ao interesse dos filhos.”
Como também já se escreveu nesta Relação de Évora – em Acórdão de 31.01.2019 (Proc. 209/13.7TBENT-B.E1, subscrito pelas ora Adjuntas, e publicado no mesmo portal) – “se o acordo dos pais é desejável e potenciador do sólido desenvolvimento físico, emocional, intelectual e moral do menor, certo é que a falta de acordo no que respeita à residência alternada, por si só, não inviabiliza a implementação de tal modelo, devendo perscrutar-se a melhor solução para prosseguir o interesse da criança, ponderando todas as circunstâncias relevantes do caso concreto.”
É, pois, ao regime de residência alternada com ambos os pais que se deve dar preferência, pois é ele que proporciona uma relação de grande proximidade com os dois progenitores e amplas oportunidades aos menores de contactar com ambos os pais.
Malin Bergström, psicóloga clínica e investigadora no Instituto Karolinska, Estocolmo – em entrevista ao DN de 23.03.2017, bem citada na sentença recorrida – refere que estudos realizados nos últimos cinco anos a filhos de casais separados revelam que aqueles que têm residência alternada estão com melhor saúde mental, física e bem-estar do que os que vivem apenas com um dos pais: “E, independentemente do tipo de estudos, todos indicam que quem vive apenas com um dos pais está pior: socialmente, fisicamente, a nível escolar, etc.” Acrescentando que, em estudos aos grupos etários dos 10 aos 18 anos e dos 2 aos 5, foram obtidos exactamente os mesmos resultados: “Algumas vezes, não há diferença entre as crianças com residência alternada e as que estão em famílias que continuam juntas, algumas vezes há diferenças, mas os problemas dos que vivem só com um dos progenitores são muito maiores.”
No mesmo sentido se pronunciou Sofia Marinho, socióloga e investigadora do Instituto de Ciências Sociais da Universidade de Lisboa – em entrevista à Visão de 25.11.2017, também citada na sentença recorrida – a qual, questionada sobre se a residência alternada deve ser estabelecida apenas a partir dos três anos, respondeu o seguinte: “Os resultados de estudos internacionais representativos mostram que não é isso que acontece: menores que viviam, desde cedo, em regime de residência alternada tinham melhores indicadores de bem-estar emocional do que as que cresciam com o modelo de residência única. As entrevistas reflectem isso: crianças muito pequenas passavam um dia com um, um dia com outro, os progenitores alternavam-se no levar à escola e trazer, aumentando o tempo de permanência à medida que a criança ia ganhando noção do tempo. A maior parte dos pais são bastante cuidadosos com os filhos e, mesmo não sendo muito dialogantes, quando há necessidade de falar, falam. A alternância é sempre feita em função das necessidades da criança e da família.”
Resumindo, a solução deve ser encontrada de acordo com o interesse do menor e ponderando todas as circunstâncias relevantes. Se a melhor solução é a que proporciona a maior proximidade a ambos os progenitores, com amplas oportunidades de contacto, tal apenas é possível caso os progenitores não residam a longa distância um do outro – e nos menores em idade escolar esse pormenor tem importância, porquanto não podem ser obrigados a mudar de escola todas as semanas ou a realizar longos percursos para não faltar às aulas.
Acresce, ainda, que ambos os progenitores deverão possuir condições económicas e de habitabilidade para ter o filho consigo, e dar garantias de velar pela sua segurança, saúde, educação e desenvolvimento.
(…)
Ora isto considerado, e revertendo agora à análise da situação vertente, temos que os exíguos elementos factuais contantes da decisão permitem, mesmo assim constatar:
- Quanto aos mais velhos, S. C. de 17 anos e M. C. de 15 anos, o regime de guarda partilhada foi cumprido até 23 de março de 2020, data a partir da qual passaram a residir com o pai em permanência indo visitar a sua mãe sempre que queriam, pois pelos menores foi dito que devido à pandemia e à necessidade de assistirem às aulas online, e pelo facto de a mãe residir num apartamento T2 teriam melhores condições em casa do pai.
- Foi, assim, por iniciativa dos próprios menores que ficaram a residir nesse período de tempo em casa do pai. Esta situação manteve-se até setembro de 2020;
- Quanto à menor C. C., foi posto fim ao acordo de guarda partilhada em março de 2020;
- Foi instaurado o processo de divórcio por mútuo consentimento na Conservatória de Matosinhos com o respectivo acordo de guarda partilhada das responsabilidades parentais, não sendo, no entanto, foi possível a homologação;
- A partir de Setembro de 2020, os filhos mais velhos S. C. e M. C., decidiram ficar em guarda partilhada, diferente da acordada anteriormente, sendo feita em períodos semanais e alternadamente de segunda a segunda.
- Desde Setembro de 2020 a mãe ofereceu-se para pagar metade das despesas, relativas aos três menores, e é o que tem feito desde então.
- O progenitor quer a guarda partilhada da menor C. C., tal como se encontra a ser feita com os filhos mais velhos;
- A progenitor não aceita a guarda partilhada da menor C. C., querendo que a guarda lhe seja atribuída a si.
Ora, salvo o muito e devido respeito, exceptuando a oposição da progenitora por razões não esclarecidas, não se vislumbra que a presente situação se revista de quaisquer peculiaridades que desaconselhem a guarda partilhada, ou que, possam levar a considerar que as descritas vantagens deste regime, que constitui “a melhor solução” por proporcionar a “maior proximidade a ambos os progenitores, com amplas oportunidades de contacto”.
Aliás, em defesa do estreitamento dos laços familiares, não só com o progenitor, mas também com os próprios irmãos, que já se encontram no regime de guarda partilhada, é de todo aconselhável a fixação e consequentemente extensão deste regime também à menor C. C
Ambos os progenitores são pessoa idóneas, de formação superior, que demostram grande afecto pelos seus filhos e com condições materiais para terem a menor a seu cargo.
Destarte, está demonstrado que ambos os progenitores reúnem as necessárias condições económicas e de habitabilidade para ter a menor consigo, e não existem elementos de facto que permitam concluir que qualquer deles não pretenda velar pela segurança, saúde, educação e desenvolvimento da sua filha, sendo que, os autos são até concludentes no empenho do pai no acompanhamento da sua filha, como também tem vindo fazer com os demais filhos, de um modo incensurável, sendo também incontornável o seu direito de com ela conviver, educar e ver crescer.
Como se refe no citado aresto “o conflito que entre os pais permanece necessariamente deverá ser solucionado como pessoas adultas que são, não devendo ser tolerado que a menor seja utilizada como argumento para questões que a ultrapassam”, e com isto pretende-se fazer apenas uma mera declaração de principio, ressalvando-se, que de modo algum se pretende afirmar que o tenha sido, e estamos mesmo absolutamente seguros de que o não foi, sendo que, “em bom rigor, importa evitar o estabelecimento de uma situação de poder de facto da mãe (ou do pai) sobre a filha em detrimento do progenitor (ou da progenitora) e da sua família, que apenas a igual partilha de responsabilidades poderá obviar”.
Destarte, dado que dos autos constam todos os elementos necessários ao proferimento da decisão, na inexistência de qualquer facto demonstrado que justifique ou desaconselhe um contacto de maior intensidade da menor com qualquer dos progenitores, na procedência da apelação, decide-se revogar a decisão recorrida, fixando o modelo de guarda partilhada e de residência alternada relativamente à menor C. C., tal como sucede em relação aos seus irmãos S. C. e M. C., regime esse que, por sua vez, promove, essencialmente, e como nenhum outro, o superior interesse da menor, de ver consolidada a sua estabilidade familiar e emocional.
IV- DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente a apelação e, em consequência, decide-se fixar à menor C. C. o regime de guarda partilhada e de residência alternada, regulando-se o exercício das responsabilidades parentais nos seguintes termos:
1. A menor ficará a residir com cada um dos progenitores, em semanas alternadas, de sexta-feira a sexta-feira, indo o progenitor com quem a criança tenha ficado, buscá-la a casa do outro, até às 22 horas desse dia.
2. O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da criança incumbe àquele com quem a criança estiverem nesse período que está consigo.
3. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da menor (v.g., atinente à sua saúde, eventuais intervenções cirúrgicas ou outros actos urgentes, ensino e eventuais mudanças de estabelecimento de ensino dentro do público ou deste para o privado, ou vice-versa, mudança de residência ou religião) são exercidas de comum acordo por ambos os progenitores, salvo em caso de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores poderá agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
4. Às terças-feiras, o progenitor com quem a menor não estiver a residir nessa semana, vai buscá-la a casa do outro, pelas 18.00 horas – ou no final das actividades escolares -, devendo entregá-la no dia seguinte, pelas 14h30 horas.
5. A menor passará o dia de aniversário do pai, e o dia pai, com este último, independentemente de nesses momentos estar ou não a residir com ele.
6. A menor passará o dia de aniversário da mãe, e o dia mãe, com esta última, independentemente de nesses momentos estar ou não a residir com ela.
7- A menor passará o dia do seu aniversário e o dia da criança, alternadamente, com o pai e com a mãe, passando o próximo aniversário com a mãe, e o próximo dia da criança, como o pai, e assim sucessivamente.
8. A criança passará as épocas festivas (véspera e dia de natal; véspera e dia de ano novo e domingo de Páscoa), alternadamente com cada um dos progenitores (independentemente de com quem estiver a residir em tais datas), e, assim:
a. Este ano passa a véspera de Natal com o pai e o dia de Natal, com a mãe, devendo ser entregue a esta última até às 11h00 de dia 25 de Dezembro, alternando para o ano, e assim sucessivamente;
b. Este ano passa a véspera de ano novo com a mãe, e o dia de ano novo com o pai, sendo entregue a este último até às 11h 00 do dia 01 de Janeiro/2022, e assim sucessivamente.
c. Este ano passam o Domingo de Páscoa com o pai, para o ano com a mãe, e assim sucessivamente.
9. Cada um dos progenitores suporta as despesas com os alimentos da menor durante o período em que esta resida com eles.
10. Cada progenitor suportará, em parte iguais, as despesas médicas e medicamentosas, escolares e extracurriculares da criança, devidamente documentadas, a liquidar no mês subsequente à apresentação da documentação.
Custas pela Apelante.
Guimarães, 02/ 12/ 2021.
Processado em computador. Revisto – artigo 131.º, n.º 5 do Código de Processo Civil.
1. Como foi salientado já no Ac. TC nº 304/88, de 14/12 no BMJ 382/230 e no DR, II Série, de 11/04/1989.
2. Cfr. A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª edição revista e actualizada, pp. 688 e 689.
3. Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional de 11/01/2000, na sítio http://w3.tribunalconstitucional.pt.
4. Cfr. A. Varela e outros, obra citada, p. 687.
5. Cfr. Estudos Sobre o Processo Civil. pg. 221.
6. In Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, pg. 669.
7. In Manual de Processo Civil, pg. 667.
8. Sobre a questão, entre outros, Helena Gomes de Melo, João Vasconcelos Raposo, Luís Batista Carvalho, Manuel do Carmo Bargado, Ana Teresa Leal e Felicidade d´Oliveira, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2ª edição, Lisboa: Quid Júris, 2010, p.117.
9. Jorge Miranda e Rui Medeiros, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, tomo I, 2ª ed., Coimbra Editora, pág. 813.
10. Ac. STJ., de 04/02/2010, Proc. 1110/05.3TBSCD.C2,P1, in base de dados da DGSI.
11. Maria Clara Sottomayor, “Exercício do Poder Paternal”, Publicações Universidade Católica, Porto, 2003, págs. 100 a 103.
