5/04.2TASJP.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Sendo o STJ um tribunal de revista, só conhece dos vícios aludidos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, de forma oficiosa, por sua própria iniciativa, quando tais vícios se perfilem, que não a requerimento dos sujeitos processuais. Mesmo nos recursos das decisões finais do tribunal colectivo, o STJ só conhece dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa, e nunca a pedido do recorrente, que, para o efeito, sempre terá de se dirigir à Relação.

II- Se o agente intenta ver reapreciada a matéria de facto, esta e a de direito, recorre para a Relação; se pretende ver reapreciada exclusivamente a matéria de direito recorre para o STJ, no condicionalismo restritivo vertido nos arts. 432.º e 434.º do CPP, pois que este tribunal, salvo nas circunstâncias exceptuadas na lei, não repondera a matéria de facto. É ao Tribunal da Relação a quem cabe, em última instância, reexaminar e decidir a matéria de facto – arts. 427.º e 428.º do CPP.

III- Mas há que não esquecer que se o recorrente alega vícios da decisão recorrida a que se refere o n.º 2 do art. 410.º do CPP, mas fora das condições previstas nesse normativo, afinal impugna a convicção adquirida pelo tribunal a quo sobre determinados factos, em contraposição com a que sobre os mesmos ele adquiriu em julgamento, esquecido da regra da livre apreciação da prova inserta no art. 127.º do CPP. É o caso dos autos, em que o recorrente questiona o modo de valoração e apreciação das provas.

IV- O STJ, como tribunal de recurso, de revista, não tem poderes em matéria de facto, nomeadamente de modificabilidade da decisão recorrida, nos termos contemplados no art. 431.º do CPP. Para isso servem os Tribunais da Relação, que conhecem de facto e de direito – art. 428.º do CPP. O Supremo, a nível do conhecimento do facto, apenas reenvia o processo quando oficiosamente detectar algum dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, que o impossibilite de decidir o recurso, nos termos do art. 426.º do mesmo diploma criminal adjectivo.

V- As questões suscitadas pelo recorrente relativamente à sua discordância em relação à forma como o tribunal de 1.ª instância decidiu a matéria de facto, constituem matéria de facto, estranha aos poderes de cognição do STJ, que, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do CPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito – art. 434.º do CPP –, sendo certo que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2.ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente todas as provas produzidas em audiência.

VI- Essa matéria de facto fixada, tornou-se definitiva, e dela as instâncias do conhecimento do facto extraíram as consequências de direito, a nível das ilicitudes e das penas.

VII- No mais, temos que o recorrente foi condenado, como autor material e em concurso real nas penas parcelares de 6 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de violação, 5 anos de prisão pela prática de um crime de violação, 2 anos de prisão pela prática de um crime de coacção grave, 18 meses de prisão pela prática de um crime de sequestro, 10 meses de prisão, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, 8 meses de prisão, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 anos e 6 meses de prisão.

VIII- Somente é admissível recurso para o STJ nos casos contemplados no art. 432.º e, sem prejuízo do art. 433.º, ambos do CPP. No que aqui importa, recorre-se para o STJ “De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º” (art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP). O art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, determina que não é admissível recurso “De acórdãos condenatórios, proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”. O acórdão recorrido decidiu julgar improcedente o recurso. Por isso, confirmou a decisão final da 1.ª instância, que aplicou penas parcelares não superiores a 8 anos. Daí que não seja admissível o presente recurso interposto do acórdão da Relação, relativamente às ilicitudes e atinentes penas parcelares. O recurso só é admissível quanto à pena conjunta, que foi aplicada, de 9 anos e 6 meses de prisão.

IX- O instituto da atenuação especial da pena, apenas tem campo de aplicação no domínio das penas parcelares, que não na pena conjunta, como resulta da conjugação do disposto nos arts. 71.º, n.ºs 1 e 2, 72.º e 77.º do CP, o que bem se compreende pois que a pena conjunta vai resultar da ponderação conjunta dos factos e personalidade do delinquente, na congregação das penas parcelares, e é no momento da determinação da medida concreta das penas parcelares que se afere dos pressupostos constantes do art. 72.º do CP.

X- No caso em apreço, valorando o ilícito global perpetrado, na ponderação dos factos e personalidade do arguido, de harmonia com o art. 77.º, n.º 1, do CP, verifica-se a elevada gravidade das licitudes de violação, coacção grave e sequestro, e a forte intensidade do dolo, com que o arguido agiu, alheio aos sentimentos de dignidade humana, e de respeito pela menoridade das vítimas, persistindo na actividade delituosa, revelando-se a personalidade projectada nos factos e por eles revelada, “insuficientemente estruturada”, como referiu a 1.ª instância, tanto mais que:

- o arguido tinha situação familiar e económica estável;

- o arguido “cometeu os factos, no decurso do período de sujeição a regime de prova, decretada em acompanhamento da pena de 3 meses de “encarceramento”, “por que foi condenado, em 04-12-2000, pelo Tribunal Correccional de S, pela prática de crimes de violência sobre pessoas, ameaça de delito contra pessoas e proibição de porte de arma” e que “não obstante se encontrarem decorridos mais de 9 anos sobre os factos em referência nos presentes autos, não houve da parte do arguido a assunção de qualquer comportamento de que resulte que estar arrependido por os ter praticado.

XI- A propensão criminosa do arguido na prática dos actos delituosos, reclama do efeito previsível da pena, no seu comportamento futuro, fortes exigências de prevenção especial na socialização do mesmo, sendo certo também que são fortes as exigências de prevenção geral no combate aos crimes de natureza sexual, mormente quando as vítimas são menores.

XII- Se a culpa é o limite da pena – art. 40.º, n.º 2, do CP, e se, por força do disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP, a pena concreta aplicável se situa entre 6 anos e 6 meses de prisão e 16 anos de prisão, conclui-se que a pena aplicada – 9 anos e 6 meses de prisão – não se revela desproporcionada ou contrária às regras da experiência.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Nos autos de processo comum nº. 5/04.2TASJP do Tribunal Judicial de São João da Pesqueira, foi submetido a julgamento em tribunal colectivo, o arguido AA, casado, trolha, nascido a 23/03/1979, natural da freguesia de Espinhosa, concelho de S. João da Pesqueira, filho de BB e de CC, residente, quando em Portugal, no Bairro S… dos A…, nº. XX, Espinhosa, S. João da Pesqueira e actualmente emigrado na Suíça, com residência em XX, C… des M…, XXXXX – Saxon, Suice, na sequência de acusação que lhe foi movida pelo Ministério Público que lhe imputava a prática, em autoria material e em concurso real:

“1. Tendo como ofendida DD, de:

- sete crimes de violação, previstos e puníveis pelo artigo 164.°, nº. 1, do Código Penal Português e pelos artigos 222-23, 222-24, 222-44, 222-45, 222-47 e 222-48, do Código Penal Francês;

- um crime de ameaça p. e p. pelo artigo 153.°, nº. 1 e 2, do Código Penal Português e pelos artigos 222-44, 222-45 e 222-47 do Código Penal Francês; e de

- um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.°, n.º. 1 do Código Penal Português e pelos artigos 222-13, al. l e 224 do Código Penal Francês;

2. Tendo como ofendida EE, de:

- um crime de sequestro agravado, p. e p. pelo artigo 158.°, n.º 2. al. e) e pelos artigos 2224-1, 222-1, 222-27, 224-4, 224-5 e 224-9 do Código Penal Francês;

- um crime de violação p. e p. pelo artigo 164º., nº.1, do Código Penal Português e pelos artigos 222-23, 222-24, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48 e 222-48-1, do Código Penal Francês; e de

- um crime de ameaça, p. e p. pelo artigo 153.°. nºs. 1 e 2. do Código Penal Português e pelos artigos 222-44, 222-45, 222-47 do Código Penal Francês;

3. Tendo por ofendida FF, de:

- um crime de coacção sexual, p. e p. pelo artigo 163.° nº. 1, do Código Penal Português e pelos artigos 222-22, 222-27, 222-31, 222-44, 222-­45 e 222-47 do Código Penal Francês;

4. Tendo por ofendida GG, de:

- um crime de ameaça p. e p. pelo artigo 153º, nºs. 1 e 2, do Código Penal Português e pelos artigos 222-44, 222-45, 222-47 do Código Penal Francês; e de

- um crime de ofensas à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.°, n.º 1, do Código Penal Português e pelos artigos 222-13, al. l e 224, do Código Penal Francês;

5. Tendo por ofendida HH, de:

- um crime de ameaça p. e p. pelo artigo 153º, nºs. 1 e 2, do Código Penal Português e pelos artigos 222-44, 222-45 e 222-47 do Código Penal Francês;

As ofendidas EE e GG deduziram pedidos de indemnização civil, que não foram admitidos, por que intempestivos.“

Realizado o julgamento, decidiu o Tribunal Colectivo, por acórdão de 12 de Julho de 2011:

“julgar parcialmente procedente a acusação, por parcialmente provada [embora com alteração da qualificação jurídica relativamente a alguns dos ilícitos cometidos], e, em consequência:

a) Absolver o arguido AA de seis crimes de violação p. e p. pelo artigo 164º, nº. 1, do C.P.; do crime de sequestro agravado p. e p. pelo artigo 158º, nº. 2, al. e); dos dois crimes de ameaça p. e p. pelo artigo 153º, nºs. 1 e 2 do C.P. [tendo como ofendidas EE e GG]; e do crime de coacção sexual p. e p. pelo artigo 163º, nº. 1, do C.P.

b) Condenar o arguido AA como autor material e em concurso real dois crimes de violação p. e p. pelo artigo 164º, nº. 1, do C.P.; um crime de coacção grave p. e p. pelos artigos 154º, nº. 1 e 155º, nº. 1, al. a), do C.P., um crime de sequestro p. e p. pelo artigo 158º, nº.1 do C.P. e dois crimes de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo artigo 143º, nº. 1, do C.P., nas seguintes penas:

. 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, pelo crime de violação, tendo como ofendida DD;

. 5 (cinco) anos de prisão, pelo crime de violação, tendo como ofendida EE;

. 2 (dois) anos de prisão, pelo crime de coacção grave, tendo como ofendida DD;

. 18 (dezoito) meses de prisão, pelo crime de sequestro, tendo como ofendida EE;

. 10 (dez) meses de prisão, pelo crime de ofensa à integridade física simples, tendo como ofendida DD; e

. 8 (oito) meses de prisão, pelo crime de ofensa à integridade física simples, tendo como ofendida GG.

c) Em cúmulo jurídico das penas mencionadas na al. b), condenar o arguido na pena única de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão;

d) Mais, condenar o arguido no pagamento das custas criminais […]”

Foi ordenado o demais de lei.

Inconformado, recorreu o arguido para o Tribunal da Relação do Porto, que por seu acórdão de 20 de Junho de 2012, decidiu julgar improcedente o recurso, “mantendo-se, consequentemente, a decisão recorrida.”

De novo inconformado, recorreu o arguido para este Supremo Tribunal, concluindo a motivação de recurso, da seguinte forma:

1. 0 Recorrente foi condenado, como autor material e em concurso real de dois crimes de violação p. e p. pelo Artigo 164.º do CP; um crime de coacção grave p. e p. pelos Artigos 154.º n.º 1 e 155.º n.º 1, al. a), do CP; um crime de sequestro p. e p. pelo Artigo 158.º n.º 1 do CP e dois crimes de ofensas à integridade física simples p. e p. pelo Artigo 143.º n.º 1 do CP, nas seguintes penas:

Seis anos e seis meses de prisão, pelo crime de violação, tendo como Ofendida DD;

Cinco anos de prisão pelo crime de violação, tendo como Ofendida EE;

Dois anos de prisão pelo crime de coacção grave, tendo como Ofendida DD;

Dezoito meses de prisão pelo crime de sequestro tendo como Ofendida EE;

Dez meses de prisão, pelo crime de ofensa à integridade física simples, tendo como Ofendida DD;

E Oito meses de prisão, pelo crime de ofensa à integridade física, tendo como Ofendida GG e em cúmulo jurídico das mencionadas penas, na pena única de nove anos e seis meses de prisão;

2. Vem o presente recurso interposto do douto Acórdão proferido pelo Tribunal Da Relação do Porto que manteve a decisão recorrida.

3. Entende o aqui recorrente que os procedimentos criminais quanto aos crimes de sequestro, tendo como ofendida EE e os crimes de ofensas à integridade física tendo como ofendidas DD e GG, se encontram prescritos, nos termos do disposto na al. c) do n.º 1 do Artigo 118.º C.P, no n.º 3 do Artigo 121.º CP, na al. b) do n.º 1 e n.º 3 do Artigo 120.º do CP.

4. Assim, conjugando as disposições ora mencionadas, os procedimentos criminais pela prática dos crimes de sequestro e ofensas à integridade física, encontram-se prescritos, desde o dia 5 de Abril de 2012.

5. Ao contrário do avançado no Acórdão recorrido, em sede de motivação de recurso, o aqui recorrente não se limitou a juntar a transcrição integral dos depoimentos gravados em sede de audiência de audiência de julgamento.

6. Indicou, antes, em cada ponto de discordância provas que impunham decisão diversa, nomeadamente, transcrevendo, os trechos das gravações de depoimentos e mencionando prova documental constante dos autos.

7. Além disso, os vícios apontados resultavam do próprio texto do acórdão recorrido.

8. Com efeito, e quanto à situação I, cujos factos importaram na condenação do arguido pela prática dos crimes de violação e coação grave, o aqui Recorrente evidenciou claramente a insuficiência da prova produzida para a decisão da matéria de facto provada.

9. Uma vez que o Recorrente, apesar de ter prestado declarações, negou os factos que lhe eram imputados, os factos descritos na SITUAÇÃO I, têm, apenas, por base as declarações prestadas pela Ofendida em sede de julgamento.

10. Sucede que, essas mesmas declarações da Ofendida DD, são insuficientes para que se possam dar como provados os factos assim elencados e descritos.

11. 0 tribunal a quo, pecando por excesso de zelo, integrou na matéria de facto dada como provada, factos que não foram sequer mencionados e que não encontram correspondência no depoimento da Testemunha DD.

12. A própria Ofendida DD reconheceu, em sede de exame psicológico, sofrer de um estado depressivo e de ter tentado o suicídio antes de ter sequer conhecido o Arguido.

13. Ora, perante o depoimento de quem sofre de um estado depressivo de longa duração, é necessário que aquele seja analisado com bastantes reservas.

14. 0 que não aconteceu, no caso em apreço.

15. Por fim, e no tocante aos factos provados que integram a matéria de facto da SITUAÇÃO I, convém atentar-se ao exame médico realizado a Ofendida DD, cuja tradução está junta aos autos a fls. 684.

16. Assim, resulta deste relatório médico que, no plano ginecológico, inexistiam, quatro dias depois da última alegada violação, quaisquer sinais traumáticos.

17. Ora, as vítimas de violação, principalmente, as que sofrem abusos continuados, apresentam, sempre, sintomas físicos, entre outros, problemas vaginais/rectais e dores músculo-esqueléticas (devido ao estado de tensão muscular /resistência presente no momento da violação).

18. Não se pode retirar a conclusão de que a Testemunha DD foi violada pelo Arguido, pelo simples facto de aquela não ter permitido uma análise completa ao esfíncter anal.

19. Em primeiro lugar, porque e apesar disso, a apreciação pela extremidade da última falange do índex, demonstrou que mesmo assim, o esfíncter anal não demonstrava qualquer hipotonia particular.

20. E em segundo lugar, a conclusão em apreço viola, manifestamente, o Artigo 32.º n.º 2 da CRP (o principio in dubio pro reo), uma vez que, havendo dúvidas, estas nunca poderão desfavorecer o Arguido.

21. Pelo exposto, e no que concerne a qualificação jurídica dos factos, não existem elementos suficientes que permitem imputar ao Arguido, à prática de um crime de violação e de coaçção grave.

22. Isto porque, por um lado, o Arguido afirma nunca os ter praticado, e mesmo que assim não se entendesse e quanto ao crime de violação, "actos sexuais súbitos e inesperados praticados sem a vontade da vítima, mas aos quais não preexistiu a utilização de um daqueles meios de coacção, não integram o tipo objectivo de ilícito" (in Comentário Conimbricense- Professor Figueiredo Dias, pag. 453/454)

23. Assim, não tendo sido produzida qualquer prova quanto ao uso da força física ou da ameaça durante o acto sexual, não se encontram preenchidos os elementos objectivos do tipo de crime aqui em apreço.

24. No que concerne à situação II, cujos factos importaram na condenação do arguido pela prática dos crimes de sequestro e de violação, o aqui Recorrente evidenciou claramente a insuficiência o erro notório na apreciação da prova produzida.

25. Com efeito, o Tribunal a quo formou a sua convicção no depoimento, decisivo, da Testemunha e Ofendida EE.

26. Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo e o acórdão ora recorrida julgaram incorrectamente os referidos factos, porquanto o depoimento da Ofendida EE não merece qualquer credibilidade, não devendo assim o Tribunal a quo sedimentar a sua convicção de que os factos por aquela relatados correspondessem á verdade.

27. A referida testemunha faltou deliberadamente á verdade porque não podia confessar às suas familiares, mãe e irmã, que, em conluio com o Arguido, decidiu assustá-las.

28. Quanto à alegada privação da liberdade de locomoção e de determinação a que foi sujeita a ofendida EE, muitos factos demonstram, claramente, que tal não aconteceu.

29. Posto isto, o Tribunal a quo não podia ter dado como provados os factos descritos nos pontos 20) a 32), porquanto o depoimento da Testemunha EE, única prova a partir da qual baseou a sua convicção, não é credível e coerente.

30. Dir-se-à então que, as declarações da Ofendida, são insuficientes para ilidir a presunção de inocência de que goza o Arguido por força do principio in dúbio pro réu , consagrado nos artigos 32º n. 2 C.R.P. e 11º n.º 1 da Dec. Univ. dos Direitos do Homem, atento o facto de este não ter confessado, e antes negado, os factos que lhe eram imputados.

31. No que concerne à SITUAÇÃO III cujos factos importaram na condenação do arguido pela prática de dois crimes de ofensas á integridade física simples, o aqui Recorrente evidenciou claramente a insuficiência da prova produzida para a decisão da matéria de facto provada.

32. 0 Tribunal a quo fundou a sua convicção nos depoimentos das duas Testemunhas GG e DD, aqui Ofendidas.

33. Quanto à Ofendida GG, resulta do depoimento das demais testemunhas presentes no local dos acontecimentos que, ninguém viu qualquer agressão perpetrada pelo Arguido contra esta Ofendida.

34. Assim, analisando os depoimentos das Testemunhas, ninguém, a não ser a própria vítima, GG, viu o Arguido a desferir pancadas nas suas costas, nem sequer as pessoas que estavam com aquela no carro, a saber as filhas DD e EE e a irmã II.

35. Aliás, a filha EE afirma, ainda, categoricamente que o Arguido não bateu na mãe.

36. Assim, dir-se-á, que apenas restam as declarações da Ofendida, importantes é certo, mas afigurando-se insuficientes para ilidir a presunção de inocência de que goza o Arguido por força do principio in dúbio pro réu, consagrado nos artigos 32º n. 2 C.R.P. e 11º n. 1 da Dec. Univ. dos Direitos do Homem, atento o facto de este não ter confessado os factos que lhe eram imputados.

37. Além do mais, inexistem referências a esta agressão, nem a qualquer outra, na queixa apresentada pela própria vítima, GG, cuja tradução está junta aos autos junta a fls. 652.

38. E tal circunstância, assume particular relevo face ao valor probatório que o Tribunal a quo atribui às declarações da aqui Ofendida.

39. Por outro lado, não se encontrando a denúncia abrangida pela proibição da valoração a que aludem os Artigos 355.º a 357.º do CPP, não estava o tribunal a quo, impedido de apreciar a fim de verificar a dissemelhança da versão da Ofendida, GG.

40. Quanto à Ofendida DD, as Testemunhas HH e II nada viram, isto é, nenhuma das duas, afirma ter visto o Arguido a tentar estrangular a Ofendida DD.

41. Apenas restam os depoimentos da Testemunha GG e da própria Ofendida DD, que embora importantes, também eles não são suficientes para afastar a presunção de inocência de que goza o Arguido, atenta o facto de este ter negado os factos que lhe eram imputados.

42. Além do mais, existem aqui discrepâncias entre o que a Testemunha GG afirmou na queixa apresentada cuja tradução está junta aos autos junta a fls. 652.

43. E tal circunstância, assume particular relevo face ao valor probatório que o Tribunal a quo atribui às declarações da Testemunha.

44. Por outro lado, não se encontrando a denúncia abrangida pela proibição da valoração a que aludem os Artigos 355.º a 357.º do CPP, não estava o tribunal a quo, impedido de apreciar a fim de verificar a dissemelhança da versão da Ofendida, GG.

45. Além disso, se é certo que o acto de estrangulação deixa marcas nas suas vítimas, é certo, também, que não foram detectados quaisquer traumatismos/hematomas na região do pescoço no exame clínico da Ofendida DD, conforme vem provado no ponto 45).

46. Quanto á personalidade do Arguido, convém aqui frisar o facto de que não ter sido realizada, no âmbito deste processo, qualquer perícia actual à personalidade do arguido.

47. Assim e na falta deste, deveria o Tribunal a quo ter atendido ao depoimento da testemunha JJ, com quem o Arguido casou e vive desde o ano de 2003.

48. Assim, a testemunha refere que o Arguido nunca demonstrou alterações de personalidade, que nunca tiveram problemas nas suas relações mais íntimas, que era um bom marido e trabalhador.

49. Ora, o Tribunal a quo não valorou esta prova, nem sequer fundamentou o motivo da sua não valoração.

50. Afigura-se, assim, ter havido erro notório na apreciação da prova por parte do tribunal a quo e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (em face das contradições atrás apontadas), quando deu como provado os factos constantes dos pontos aqui postos em causa e referentes ás Situações I, II e III.

51. Pois, se é certo que vigora em Proc. Penal o principio da livre apreciação da prova, ao qual se reporta o artigo 127º C.P.P., também é certo que "livre apreciação da prova não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova ; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Dentro destes pressupostos se deve portanto colocar o julgador ao apreciar livremente a prova". Maia Gonçalves, C.P.P. Anotado.1998, pag.322.

52. Da análise dos meios probatórios, que foi feita no texto e para onde , com a devida vénia se remete, resulta que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por incorrecta avaliação e valoração da prova e ofensa irreparável das regras da experiência comum, violando, assim, os critérios da livre apreciação da prova, tal como estão prescritos no Artigo 127.º

53. Semelhante vício pode ser sindicado por esse Alto Tribunal, nos termos do disposto no 434 do C.P.P.

54. Nos termos do disposto no Artigo 434.-, pode e deve o supremo Tribunal de Justiça, modificar a decisão recorrida e julgar não provados todos os factos aqui referenciados.

55. Mediante as dúvidas e contradições acima apontadas, afigura-se ter havido erro notório na apreciação da prova com implicações na (in)suficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada.

56. Consequentemente, e atenta a respectiva verificação, deve nos termos do art.434º C.P.P., ser modificada a decisão recorrida e em consequência ser o Arguido absolvido dos crimes por que foi condenado, por não se verificar nenhum dos elementos constitutivos dos crimes pelos quais o Arguido foi condenado.

57. Ainda, porém que por absurdo, ficasse inalterada a decisão da matéria de facto, erros se apontam à qualificação jurídica destes mesmos factos.

58. A consumação do crime de coacção exige que a pessoa objecto da acção de coacção tenha, efectivamente, sido constrangida a praticar a acção, a omitir a acção ou a tolerar a acção, de acordo com a vontade de coactar e contra a sua vontade.

59. 0 crime constante e previsto no Artigo 154.° constitui um crime fundamental relativamente ao crime de violação p. e p pelo Artigo 164 A'

60. 0 crime de violação está para o crime de coacção, numa relação de causalidade.

61. No caso em apreço, entende-se haver um mero concurso aparente, devendo aplicar-se a pena estatuída para o crime de violação.

62. Quanto ao crime à integridade física simples, relativamente à Ofendida GG, tratando-se de um crime de natureza semi-pública, o procedimento criminal depende de queixa formal a apresentar pela Ofendida, conforme preceitua, aliás, o n.- 2 do Artigo 143º do CP

63. Ora, como já foi evidenciado, em sede de impugnação da matéria de facto, inexistem referências a estas agressões ou a quaisquer outras, na queixa apresentada pela Ofendida e cuja tradução se encontra, junta aos autos a fls. 652 e ss.

64. Assim, o Ministério Público não tinha legitimidade para, por si só, promover o processo e deduzir acusação quanto a estes factos. (Artigo 49.º do CPP).

65. Nos termos do disposto no Artigo 115.- do CP, o direito a queixa já se extinguiu.

66. Deverá, assim, ser declarada a falta de legitimidade do Ministério Publico para o exercício da acção penal, e, abstendo-se de conhecer o mérito, absolver-se, o Arguido do crime de ofensas a integridade física simples por extinção do procedimento criminal.

67. Não obstante, e admitindo-se, por mera hipótese, que Arguido praticou os factos de que vem acusado - o Tribunal devia de ter levado em conta, entre outros, as condições pessoais e actuais do Arguido, a saber o facto de o Arguido se encontrar perfeitamente inserido na sociedade, trabalhar, auferir um salário mais do que razoável, ser casado, educar três crianças, sendo uma delas seu enteado.

68. Deveria de ter tido em conta, a tenra idade do Arguido, a saber 22 anos, quando alegadamente praticou os factos pelos quais foi condenado.

69. Além disso, não atendeu o Tribunal ao preceituado no Artigo 72.º n.º 2 al. d) do CP, que manda atenuar especialmente as penas do Arguido quando tiver decorrido muito tempo sobre a prática do crime, tendo mantido o agente boa conduta.

70. Com efeito, já decorreram mais de 10 anos sobre a data dos factos, e não foi mais o Arguido condenado ou sequer acusado pela prática de qualquer crime desta ou de outra natureza.

71. 0 que revela uma personalidade que não mais insistiu na prática de crimes.

72. A pena de prisão de cinco anos suspensa na sua execução revelar-se-ia suficientemente dissuasora da prática de novo ilícito penal, tornando-se, assim, evidente a inadequação das penas antes impostas para acautelar os bens jurídicos tutelados pelas normas-tipo violadas e para manter inserido socialmente o arguido.

73. Muito embora, o aqui Recorrente não tenha demonstrado arrependimento, a verdade é que este inflectiu a sua alegada conduta anti-social, de modo a que se possa concluir pela probabilidade séria de não recair no crime.

74. 0 facto de o Recorrente sempre ter negado os factos, não afasta esta evidência.

75. Por outro lado, é conveniente esclarecer que o que está em causa no instituto da suspensão da execução da pena não é qualquer «certeza», mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser conseguida.

76. 0 tribunal deve correr risco "prudencial" (fundado e calculado) sobre a manutenção do agente em liberdade.

77. No caso concreto, e não obstante o que já ficou expresso sobre as exigências de prevenção geral positiva ou de integração e de prevenção especial ou de socialização, apesar de tudo, ainda se vislumbra uma esperança sobre a capacidade de o Recorrente inverter positivamente o seu posicionamento relativo aos alegados actos praticados, de molde a justificar como razoável um juízo de prognose positiva no sentido de que a censura do facto e a ameaça da prisão serão paliativos suficientes para o afastar provavelmente da prática de novos crimes, mediante um processo de renovação de um projecto de vida compatível com o respeito, que é seu dever, pelos valores cuja ofensa integra crimes, e com a possibilidade, como é seu interesse, de uma realização pessoal e comunitária positiva.

78. Assim, deverá apostar-se numa oportunidade que o Recorrente já demonstrou não querer desperdiçar, tendo em conta o seu comportamento ulterior aos factos.

79. Além disso, o princípio da proibição de dupla valoração impede que a mesma circunstância agravativa seja valorada por duas vezes, num primeiro momento fazendo-a funcionar como agravante modificativa do tipo de crime, com alteração da moldura da pena abstracta, num segundo momento fazendo-a operar como agravante de natureza geral, para justificar que a pena concreta seja mais elevada do que seria sem ela.

80. Ora, o Tribunal a quo, considerando em termo de medida da pena, elementos já tidos em conta para a própria qualificação jurídica dos factos.

81. Violou, assim, o princípio de proibição da dupla valoração, (in Comentário Conimbricense, em Anotações ao Artigo 164.º do CP)

82. Pelo que, admitindo-se por mera cautela que o Recorrente alguma vez praticou os factos que lhe são imputados, e tendo em consideração tudo o que aqui ficou explanado, deverá ser-lhe aplicada uma pena inferior a cinco anos e que deve ser suspensa na sua execução, com eventual acompanhamento de regime de prova.

Nestes termos, e nos melhores de Direito que Va.(s) Ex.a(s), proficientemente suprirão, deve dar-se provimento ao presente recurso, em conformidade com o teor das conclusões acabadas de formular.

Assim decidindo, farão V.s) Ex.a(s)como sempre, boa e sã JUSTIÇA!!!!

Respondeu o Ministério Público à motivação de recurso, suscitando a questão prévia do âmbito do recurso, no sentido de que “ estarão subtraídas ao conhecimento do Supremo Tribunal de Justiça todos os crimes e as correspondentes penas parcelares aplicadas, uma vez que nenhuma delas ultrapassa os oito anos de prisão.

Consequentemente, salvo melhor juízo, o presente recurso não poderá deixar de ficar confinado às questões relacionadas com a pena única resultante do concurso de crimes, sendo que, mesmo nesta parte, é o recurso de duvidosa admissibilidade, por manifesta improcedência,”

Formula a seguintes conclusões:

“a) Conhecendo-se da questão prévia suscitada e julgada a mesma procedente, deverá confínar-se o recurso apenas à questão da medida da pena única do concurso de crimes;

b) A dosimetria da pena única aplicada mostra-se adequada, justa e razoável, atentos os critérios legais definidos nos artigos 40° e 71°, do C. Penal, e tendo em conta as molduras abstractas das penas parcelares em presença e as circunstâncias a considerar, enunciadas em ambas as instâncias,

c) Pelo que, e a entender-se que a decisão impugnada é passível de recurso para esse Supremo Tribunal, deve ser-lhe negado provimento e, consequentemente, confirmado o acórdão recorrido.

Vossas Excelências, porém, farão, como habitualmente, JUSTIÇA”

Neste Supremo, o Exmo Magistrado do Ministério Público emitiu douto Parecer, alegando:

“I São as seguintes as questões submetidas a reexame:

a) - Prescrição do procedimento criminal: Defende que «os procedimentos criminais quanto aos crimes de sequestro, tendo como ofendida EE e os crimes de ofensas à integridade física tendo como ofendidas DD e GG, se encontram prescritos, nos termos do disposto na al. c) do n.º 1 do artigo 118.º C.P., no n.º 3 do Artigo 121.º CP, na al. b) do n.º 1 e n.º 3 do artigo 120.º do C.P. 4. Assim, … os procedimentos criminais pela prática dos crimes de sequestro e ofensas à integridade física, encontram-se prescritos, desde o dia 5 de Abril de 2012» (Conclusões 1 a 4):

b) - Vícios na fixação da matéria de facto: No que respeita à Situação I, embora conclua que, «no que concerne à qualificação jurídica dos factos, não existem elementos suficientes que permitem imputar ao Arguido a prática de um crime de violação e de coacção grave», o que efectivamente impugna é a matéria de facto fixada, considerando evidenciar-se claramente «insuficiência da prova produzida para a decisão da matéria de facto provada» e violação do princípio in dubio pro reo (Conclusões 5 a 23), o mesmo sucedendo relativamente à Situação II, à qual acrescenta o vício de «erro notório na apreciação da prova produzida» (Conclusões 24 a 30) e à Situação III (Conclusões 31 a 56);

c) - Concurso aparente entre o crime de coacção e de violação: Alega que «A consumação do crime de coacção exige que a pessoa objecto da acção de coacção tenha, efectivamente, sido constrangida a praticar a acção, a omitir a acção ou a tolerar a acção, de acordo com a vontade de coarctar e contra a sua vontade» (Conclusões 58 a 61);

d) - Extinção do direito de queixa pelo crime de ofensa à integridade física (ofendida GG) (Conclusões 61 a 67);

e) – Medida da pena: Com fundamento, essencialmente, na idade, decurso do tempo, e proibição de dupla valoração, defende que a pena deverá ser inferior a 5 anos, suspensa na sua execução (Conclusões 68 a 82).

II Respondeu o Ministério Público (2618-2624), considerando que «estarão subtraídas ao conhecimento do Supremo Tribunal de Justiça todos os crimes e correspondentes penas parcelares aplicadas, uma vez que nenhuma delas ultrapassa os oito anos de prisão», pelo que o recurso ficará «confinado às questões relacionadas com a pena única resultante do concurso de crimes…», e defendendo que esta «mostra-se adequada, atentos os critérios legais … e as circunstâncias a considerar, enunciadas em ambas as instâncias».

III

a) Acompanhamos os fundamentos e conclusões constantes da resposta do Exmo. Procurador-Geral Adjunto na Relação do Porto.

Na verdade, perante a confirmação da condenação operada pela Relação do Porto, e de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal (que temos como sendo actualmente unânime), é inadmissível o recurso do acórdão relativamente às penas parcelares fixadas (todas inferiores a 8 anos), e, consequentemente, das questões respeitantes aos correspondentes crimes – artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP.

Por outro lado, é igualmente pacífico (actualmente sem controvérsia), que as questões relativas à matéria de facto mostram-se definitivamente resolvidas pela Relação, escapando, pois, aos poderes de cognição do STJ. Como se decidiu no ac. STJ de 11 de Dezembro de 2003, Processo n.º 2293.03, 5ª, n.ºs 6.12 a 6.14 e respectiva nota de rodapé, o recurso do acórdão proferido (em recurso) pela Relação, agora puramente de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» - das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa)

O (objecto do) recurso de revista terá assim que circunscrever-se a questões «exclusivamente» de direito. Pois que ... as questões «de facto» (ou delas instrumentais) deverão considerar-se definitivamente decididas pela Relação.

b) Fica-nos, pois, a medida da pena única.

Situada sensivelmente no primeiro terço da moldura do concurso, considera-se estar salvaguardada de qualquer censura, ponderando adequadamente o tempo decorrido e a idade do arguido aquando da prática dos factos.

Na verdade, como é referido no acórdão da primeira instância reafirmado pelo recorrido, «Nenhuma circunstância se vislumbra a minorar a responsabilidade do arguido, tendo praticado os factos no decurso do período de regime de prova …pela prática, no decorrer de 1999 até Janeiro de 2000, de crimes de violência sobre o concubinatário… sendo que, não obstante terem decorrido mais de 9 anos sobre os factos … não houve da parte do arguido a assunção de qualquer comportamento de que resulte estar arrependido por os haver praticado».

«Ora, o comportamento do arguido, negando o cometimento dos crimes e não mostrando arrependimento, são circunstâncias que, de facto, impedem qualquer atenuação especial ou diminuição das penas.»

Assim, e em conclusão, entendemos por adequada ao ilícito global e personalidade do arguido a pena única fixada.

IV Pelo exposto, deverá ser negado provimento ao recurso do arguido no que respeita à medida da pena única e rejeitado no demais, por inadmissibilidade (de recurso”

Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP.

Não tendo sido requerida audiência, seguiram os autos para conferência, após os vistos legais

Vem provado:

II- Fundamentação

2.1. Factos provados

Discutida a causa e produzida a prova, resultam assentes os seguintes factos, com interesse para a decisão da causa:

1) DD nasceu a 24/04/1984, em Saint-Brieuc, França, é filha de GG e irmã de EE, nascida em 09/05/1987.

2) Á data dos factos que se passam a descrever as ofendidas DD e EE eram estudantes, frequentando a primeira o Liceu M… de C…, em P…, França e a última o colégio S.. M…, em H…, S… B…, França.

Situação I

3) Em data não apurada mas situada em inícios de 2000, a ofendida DD conheceu o arguido, numa discoteca, em França, tendo, nessa sequência, no dia seguinte, ambos iniciado relacionamento de namoro;

4) Decorrido cerca de um mês e meio sobre a data em que iniciaram o namoro, o arguido e a ofendida DD passaram a ter relações sexuais, de cópula.

5) Cerca de dois meses depois de terem começado a namorar a ofendida DD passou a deslocar-se a casa do arguido, sita em St B…, rue de L…, XX, e a ficar aí, um dia ou outro, pernoitando algumas noites com o arguido, mas regressando depois a DD, a casa da mãe, com quem vivia.

6) Cerca de um ano depois de terem iniciado o relacionamento amoroso, a ofendida DD passou a ficar durante mais tempo na casa do arguido, vivendo com o mesmo, ainda que passasse algumas noites, na casa de sua mãe.

7) Após a ofendida DD ter passado a viver com o arguido, nos termos descritos em 6), o arguido alterou o seu comportamento para com a ofendida DD, começando a exigir que esta lhe fizesse sexo oral (felação) e que praticasse com ele sexo anal, não sendo tais práticas sexuais do agrado da ofendida DD, pelo que as recusava.

8) Estando já ofendida DD a viver com ele, nos termos mencionados em 6), a partir de data não concretamente apurada, mas, pelo menos, a partir de Agosto de 2001, o arguido decidiu compelir/obrigar a ofendida à prática de actos de sexo oral e anal, sempre que lhe aprouvesse. Assim, perante a recusa da ofendida DD em fazer-lhe sexo oral e a manter com ele sexo anal, o arguido, usando da força física, agarrando-a pelos cabelos e segurando-a para que não pudesse reagir, compelia-a a:

- fazer-lhe sexo oral (felação), direccionando a boca da ofendida DD para o seu pénis e introduzindo-o na boca da mesma, repetidamente, até à ejaculação; e a

- manter consigo relações de sexo anal, posicionando a ofendida DD de costas para si, introduzindo o seu pénis no ânus da mesma, repetidamente, até à ejaculação.

9) Por que a ofendida DD gritava e chorava quando o arguido lhe introduzia o pénis erecto no ânus e/ou na sua boca, aí o friccionando, em ocasiões em que o irmão do arguido, KK, se encontrava no apartamento onde viviam, o arguido transportava a ofendida DD, no seu veículo automóvel, até locais isolados, designadamente, para junto de uma fábrica, em Y…, e nas imediações da escola que a mesma frequentava, e aí, dentro do veículo automóvel, compelia a ofendida DD, nos termos descritos no ponto 8), a fazer-lhe sexo oral e a manter consigo relações de sexo anal.

10) Em ocasiões em que o arguido exigiu à DD que lhe fizesse sexo oral ou que mantivesse consigo relações de sexo anal e esta recusava, o arguido dirigiu-lhe entre outros, o epíteto de “puta”.

11) As relações de sexo oral e anal mantidas nos moldes descritos no ponto 8) e 9 ocorreram diversas vezes, até 31/03/2002;

12) Assim, em datas não concretamente apuradas mas situadas no período compreendido entre Agosto de 2001 e 31/03/2002, o arguido forçou a ofendida DD a manter consigo, relações de sexo oral e anal, nomeadamente, nas situações seguintes:

a) Em Agosto de 2001, em casa de um familiares (primos) da ofendida DD, sita em Champanha, Ardenas, onde se encontravam, na sequência do arguido ter exigido à ofendida DD que mantivesse consigo relações sexuais, o que esta recusou, o arguido desferiu-lhe, com as mãos, pancadas na cabeça e puxou-lhe os cabelos, tendo, então, compelido a ofendida DD a manter consigo relações de sexo anal, introduzindo o seu pénis erecto no ânus da mesma;

Posteriormente à data mencionada em a):

b) No apartamento do arguido, no seu quarto, o arguido dirigiu-se à ofendida DD e disse que queria que esta lhe fizesse sexo oral. Como esta recusou, o arguido agarrou-a pelos cabelos, sentou-a na cama e pressionou a cabeça da ofendida DD contra o seu pénis, forçando-a a metê-lo na boca e a fazer-lhe sexo oral, vindo o arguido ejacular para cima de zona não apurada do corpo da ofendida.

c) Nas imediações da escola da ofendida DD, sita em Y…, junto a uma fábrica ali localizada, para onde o arguido se dirigiu no seu veículo automóvel, levando a ofendida, uma vez ali chegados, o arguido exigiu que a ofendida DD lhe fizesse sexo oral. Como a ofendida recusou, o arguido puxou-lhe os cabelos e pressionou a cabeça da mesma contra o seu pénis, introduzindo-o na boca da ofendida, repetidamente. Apesar da ofendida DD tentar levantar a cabeça e retirar o pénis do arguido da sua boca, o arguido continuou a pressionar a cabeça da ofendida contra os seus genitais e a manter o seu pénis na boca e obrigou-a a continuar até ter ejaculado. Após ejacular, o arguido limpou o esperma na sua t-shirt e esfregou a referida t-shirt no cabelo da ofendida.

d) No apartamento do arguido, no seu quarto, o arguido, determinou à ofendida DD que se despisse e manifestou-lhe que pretendia manter com ela relações de sexo anal, perante o que a ofendida tentou fugir do quarto e refugiar-se na casa de banho, indo o arguido no seu encalço, apanhando-a no corredor e puxando-a pelos cabelos, levou-a novamente para o quarto, dizendo-lhe que a matava, se fosse embora, agarrou os braços e mãos da ofendida com força e atirou-a para cima da cama virada com a barriga para baixo, deitando-se em cima dela, sujeitando-a ao seu peso e à sua força. Acto contínuo, o arguido introduziu o seu pénis erecto no ânus da ofendida DD, aí o friccionando, enquanto a ofendida DD chorava e gritava para que o arguido parasse, continuando o arguido a penetrar com o seu pénis o ânus da ofendida DD até à ejaculação.

e) Em determinada ocasião, o arguido transportou a ofendida DD, no seu veículo automóvel, até uma estação de serviço perto da sua residência, onde a obrigou a sair do carro apenas em cuecas e camisola para se dirigir a uma cabine telefónica e telefonar à sua mãe a dizer que estava tudo bem, tendo, nessa data, o arguido compelido, pela forma descrita em 8), a ofendida DD a manter consigo, contra a vontade da mesma, relação de sexo anal ou de sexo oral.

13) A última vez que o arguido praticou relações de sexo anal com a ofendida DD, nos moldes descritos, foi no mês de Março de 2002.

14) Sempre que foi compelida a fazer sexo oral ao arguido e a manter com o mesmo relações de sexo anal, nas circunstâncias descritas, a ofendida DD sentiu-se humilhada e sentiu dores ao ser penetrada, no ânus, pelo pénis do arguido, procurado a ofendida opor-se a essa actuação, não logrando consegui-lo, sendo que o arguido a agarrava, determinando-lhe, em tom de voz alto e imperativo, que praticasse esses actos sexuais consigo, dando-lhe ordens concretas para o fazer, imobilizando-a com o peso do seu corpo, enquanto mantinha com ela relações de sexo anal e agarrando-a pelos cabelos e pressionando a cabeça e a boca da ofendida contra o seu pénis, compelindo-a a fazer-lhe sexo oral.

15) Após a prática dos actos descritos, o arguido dirigindo-se à ofendida DD, em tom de voz alto e imperativo, dizia-lhe que se relatasse a alguém os actos que tinha praticado com ele ou se o deixasse, que lhe batia e que a matava, bem como à sua família.

16) Em consequência da descrita actuação do arguido, a ofendida DD vivenciou sentimentos de angustia, de medo e de grande perturbação emocional, tendo, em data não concretamente apurada, deliberadamente, batido, com a cabeça no vidro da janela do quarto, sofrendo cortes na cara.

17) Por não suportar mais a situação, no dia 31/03/2002 a ofendida DD contactou a sua mãe, GG, através de telemóvel e, nessa sequência, esta deslocou-se até ao apartamento do arguido a fim de ir buscar a ofendida DD, o que logrou concretizar, nessa mesma data.

18) O arguido não aceitou que a ofendida DD o deixasse e pusesse fim ao relacionamento que mantinham, ficando extremamente encolerizado, propondo-se conseguir que a ofendida DD voltasse para junto de si.

Na concretização de tal desígnio:

Situação II

19) No dia 2 de Abril de 2002, por volta da hora de almoço, o arguido contactou telefonicamente a irmã da DD, EE, que à data tinha 14 anos de idade, manifestando que queria encontra-se com ela, a fim de conversar sobre a sua relação com a DD, bem como sobre a separação que ocorrera, ao que a ofendida EE acedeu.

20) Nessa sequência, o arguido conduzindo do seu veículo automóvel deslocou-se até junto da escola que a ofendida EE frequentava, tendo esta entrado na viatura do arguido, acedendo em almoçar com ele.

21) Findo o almoço, o arguido comprou uma "credifone" e deu-o à EE, dizendo-lhe que era para comunicarem e atestou o depósito do seu veículo, após o que se conduziu o veículo, na direcção da escola da ofendida EE, no entanto, uma vez ai, o arguido não imobilizou o veículo, trancando as respectivas portas, dizendo o arguido à EE que não a levava nem para a escola, nem para casa e que iria com ele.

22) O arguido seguiu, então, na direcção de Loudeác, na companhia da EE, mantendo as portas do veículo trancadas. Percorreram diversas localidades tais como Tours, Niort, Nantes, Poitiers e Bordéus, tendo entre estas duas localidades parado, na McDonald´s, onde comeram (o arguido e a EE) e prosseguindo depois a viajem, até que já noite, a hora não apurada, o arguido parou numa e estação de serviço, nesta última localidade, a fim de descansar.

23) No percurso por determinação do arguido, ofendida EE telefonou, várias vezes, para a mãe, dizendo-lhe que estava com o arguido e que este queria falar com a DD.

24) Aproveitando a circunstância do arguido estar a descansar, nas circunstâncias mencionadas em 22), a ofendida EE saiu do carro e tentou fugir, não o conseguindo, por que o arguido foi atrás dela e agarrou-a, violentamente, obrigou-a a voltar para o interior do veículo, forçando-a a continuar a acompanhá-lo.

25) Após ter descansado um pouco, o arguido retomou a viajem, na direcção da fronteira espanhola, percorrendo mais alguns quilómetros até que parou numa estação de serviço na localidade de St. Jean d’Angely, tendo, durante este último percurso, o arguido dito à ofendida EE que queria fazer amor com ela, tendo esta, por sua vez, dito que não queria.

26) O arguido não se conformou com a recusa da ofendida EE e a fim de concretizar os seus intentos, ordenou-lhe que se despisse, ao mesmo tempo que proferia, em tom sério, palavras cujo teor exacto não foi possível apurar, ao mesmo tempo que exibia à ofendida uma bomba de gás lacrimogéneo que detinha, gerando o arguido, através desta sua descrita actuação, na ofendida, o receio de que caso não obedecesse às suas ordens, o arguido poderia atentar contra a sua integridade física e por essa razão obedeceu ao que o arguido lhe ordenou, despindo as calças e as cuecas.

27) O arguido despiu-se e reclinou o banco do passageiro ao lado do condutor onde se encontrava a ofendida EE e acto contínuo o arguido introduziu o seu pénis erecto na vagina da mesma, repetidamente, e, contra a vontade expressa da ofendida, manteve com esta relação sexual de cópula, até à ejaculação no interior da vagina da ofendida EE.

28) Durante a penetração da sua vagina pelo pénis do arguido, a ofendida EE tentou afastar de si o arguido, o que não logrou conseguir, devido à superioridade física do arguido.

29) Uma vez terminada a relação sexual - não tendo o arguido usado preservativo -, este disse à ofendida EE para se vestir, após o que descansou um pouco e retomou a viagem, tendo o arguido vindo, mais tarde, a parar noutra estação de serviço, para descansar.

30) Aproveitando o facto de o arguido se encontrar a descansar, a ofendida EE saiu do veículo e tentou fugir, conseguindo afastar-se uns metros, porém, o arguido foi no seu encalço e agarrou-a pelos braços, obrigou-a a voltar para o interior do veículo e forçando-a a continuar a acompanha-lo.

31) A partir de certo momento, não concretamente apurado, mas, pelo menos, a partir do momento indicado no ponto 24), a ofendida EE passou a recear pela sua integridade física e ficou privada de se movimentar e circular livremente, tendo sido obrigada, pelo arguido, a permanecer junto deste, contra a sua vontade, o que verbalizou ao arguido.

32) A ofendida EE só conseguiu fugir do arguido, no dia 03 de Abril de 2002, nas circunstâncias descritas infra, na Situação III.

Situação III

33) No dia 3 de Abril de 2002, em hora não concretamente determinada mas seguramente antes da hora do almoço, o arguido telefonou para a mãe da EE, GG, para marcar um encontro, com o objectivo de trocar EE pela irmã DD, informando que só libertava EE se DD voltasse para ele.

34) Nessa sequência, o arguido combinou um encontro com GG no parque de estacionamento na localidade, de Ploufragan, França, pelas 14:00 horas.

35) Uma vez chegados ao referido parque de estacionamento, logo que a ofendida EE avistou a mãe, saiu do veículo do arguido a correr e dirigiu-se para junto desta de forma fugir do arguido, entrando, de imediato, no veículo da mãe.

36) Acto contínuo, GG afastou-se do local, levando consigo, no veículo que conduzia, as filhas DD e EE.

37) O arguido, ao aperceber-se que a ofendida EE tinha fugido perseguiu o veículo de GG até entrar numa rua localizada nas imediações do parque de estacionamento, atravessando o seu veículo à frente do veículo conduzido por GG, cortando-lhe a linha de marcha pelo que a mesma se viu forçada a imobilizar a sua viatura.

38) Após ter parado a viatura que conduzia, o arguido saiu da mesma e dirigiu-se ao veículo onde seguiam as ofendidas EE, DD, GG, tendo, desferido pancadas com as mãos, no vidro da janela da frente do lado esquerdo, partindo-o, após o que, com as mãos, desferiu pancadas nas costas da ofendida GG;

39) Seguidamente, o arguido empunhando uma pistola municiada com um cartucho lacrimogéneo, apontou-a aos presentes, designadamente, a GG e a HH.

40) Entretanto, a ofendida DD, com medo do arguido, saiu do veículo da mãe, GG, refugiou-se no interior do veículo do arguido e trancou as portas.

41) O arguido dirigiu-se, então, ao seu veículo e, partindo os vidros do lado do condutor, colocou uma das suas mãos no pescoço da ofendida DD, apertando-o, e tentando puxá-la para fora do veículo.

42) No momento em que o arguido procedia do modo descrito em 41), foi puxado por pessoas que se encontravam presentes, designadamente, por LL, que se tinha deslocado até aquele local, na companhia de HH, tia das ofendidas DD e EE.

43) Enquanto o arguido era puxado por terceiros, nas circunstâncias descritas em 42), a ofendida DD saiu do veículo do arguido e começou a correr tendo feito sinal de pagarem a uma viatura que, na altura, passava no local e que parou, entrando na mesma e dirigindo-se para o posto policial.

44) Constatando que a ofendida DD tinha saído do local, o arguido pôs-se em fuga, deixando para trás a pistola mencionada no ponto 39), a qual veio a ser apreendida pela autoridade policial, na referida data, 03/04/2002, pelas 14h:25m, quando compareceram no local da ocorrência.

45) A ofendida DD foi submetida a exame médico, no Centro Hospitalar de Saint-Brieuc, no dia 03/04/2002, pelas 17h:30m, sendo-lhe, então, detectada uma pequena equimose, com 1,5cm de diâmetro, situada do lado esterno da pane ilíaca esquerda, com cerca de 3/4 dias de antiguidade e pequenas escoriações no pulso direito, lesões estas que não lhe determinaram qualquer incapacidade, sendo as mencionadas escoriações causadas pelo contacto do aludido pulso com os estilhaços dos vidros do veículo do arguido, nas circunstâncias descritas no ponto 41).

46) Após os acontecimentos descritos no presente capítulo, nesse dia (03/04/2002), a ofendida GG foi observada no Centro Hospitalar de Saint-Brieuc, escoriações na mão direita e polegar esquerdo, lesões estas que não lhe determinaram qualquer incapacidade e que foram provocadas pelo contacto da mão direita e do polegar esquerdo da ofendida com os estilhaços dos vidros do seu veículo, nas circunstâncias descritas no ponto 38).

Situação IV

47) No dia 1 de Abril de 2002, cerca das 15h50, na localidade de Sévigné, em Saint Brieuc, França, a ofendida FF, de 18 anos de idade, encontrava-se junto de paragem de autocarro, tendo, na altura em que se aproximava o veículo ligeiro de passageiros, da marca Seat, cor azul, com a matrícula XXXWFXX, conduzido pelo arguido, feito sinal de paragem a este, pedindo boleia.

48) Na sequência do sinal que lhe foi feita pela ofendida FF, o arguido imobilizou o veículo que conduzia e convidou a ofendida a entrar no mesmo, o que esta aceitou uma vez que pretendia dirigir-se à sua residência, em Plouha, França e ainda faltavam alguns minutos para que chegasse o autocarro que esperava.

49) Após a ofendida FF ter entrado no veículo, o arguido prosseguiu na direcção da localidade da residência da ofendida.

50) Durante o trajecto e uma vez chegados à localidade de Pordic, o arguido, sem o consentimento da ofendida FF, pôs a sua mão direita na coxa esquerda desta e perguntou-lhe se queria fazer amor. A ofendida de imediato retirou a mão do arguido da sua coxa esquerda e respondeu que não.

51) De seguida, o arguido, sem o consentimento da ofendida, colocou a sua mão direita nos seios da ofendida FF, tendo esta, uma vez mais, afastado a mão do arguido.

52) A ofendida FF, aproveitando a imobilização do veículo conduzido pelo arguido, numa fila de trânsito, saiu do mesmo veículo e fugiu. Ao afastar-se do arguido, ainda conseguiu anotar a matrícula do veículo em que este circulava, a qual veio a fornecer à autoridade policial, quando apresentou queixa pelos factos descritos, tendo, após consulta à respectiva base se dados, vindo a mesma autoridade a apurar que a matricula anotada pela ofendida FF correspondia ao veículo de que o arguido, com referência á data dos factos, era proprietário.

V

53) Em consequência da conduta do arguido descrita nas Situações I e III, a ofendida DD ficou psicológica e emocionalmente muito perturbada, vivenciou sentimentos de angústia, insegurança, vergonha e de repugnância, sentindo-se “suja”e após ter conseguido “libertar-se” do arguido, durante meses após os factos, ficou em estado de alerta/hipervigilância e inquietação constantes, com medo do arguido.

54) O quadro psicológico de insegurança e de medo vivenciado pela ofendida DD, receando a mesma que o arguido pudesse vir a encontrá-la, levou a que permanecesse, durante algum tempo, afastada da residência da mãe, indo viver para casa de familiares em Bordéus.

VI

55) Ao actuar da forma descrita na Situação I, pontos 7) a 14), o arguido quis manter com a ofendida DD relações de sexo oral e anal, contra a vontade da mesma, do que o arguido estava ciente, fazendo o arguido uso da força e recorrendo à violência física, para forçar a ofendida DD a fazer-lhe sexo oral (felação) e para a submeter à prática de relações de sexo anal;

56) Agiu com a intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos e a sua lascívia e a vontade de dominar a liberdade de determinação sexual da ofendida DD.

57) Bem sabia o arguido que estava a actuar contra a sua vontade da ofendida DD e que as relações de sexo oral e anal, assim mantidas com a mesma, eram adequadas a molestar a sua integridade psicológica e emocional e a prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade e o seu crescimento integral e harmonioso.

58) As palavras que o arguido dirigia à ofendida DD, após a prática dos actos de coito anal e da prática do sexo oral, dando a entender que concretizaria o mal que anunciava, eram em abstracto adequadas a intimidar a sua destinatária, susceptíveis de perturbar e causar forte receio pela sua integridade física e vida e dos seus familiares, à ofendida, como se verificou.

59) Anunciando à ofendida DD o mal indicado no ponto 15) quis o arguido impedir que esta contasse a outrem, designadamente, à mãe, que a compelia a fazer-lhe sexo oral e a manter relações de sexo anal, o que logrou conseguir, durante meses, só tendo a ofendida DD vindo a revelar à mãe, GG, tais factos no dia 31/03/2002, na sequência do referido no ponto 17).

60) Pelo menos, a partir da altura mencionada no ponto 24), a ofendida EE permaneceu no interior do veículo do arguido e acompanhou-o, contra a sua vontade, receando que o arguido lhe fizesse mal e a agredisse.

61) Ao actuar da forma descrita nos pontos 24), 25), 30) e 31), agarrando a ofendida EE, quando a mesma tendo saído do veículo, se propunha fugir, forçando-a a voltar para o interior da viatura, a permanecer aí e a acompanhá-lo, contra a vontade da ofendida EE, agiu o arguido deliberadamente, com intenção de privar a ofendida EE da sua liberdade de locomoção e determinação e de a manter coercivamente no interior do automóvel e junto de si, o que concretizou.

62) Ao agir da forma descrita nos pontos 25) a 28), o arguido agiu com a intenção, concretizada, de satisfazer os seus impulsos sexuais e instintos libidinosos, muito embora soubesse que a cópula assim mantida era contrária à vontade da ofendida EE e só o conseguido pelo recurso a actos de intimidação, exibindo-lhe uma bomba de gás lacrimogéneo e mediante a subjugação física desta, agarrando-a pelos pulsos, enquanto se debatia para que o arguido se afastasse de si.

63) Ao desferir pancadas, com as mãos, nas costas da ofendida GG e ao apertar, com uma das mãos, o pescoço da ofendida DD, nas circunstâncias descritas nos pontos 38) e 41), o arguido previu e quis molestar o corpo e a saúde das identificadas ofendidas, o que conseguiu.

64) Ao actuar da forma descrita nos pontos 50) e 51), contra a vontade de FF, agiu o arguido com o propósito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, bem sabendo que tais actos ofendiam os sentimentos de pudor e vergonha daquela, obrigando esta a suportar o descrito contacto físico com o mesmo.

65) Bem sabia o arguido que actuava contra a vontade da mesma e que feria a sua susceptibilidade e pudor.

66) O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas descritas condutas referenciadas nas Situações I, II e III eram proibidas e punidas por lei, e ainda assim querendo realizá-las.

VII

67) A ofendida DD exerce a actividade de ajudante de enfermeira, vive com um companheiro e tem 2 filhos, respectivamente, com a idade de 6 anos e de 1 mês.

VIII

68) O arguido possui como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade;

69) Encontra-se emigrado na Suíça, há 5 anos, trabalha na construção civil, auferindo a remuneração mensal quantia correspondente a €3.500 a €4.500, vive com a mulher, que trabalha na vinha, ganhando o salário mensal quantia equivalente €2.000,00, tem dois filhos, com 2 anos e meio e 6 meses de idade, respectivamente, recebendo de abono dos mesmos quantia correspondente a €600 mensais.

70) O arguido e o respectivo agregado familiar habitam em casa arrendada, pagando a renda equivalente a €750 mensais e estando a amortizar um empréstimo contraído para aquisição de um veículo (jipe) da marca e modelo BMW X5, suportando a prestação mensal de cerca de €400.

IX

71) O arguido foi condenado:

1º Por sentença proferida em 09/12/2003, no âmbito do processo comum nº. 754/01.7TAVIS, do 1º Juízo Criminal do T. J. de Viseu, pela prática em 14/12/2000, de um crime relativo ao serviço militar p. e p. pelo artigo 24º, nº. 3, da Lei nº. 30/87, de 7 de Julho, na redacção introduzida pela Lei nº. 5/8 e subsequentemente p. e p. pelo artigo 59º, nº. 1 e 62º da Lei nº. 174/99, de 21 de Setembro, na pena de 60 dias de prisão, substituída por 60 dias de multa, à taxa diária de 3€, perfazendo a multa total de 180€ e em 12 dias de multa à taxa diária de 3€, o que perfaz um total de 36€. Por despacho proferido em 10/11/2005, foi tal pena declarada extinta, pelo cumprimento.

2º Por decisão condenatória proferida em 04/12/2000, do Tribunal Correccional de Saint – Brieuc, REF P/00000812, na pena de 3 meses de “encarceramento” acompanhada de regime de prova durante 1 ano e 6 meses, pela prática dos seguintes crimes:

- Violência sob o cônjuge ou o concubinatário, sem incapacidade, cometido no decorrer de 1999;

- Violência com premeditação, sem incapacidade, perpetrado no decorrer de Dezembro de 1999 até Janeiro de 2000;

- Ameaça de delito contra as pessoas, feita sob condição, cometido no decorrer de Dezembro de 1999 até Janeiro de 2000;

- Porte proibido de arma de categoria 6, praticado no decorrer de 1999 até 26 de Janeiro de 2000.

3º Por decisão condenatória proferida em 18/03/2002, do Tribunal Correccional de Saint – Brieuc, Ref. nº. 02127003445PT, na pena de 2 meses de encarceramento por conduzir um veículo motorizado apesar da suspensão administrativa ou judicial da permissão de conduzir.

2.2. Factos não provados

Não resultaram provados os factos que não se compaginam com os que foram dados como provados, designadamente:

Da acusação não se provou que:

a) Nas circunstâncias descritas no ponto 12), al. a), perante a recusa da ofendida DD em fazer-lhe sexo oral, o arguido lhe tenha desferido um violento murro, provocando-lhe cortes nos lábios.

b) Nas circunstâncias mencionadas no ponto 12), al. b), o arguido tivesse ejaculado na cara da ofendida DD;

c) Na situação descrita na al. c) do ponto 12), o arguido tivesse puxado os cabelos da ofendida DD batesse com a cabeça desta contra o volante do veículo e após ter ejaculado tivesse pegado no esperma existente na sua mão e o esfregasse na boca da ofendida, pretendendo que esta o engolisse.

d) Nas circunstâncias mencionadas na al. d) do ponto 12), o arguido haja dito à ofendida DD, enquanto prosseguia com o acto sexual de coito anal, “cala-te senão levas”.

e) Na situação referida na al. e) do ponto 12), de regresso a casa o arguido entregasse à ofendida DD um frasco de creme nívea e dissesse à ofendida para ela esfregar o creme no ânus e só após o arguido mantivesse relação de sexo anal com a ofendida.

g) Para além das situações que resultaram provadas descritas sob o ponto 12), o arguido viesse a praticar actos de sexo anal com a ofendida DD, pelo menos, por duas vezes, com alguns dias de intervalo entre si.

h) Todos os actos sexuais de penetração do pénis do arguido no ânus da ofendida DD tivessem sido causa directa e necessária de feridas e escoriações no interior do ânus e que nos primeiros actos fosse causa de sangramento.

i) A prática pelo arguido de sexo oral ou anal com a ofendida DD acontecesse geralmente quando esta estava menstruada;

j) Na situação mencionada no ponto 16), a ofendida DD ao bater com a cabeça no vidro da janela quisesse pôr termo à vida

k) Nas circunstâncias mencionadas no ponto 26) o arguido dissesse à ofendida EE “vai ser o início do teu pesadelo”.

l) Na situação indicada no ponto 29) antes de introduzir o seu pénis erecto na vagina da ofendida EE o arguido tivesse introduzido os seus dedos na vagina da mesma ofendida.

m) Em tais circunstâncias, o arguido insistisse com a ofendida EE para que esta lhe fizesse sexo oral, o que a mesma recusou.

n) Nas circunstâncias referidas nos pontos 35) a 38), HH e LL seguissem na viatura conduzida por GG;

o) Ao mesmo tempo que puxava a ofendida para fora do veículo no circunstancialismo indicado no ponto 41), o arguido, exaltado, desferisse um violento murro na cabeça da ofendida DD, tendo esta de se defender com as mãos.

p) Quando o arguido estava a puxar a ofendida DD para fora do carro, indo a sua mãe, GG, em sua defesa, nessa altura, o arguido lhe desferisse um violento murro, atingindo-a nos braços e mãos.

O que tudo visto, cumpre apreciar e decidir:

O recorrente insurge-se contra a matéria de facto, conforme conclusões 5º a 55º da motivação, e alega vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova

Embora o nº 1 do artº 410º do CPP, refira: “Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida”, vem sendo entendido por este Supremo, que os vícios constantes do artigo 410º nº 2 do CPP, apenas podem ser conhecidos oficiosamente e, não quando suscitados pelos recorrentes.

È certo que dispõe o nº 2 do artigo 410º:

Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada,

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) Erro notório na apreciação da prova.

É certo também que o artº 434º do CPP determina que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410º nºs 2 e 3 , - artº 434º do CPP

Mas, isto significa que sendo o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal de revista, só conhece dos vícios aludidos no artigo 410º nº 2, de forma oficiosa, por sua própria iniciativa, quando tais vícios se perfilem, que não a requerimento dos sujeitos processuais.

Mesmo nos recursos das decisões finais do tribunal colectivo, o Supremo só conhece dos vícios do art. 410º, nº 2, do CPP, por sua própria iniciativa, e nunca a pedido do recorrente, que, para o efeito, sempre terá de se dirigir à Relação.

Esta é a solução que está em sintonia com a filosofia do processo penal emergente da reforma de 1998 que, significativamente, alterou a redacção da al. d) do citado art. 432., fazendo-lhe acrescer a expressão antes inexistente "visando exclusivamente o reexame da matéria de direito", filosofia que, bem vistas as coisas, visa limitar o acesso ao Supremo Tribunal, sob pena do sistema vigente comprometer irremediavelmente a dignidade deste como tribunal de revista que é.(v Acórdão deste Supremo Tribunal de 09-11-2006 Proc. n. 4056/06 - 5.a Secção)

Com tal inovação, o legislador claramente pretendeu dar acolhimento a óbvias razões de operacionalidade judiciária, nomeadamente, restabelecendo mais equidade na distribuição de serviço entre os tribunais superiores e garantir o desejável duplo grau de jurisdição em matéria de facto.

Esta posição nada tem de contraditório, já que a invocação expressa dos vícios da matéria de facto, se bem que algumas das vezes possa implicar alguma intromissão nos domínios do conhecimento de direito, leva sempre ancorada a pretensão de reavaliação da matéria de facto, que a Relação tem, em princípio, condições de conhecer e colmatar, se for caso disso, sendo claros os benefícios em sede de economia e celeridade processuais que, em casos tais, se conseguem, se o recurso para ali for logo encaminhado.

Como se decidiu por ex. no Acórdão de 8-11-2006, deste Supremo Tribunal, in Proc. n. 3102/06- desta 3ª Secção: Os vícios elencados no art. 410º, nº 2, do CPP, pertinem à matéria de facto; São anomalias decisórias ao nível da confecção da sentença, circunscritos à matéria de facto, apreensíveis pelo seu simples texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito. Também o apelo ao princípio in dubio pro reo respeita à matéria de facto.

Se o agente intenta ver reapreciada a matéria de facto, esta e a de direito,, recorre para a Relação; se pretende ver reapreciada exclusivamente a matéria de direito recorre para 0 STJ, no condicionalismo restritivo vertido nos arts. 432º e 434º do CPP, pois que este tribunal, salvo nas circunstâncias exceptuadas na lei, não repondera a matéria de facto.

É ao tribunal da relação a quem cabe, em última instância, reexaminar e decidir a matéria de facto. - arts. 427º e 428º do CPP.

As reformas do Código de Processo Penal operadas quer pela Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, quer pela Lei nº 26/2010, de 30 de Agosto, não alteraram esse entendimento.

Mas há que não esquecer, como já observava o Acórdão deste Supremo de 13 de Fevereiro de 1991, (in AJ, nºs 15/16, 7), que se o recorrente alega vícios da decisão recorrida a que se refere o nº 2 do artº 410º do CPP, mas fora das condições previstas nesse normativo, afinal impugna a convicção adquirida pelo tribunal a quo sobre determinados factos, em contraposição com a que sobre os mesmos ele adquiriu em julgamento, esquecido da regra da livre apreciação da prova inserta no artº 127º do CPP.

É o caso dos autos em que o recorrente questiona o modo de valoração e apreciação das provas, como assinala nas conclusões:

“52. Da análise dos meios probatórios, que foi feita no texto e para onde, com a devida vénia se remete, resulta que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por incorrecta avaliação e valoração da prova e ofensa irreparável das regras da experiência comum, violando, assim, os critérios da livre apreciação da prova, tal como estão prescritos no Artigo 127.º

53. Semelhante vício pode ser sindicado por esse Alto Tribunal, nos termos do disposto no 434 do C.P.P.

55. Mediante as dúvidas e contradições acima apontadas, afigura-se ter havido erro notório na apreciação da prova com implicações na (in)suficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada.”

E, pede ainda que:

“54. Nos termos do disposto no Artigo 434.-, pode e deve o supremo Tribunal de Justiça, modificar a decisão recorrida e julgar não provados todos os factos aqui referenciados.”

O Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de recurso, de revista, não tem poderes em matéria de facto, nomeadamente de modificabilidade da decisão recorrida, nos termos contemplados no artº 431º do CPP.

Para isso servem os Tribunais da Relação, que conhecem de facto e de direito- artº 428º do CPP.

O Supremo, a nível do conhecimento do facto, apenas reenvia o processo quando oficiosamente detectar algum dos vícios do artº 410º nº 2 do CPP, que o impossibilite decidir o recurso, nos termos do artº 426º do mesmo diploma criminal adjectivo.

O artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, assegura sim, o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária

As questões suscitadas pelo recorrente relativamente à sua discordância em relação à forma como o tribunal de 1.ª instância decidiu a matéria de facto, constituem matéria especificamente questionada, integrando-se em objecto de recurso em matéria de facto, estranha aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, que sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do CPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito.- artº 434º do CPP.

O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente todas as provas produzidas em audiência.

As questões suscitadas pelo recorrente relativamente à sua discordância em relação à forma como o tribunal de 1.ª instância decidiu a matéria de facto, constituem matéria de facto, estranha aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, que sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do CPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito.- artº 434º do CPP., sendo certo que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente todas as provas produzidas em audiência.

O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127.° do CPP.

Mesmo a violação do princípio in dubio pro reo, que dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, só pode ser sindicado pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.

Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à condenação do arguido, fica afastado o princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência, sendo que tal juízo factual não teve por fundamento uma imposição de inversão da prova, ou ónus da prova a cargo do arguido, mas resultou do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, como impõe o artigo 355º nº 1 do CPP, subordinadas ao princípio do contraditório, conforme artº 32º nº 1 da Constituição da República.

Do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se perfila a existência de qualquer dos vícios aludidos no nº 2 do artº 410ºdo CPP.

A matéria de facto provada é bastante para a decisão de direito, inexistem contradições insuperáveis de fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, não se afigurando, por ouro lado, que haja situações contrárias à lógica ou à experiência comum, constitutivas de erro patente detectável por qualquer leitor da decisão, com formação cultural média.

A discordância do recorrente no modo de valoração das provas, e no juízo resultante dessa mesma valoração, não traduz omissão de pronúncia ao não coincidir com a perspectiva do recorrente sobre os termos e consequências da valoração dessas mesmas provas, pelo que não integra qualquer nulidade, uma vez que o tribunal se orientou na valoração das provas de harmonia com os critérios legais.

Também não procedem nulidades, de que cumpra conhecer, nos termos do nº 3 do artº 410º do CPP, nomeadamente por admissibilidade de meios de prova e valoração de provas, proibidos, sendo que a valoração e apreciação da prova, integra objecto de recurso em matéria de facto.

O que vem alegado nas conclusões 5º a 55º da motivação é pois matéria estranha aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, por contender com matéria de facto.

Essa matéria de facto fixada, tornou-se definitiva, e dela as instâncias do conhecimento do facto extraíram as consequências de direito, a nível das ilicitudes e das penas.

Sobre as questões de direito, há que decidir previamente a questão da (in)admissibilidade do recurso do acórdão da Relação, “relativamente às penas parcelares fixadas (todas inferiores a 8 anos), e, consequentemente, das questões respeitantes aos correspondentes crimes – artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP.”

0 Recorrente foi condenado, como autor material e em concurso real de dois crimes de violação p. e p. pelo Artigo 164.º do CP; um crime de coacção grave p. e p. pelos Artigos 154.º n.º 1 e 155.º n.º 1, al. a), do CP; um crime de sequestro p. e p. pelo Artigo 158.º n.º 1 do CP e dois crimes de ofensas à integridade física simples p. e p. pelo Artigo 143.º n.º 1 do CP, nas seguintes penas:

- Seis anos e seis meses de prisão, pelo crime de violação, tendo como Ofendida DD;

- Cinco anos de prisão pelo crime de violação, tendo como Ofendida EE;

- Dois anos de prisão pelo crime de coacção grave, tendo como Ofendida DD;

- Dezoito meses de prisão pelo crime de sequestro tendo como Ofendida EE;

- Dez meses de prisão, pelo crime de ofensa à integridade física simples, tendo como Ofendida DD;

- Oito meses de prisão, pelo crime de ofensa à integridade física, tendo como Ofendida GG

- E em cúmulo jurídico das mencionadas penas, na pena única de nove anos e seis meses de prisão.

Somente é admissível recurso para o Supremo Tribunal de justiça, nos casos contemplados no artigo 432º e, sem prejuízo do artº 433º, ambos do Código de Processo Penal.

No que aqui importa, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: “De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º” (artº 432º nº 1 al. b) do CPP)

O artigo 400º nº 1 al. f) do CPP, determina que não é admissível recurso: “De acórdãos condenatórios, proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.”

O acórdão recorrido decidiu julgar improcedente o recurso

Por isso, o acórdão recorrido, confirmou a decisão final da 1ª instância, que aplicou penas parcelares não superiores a 8 anos.

Daí que não seja admissível o presente recurso interposto do acórdão da Relação do Porto, relativamente às ilicitudes e atinentes penas parcelares.

O recurso só é admissível quanto à pena conjunta, que foi aplicada, de nove anos e seis meses de prisão.

Na verdade,

Rezava o artigo 400º nº 1 al. f) do Código de Processo Penal (CPP), antes da revisão operada pela Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto:

“1. Não é admissível recurso:

(…)

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo no caso de concurso de infracções.”

Face ao art. 400., n.1, f) do Código de Processo Penal na redacção anterior à lei 48/2007 de 29 de Agosto, era jurisprudência firme do Supremo (v. Ac. de 08-11-2006, Proc. n. 3113/06 - desta Secção, entre outros - que não era admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmassem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que fosse aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções, face à denominada "dupla conforme".

Entendia-se que a expressão «mesmo em caso de concurso de infracções», constante da al. f) do n.° 1 do art. 400.° do CPP, significava que, apesar de no caso se configurar um concurso de infracções, a regra primária da referida norma continuava a valer, incluindo nela também as situações em que os crimes do concurso se integrem nos limites da primeira referência a «pena aplicável», isto é, em que uma das penas aplicáveis a um dos crimes do concurso não ultrapassasse 8 anos de prisão havendo identidade de condenação nas instâncias.

Nesta ordem de ideias, desde que a pena abstractamente aplicável independentemente do concurso de infracções, não fosse superior a oito anos, não seria admissível recurso do acórdão da Relação para o STJ, (na tese usualmente seguida pelo Supremo), sendo que uma outra tese, não seguida por esta Secção, entendia que na interpretação mais favorável para o recorrente, apenas seria admissível recurso da pena conjunta que correspondesse ao concurso de crimes a que fosse aplicável pena de prisão superior a oito anos.

Com a revisão do Código de Processo Penal operada pela referida Lei a al. f) do artº 400º passou a dispor:

“De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.”

Deixou de subsistir o critério do “crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos”, para se estabelecer o critério da pena aplicada não superior a 8 anos.

Daí que se eliminasse a expressão “mesmo no caso de concurso de infracções.”

Assim, mesmo que ao crime seja aplicável pena superior a 8 anos, não é admissível recurso para o Supremo, se a condenação confirmada, não ultrapassar 8 anos de prisão.

Ao invés se ao crime não for aplicável pena superior a 8 anos de prisão, só é admissível recurso para o STJ se a condenação confirmada ultrapassar oito anos de prisão, decorrente de cúmulo e restrito então o recurso à pena conjunta.

É certo que o artº 5º nº 1 do CPP, estabelece:

A lei processual é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior (nº 1)

E, dispõe o nº 2 do preceito:

A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar:

a) Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou

b) ) Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.

Porém, a excepção constante do nº 2 do artº 5º do CPP, não tem campo de aplicação no caso concreto, mesmo que se entenda que a lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1ª instância decidiu, uma vez que esta, foi proferida já no domínio da Lei nova, em que tem lugar a aplicação imediata desta Lei. (artº 5º nº 1 do CPP)

O artigo 32º da Constituição da República portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um duplo grau de recurso, ou terceiro grau de jurisdição, assegurando-se o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária.

A aplicação imediata da lei nova não afectou o exercício do direito ao recurso em termos constitucionais de exercício do direito de defesa.

As legítimas expectativas criadas foram acauteladas constitucionalmente com o recurso interposto para a Relação.

O acórdão da Relação de que foi interposto o presente recurso é, pelo exposto, irrecorrível, quanto às ilicitudes e respectivas penas parcelares que foram aplicadas e não ultrapassaram oito anos de prisão, sendo apenas viável o recurso quanto à pena conjunta, donde resulta que no caso concreto o alegado nas conclusões 3º e, 4ª, 57 a 66º da motivação, não é passível de cognição por este Supremo Tribunal.

O recurso, na parte em que teve tal âmbito por objecto, não devia ter sido admitido, (artº 414º nº2 do CPP).

Porém, a decisão que admita o recurso ou, que determine o efeito que lhe cabe ou, o regime de subida, não vincula o tribunal superior (nº 3 do artº 414º).

Relativamente à pena conjunta, que pela sua medida concreta cabe nos poderes de cognição deste Supremo:

O recorrente – nas conclusões 67º a 82º -, pugna pela atenuação especial da pena e pela aplicação de pena que possa ficar suspensa na sua execução, e invoca ainda o princípio da proibição da dupla valoração,

Lendo o texto da motivação, conclui-se que invocou o princípio da proibição da dupla valoração relativamente à medida concreta das penas parcelares.

Por outro lado, o instituto da atenuação especial da pena, apenas tem campo de aplicação no domínio das penas parcelares, que não na pena conjunta, como resulta da conjugação do disposto nos artºs 71º nºs 1 e 2 , 72º e 77º do CP., o que bem se compreende pois que a pena conjunta vai resultar da ponderação conjunta dos factos e personalidade do delinquente, na congregação das penas parcelares, e é no momento da determinação da medida concreta das penas parcelares que se afere dos pressupostos constantes do artº 72º do CP.

In casu, sendo admissível o recurso para o Supremo, apenas quanto à pena única aplicada em cúmulo, cumpre decidir.

Como se sabe, o artigo 77º nº 1 do Código Penal, ao estabelecer as regras da punição do concurso, dispõe: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”

Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como doutamente diz Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.

O todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.

O nº 2 do arº 77º do CP, estabelece: A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa: e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.

Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.

Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. (v. Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 09-01-2008 in Proc. n.º 3177/07).

O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.

Este critério especial, da determinação da medida da pena conjunta, do concurso – que é feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção – impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso arbitrário.

Note-se que o artigo 71º nº 3 do Código Penal determina que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.

Embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do nº 2 do mesmo artº 71º, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no citado nº 2, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso. (Figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291)

Aduz este Insigne Professor que a doutrina alemã discute muito a questão de saber se factores de medida das penas parcelares podem ou não, perante o princípio da proibição de dupla valoração, ser de novo considerados na medida da pena conjunta. Em princípio impõe-se uma resposta negativa; mas deve notar-se que aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração.” (ibidem, p. 292, §422)

Considerou o acórdão recorrido:

“Da escolha e medida da pena

Não estando em causa a justeza da aplicação de penas de prisão relativamente a todos c cada um dos crimes por que foi condenado o arguido, como vimos, também não nos merece censura a sua dosimetria, da pena, particularmente no sentido em que a formula o recorrente.

A graduação da medida concreta da pena deve ser efectuada, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção no caso concreto (artigo 71.", n.º1 do CP), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele (n." 2).

Perante a matéria de facto apurada, a conduta do recorrente preenche, efectivamente, a tipicidade objectiva e subjectiva dos acima citados crimes de violação, coacção grave, sequestro e ofensa à integridade física, cuja gravidade vem reflectida nas respectivas moldaras penais abstractas, havendo que ter em conta que é elevado o grau de culpa do arguido (dolo directo), assim como é elevado o grau de ilicitude manifestado nos factos, mas também que são elevadas as necessidades de prevenção geral, que o arguido tem antecedentes criminais relevantes e que não revela auto-censura pelos factos praticados, e bem assim que importa assegurar que não fiquem defraudadas as expectativas comunitárias relativamente à tutela dos bens jurídicos postos em causa e a sua confiança na validade jurídica das nomias violadas.

Por isso, concordamos com o exposto na decisão recorrida, transcrito nesta decisão a fis. 24/25, que aqui se dá por reproduzi da.

Ora, o comportamento do arguido, negando o cometimento dos crimes e não mostrando arrependimento, são circunstâncias que, de facto, impedem qualquer atenuação especial ou diminuição da pena».

[…]

Não havendo motivo para alterar tal decisão, há que mantê-la.”

Na verdade, valorando o ilícito global perpetrado, na ponderação dos factos e personalidade do arguido, de harmonia com o artº 77º nº 1 do P, verifica-se a elevada gravidade das licitudes de violação, coacção grave e sequestro, e a forte intensidade de dolo, com que o arguido agiu, alheio aos sentimentos de dignidade humana, e de respeito pela menoridade das vítimas, persistindo na actividade delituosa, revelando-se a personalidade projectada nos factos e por eles revelada, “insuficientemente estruturada,” como referiu a 1ª instância, tanto mais que:

- O arguido tinha situação familiar e económica estável, pois que o arguido, emigrado na Suíça, há 5 anos, trabalha na construção civil, auferindo a remuneração mensal quantia correspondente a €3.500 a €4.500, vive com a mulher, que trabalha na vinha, ganhando o salário mensal quantia equivalente €2.000,00, tem dois filhos, com 2 anos e meio e 6 meses de idade, respectivamente, recebendo de abono dos mesmos quantia correspondente a €600 mensais, habitando o arguido e o respectivo agregado familiar em casa arrendada, pagando a renda equivalente a €750 mensais e estando a amortizar um empréstimo contraído para aquisição de um veículo (jipe) da marca e modelo BMW X5, suportando a prestação mensal de cerca de €400.

-O arguido “cometeu os factos, no decurso do período de sujeição a regime de prova, decretada em acompanhamento da pena de 3 meses de “encarceramento”, por que foi condenado, em 04/12/2000, pelo Tribunal Correccional de Saint-Brieuc, pela prática de crimes de violência sobre pessoas, ameaça de delito contra pessoas e proibição de porte de arma” e que “não obstante se encontrarem decorridos mais de 9 anos sobre os factos em referência nos presentes autos, não houve da parte do arguido a assunção de qualquer comportamento de que resulte que estar arrependido por os ter praticado.

- A propensão criminosa do arguido na prática dos actos delituosos, reclama do efeito previsível da pena, no seu comportamento futuro, fortes exigências de prevenção especial na socialização do mesmo, sendo certo também que são fortes as exigências de prevenção geral no combate aos crimes de natureza sexual, mormente quando as vítimas são menores.”

Se a culpa é o limite da pena – artº 40º nº 2 do CP, e se, por força do disposto no artº 77º nº 2 do C.P. a pena concreta aplicável se situa entre seis anos e seis meses, e dezasseis anos, de prisão, conclui-se que a pena aplicada não se revela desproporcionada ou contrária às regras da experiência.

O recurso não merece provimento.

Termos em que, decidindo:

Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em rejeitar o recurso por inadmissibilidade legal, quanto às questões sobre matéria de facto, e quanto á qualificação jurídica e penas parcelares, de harmonia com o disposto nos artigos 417º nº 6 al. b) e 420º nº 1 al. b), do CPP., e negam provimento quanto ao demais, confirmando o acórdão recorrido

Tributa-se o recorrente em 5 Ucs de taxa de justiça (artº 87º nº 1 a) do CCJ, e condena-se o mesmo no pagamento da importância de 8 Ucs, nos termos do artº 420º nº 3 do CPP.

Supremo Tribunal de Justiça, 15 de Novembro de 2012

Elaborado e revisto pelo relator.

Pires da Graça (Relator)

Raul Borges